不可抗力导致损失的性质和范围如何界定——Ａ建设集团有限公司与Ｓ市Ｇ项目建设办公室建设工程承包合同争议仲裁案

仲裁要点：
建设工程合同中存在庞杂的附随义务群，导致对违约责任归责事由的认定尤为复杂。在工程停建、缓建时，发包人产生工程未能如期完工的履行利益损失，承包人亦产生停工、窝工、材料积压等一系列损失。对由此产生的损害赔偿责任，应考察工程停建、缓建产生各项损失的具体原因，综合免责条款、不可抗力等约定和法定免责事由，认定归责事由，确定当事人的违约责任范围。对于发包人原因导致工程停建、缓建引起的承包人停工、窝工、材料积压等损失，发包人应承担违约损害赔偿责任；对于发包人因不可抗力解除合同导致的承包人工程预期利润损失，发包人可以免除损害赔偿责任。
案情
2009年3月6日，申请人A建设集团有限公司(承包人)与被申请人S市G项目建设办公室(发包人) 就“B陆域场坪及防洪(潮) 排涝工程Ⅱ标”工程签订《建设工程承包合同》。
2009年11月2日，监理人向申请人下达进场通知书，申请人相关机械设备及人员进场。2010年7月21日，监理人向申请人签发《合同项目(局部开工)开工令》，要求申请人按施工计划安排开工。后因被申请人整体拆迁工作未能如期完成以及工程开启重新规划等因素，工期严重拖延。
2015年10月8日，被申请人向申请人发出《S市G项目建设办公室关于解除建设工程承包合同的通知》，载明解除原因为，因2013年4月B片区整体搬迁安置工作未能如期完成及市政府对本项目开启重新规划等因素，停止施工。
申请人自进场至合同解除期间，机械及人员基本处于待工状态，造成停工及窝工损失。双方当事人就申请人损失的赔偿问题发生争议，申请人根据《建设工程承包合同》中的仲裁条款于2017年12月向华南国仲提起仲裁，请求裁决被申请人支付块石备料款并赔偿人员窝工工资损失、机械停工损失、预期利润损失等。
当事人争议要点
申请人认为：
申请人按照约定带着机械设备和人员进场，履行了合同义务，而被申请人没有及时完成搬迁工作，导致工期拖延，申请人的机械及人员基本处于待工状态，造成停工及窝工损失。合同的解除是被申请人单方面原因造成的，被申请人构成违约。被申请人应按照《建设工程承包合同》的约定承担责任，包括向申请人支付块石备料款，赔偿申请人人员窝工工资损失、机械停工损失、工程应有的预期利润损失及律师费。
被申请人认为：
被申请人没有义务向申请人支付块石备料款，也没有义务赔偿人员窝工工资损失、机械停工损失、预期利润损失及律师费。第一，申请人未遵守合同约定的索赔程序，已逾期失权。第二，本项目是政府投资项目，工程款结算受法定和约定的审计监督，申请人主张的块石备料款和赔偿金未经S市审计局审核确认，被申请人不能支付。第三，本项目亦是通过招投标签订的施工合同，不得对合同约定的结算条款作实质性变更，否则违反《招标投标法》的规定。
仲裁庭意见
仲裁庭认为，被申请人应按照原材料价格向申请人支付块石备料款，并向申请人赔偿酌情调整后的人员、机械窝工损失，但无须赔偿工程预期利润损失。
第一，关于块石备料款的争议。申请人为工程备料而采购的块石材料已由被申请人接受，虽未形成工程实体，但具有经济价值，被申请人理应支付块石备料款。
第二，关于人员、机械窝工损失的争议。根据项目中达成的《会议纪要》，被申请人同意对由于非施工方原因引起的各标段误工损失予以补偿。在《会议纪要》达成后，不应再适用合同关于索赔逾期失权的约定。此外，申请人曾就停窝工损失向被申请人提出过主张，被申请人并未在合同约定的期限内提出异议，根据合同约定，视为被申请人已认可申请人之主张。因此，被申请人应当补偿申请人停窝工损失，但由于案涉工程停窝工时间较长，期间申请人未尽及时止损义务，对停工窝工人员、机械费酌减。
第三，关于工程预期利润的争议。《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 第117条规定：“ 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。” 根据《合同法》第113条的规定，《建设工程承包合同》有效而因被申请人过错解除合同时，申请人一般可以主张可得利益损失，但属于不可抗力的情形除外。本案工程的政府规划变更是被申请人无法控制或主导的，S市政府的规划变更符合不可抗力“不能预见、不能避免并不能克服” 的要求。因此，仲裁庭对申请人主张的预期利润赔偿请求不予支持。
评析
本案讨论的争点为被申请人对工程停建导致申请人损害的赔偿责任能否成立及其范围问题。被申请人未及时完成搬迁工作，违反协助义务，后解除合同，给申请人带来的损害可分为两类：一是工期拖延，造成申请人材料积压、停工窝工损失；二是合同关系消灭，申请人丧失工程预期利润损失。由于在合同履行过程中政府规划发生变更，因此申请人的损害还可以区分为政府规划变更前的损害和政府规划变更后的损害。 对于后者，由于政府对项目重新规划导致项目不能继续实施，合同永久不能履行，因此对被申请人责任的认定主要涉及不可抗力的构成及法律效果。
(一) 不可抗力的构成
根据《合同法》第117条第2款(《民法典》第180条第2款) 的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据这一定义，不可抗力的构成要素包括：(1) 不可抗力必须是一种客观情况，即独立于人的行为之外的事件，障碍根源外在于债务人的控制领域[1]；(2) 不可抗力属于不能预见的客观事实，即债务人在缔约时不能合理地预见到该客观情况的发生；(3) 不可抗力属于不能避免的客观事实，即客观事实必然发生，也即当事人即使尽最大努力，仍不能避免客观事实的发生；(4)不可抗力属于不能克服的客观情况，即当事人在事件发生后，已尽到最大的努力，仍无法抗拒该客观事实的后果，正常履行债务。[2]
在具体情形中，政府行为是否构成不可抗力存在争议。否定说认为，政府行为出现的次数太过频繁，如果把政府行为列为不可抗力，容易导致对不可抗力制度的滥用，而且部分政府行为可以预见、可以克服。[3]肯定说认为，政府行为只要符合不能预见、不能避免并不能克服的要求，就可以构成不可抗力。[4]
编者赞同肯定说。其一，判断政府行为可否构成不可抗力需要通过“ 不能预见、不能避免、不能克服” 的检验，三个要求并存而非择一，不可抗力的构成相当严格。因此，尽管政府行为出现的次数频繁，但政府行为构成不可抗力的概率并不会因此畸高。其二，政府行为种类繁多，涉及社会经济生活的范围极广，无法从抽象意义上概括地对其是否构成不可抗力予以判断，只能在个案中关注具体的政府行为对合同关系的影响，因此以不可抗力的构成要件检验个案中的政府行为更为妥当。
本案中的政府行为表现为对案涉建设工程项目开启重新规划，在行政行为分类上属于具体行政行为中的依职权行政行为，具有较强的主动性、强制性。案涉项目为S市本级政府投资项目，即“利用市本级财政性资金在S市行政区域内进行的固定资产投资建设项目”。
1.不可预见性
当事人在2009年订立合同时，显然无法预见到2015年政府对案涉项目规划变更的客观情况。
2.不可避免性
政府规划是在当事人控制领域以外的客观情况。在政府投资项目中，政府规划对于项目建设的存废、进程具有直接影响和控制力，被申请人尽最大努力也不可能改变政府对案涉项目的规划。
3.不可克服性
根据2014年发布的《S市政府投资项目管理条例》第25条第3款的规定，“政府投资项目年度计划应当严格执行，未经法定程序，任何单位和个人不得变更” 。因此，政府投资项目年度计划对于具体项目建设具有较强的稳定性和强制性。在政府规划变更后，被申请人无法将项目恢复为变更前的规划，对政府规划的变更无法克服。
综合上述，本案所涉政府投资项目中，政府规划变更符合不可抗力的构成要件，仲裁庭将其认定为不可抗力具有法律依据且合理妥当。
(二) 不可抗力的法律效果
1.解除合同
根据《合同法》第94条第1项(《民法典》第563条第1项) 的规定，“ 因不可抗力致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。据此，不可抗力事由发生并不必然产生法定解除权，还须导致合同目的不能实现，因此需要关注不可抗力对当事人履行能力及条件的影响程度。在不可抗力导致合同丧失履行基础、永久不能履行的情况下，合同目的根本不可能达到，合同关系即可通过解除消灭。
本案中，案涉项目为政府投资项目，政府规划对项目建设具有强制性的影响力。政府规划变更，不再继续实施案涉项目，将使合同履行丧失基础条件。由于本案政府项目规划不具有恢复原计划的可能，合同将陷入永久履行不能，可以发生法定解除权，被申请人可以据此解除合同。
此外，根据《合同法》第268条(《民法典》第787条) 的规定，在承揽合同中，定作人享有任意解除权。建设工程合同属于承揽合同范畴，根据《合同法》第287条(《民法典》第808条) 的规定，建设工程合同可以适用承揽合同的有关规定。因此，被申请人享有任意解除权，亦可据此解除合同。
2.完全免责或部分免责
《合同法》第117条第1款(《民法典》第590条第1款) 规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外” 据此，在不可抗力导致合同不能履行的情况下，债务人可以在不可抗力影响范围内，免除全部或部分违约责任。
(1) 解除合同与损害赔偿责任
根据《合同法》第97条(《民法典》第566条) 的规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求赔偿损失。关于合同解除后损害赔偿的性质，学说上认为依然是违约损害赔偿。[5]《民法通则》第115条(《民法典》第566条、第567条) 规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。” 从体系上看，该条位于《民法通则》第六章第二节“ 违反合同的民事责任” ，可作印证。因此，在《合同法》中，不可抗力免除的责任为违约责任，合同解除场合的损害赔偿责任亦可以不可抗力为由免除。
关于合同解除和损害赔偿的关系，也有学者提出，应该区分合同解除的不同情况，具体讨论：在合同因为不可抗力导致目的不能实现而解除的场合，根据《合同法》第117条(《民法典》第590条) 的规定，当事人通常不负赔偿责任，除非存在迟延履行发生不可抗力或未尽减损义务的情况。在行使任意解除权的场合，解除合同责任可归责于解除者时，解除合同者需承担损害赔偿责任。[6]换言之，解除合同责任不可归责于解除者时，解除者无须承担损害赔偿责任。
本案被申请人解除合同，导致申请人丧失案涉工程预期利润。由此产生的损害赔偿责任，性质上仍为违约损害赔偿责任，也可以以不可抗力为免责事由。
(2) 不可抗力的免责范围
在合同不能履行是由不可抗力和债务人违约共同导致的情况下，债务人的责任如何认定存在争议。
部分免责说认为，不可抗力作为免责事由，只是说在不可抗力影响所及的范围内不发生责任。如果不可抗力与债务人的原因共同构成损害发生的原因，则应本着“ 原因与责任相比例” 的精神，令债务人承担相应部分的责任。[7]
不可免责说认为，不可抗力发生免责效力，以不可抗力是不履行的唯一原因为前提。如果不履行是由于违反义务或者违约造成的，则债务人仍需承担责任。[8]免责的范围限定在不可抗力影响范围内体现为：如果不可抗力造成的是部分履行不能，则只能就此部分免责。[9]
编者有条件地赞同部分免责说。在不可抗力和债务人的原因对合同履行的影响可以区分的情况下，则就不可抗力造成合同不能履行的部分可以免责。如标的物在包装不善的情况下，遭遇缔约时未能预见的恶劣天气而毁损，由此发生履行不能。债务人违反妥善包装的义务与不可抗力对合同不能履行的影响无法区分，则无法确定不可抗力的影响范围，难谓免除债务人的部分责任。
本案为债务人的原因和不可抗力对合同履行的影响可以区分的情况。被申请人搬迁安置工作未能在2013年4月如期完成，违反了协助义务，之后政府项目规划在2015年发生变更，二者共同导致建设工程承包合同无法履行，并导致申请人发生系列损失。
在政府项目规划变更前，合同履行并无不可抗力的影响，对于期间发生的损害赔偿责任，被申请人不能以不可抗力为由免责。被申请人违反搬迁安置协助义务的后果为工期拖延，从而导致申请人产生停工、窝工和材料积压的损失。但申请人主张的工程预期利润并非该义务违反行为造成的可得利益损失，因为此时合同关系仍有效存续，申请人仍可以基于合同关系获得工程预期利润。
在政府项目规划变更后，搬迁安置工作未完成对合同履行的阻碍继续存在，同时政府规划变更的不可抗力导致项目工程无法继续实施，合同发生永久履行不能。被申请人通过解除程序消灭合同关系，申请人才损失了合同存续所能产生的工程预期利润。如前所述，被申请人的合同解除权包括不可抗力导致合同目的不达的法定解除权以及任意解除权，在适用法定解除权的情况下，解除者的损害赔偿责任可因不可抗力免除；在适用任意解除权的情况下，仍以解除者具有可归责性为损害赔偿责任成立的前提。在政府规划变更导致合同履行基础丧失的情况下，解除合同责任不可归责于被申请人。因此，工程预期利润的损失在不可抗力的影响范围内，被申请人对该部分损害赔偿的责任可因不可抗力而免除。
综上所述，本案中，不可抗力和被申请人的原因对合同履行的影响可以区分，被申请人可以在不可抗力影响的范围内部分免责，即以申请人案涉工程预期利润的损害为限免除赔偿责任。
(三) 结论
政府行为是否构成不可抗力不能一概而论，应以不能预见、不能避免、不能克服的客观情况为标准，根据个案中政府行为对合同关系的影响，进行具体判断。认定政府行为构成不可抗力后，仍需判断其对合同履行的影响程度和范围。在不可抗力事由导致合同履行基础丧失、永久履行不能的情况下，可以认定合同目的不达，发生法定解除权。合同解除导致合同履行利益损害的，损害赔偿性质仍为违约损害赔偿，在不可抗力影响范围内，可以以不可抗力为由免责。本案仲裁庭区分申请人损失的不同类型，对不可抗力影响范围内的损害部分免除被申请人的责任，对实务中认定不可抗力和违约损害赔偿责任的范围具有启发意义。
注释：
[1] 参见韩世远：《合同法总论》(第四版) ，法律出版社2018年版，第482页。
[2] 参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第230页。
[3] 参见刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，载《法学研究》2000年第6期。
[4] 参见韩世远：《合同法总论》(第四版) ，法律出版社2018年版，第485页；王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第231页。
[5] 参见韩世远：《合同法总论》(第四版) ，法律出版社2018年版，第686页。
[6] 参见崔建远主编：《合同法》(第五版) ，法律出版社2010年版，第263页。
[7] 参见韩世远：《合同法总论》(第四版) ，法律出版社2018年版，第487页。
[8] 参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社 2016年版，第232页。
[9] 参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社 2016年版，第232页；刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，载《法学研究》2000年第6期。