合同因不可抗力履行不能如何解除——A实业发展有限公司与B房地产开发有限公司合作协议争议仲裁案

仲裁要点：
合同约定因不可抗力（含政策性原因）履行不能，双方经协商一致后可修改或变更相关条款的，如果当事人在订立合同时对不可抗力（含政策性原因）有所预见，并基于此预见订立合同，不可抗力（含政策性原因）出现后未积极配合对方协商修改或变更相应条款，导致合同无法实际履行的，对方可以解除合同。
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案情
2014年11月16日，申请人与被申请人签订了《城市更新项目合作协议》（以下简称《合作协议》）。根据协议约定，申请人提供更新房地产，被申请人负责项目出资、申报立项、项目实施等。被申请人应自协议签订之日起12个月内安排人员进场，自开工之日起24个月内完成更新项目第一期的建设（因不可抗力因素和政策性原因导致延期的除外）；如果因不可抗力因素和政策性原因导致更新项目停工，则上述工期相应顺延。如果申请人擅自终止协议，应赔偿被申请人的损失；如果被申请人违约，申请人可以单方终止协议。任何一方因不可抗力（含政策性原因）不能履行协议的，经双方协商一致后，对涉及的相关条款可作适当的修改和变更，以另行签署的补充协议为准；除不可抗力因素（含政策性原因）导致项目不能进行之外，双方在协议实施过程中不得擅自终止协议。
2015年6月，被申请人向政府申报城市更新项目，但政府至申请人提起仲裁时尚未批准立项。至2017年2月，被申请人未能安排人员进场。2017年2月20日，申请人向被申请人发出《通知》，要求被申请人在3日内提出申请人可接受的履行《合作协议》的书面方案，否则原《合作协议》解除。该《通知》于当日送达被申请人，由被申请人法定代表人甲在《通知》上签字确认。
申请人于2017年4月依据《合作协议》中的仲裁条款，向华南国仲提起仲裁，请求解除《合作协议》，被申请人承担律师费和仲裁费。被申请人提出反请求，请求确认解除合同的《通知》无效、申请人继续履行《合作协议》并赔偿被申请人支付的调查费等。
当事人争议要点
申请人认为：
根据《合作协议》的约定，被申请人应当向政府部门办理城市更新项目的相关手续，协调好与政府部门的关系。相关手续的办理不限于城市更新计划申报，还应当包括城市更新单元规划申报、实施主体确认、用地申报等，被申请人仅完成了第一步，即城市更新单元规划申报，并未办理其他手续。涉案协议是一项立项申请，实际上政府尚未批准。被申请人明知其不能按照合同约定履行义务，在申请人发出《通知》后，未能与申请人协商变更条款，导致《合作协议》无法实际履行。
被申请人认为：
《合作协议》签订后，被申请人及时安排人员开展项目申报工作，涉案项目已经向政府进行申报并进入政府审批程序；《合作协议》约定的12个月内安排人员进场，是指申报城市更新项目所需人员进场，被申请人切实履行合同义务，并无违约。《合作协议》明确约定不可抗力因素和政策性原因导致的延期并非被申请人的责任。涉案项目事关政府行政许可审批，审批时间难以确定，不是民事主体能够自由处分的民事权利，虽然没有建设施工，但其原因是行政审批需要时间，而非被申请人的过错。即使认为存在延期，也不能归责于被申请人。
仲裁庭意见
本案中，申请人单方解除合同的《通知》已到达被申请人，但是被申请人对申请人单方解除合同有异议，申请人在异议时效期内提起了本案仲裁，被申请人也提出了确认申请人单方解除行为无效的反请求，因此，该《合作协议》不发生单方解除的效力。
被申请人在《合作协议》项下的义务是负责向政府有关部门申请办理更新项目的相关手续及协调好与政府部门的关系，确保项目建设资金到位，按约定工期竣工验收并交付使用。被申请人对其切实履行合同义务的主张未能提供证据证明。虽然合同约定了因政策性原因导致延期的除外，但被申请人没有证据证明其办理申报手续的进展情况，且被申请人熟知城市更新项目审批流程，更新房地产项目的政府行政审批没有期限限定，仍与申请人签订协议，涉案城市更新项目不能按约定的时间推进，被申请人负有一定责任。本案中，被申请人因不可抗力（含政策性原因）未能按约履行协议后，申请人向被申请人发出通知，被申请人应积极配合与申请人协商。但是，双方当事人未能协商相应协议条款，申请仲裁后，双方仍未达成一致，《合作协议》确实无法继续履行。因此，仲裁庭对申请人要求解除《合作协议》的仲裁请求予以支持，驳回了被申请人要求继续履行《合作协议》等仲裁反请求。
评析
（一）本案是否属于因不可抗力（含政策性原因）导致合同不能履行?
《民法通则》第107条和《合同法》第117条（《民法典》第180条第1款）均将不可抗力作为合同不能履行的免责事由。《民法通则》第153条和《合同法》第117条第2款（《民法典》第180条第2款），对不可抗力进行了相同的界定：不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
学界对不可抗力的解释大致分为三种学说。一是主观说。对于阻碍合同履行的事件，如果当事人主观上已经尽到其应尽的注意义务，仍不能防止该事件的发生，那么该事件应当属于不可抗力。不可抗力是指当事人主观上不能预见，即使能够预见，但当事人尽其最大注意仍无法避免的事件。二是客观说。不可抗力是与当事人主观因素无关的、发生在当事人外部的、非通常发生的事件。对于不可抗力，当事人是不能预见的。三是二元说（折中说）。不可抗力具有客观性，不受当事人意志左右，但是在具体判断是否构成不可抗力时，须考虑当事人主观上是否尽到了应尽的谨慎和注意义务。当事人尽到谨慎和注意义务后，仍不能避免基于外来因素发生的事件，即为不可抗力。[1]
我国现行法对不可抗力的界定属于二元说：首先，须为来自行为人外部的客观情况。其次，须是行为人不能预见的情况。某种现象是否能够预见，应当根据行为人成立民事法律关系时，负何种程度的注意义务及是否尽到应尽的注意义务加以判断。最后，行为人应当不能克服、不能避免该情况对既存民事法律关系的影响。[2]一般认为，自然灾害（如水灾、旱灾、地震等）和社会异常事件（如战争状态、封锁禁运等）属于典型的不可抗力[3]对于政府行为（包括抽象行政行为和具体行政行为）是否属于不可抗力，学界存在一定争议，根据个案具体情况加以判断较为可采。
本案中，申请人与被申请人签订《合作协议》，被申请人在该协议项下的主要义务是负责为城市更新项目提供资金、申请立项、项目实施等。被申请人于协议签订7个月后向政府申报，涉案项目进入行政审批程序，但由于行政审批无具体期限限定，涉案项目尚未被批准，合同无法履行。阻碍被申请人履行合同的事件是政府对涉案项目的行政审批，关于该行政审批是否构成不可抗力，分析如下：政府相关部门对城市更新项目的行政审批属于来自行为人外部的客观情况，具有客观性，不因当事人的意志而转移。因此，第一个要件满足。在案件仲裁过程中，被申请人多次提到，涉案项目事关政府行政审批，行政审批时间无法左右，且在实践中获得审批许可可能需要几年时间。如仲裁庭所述，被申请人熟知城市更新项目的立项审批可能长达几年时间，基于此认识仍与申请人订立合同，负有一定责任。由此可以推知，被申请人在订立合同时，能够预见且已经预见到涉案项目的立项审批可能需要耗费较长时间，并且基于此种预见与申请人订立合同。因此，第二个要件并不满足。尽管被申请人无法克服且无法避免政府行政审批导致的涉案项目的延期，但由于法律关系成立时，被申请人已经预见到此种客观情况的发生，因此本案并不构成不可抗力免责的情形。
需要指出的是，被申请人在合同项下的义务不只是涉案项目的立项申报。根据《合作协议》的约定，被申请人应向政府有关部门申请办理城市更新项目的相关手续（根据申请人的主张，相关手续还包括城市更新单元规划申报、实施主体确认、用地申报等），协调好与政府部门的关系。如果被申请人在该协议项下的其他义务不受涉案项目立项审批延期的影响，即使认为政府行政审批构成不可抗力，对于被申请人其他义务的违反，也不能适用不可抗力免责的法律条款，因为政府行政审批并未导致其他义务的履行不能。
S市政府在《合作协议》订立后两年左右，出台行政审批权力下放的政策，以缩短城市更新项目的审批时间。虽然政府政策的变动可能满足“不能预见、不能避免、不能克服”的要件，但是该政策变动显然有利于缩短涉案项目的行政审批时间，对被申请人履行合同义务有益，并不会导致合同履行不能，因此也不构成不可抗力免责的情形。
（二）约定解除权与法定解除权
《合同法》第93条第2款（《民法典》第562条）规定了当事人的约定解除权，第94条（《民法典》第563条）规定了当事人的法定解除权，但法律并未对约定解除权和法定解除权的关系作出进一步界定。对于这一问题，学界存在不同观点。有观点认为，根据意思自治原则，当事人的约定优先，如果当事人对合同解除的条件作出了约定，就意味着排除了法定解除条件的适用；也有观点认为，在当事人约定的解除条件未涵盖全部解除条件的情况下，对于约定未涵盖的领域，如果当事人未明示排除未涵盖的法定解除条件的适用，法定解除条件仍有适用的余地[4]；也有观点认为，嗣后履行不能的法定解除权、继续性合同解除权、涉及消费者保护等公共利益的解除权，不得预先放弃，也就是说，其他解除权可以通过约定予以排除[5]。
本案中，《合作协议》对当事人的解除权作出了约定：如果被申请人违约，申请人可以单方解除合同；除因不可抗力（含政策性原因）导致项目不能进行之外，双方当事人不得擅自解除合同。编者认为，协议禁止当事人除不可抗力导致合同不能履行之外擅自解除合同，目的在于规制当事人无理由任意解除合同的情形。如果被申请人违约，申请人基于《合作协议》中违约责任条款解除合同，显然不属于无理由擅自解除合同。因此，《合作协议》关于当事人约定解除权的条款与《合同法》规定的法定解除权并不矛盾。《合作协议》中关于约定解除权的条款，包括被申请人违约及不可抗力导致合同不能履行，基本上涵盖了《合同法》第94条（《民法典》第563条）规定的法定解除权的情形。《合同法》第94条第1项（《民法典》第563条第1项）规定了不可抗力导致合同目的不能实现时当事人的解除权，第2、3、4项（《民法典》第563条第2、3、4项）规定了一方当事人违约时另一方当事人的解除权。
《合作协议》约定的解除权与《合同法》第94条（《民法典》第563条）规定的法定解除权基本一致。因此，申请人解除合同，无论是以被申请人违约为由，还是以不可抗力导致合同不能履行为由，既有《合作协议》的约定解除权作为依据，也有《合同法》规定的法定解除权作为依据。根据当事人意思自治原则，可以认为合同约定优先，申请人可以优先依据《合作协议》中的违约责任条款，行使约定解除权解除合同。
本案中政府的行政审批并不构成不可抗力，因此，申请人解除合同应当基于被申请人违约。根据《合同法》第96条第1款（《民法典》第565条第1款）的规定，申请人解除合同的权利（无论是基于协议约定的解除权，还是基于法定解除权）属于形成权，可以单方行使，申请人向被申请人发出《通知》，《通知》到达被申请人，被申请人未按照《通知》要求及时向申请人提供有效的履行方案，合同解除。
关于《合同法》第96条第1款（《民法典》第565条第1款）以及《合同法解释（二）》第24条规定的合同解除异议权，学界存在较大争议。争议的焦点主要是：解约方通知解除合同，如果对方当事人未在法定或约定的异议期间内向法院或仲裁机构提出异议，法院或仲裁机构是否可以对合同解除的效力不作实质审查，从而不论解约方是否享有解除权，都直接判定合同解除。[6]但不论何种观点，似乎都存在一种共识：在解约方享有解除权的情况下，解除合同的通知到达对方当事人时，即发生合同解除的效力。即使是对合同解除异议权采形式解释说的学者，也认可有解除权的解约方所发出的解除通知到达对方时合同解除（采形式解释说的观点认为，不享有解除权的解约方发出解除通知具有同样效力），但当事人可以通过合同解除异议权（可能理解为请求权或者撤销权）撤销解除合同的行为。[7]对合同解除异议权采实质解释说的学者普遍认为，（有解除权的解约方）合同解除的通知到达对方时生效，解除异议本身并不影响合同解除的效力。[8]
本案中，申请人享有协议约定的解除权和《合同法》第94条（《民法典》第563条）规定的法定解除权，其解除合同的通知到达被申请人时，合同解除的效力发生，后续申请人请求仲裁庭确认合同解除的效力以及被申请人提出解除异议的反请求，并不影响合同解除的效力。
需要注意的是，根据《合同法》第94条（《民法典》第563条）的规定，申请人单方解除合同是通过行使解除权的方式，而非合同自动解除。即使本案中政府行政审批构成不可抗力导致合同不能履行，当事人也需要通过行使解除权来解除合同。各国立法例对不可抗力导致合同不能履行时合同解除方式的规定不尽相同（自动解除或通知解除）。[9]我国《合同法》第96条（《民法典》第565条）采取的是通知解除的方式，因此，即使不可抗力导致合同不能履行，也需要当事人行使解除权（或者合意解除）来解除合同。
（本案例由北京大学法学院民商事争议解决方向硕士研究生王淑馨女士编撰）
注释：
[1] 参见李虎：《导致合同不能履行的政府抽象行政行为可视为不可抗力》，载《人民司法案例》2009年第20期；纪步超：《不可抗力与情事变更——由SARS疫情引起的法律话题》，载《人民司法》2003年第7期。
[2] 参见叶林：《论不可抗力制度》，载《北方法学》2007年第5期。
[3] 参见龙斯荣：《谈谈履行合同中的不可抗力》，载《学习与辅导》1988年第1期；李虎：导致合同不能履行的政府抽象行政行为可视为不可抗力》，载《人民司法案例》2009年第20期；纪步超：《不可抗力与情事变更——由SARS疫情引起的法律话题》，载《人民司法》2003年第7期。
[4] 参见曾祥生、胡田：《法定解除权若干问题探析》，载《江西社会科学》2009年第8期。
[5] 参见叶名怡：《论事前弃权的效力》，载《中外法学》2018年第2期。
[6] 参见贺剑：《合同解除异议制度研究》，载《中外法学》2013年第3期。
[7] 参见贺剑：《合同解除异议制度研究》，载《中外法学》2013年第3期。
[8] 参见贺剑：《合同解除异议制度研究》，载《中外法学》2013 年第3 期；毕凯丽、赵昭:《合同解除“反向确认之诉”的司法审查要点——以希格玛电气（珠海）有限公司诉北京普弛电气有限公司合同纠纷案为例》，载《法律适用·司法案例》2019 年第12 期，孙增芹、吴兆祥：《关于合同解除的几个问题》载《人民司法·应用》2008 年第21期。
[9] 参见韩世远：《不可抗力、情事变更与合同解除》，载《法律适用》2014年第11期。