软件源代码侵权认定标准—蓝港在线北京科技有限公司与九合天下北京科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案

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关于软件源代码侵权的认定—蓝港在线北京科技有限公司与九合天下北京科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案
裁判要旨
本案争议的焦点为：关于软件源代码侵权的认定。
目前在实践中，判断行为人是否存在侵权主要是根据“实质性相似+接触+排除合理解释”的原则。
在早期的诸如本案中，两公司计算机软件部分源程序存在对应关系，九合天下公司未能就其源程序缘何与蓝港在线公司的源程序存在大量相同之处给出合理解释。结合于惊华等原蓝港在线公司软件技术人员接触过《王者之剑》软件代码，可以认定九合天下公司在编写《巨龙之怒》软件时将《王者之剑》软件内容作为自己的内容，并以自己的名义予以发表，已构成对蓝港在线公司计算机软件的抄袭，构成对其著作权的侵犯，应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。
除在裁判中确定了“曾接触又不能对存在大量相同提供合理解释的应认定为侵权”的规则外，还在具体的游戏软件源代码对比鉴定、无直接证据能否认定前员工构成侵权等问题上也都有着很好的实践指引。
案件简介
案件名称：蓝港在线北京科技有限公司与九合天下北京科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案
案号：（2013）二中民初字第9903号
审理法院：北京市第二中级人民法院
裁判日期：2015年1月4日
原告：蓝港在线（北京）科技有限公司
被告：九合天下（北京）科技有限公司、于惊华
蓝港在线公司系从事网络游戏及手机游戏研发与发行的互动娱乐企业，其系《王者之剑》游戏软件的著作权人，该软件开发完成日期为2012年6月1日，首次发表日期为2012年6月8日，权利取得方式为原始取得，《王者之剑》在手机游戏中已具有一定的知名度。
蓝港在线公司发现在九合天下公司运营的手机游戏《巨龙之怒》（又名《斗龙传》）中复制、修改了其《王者之剑》软件及源代码，并将修改后的源代码生成目标代码作为客户端程序进行公开的网络传播等。
同时，蓝港在线公司还发现九合天下公司吸收了包括于惊华在内的4名原蓝港在线公司技术研发人员。其中，于惊华为涉案游戏的研发人员并曾在蓝港在线公司就职时参与了《王者之剑》的研发工作。在此情况下，蓝港在线公司将九合天下公司及前员工于惊华一同起诉，请求法院判令被告停止侵权行为并赔偿经济损失。
结论
审理法院认为：“根据被告九合天下公司在其在推广宣传过程中的表述，《巨龙之怒》软件系由《斗龙传》更名而来，二者系前后延续的同一款软件。九合天下公司系《巨龙之怒》或称《斗龙传》软件的开发者。
原告蓝港在线公司是《王者之剑》软件的著作权人，其对该计算机软件作品享有的著作权应受我国法律保护。该软件首次发表时间（2012年6月8日）早于被告九合天下公司《巨龙之怒》或称《斗龙传》软件的开发完成时间（2013年2月1日）。蓝港在线公司《王者之剑》121018版是在起诉时（2013年6月）提交的，早于九合天下公司在法院勘验过程中提交的《巨龙之怒》130703版的形成时间，故根据民事诉讼证据规则，在无相反证据的情况下，九合天下公司及于惊华关于蓝港在线公司提交的《王者之剑》121018版并非形成于2012年10月18日、其可能是在抄袭被告软件著作权基础上形成的等相关主张，不能成立。
工信部知识产权司法鉴定所作出的第140号鉴定报告、补充鉴定意见及答复，可以作为本案判断侵权事实是否存在的依据。
根据对比鉴定结果，九合天下公司《斗龙传》游戏的客户端源代码的CS文件共有871个，蓝港在线公司《王者之剑》游戏的客户端源代码的CS文件共有834个，双方客户端源代码有463个文件具有对应关系，排除第三后客户端代码后，以原告为参考，客户端100%完全相同的文件共有66个，大等于90%小于100%的有46个，大等于80%小于90%的49个，大等于70%小于80%的25个，大等于50%小于70%的36个，小于50%的42个，来自第三方软件的199个。九合天下公司《斗龙传》游戏的服务器端源代码的.JAVA文件共有793个，蓝港在线公司《王者之剑》游戏的服务器端源代码的.JAVA文件共有951个，其中244个名称不同内容有相同或名称相同内容有修改。以原告为参考，源代码文件并无100%完全相同的，大等于90%小于100%的有33个，大等于80%小于90%的有38个，大等于70%小于80%的有53个，大等于50%小于70%的有58个，小于50%的有62个，并无来自第三方软件的文件。
两公司计算机软件部分源程序存在对应关系，九合天下公司未能就其源程序缘何与蓝港在线公司的源程序存在大量相同之处给出合理解释。结合于惊华等原蓝港在线公司软件技术人员接触过《王者之剑》软件代码，可以认定九合天下公司在编写《巨龙之怒》软件时将《王者之剑》软件内容作为自己的内容，并以自己的名义予以发表，已构成对蓝港在线公司计算机软件的抄袭，构成对其著作权的侵犯，应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。
于惊华作为参与该软件开发的技术人员，曾参与《王者之剑》的研发工作，具有抄袭代码的可能性。但根据原告蓝港在线公司提供的证据，包括于惊华在内的多名蓝港在线公司前技术人员均已加入九合天下公司从事软件研发工作，现有证据并未直接证明于惊华本人实施了抄袭行为，故原告蓝港在线公司关于于惊华侵害其著作权的主张证据不足，本院不予支持。
关于赔偿损失的具体数额，原告蓝港在线公司主张以被告侵权行为给其造成的合作平台推广资源分流、用户分流、国内外直接销售收入减少以及研发成本等损失来计算。其中，研发成本并非实际损失，权利人亦未举证其其他实际损失或侵权人的违法所得，本院将综合考虑游戏软件的商业运营特性，九合天下公司的主观恶意程度，侵权损害范围及其损害后果，并结合审计报告等证据酌情确定九合天下公司赔偿蓝港在线公司的经济损失数额，并根据合理性和必要性原则，酌情支持公证费及律师费等合理支出。
鉴于被告九合天下公司的涉案侵权行为已经对原告蓝港在线公司游戏软件的推广运营产生影响，本院将依据涉案软件的性质、被告九合天下公司侵权行为的具体内容和影响确定赔礼道歉声明的刊登范围、方式和持续时间。”
裁判结果
一、九合天下（北京）科技有限公司立即停止复制、修改、发行及网络传播侵犯蓝港在线（北京）科技有限公司涉案《王者之剑》软件著作权的涉案侵权软件；
二、九合天下（北京）科技有限公司在其官方网站（网址为"http：／／www.9hcom.com"及"http：／／www.9hgame.com"）首页显著位置连续七十二小时刊登声明，以消除影响（声明内容需经本院审核，逾期不执行，本院将在一家全国发行的报纸上公布本判决的主要内容，相关费用由九合天下（北京）科技有限公司负担）；
三、九合天下（北京）科技有限公司赔偿蓝港在线（北京）科技有限公司经济损失四十万元及诉讼合理支出五万元；
四、驳回蓝港在线（北京）科技有限公司其他诉讼请求。