企业如何构建自有知识产权的管理体系——以技术密集型企业为例

笔者从事知识产权业务十多年，见证了企业对于自有知识产权的保护混杂了“不知所措”（想保护，但不知道保护什么）、“不置可否”（知道有价值，不怎么想保护，但如果只需要花点小钱做保护也无妨），以及“不知者无畏”（根本不想花钱，觉得没有价值保护）的多样化心态。
知识产权是人的智力成果，失去对人的控制，必然失去对智力成果的控制。所以笔者的上一篇文章（点击阅读：《失控的人，失控的智力成果——新型多元化用工关系下的企业知识产权内控制度设计》），正是为了排除企业因对人的不可控而导致对知识产权不可控的情形。在满足创作者/创造者可控的大前提下，本文引入企业自有知识产权的系统化管理制度，为了企业能够构建管理自有知识产权的体系和方法，结合产品、市场、知识产权挖掘方式、知识产权分类保护，设计出一套便于企业自主开发、申请、维持知识产权的体系，用以实现知识产权盈利和资本变现目的。另外，本文以资本募集的角度对知识产权体系的建立进行建议和体系设计，因为在各类知识产权商业化方式中，投资者对于知识产权的价值、稳定性的要求远高于其他合作者，因此对知识产权管理体系规范化的审核要求最高。
一、企业分类前提下的知识产权分层保护机制
自有知识产权积累和维持是长期的，不同于有些企业上市前突击完善财务制度、税务制度、公司管理制度，为了短时间满足上市的需求。知识产权的积累和体系建立无法突击完成，公司前期怠于建立自有的知识产权体系，会在面对市场和资本时变成巨大的风险，而且这种风险几乎没有短时间内弥补的可能性。
企业经营者首先需要认清自己公司在市场中的地位和对应的价值，笔者对不同类型企业可能拥有的不同层次的知识产权分类如下：
（一）企业分类——内控体系设计的基础
笔者根据自己的实践经验，将企业分为两类：自有产品型企业、非自有产品型企业。前者的产品本身或者产品的某一特性/功能在细分市场具有较高的不可替代性，产品背后也有足够的专利、技术秘密支持。而后者的产品具有高替代性，其经营至今即使有持续稳定的盈利，收益只是来自于市场化过程中的商标、著作权、外观专利，以及其他经过使用的有知名度的无形资产的价值，也就是“市场化过程中的知识产权”的价值，而非产品本身具有的不可替代的市场价值和竞争优势。
从产品变现能力和市场地位来看，自有产品型企业拥有稳定度更高、变现能力更高强的专利、技术秘密作为保障，并同时以市场化过程中的外围知识产权的价值（“市场化过程中的知识产权”）的价值为辅助，这类企业在资本市场中的估值远高于非自有产品型企业。在其他类型的商业交易（如：技术许可、合作研发）中，自有产品型企业也具有更强的市场竞争优势。
（二）知识产权分层——内控体系的框架
建立在两类企业的分类基础上，以分层保护的思路，定位不同经营环节中出现的知识产权，并以重要性高低、价值高低，进行分类排序和布局，从而获得内控体系的基本框架。笔者给出的排序和布局思路如下：
1、核心层次：产品自身中的知识产权
自有产品型企业是资本市场追逐的焦点，但资本对于“自有”的程度并没有到苛刻的程度，也就是并不需要全新的产品，而是能在常见的产品上有略微创新即能满足“自有”的条件。因此产品特有的某一功能、某一构造的创新，在存在较高技术壁垒（无法轻易被复制、发现）、或法律壁垒（已形成专利权）的情况下，估值可以达到较高的水平。同样的，在其他商业合作和交易中，也更容易成为合作谈判中的强势主体，提出更高的合作要求。
对于产品中蕴含的核心知识产权保护路径，要遵循“专利源于商业秘密”的原则。一切技术方案，优先以“技术秘密”保护。但是，在技术本身容易被察觉、被复制的情形下，才选择以专利为优先保护手段，有条件地将容易被察觉、被复制的技术方案从技术秘密保护范围中剥离出来作为专利申请保护，也就是以法律壁垒弥补原本的低技术壁垒。相应的，高技术本身足以形成壁垒，通过专利公开反而会削弱原有的壁垒，那么维持原有的“商业秘密”体系无疑会获得更好的保护效果。
2、非核心层次：产品市场化过程中的知识产权
自有产品型企业和非自由产品型企业都可以拥有“产品市场化过程中的知识产权”，对于前者来说，这一类的知识产权属于核心知识产权的“外围”，有一定的市场价值，但也是辅助的价值，是为产品额外增值的砝码。而对于后者来说，在产品本身的缺失核心知识产权的基础上，可以依靠外围的知识产权的价值与资本进行议价博弈。虽说本类价值也有其重要的地位，但是在资本眼中，仅有市场化价值，仍然不能抹杀产品本身较低的“技术壁垒和法律壁垒”的问题。
对于产品市场化中的辅助知识产权保护路径，要遵循“注册先行，无注册兜底”的方式。所有市场化中使用到的无形资产，最低的法律保护底线是对有一定知名度的无形资产的保护（《反不正当竞争法》第6条中的保护对象）。但在法律框架下此类对象的维权效果和可获得赔偿的金额远低于其他三类可确权的知识产权（著作权、商标权、专利权）。为了提高此类知识产权的价值，以实现保护效果和赔偿金额的最大化，笔者建议“市场化中的知识产权”的保护的方式应当以三个层次进行布局：1）在所有智力成果中，先挖掘可以提起商标申请、外观专利申请的对象进行申请保护，并在授权/注册后上市使用；2）但在缺乏前述注册可能性的前提下，再以著作权进行替补保护（缺点：著作权缺乏行政确权程序，导致后期维权时较被动，可以获得的赔偿金额也较低，所以只能成为备选方案）；3）在前两种保护方式都无法实现的情况下，再选用反不正当竞争法作为最后兜底保护手段。
(举例)公司开设旗舰店销售产品，旗舰店的独特布置、装潢和员工穿着原本都属于“兜底”的反不正当竞争法的保护对象，但只能给予最低程度的保护。如果店内装潢布置中的个别个性化设计、员工穿着上的个别个性化元素（如：图形元素、个别文字短语、展厅内的个别家具、有特点的装潢小摆件），可以进行深挖、细分，至少可以提起著作权登记，甚至提起商标、外观专利的申请。这样的话，原本在反不正当竞争法下定性模糊、保护力度有限的装潢、着装等元素，通过这种细化升级保护，可以形成可确权的知识产权从而凸显更稳定、更高价值的保护效果。
二、核心层次知识产权的管理制度
自有产品型企业在日常经营和知识产权保护时往往有较大的自信心，无论在面对市场还是投资者，经营者都会有一种“非我不可”的心态。但在面对将其引以为傲的技术变成知识产权以赢得法律壁垒的保护时，企业仍然存在最常见的疑惑包括：我该申请哪些专利？分别披露哪些技术？无法被授权的技术怎么保护？申请后不被授权但已经披露的技术如何保护？
笔者在提供专利申请服务时，特别针对技术密集型企业，会将专利综合布局的思路引入到专利申请前期服务中，并对公司技术人员进行专利申请的辅导，这种服务方式颠覆了传统的“被动式代理”方式，即：客户自主研发、自主地决定申请专利的名称和技术方案、自主撰写技术交底书，在此基础上，代理人只是被动地将“技术”转化成专利申请文案中的“权利要求书”。在构建企业自有的“专利王国”的需求下，如果缺乏足够的市场行业信息和专利代理的建议而贸然做决定，经营者无法成为“兼听则明”的明君。所以笔者采用的专利服务新模式，是与经营者及其公司内部不同部门的员工共同协作，结合产品和市场，共同寻找可申请保护的技术方案。不但有助于提高授权成功率，也能为企业量身定制出具有高价值的自有知识产权体系。
（一）一般制度——普通技术壁垒下的常态化知识产权保护机制
笔者将知识产权的产生和使用过程分为前端（正常使用阶段）和后端（维权，非正常使用阶段）。绝大多数企业对于知识产权管理制度的建立都是对前端制度的设计和管控，是常态化流程。但后端是非常态化流程，即：一旦出现侵权或被诉侵权情况下，如何应对。
过往企业在经营中，往往最早触及到知识产权服务，都是因为后端引发了争议，但从来没有做过专利布局，因而缺乏前端的保护机制。所以一场专利诉讼发生后，企业没有任何应对手段，可能会直接引发“割地赔款”的灭顶之灾。
对于自有产品型企业，笔者对其产品的核心技术的常态化保护机制设计如下：
（二）特别制度——高技术壁垒下对一般制度的深化和修正
对于掌握高端技术的企业来说，除了上文中的基础产品专利布局之外，将引发个别高壁垒技术的深入保护需求。一般制度下的综合布局思路只是找到并梳理产品中的核心技术，保护目的是对技术方案分门别类。而上图中的第8步需围绕较为复杂、技术壁垒较高的核心技术，深化保护体系，再根据市场变化和专利审查结果不断修正保护策略。笔者对该深化制度提出设计构想如下：
三、非核心层次知识产权的管理制度
依据前文的核心知识产权保护路径，针对商业价值和稳定性较低的“市场化过程中的知识产权”，笔者设计的规则也使用了相同的思路区分阶段：前端（正常使用阶段）和后端（维权——非正常使用阶段）。但正是因为此类知识产权行政确权过程简单、确权标准较低，因此在维权时除非必要否则不建议主动提起基于这些权利的侵权诉讼，盲目提起此类侵权诉讼有可能使被告反过来质疑权利的价值和稳定性，进而引发无效的行政程序（如：商标无效、专利无效）。笔者设计本体系也是提醒经营者，不做保护而盲目投放的“市场化过程中的知识产权”，后期引发争议和高价格赔偿的可能性极大。笔者对管理和保护此类知识产权的内控制度如下：
四、对其他类型企业知识产权内控制度设计的参考意义
企业在自有知识产权管理时，先将自己分别定性成自有产品型企业和非自有产品型企业，再围绕自己的产品和市场化方式区分核心层次的知识产权和非核心层次知识产权进行综合布局和制度设计。本文针对技术密集型企业进行制度设计，两个层次的知识产权兼有，产品是此类企业的生命，因此产品中的技术方案成为首要保护对象，市场化中的知识产权可以成为次要保护对象。
但是，企业也应该根据自己提供的产品或服务的特点，寻找自身产品中的核心知识产权，比如：唱片公司的核心知识产权是音乐作品、电影公司的核心知识产权是电影作品、游戏公司的核心知识产权是游戏产品。围绕这些产品及其蕴含的知识产权进行综合布局以后，再对这些产品在市场化过程中的非核心知识产权进行辅助和补足，切不可本末倒置。
结语
至此，笔者对企业知识产权内控和管理制度的设计全部完成。对于外来知识产权风险的排除和审核，适用《伸出一双有形的手，抓住一张无形的网——企业知识产权合规审查流程和审查规则》；对于内部自有知识产权的形成和管理，先控制“人”，适用《失控的人，失控的智力成果——新型多元化用工关系下的企业知识产权内控制度设计》中的规则，再结合“人”的管理制度叠加本文设计的针对自有知识产权形成内控机制，将“人”的智力成果固定在公司名下。
三篇文章中的制度建议，内在逻辑一致且彼此间存在勾稽关系。商业合作中，企业可以以自己拥有的知识产权与他人合作，因此可能需要接受他人审核（合作者检验企业自有的知识产权是否产生于完善的内控管理制度之下）；也可能需要审核他人的知识产权（企业适用合规审查流程和标准审核作者名下的知识产权）。两者的底层逻辑保持一致，如：对于外来知识产权合规审核制度中，笔者提出在权利主体不存在疑点的情况下可以适用“快速通道审核”。同样的，在建立内部管理制度时，先将员工充分置于公司可控的法律关系之下（劳动关系），再将其创作的作品权利固定在公司名下。以这种内控方式产生并维系的智力成果在参与对外合作，并接受其他公司合规审核时，必然可以作为“低风险”知识产权直接通过“快速通道审核”。
三篇文章的逻辑和制度设计互相交叉，可以帮助大部分企业从零开始构建最基本的企业知识产权保护体系。如果结合文章，企业再与知识产权专业人士共同协作，根据自己行业和产品特点，细化保护规则，即可筑起企业内部的知识产权保护的铜墙铁壁。