关于云游戏模式下著作权与反不正当竞争保护的边界问题：腾讯与广州点云公司侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷案

裁判要旨与启示
本案涉及著作权法（信息网络传播权）与反不正当竞争法的交叉。
反不正当竞争法可以对著作权法起到补充保护作用，倘若对某类具体行为适用著作权法即能得到有效保护的，应适用著作权法相关条款进行调整，而不应再适用反不正当竞争法概括性条款或其他条款进行调整。因而，一般情况下，凡著作权法已作穷尽性保护的，不宜再在反不正当竞争法中寻求额外的保护，司法不宜再给予双重评价与双重保护。
竞争对手之间争夺商业机会是竞争常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。竞争关系中利益受损方向获益方主张民事损害赔偿的前提是必须证明竞争对手的行为已构成不正当竞争行为。判断是否构成不正当竞争，应先行审查是否构成侵害特定权益的行为，再来考量对于竞争秩序的影响，着重分析衡量竞争机制的利弊得失，并在此基础上分析对于其他经营者和消费者利益的损害。
只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的合法权益，实质性替代竞争对手时，方为反不正当竞争法所禁止。
互联网领域的市场竞争应立足于竞争手段的正当性和竞争机制的健全性，更应该考虑市场竞争的根本目标。结合本案，云游戏的商业模式作为互联网经济发展趋势下的新生事物，无疑受到法律保护，其仅在特定行为危害正当的竞争秩序或者竞争机制而为竞争秩序所不容时，才能够据此认定构成不正当竞争。
案件简介
原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司
被告：广州点云科技有限公司
案件名称：深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司与广州点云科技有限公司侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷案
案号：（2020）浙0192民初1329号、（2020）浙0192民初1330号
审理法院：杭州互联网法院
因广州点云科技有限公司（以下简称“点云公司”）未经授权，将深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯计算机公司”）、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称“腾讯科技公司”）享有合法运营权及维权权利的《逆战》、《QQ飞车》两款游戏，以及将腾讯计算机公司享有合法运营权及维权权利的《英雄联盟》、《地下城与勇士》、《穿越火线》三款游戏，置于其云服务器中供公众在移动端、web端以及PC端使用“菜鸡”云游戏平台获得上述5款涉案游戏。
同时，点云公司将二原告的用户流量复制到其平台上，利用上述涉案游戏为“菜鸡”云游戏平台做引流宣传，并通过销售“秒进卡”“加时卡”提供云游戏排队加速、加时的有偿服务，提供“上号助手”的无偿服务，并限制二原告的涉案游戏画质、功能及信息链接等行为。
有鉴于此，二原告以侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷诉至法院。审理过程中，二原告补充陈述称：涉案游戏整体构成以类似摄制电影的方法创作的作品，二原告与点云公司同属于游戏运营领域，存在直接竞争关系，二原告尚未在运营的腾讯云游戏平台上线涉案游戏，涉案游戏的更新、维护服务系由二原告提供，在本案中不主张存在混淆的情形，请求适用法定赔偿标准计算赔偿数额，主张侵权区域为中国大陆地区，在点云公司的涉案游戏平台上，即便从点击到使用的过程中存在少许用户流失，也不足以影响整体数据的庞大体量，仍应认定平台上活跃用户体量巨大。
结论
1、涉案游戏内容是否属于著作权法保护的客体
（1）涉案游戏构成著作权法保护的作品
独创性表达是获得著作权法保护的前提，而著作权法提供的保护也仅及于作品中的独创性表达。尽管游戏整体画面的呈现受制于玩家操作和游戏规则的设定，使得实际出现的画面存在一定的可选择性和的随机性，但玩家对于游戏画面的贡献主要还是将事先设定画面予以呈现，不存在创作新游戏画面的行为，不应影响游戏连续动态画面独创性的判断。因而涉案游戏属于受著作权法保护的作品。
（2）涉案游戏能否以类似摄制电影的方法创作的作品予以保护
纵观涉案游戏，相关故事背景、场景设置、情节设定的选择与安排类似于电影剧本的创作，随着玩家操作形成的一系列有伴音或者无伴音的连续动态画面，类似于电影的摄制和成像过程，游戏创作完成后亦可存储在一定介质上，并可借助计算机等数字播放硬件设备予以传播，基于以上特征，涉案游戏应作为著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品予以保护。
玩家的选择操作是最终形成游戏画面的“过程条件”，并不是玩家本身创造出了最终的可视化游戏画面，由玩家操作导致的游戏动态画面的差异不会动摇游戏整体画面的相对确定性。
2、腾讯计算机公司、腾讯科技公司是否为提起本案诉讼的适格主体
涉案游戏存在的基本形式是计算机软件，从涉案游戏创作过程及游戏在终端设备上运行呈现的作品形态可见，该类以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权应归属于游戏软件的“制片者”，也即游戏软件的开发创作者。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。综上，腾讯计算机公司系涉案5款游戏的相关著作权及竞争权益的适格原告主体，腾讯科技公司系《QQ飞车》、《逆战》游戏的适格原告主体。
3、点云公司是否侵害涉案作品的信息网络传播权
信息网络传播权调整的是发生在互联网环境下的交互式传播行为，核心构成要件在于通过信息网络提供作品和公众获得作品的交互性。随着云空间服务、移动互联网技术的发展，网络新技术得以广泛应用，本案中，就作品存储的载体而论，云服务器应属“网络服务器”广义概念之范畴，其作为作品存储的载体毋庸置疑，而从提供手段来看，点云公司作为服务提供方将涉案游戏“上传”至或放置在其云服务器中，通过上传行为和开放行为，以通过不同终端的云游戏平台提供作品，由此可见，无论是服务器的客观事实属性，还是从用户感知角度切入，都足以认定系由点云公司提供涉案作品。一般而言，获得作品包括以下载、浏览或者其他方式，虽然涉案云游戏不需要下载安装，但云游戏软件的在线运行亦是用户获得的方式。综上，在点云公司运营的涉案各客户端中，相关公众可根据个人选定的时间和地点，通过信息网络获得涉案作品，符合信息网络传播行为的特征。
关于点云公司不构成相关侵权的抗辩意见，审理法院认为，在案证据无法证明顺网公司就涉案游戏享有著作权及转授权的权利，点云公司未充分举证证明其获得在涉案“菜鸡”云游戏平台运营涉案游戏的相应授权许可，故其抗辩意见无事实和法律依据，不予采纳。
关于点云公司认为其构成对作品合理使用的抗辩意见，审理法院认为，认定合理使用作品的构成要件为，一是作品使用行为的目的是为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，二是作品使用的性质为适当引用，三是不得影响作品的正常使用或造成实质性替代，损害权利人的正当利益。本案中，点云公司未经许可在被诉侵权平台运营涉案游戏并获得相关盈利，使用目的显然不是为了介绍、评论作品或说明问题；其在被诉侵权平台上提供的是全面完整的涉案作品，其亦确认涉案游戏的整体与对应涉案作品均构成相同，故使用方式亦非适当引用；点云公司的行为明显影响二原告对相关涉案游戏的正常使用，造成涉案游戏的运行脱离了权利人的控制，损害其合法利益。由此可见，被诉侵权行为不符合著作权法上合理使用的情形。
综上，点云公司的涉案行为侵犯二原告对涉案游戏享有的信息网络传播权。
4、点云公司是否构成不正当竞争
（1）复制流量、引流宣传行为
单就利用涉案游戏进行引流宣传而言，本身不会造成用户（流量）的此消彼长，且该种引流行为能够为著作权项权利的损害后果所涵盖，在无法证明有对二原告商业机会或竞争优势有减损的情况下，不应当适用反不正当竞争法第二条对涉案引流宣传行为予以调整。
（2）“秒进卡”“加时卡”有偿增值服务
单就“加时卡”“秒进卡”本身所赋予的商业机会，并非专属于或者指向于二原告的合法权益，无法证明是对腾讯平台的盈利空间和商业机会的挤压和抢夺，亦未见二原告产生因“菜鸡”云游戏平台增值服务可预期的商业机会流失并造成的实质损害。二原告无法以此主张获得反不正当竞争法的保护。
（3）“上号助手”的无偿服务
根据云游戏运营模式的分工协作来看，终端、云端供应商、游戏方为多方协同时，应对敏感数据实施运行环境隔离、传输加密等措施，以确保用户隐私的安全。在云游戏技术渲染下，终端存储需求不再是刚需，亦不能以此反推不运用防火墙、用户加密等技术就表示点云公司使用“上号助手”存储用户信息行为存在安全问题，或者有损害用户账号安全甚至影响涉案游戏安全运行的主观过错。
从是否妨碍、破坏了二原告游戏产品的正常运行方面分析，用户账号密码系游戏玩家的个人数据，由其控制运用，用户或者游戏玩家可以自主决定将游戏账号和密码提供于相应的网络服务商，这种数据权益不应为任何一方游戏平台的专属权益。“菜鸡”云游戏平台与腾讯平台作为各自存储用户数据使用痕迹的不同载体，在案证据无法证明点云公司提供的该项服务导致腾讯平台游戏产品的数据安全受到了威胁，进而妨碍、破坏了腾讯平台游戏产品的正常运行，二原告的相关主张依据不足，不予支持。
（4）限制涉案游戏画质、功能及信息链接
① 关于限制游戏画质的认定
游戏玩家在操作点云公司运营的“菜鸡”云游戏平台上的涉案游戏过程中，可以在画质调节中进行画质选择，如自动、标清、超清，点云公司通过画面自适应的技术手段，提供了相比腾讯计算机公司或腾讯科技公司较为低质量的网络服务，这种赋予用户对画质自主选择权符合云游戏运行的技术原理。虽然这种做法可能加快云服务器端压缩游戏数据传输到玩家端的速度，但客观上确实降低游戏画质分辨率，的确会影响游戏玩家的体验感。鉴于这种行为所带来的负面评价并不针对腾讯平台提供的网络服务质量，仍应作为点云公司在“菜鸡”云游戏平台上架涉案作品而导致侵害著作权人的信息网络传播权的损害后果之一，并不构成不正当竞争。
② 关于限制游戏外部链接功能的认定
首先，从技术角度分析。考虑到云游戏集成模式有赖于架设云服务器的框架下而实现提供服务内容，被诉侵权平台所提供的游戏内容供给方仍为腾讯计算机公司或者腾讯科技公司，因而判断点云公司是否存在妨碍、破坏行为，不应再局限于仅针对二原告服务器上游戏原始状态的改变与否，而应全面考虑被诉侵权平台实际提供的网络服务质量和效果，事实上，点云公司的上述涉案行为已影响游戏功能的正常运行。
其次，从主观过错方面分析，点云公司作为互联网行业的经营者，对于互联网游戏平台的经营方式和盈利模式应当知晓，其应知晓腾讯计算机公司或腾讯科技公司为涉案两款游戏付出了经营成本，且亦知悉上述涉案行为可能影响腾讯wegame的浏览器，存在一定的主观过错。
再次，从行为正当性方面分析，点云公司的上述涉案行为系在未经许可的情况下直接对他人所提供的服务进行干预和限制，包括限制营销宣传、资讯广告、周边商品交易等，此举并未有游戏玩家知情并主动选择，而是点云公司直接以技术手段强行限制所致。此种涉案竞争行为明显并非出于为网络新技术、新产品保留一定发展空间的现实需要而为，具有不正当性和可责性。
然后，从损害后果方面分析，点云公司的上述涉案行为系为阻碍竞争对手如腾讯计算机公司或腾讯科技公司可能获得的交易机会和流量变现，系以一定的公益性为名行干扰之实，显然会对腾讯平台普遍使用的游戏运营模式和盈利方式造成干扰和影响，进而挤压了腾讯平台的盈利空间，直接导致腾讯计算机公司及腾讯科技公司对相关游戏的合法利益受损。
最后，从司法保护的必要性来看，点云公司的上述涉案行为已经超过了信息网络传播行为的涵盖范围，所产生的损害后果亦超出了信息网络传播行为的损害范围，这种扰乱正常的市场竞争秩序的行为应通过反不正当竞争法予以规制。另外，点云公司未予证明该行为是实现其安全防护功能所必须采用的措施。
综上，点云公司限制涉案游戏外部链接跳转功能，已妨碍、破坏了二原告合法提供的涉案游戏正常运行，构成不正当竞争。
5、本案民事责任的确定
关于停止侵权，点云公司在下架涉案游戏的同时也应一并删除保存的与其有关的用户数据，包括用户注册数据、游戏使用数据。
关于赔偿数额，综合考虑涉案游戏的知名度、点云公司经营状况、侵权行为的性质、主观过错程度、二原告为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。
判决结果
1、被告点云公司立即停止侵害游戏《英雄联盟》、《QQ飞车》、《地下城与勇士》、《穿越火线》及《逆战》作品信息网络传播权行为及不正当竞争行为，即停止在“点云菜鸡”网站（×××.com）和“菜鸡”云游戏平台（包括windows版、安卓端、iOS端）上提供上述游戏，并删除与上述游戏有关的用户数据；
2、被告点云公司于本判决生效之日起十日内赔偿腾讯计算机公司因《英雄联盟》、《地下城与勇士》、《穿越火线》游戏被侵权所致经济损失及合理费用分别为62万、53万、53万，赔偿腾讯计算机公司及腾讯科技公司因《QQ飞车》、《逆战》游戏被侵权所致经济损失及合理费用均为45万。五款游戏侵权赔偿合计258万元；
3、驳回二原告的其他诉讼请求。