仲裁要点：
建设工程施工过程中因设计图纸变更导致工程量增加时，申请人可否请求变更价款，需要判断案涉事实是否充分符合情势变更原则的适用条件，在本案中应主要考虑导致工程量增加的具体事实是否符合可预见性、外部性以及可防范性等标准，同时综合运用公平原则和诚实信用原则来进行风险划分。因为措施项目的建造导致施工费用的增加，原则上属于建设工程领域特有的商业风险而不适用情势变更原则。在判断具体事实是否符合可预见性标准时，需要对具体情形之下行为主体对特定事件的认识能力进行具体化分析，因此，沿海地区台风暴雨天气不属于不可预见的情形。
案情
2015年2月5日，申请人A岩土集团有限公司（承包人） 与被申请人B投资集团有限公司（发包人）签订《施工合同》，该合同为固定单价合同，其中约定由申请人承建被申请人发包的HT广场土石方、基坑支护及桩基础工程，价款共为141464232.85元，被申请人已经足额支付。在工程开工后，被申请人考虑到台风暴雨天气可能带来的影响以及施工场所特殊的土质条件，要求更改基坑支护工程、桩基础工程的施工图纸，导致申请人实际工程量相应增多。申请人认为新增的工程量超出了原本合同约定的范围，进而导致施工费用增加，因此应当对合同约定的工程价款进行调整。被申请人则认为，该部分价款属于“ 措施费用” ，根据合同约定应当按照投标报价包干，结算时不再予以调整，因此申请人调整工程价款的请求不能成立。关于这一争议，申请人依据《施工合同》中的仲裁条款于2018年10月向华南国仲申请仲裁，请求裁决被申请人向申请人支付因工程变更增加的工程价款等。
当事人争议要点
申请人认为:
开工后施工图纸的相应变更不属于投标报价时施工图纸的范围，也不属于《施工合同》第2条约定的工程承包范围，而是额外增加的工程量。根据《施工合同》通用条款第11.32(1)条的约定，被申请人变更施工图纸应视为工程变更，应当按照《施工合同》约定的变更工程计价方式重新确定变更工程的价款。申请人在向仲裁庭提交的《申请仲裁计价表》中逐一列明了变更项目的工程费用作为调整工程价款的参考，主要包括空孔回填以及因台风造成桩塌孔后的处理费用、金属扶手栏杆和栏板的费用、实心砖墙以及护栏踢脚板费用、水泥混凝土硬化地面费用、挖基坑土石方费用、垫层费用以及相应税金。关于第1项基坑支护工程支护桩、支撑桩空孔回填费用，申请人认为，作为报价依据的原有图纸仅供施工招标使用，不能作为施工依据，要求其根据此图纸对空孔回填措施费进行报价有失公允。关于第2项金属扶手、栏杆、栏板费用，第3项实心砖墙、护栏踢脚板费用，申请人主张这部分费用不是措施费。关于第4项水泥混凝土硬化地面费用，申请人认为虽然《施工合同》没有约定水泥混凝土硬化地面费用是否属于措施费用，但是深圳市现行计价规范规定基坑内的场地硬化应单独计价。即使《施工合同》专用条款第10.2(2)条约定，“承包人应做好工程场地围墙范围内的土地硬化工作” ，其也只有义务对施工道路、生产区、生活区的地面进行硬化。基坑内的软基处理，不属于承包人硬化场地的义务范围。关于第5项桩基础工程中的工程桩空孔回填费用，申请人认为，其为防止工程隐患发生而加大桩径的建议已经设计单位、监理单位、被申请人同意。虽然这一建议确会导致工程造价大幅增加，但随后其在项目工程变更申报审批表中对新增费用进行了补充报价。关于第6-11项主楼工程桩区域出现严重下沉及塌陷进行软基处理的费用，其中第6、7、8项费用是由于余下主楼工程桩区域过于集中，填砂不能保证地基稳定，经多方研究考虑采取混凝土替代中砂的方案所导致；第9、10、11项费用是由强台风导致桩塌孔和地面随塌孔沉陷而产生，而台风的发生不属于申请人事先可以合理预见的范围。关于第12项挖基坑土石方产生的费用，申请人主张为漏报的工程量对应的费用。关于第13项垫层费用，申请人则主张垫层施工已经超出其合理预测的配合检测工作范围，应当属于新增施工内容。
被申请人认为:
被申请人已经按照双方签订的《施工合同》的约定足额支付了工程款（包括因工程变更应支付的工程款）。根据《施工合同》补充条款第2.1(3)条的约定，措施项目费用包括但不限于环境保护费、工程保险费、施工企业现场安全文明施工措施费、脚手架费、垂直运输机械费、施工排水费、已完成工程及设备保护费、承包人自身的基坑变形等所有检测和监测费用、与专业监测机构的相关检测和监测配合及施工期间监测点的埋设配合、监测点保护费用等为保证工期、技术、安防、质量的所有费用，如果承包人未单列以上费用，视为承包人在投标报价项目单价中已综合考虑，结算时无论是否发生上述该类措施项目费用或与实际发生数量是否一致，该部分费用不因分部分项工程的项目、工程量的变化和其他原因而调整。因不可抗力引起的清理、修复费用增加已含在合同价以内，不另行增加。通过逐条分析《申请仲裁计价表》列出的 13项变更工程项目费用可知，其中第1、5、6、7、9、10项属于“空孔回填” 费用，其与第2、3项中的安全护栏安装费用均为保障施工安全而采取的安全维护措施，是施工过程中必然发生的费用，申请人作为有经验的承包商足以预见到并在计算投标价格时予以考虑，既然承包人未在《施工合同》中单列上述费用，根据合同约定视为其在投标报价项目单价中已经综合考虑。关于第4项中的地面硬化费用，应当注意到本项目合同于2015年2月签订，2015年4月正式开工，故《S市建设工程计价费率标准(2017)》不适用于本案情况。设计图纸上明确载明，地质报告显示施工场地地质为人工杂填土及淤泥层。在此情况下，只要作业就需要保证机械施工时机械的稳定，这一费用应包含在施工措施费中。根据《施工合同》专用条款第10.2条以及相关工地例会文件，地面硬化属于承包方的工作内容，应当由申请人承担施工义务和由此产生的费用。除此之外，第13项中的配合检测费用，根据《施工合同》专用条款第23.3条的约定应当由申请人承担。根据如上分析，《申请仲裁计价表》中的13项变更项目工程费用均为保证工期、技术、安防、质量的“措施费用” ，该部分费用按照合同约定已经包含在原工程价款中，不应再做调整。
仲裁庭意见
仲裁庭认为，申请人与被申请人签订的《施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。由于被申请人并未在庭后提交的书面意见中对申请人主张的每个新增工作项目对应的工程造价表示异议，并且申请人均已完成其主张变更价款所对应的工作项目。因此，双方当事人之间的主要争议在于新增项目所对应的费用在性质上是否属于约定不在工程结算时另行调整的、已包括在投标报价中的措施费，以及申请人可否适用情势变更原则来调整合同价款。仲裁庭对双方当事人主要争议的项目费用进行了如下分析。
（一）空孔回填费用及桩塌孔后的处理费用
相应证据表明，被申请人自认作为报价依据的原图纸仅供施工招标使用，无法作为施工依据。一方面，尽管《施工合同》补充条款第2.1(3)条约定申请人有义务对支护桩、支撑桩空孔回填产生的措施费在报价时予以考虑，但是要求其使用无法作为施工依据的图纸对空孔回填产生的措施费进行报价，有失公允。另一方面，设计图纸上载明，地质报告显示施工场地地质为人工杂填土以及淤泥层，申请人作为有经验的施工主体，在报价时未能充分考虑到本案特殊的地质条件会导致挖出的土不能直接进行回填，而只能采用造价更高的中砂。因此，第1项基坑支护工程支护桩、支撑桩空孔回填费用应当由双方当事人分担。第5项桩基础工程中的工程桩空孔回填费用应属于安全文明施工措施费。如前所述，申请人在报价时有义务预见因回填空桩将会产生较多的安全文明施工措施费，并在报价时予以体现，因此该项费用应当由申请人承担。
申请人虽然有义务预见无法用挖出的淤泥进行回填，但是要求申请人预见到施工过程中，因实际施工情况所导致空桩部位填砂不能保证地基稳定而应换填低标号混凝土，有失公允。同时，申请人的相关处理方法也得到了监理单位、设计单位的确认，应当认定为合理的处理方式。因此，对第6、7、8项主楼工程桩区域空孔回填物由中砂变为C15混凝土，之后再将回填的混凝土凿除的费用应当予以支持。
申请人所主张的第9、10、11项费用是因台风暴雨导致桩塌孔和地面随塌孔沉陷而产生的确保施工安全的措施费用，应当属于《施工合同》补充条款第2.1(3) 条约定的不可抗力引起的修复费用，根据合同约定已包含在合同价内。而S市作为沿海城市，在施工过程中受到台风影响产生的施工安全措施费应当属于承包人能够合理预见的范围，因此不予支持。
（二）第2项金属扶手、栏杆、栏板费用，第3项实心砖墙、护栏踢脚板费用
第2、3项费用对应的项目应属于为确保施工安全、提供施工维护措施进行的工作项目，相应费用为施工企业现场安全文明施工措施费、已完成工程及设备保护费等措施费。如前所述，《施工合同》补充条款第2.1(3)条已约定，施工企业现场安全文明施工措施费、已完成工程及设备保护费及其他措施费用已包含在合同总价中，工程结算时不予调整。因此该部分费用不再作出调整。
（三）第4项水泥混凝土硬化地面费用
本案《施工合同》于2015年2月5日签订，于2015年4月工程正式开工，约定竣工日期为2016年年底。在本案合同履行时，应当适用的计价规范是《S市建设工程计价费率标准(2013)》，该文件并未规定基坑内场地硬地化费用应按实际工程量另行计算。此时，应适用《施工合同》专用条款第10.2(2)条的约定，即承包人有义务做好工程场地围墙范围内的土地硬化工作。因此，在施工场地地质为人工杂填土及淤泥层的情况下，为确保施工顺利进行，申请人作为承包人对基坑进行软地基处理产生的费用属于措施费，应由其自行承担。
（四）第13项垫层费用
承包人配合检测的工作范围限于当施工活动客观上对检测工作造成障碍时，对于保证检测活动顺利进行提供方便。而垫层施工本身属于检测试验的一部分，让现场施工单位进行垫层施工应是由于检测单位不具备施工条件。因此，这超出了申请人能够合理预见的检测配合范围，属于新增施工内容，应当支持该项费用的调整申请。
评析
双方当事人之间的主要争议点在于开工后因设计图纸变更导致工程量增加时，申请人可否依据情势变更原则请求变更合同。本案的关键即在于判断案涉事实是否符合情势变更原则的适用条件。
（一）对“措施项目”的分析
- 情势变更和商业风险的区分
《合同法解释（二）》第26条首次规定了情势变更原则，并引入“非不可抗力” 及“不属于商业风险” 对“ 情势” 进行限定，意图将“不可抗力” 及“商业风险” 排除在情势变更原则的适用范围之外。2020年5月28日新颁布的《民法典》第533条中的表述与《合同法解释（二）》第26条相比，虽然删除了情势变更适用于“非不可抗力” 的限定条件，在一定程度上扩大了情势变更的外延及适用范围，但是依然肯定了“情势变更” 与“商业风险” 之间存在泾渭分明的界限。如何正确区分“情势变更”与“商业风险” 并判定情势变更规则的适用性，一直以来都是司法实践中的热点问题。下文也将对二者之间的区别进行讨论。
所谓商业风险，一般指的是市场主体作为一个理性的经济人，在从事商事活动的过程中应当预见到并自愿承担的固有风险。其中最典型的就是基于正常的市场供求关系变化而导致的价格波动。一个理性的商人，其商业风险是可以通过交易中的约定来合理分配或者补偿的，这就决定了商业风险与情势变更之间存在着不可逾越的鸿沟，如果允许当事人依据情势变更原则，以自己本应预见而未能预见的商业风险发生为由变更或者解除合同，就会导致情势变更原则的滥用[1]，影响正常的交易秩序。区分情势变更和商业风险的重要意义毋庸赘言，但是关键在于如何确定二者的区分标准。虽然在客观上而言，难以确立一套区分情势变更和商业风险的普遍适用标准，但是确立多个衡量因素以期在个案中进行综合判断是可行的。
根据我国的司法实践，区分情势变更和商业风险可以参考下列标准，本案中对于各项变更工程项目费用的分析也体现了对下述标准的考量。
（1） 可预见性标准
可预见性指的是当事人在缔约时对未来可能发生风险的预见程度。与情势变更相比，商业风险一般具有较高的可预见性。在合同缔结时，当事人只要尽到合理的谨慎和注意义务，就能够得知客观事实发生的可能性，便属于商业风险。[2] 关于谨慎和注意义务的程度，严格来说应当采取主观标准，即以特定订约人缔约时的预见状况为依据；但是在具体的法律适用中，该标准逐渐客观化，原则上以抽象的理性交易者为参考对象，而由于商事经营者长期参与商事交易活动，因此其对于各种专业领域内可能发生风险的判断能力较高[3]，因此这种注意义务的程度应当高于一般的理性人标准。
（2） 外部性标准
情势变更中的重大变化往往不是交易中所固有的，通常来自于交易外部。这种外部性导致了相应变化的难以预测性。但是商业风险一般是伴随着特定类型的交易而生，是其内部所固有的必然的因素。
（3）可防范性标准
情势变更中的重大变化往往是当事人无法预见也无法有效预防的。当事人可以对商业风险采取一定的措施进行预防，可以将可能发生的风险所带来的损失计算在合同价款内，或者在合同中用特殊条款进行风险的分担，甚至可以在符合法律强制性规范的前提下订立免责条款。
编者依据上述标准对仲裁庭未予支持的措施费用进行分析。首先，从“可预见性” 角度分析，第2、3、4、5项费用均属于“措施费用” ，是为了确保施工安全、提供施工维护措施所进行的必要的工作项目，换言之，任何一个专业的施工团队都能够预见到在维护施工安全的必要范围内，因各种突发状况的发生而需要增加原定工作量。其次，从“ 外部性标准” 的角度进行分析，“ 措施费用” 的增加、实际施工过程中的客观变化导致的返工等往往是建设施工过程中所固有的，不具有“外部性” 特征。除此以外，当事人完全可以预先在合同中就措施项目的建设导致的额外费用进行合理分配，因此也符合“ 可防范性标准” 。故此，因土质或天气原因导致措施项目的建造从而造成费用增加只是建设施工合同中特有的一类商业风险，不应包含在情势变更的适用范围之内。 - 沿海地区台风天气的“可预见性” 分析
值得注意的是，在采用前述标准对申请人所主张的各项费用进行分析时，会面临对第9、10、11项新增费用的认定问题。换言之，因台风暴雨天气所导致工程量的增加是否符合“不可预见性”?
2009年发布的《指导意见》对于我们理解“不可预见性”标准提供了参考。该指导意见列出了区分商业风险和情势变更的参考要素:该“情势”是否无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质等，并且需要结合市场情况具体分析。有学者认为，这里在“无法预见” 之外列出了“风险程度” 的问题，意味着“无法预见” 宜理解为: “完全无法预见该情势发生或者虽然该主体意识到该情势可能发生但是不能预见其所带来风险的严重性以及形势的不可控性。”[4]
仲裁庭在判断这一问题上并没有笼统地将自然灾害一律视为“不可预见”，而是结合了特定地域范围内行为主体对特定自然事件种类的认识能力来进行具体分析。应当认为，虽然台风属于一种突发且危害力强的自然灾害，但是在我国东南沿海地区，几乎每年夏秋两季都会或多或少地遭受台风的侵袭，作为专业的建设施工团队理应对于施工当地的气候环境条件有基本的认识，更何况随着人类认识和改造自然能力的空前提高，不少在前人看来是不可预见和克服的自然灾害，现在至少能够有所预见。如何在现有的科学技术条件以及社会安全防护措施下，对于合同的权利义务做出最佳安排，将损失风险尽可能降到最低或者做出理性的分配，也是一个专业技能和社会经验丰富的理性经营者所能够做到的。借助现有的气象预报以及台风预警信息发布系统，至少能够预见到台风来袭所导致的工程量的增加，从而带来当事人之间对价关系失衡的可能性。
（二） 固定价格建设工程合同中的利益平衡原则
作为一种特殊的承揽合同[5]，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，主要包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同[6]三类。本案中，双方当事人事先在合同中约定工程计价方式采用固定价格形式。对于双方当事人在合同中对工程计价方式的约定，司法实践的态度是在合同合法有效成立的前提下，充分尊重当事人真实的意思表示，根据《建设工程司法解释》第16条可知，无论双方当事人之间对于计价方式的约定是否合理公平，只要不违反强制性法律规范都应当予以支持。该条中提到的当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准仅仅属于政府指导范畴，是任意性规范而非强制性规范，即使当事人的约定与该规范不一致，也应当以当事人的约定为准。[7]只有在设计变更导致工程量或者质量标准变化而当事人之间又难以达成一致意见时，可以对确定计价标准起到参考作用。
固定价格合同一般是双方当事人在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法则在专用条款内约定的一类合同。实践中，对于工期较长且总价较高的合同，当事人约定采用固定价格的形式，是一种关于风险的事先安排。[8]固定价格合同在客观上会使承包方承担较高的风险，发包方却可以在总体上将工程造价控制在一定的范围内。由于建设施工合同属于继续性合同，且持续时间较长，在施工过程中很有可能发生市场环境变化、生产要素价格变化、工程量变更的情形，如果要求承包人事先完全预见到之后发生的重大变化并在订立合同确定工程价款时实现完全量化，未免强人所难。在发生上述重大变化后依然完全按照原先确定的固定价格进行结算，对于承包人而言难免有失公允。从比较法来看，英美等国通过发达的衡平法原则来处理由此产生的争议。[9]我国现行法上，固定价格合同约定范围内的风险发生时，承包人原则上不可以援引情势变更原则主张调整合同价款。但是若情势异动超出合同约定的风险范围和当事人的可预见范围，并且导致双方当事人对价关系严重失衡的情况下，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内无法达成协商一致的意见时，可以请求采用情势变更原则对合同价款进行一定的调整。《指导意见》第4条指出:“在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。” 该规定突出了利益平衡原则的重要性。若当事人因上述重大变化的发生而对工程价款产生争议，应当充分考虑到建设施工行业的特殊性，在尊重其事先达成的对建设施工过程中风险分配约定的前提下，依据公平原则和诚实信用原则对合同内容(主要是合同价款) 进行一定的调整，合理分配承包方与发包方之间的风险[10]，这也是仲裁庭认为双方当事人应当对第1项基坑支护工程支护桩、支撑桩空孔回填费用公平分担的主要依据。因为要求一个专业经验丰富的承包方对于设计图纸上已经明示的特殊地质条件予以一定的注意并预先在确定价款时进行适当考虑是合理的，这属于申请人的业务能力范围之内。但是要求申请人预见到实际上并不能作为施工依据的设计图纸未来可能的变化内容并预先在确定合同价款时计算清楚却是不合理的。
（三） 结论
本案中，因土质和天气原因导致措施费用的增加不应当包括在情势变更原则的适用范围之内。首先，申请人所提出的第2、3、4、5、9、10、11项费用所对应的项目工程均属于合同事先约定的“措施项目” ，即使具体工程量超出申请人预期，依然在双方当事人缔约时的可预见范围内。其次，这种工程量的变化并未严重到足以动摇合同基础或者使合同目的落空的程度；除此以外，考虑到目前建筑行业存在激烈的竞争，在多个承包方竞标同一个工程项目的情况下，承包方很有可能自愿承担更多的风险，这种承包人、发包人之间地位的不平衡是由市场运行的客观规律造成的，并不是由于合同订立后出现了“基础情势变更” 所导致的，二者之间不存在因果关系。仲裁庭的意见表明了在司法实践中应当审慎适用情势变更原则的态度，这一方面是坚持合同严守原则的必然要求，另一方面也督促当事人在缔约时便应当承担足够的谨慎和注意义务，而不是在合同订立后动辄以情势变更为依据请求变更或解除合同。
在情势变更原则适用上的谨慎态度并不代表申请人完全不能就设计变更所导致的新增工程量请求价款调整。本案中，仲裁庭对申请人因工程设计变更而增多的工程量进行逐项分析，综合考虑了当事人的合同约定、行业利润、行业规范、导致设计变动的原因以及当事人在特定情形下合理预见该变动的难易程度，选择对其中超出承包人合理预见范围以及约定施工范围的新增工程量对应的第1、6、7、8、12、13项费用予以支持，综合运用公平原则和诚实信用原则进行适当的调整，体现了对合同严守原则以及利益平衡原则的兼顾。
注释：
[1] 参见孙礼海主编:《<中华人民共和国合同法>立法资料选编》，法律出版社1999年版，第163页。
[2] 参见张玉卿主编:《国际统一私法协会国际商事合同通则2010》，中国商务出版社 2012年版，第479页。
[3] 参见王利明:《情事变更制度若干问题探讨———兼评<民法典合同编(草案)>(二审稿)第323条》，载《法商研究》2019年第3期。
[4] 万方:《我国情势变更制度要件及定位模式之反思》，载《法学评论》2018年第6期
[5] 参见崔建远、韩世远、于敏:《债法》，清华大学出版社第2010年版，第506页。
[6] 《合同法》第269条(《民法典》第788条) 规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”
[7] 参见杨景欣:《浅议建设工程价款结算纠纷》，载《北京仲裁》2010年第4期。
[8] See John Adriaanse, Construction Contract Law, The Essential, Second Edition, Pavgrave Macmillan, UK, 2007, P.4
[9] 参见谢哲胜、李金松:《工程契约理论与求偿实务》，台湾财产法暨经济法研究协会2005年版，第48页。
[10] 参见潘军锋:《建设工程施工合同案件审判疑难问题研究》，载《法律适用》2014年第7期。