日常工作过程中，时常接到客户的咨询，部分应届毕业生与公司签订了三方就业协议，但在约定报道时间前却以要去读研或者考公务员等理由拒绝履行。面临着如此情况，因毕业生们对三方协议缺乏了解，而失去来之不易的工作机会，甚至还要赔偿一笔数额不小的违约金。今天，笔者通过一个实务案例带着大家一起来了解三方协议的相关法律问题。 一、案例引入 基本事实 2021年3月18日，游某作为乙方，与甲方上海某开发公司、丙方上海XX学院签订三方的《就业协议书》，约定游某自2021年3月18日起至甲方处实习，岗位为VIP服务员，实习工资为200元/天。同时，约定游某拿到毕业证后，双方签订劳动合同，任何一方违约均需支付违约金6000元。2021年6月25日，游某拿到毕业证后提出辞职，未与甲方上海某开发公司签订劳动合同。 2021年8月4日，上海某开发公司申请仲裁，要求：被告支付违约金6,000元。后仲裁委出具不予受理通知书，原告上海某开发公司不服，诉至法院。 庭审抗辩 游某称，不同意支付违约金，理由有二：1、原告未按《就业协议书》中约定的每月6,000元的标准向被告支付工资，属于“不履行本协议，侵犯被告合法权益”，故被告不应承担违约责任。2、《就业协议书》中并未约定签订劳动合同的时间，原告也未告知被告拿到毕业证后与原告签订劳动合同，且被告是通过正当方式提出辞职的，不属于解除协议不当，故不同意支付违约金。 法院观点 1、《就业协议书》系原、被告的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守其中约定的权利义务。《就业协议书》中明确约定被告到原告处报到后，双方及时签订劳动合同，但事实上被告领取毕业证后并未与原告签订劳动合同，并提出辞职，显然违反了《就业协议书》中约定的义务。 2、事实上，被告称其于2021年6月20日拿到毕业证，毕业证中记载其于2021年6月10日毕业。也即原、被告于2021年6月10日前的权利义务并不受《就业协议书》的约束，且被告亦未提供证据证明其于2021年6月25前将拿到毕业证的事实告知了原告。再结合原告所称的其于每月20日左右支付上月工资的情况，本院对于被告所述的原告未按每月6,000元的标准向被告支付工资属于不履行本协议，侵犯被告合法权益的陈述，难以采信。 综上，被告违反了《就业协议书》中约定的义务，且被告也未提供证据证明其符合不承担违约责任的情形，理应向原告支付违约金。对于违约金的金额6,000元，被告称金额过高，但是并未提供相应证据予以佐证，且综合原告支付被告工资的情况，该金额尚属合理，故对于原告要求被告支付违约金6,000元的诉讼请求，本院予以支持。 二、律师分析 1、什么是“三方协议”？ “三方协议”一般是指《全国普通高等学校毕业生就业协议书》。根据教育部《关于修订<普通高等学校毕业生就业协议书>若干意见的通知》第一条规定，“就业协议书是普通高等学校毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，在规定期限内就确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议；是用人单位确认毕业生相关信息真实可靠以及接收毕业生的重要凭据；是高校进行毕业生就业管理、编制就业方案以及毕业生办理就业落户手续等有关事项的重要依据。” 可见，应届毕业生在未正式拿到毕业证前尚不具备《劳动法》规定的劳动者主体资格，因此三方协议是用人单位与劳动者在确立劳动关系前，确立就业意向并明确双方权利和义务关系的预约协议，其在法律性质上一般被认定属于民事合同，受《民法典》等法律调整，不属于劳动合同。 2、“三方协议”是否能替代劳动合同？ 不能。虽然三方协议中会约定具体报到时间、工作地点、聘用期限以及收入、福利等，但其性质并不属于劳动合同。故应届毕业生在领取毕业证正式入职后，仍应当与用人单位签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的，自实际用工之日起双方建立劳动关系。 3、一方擅自解约，要承担何种法律责任？ 三方协议是依法成立的民事合同，受《民法典》保护，各方应严格遵守履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。因此三方协议签署后，毕业生有理由相信自己可以正式入职，若在毕业后毁约不入职的，用人单位有权追究毕业生的违约责任。反过来，若用人单位因自身原因单方解除三方协议，导致毕业生丧失就业机会，也是应当承担相应违约责任。 而就违约金数额的裁判实务，一般考虑的因素包括但不限于：双方合同的约定、实际履行情况、双方的过错程度、违约的原因、毕业生的收入情况、用人单位遭受的实际损失等。

关键词：经营秘密 客户信息 惩罚性赔偿 摘要：本案系员工在职期间成立新公司，后使用原单位经营秘密并以误导客户新公司与原单位存在特定联系的方式获利，一审法院认定构成商业秘密侵权，二审法院改判适用五倍惩罚性赔偿。本文主要针对侵犯商业秘密部分进行讨论和评述。 一、案情简介 西安思安科技信息股份有限公司（以下简称“思安公司”）成立于2000年9月8日，经营范围为计算机及计算机软件、信息、网络通讯、机电一体化、电力系统自动化、机电设备安装和货物与技术的进出口经营等，是“思安科技电能量远程终端系统V1.0”、“思安电能量计量计费系统V1.0”、“生产实时数据分析展示系统V1.0”、“库房管理业务系统V1.0”、“设备管理系统V1.0”和“思安电能量计量计费系统V3.0”等的软件著作权人。 2014年11月25日，原告思安公司的员工高某和李某在职期间以股东[1]身份共同注册成立了被告西安聚远电力自动化有限公司（以下简称“聚远公司”），经营范围为电力自动化设备、电气产品、自动控制设备、仪器仪表、计算机软硬件、网络通讯设备的销售、技术开发和技术服务等。被告高某于2013年3月29日与思安公司签订无固定期限劳动合同并担任销售部门经理（电力业务）。2020年8月13日，思安公司以高某存在严重违反规章制度、严重失职，营私舞弊和涉嫌违法犯罪为由，通知高某解除劳动合同关系，高某办理交接手续后离职。李某于2011年5月23日与思安公司签订无固定期限劳动合同并担任技术工程师，于2018年8月31日办理了离职手续。公司与两员工就保密义务和竞业限制均做了约定。 高某和李某在思安公司任职期间，参与了思安公司与客户之间多份合同的协商和签订工作，高某在其内部电子邮件中发送的2017年、2018年、2019年和2020年电力部工作总结中提及了“电力部跟踪客户数据分析”或“业务跟踪”等内容并对客户信息进行汇集和长期追踪；在高某无纸化办公系统的个人账户中，可以使用该账户查询包含客户名称、助记码、客户价值、行业类型、行业地位和关系等级等特殊客户信息，查询信息包含合同产品编号、规格型号、品类、数量和销售价格等合同信息。高某和李某作为聚远公司股东，共谋将思安公司的客户信息披露给聚远公司并使用，迅速与客户名单上的客户签订了诸多业务合同，其中签订的57份合同中有49份合同与思安公司的客户重合，近86%的合同相对方系思安公司的客户。从合同签订的内容看，多数合同与思安公司曾经签订的合同标的一致，多是针对电厂内电量计量系统、计费系统、电能量远方终端、调度数据网、网络安全检测等的安装、升级与技术服务等内容。聚远公司还通过向第三方项目单位出具仿冒的思安公司的《授权函》[2]，使客户误认为聚远公司与思安公司存在特定联系，承揽项目获利，其中李某为项目联系人和负责人，高某为伪造《授权函》的制作人。 原告思安公司向陕西省西安市中级人民法院[3]（以下简称“西安中院”或“一审法院”）提起诉讼，请求其判令高某、李某和聚远公司立即停止侵害思安公司商业秘密和虚构思安公司授权的虚假宣传及不正当竞争行为，连带赔偿经济损失1000万元和合理费用50万元，消除影响并赔礼道歉。原告主张的技术秘密为思安公司经过长期经营和对特定客户的追踪、积累所得的客户信息。一审审理中，聚远公司认可其仅在与灞桥热电厂商业往来中使用过《授权函》，思安公司则认为聚远公司在涉及陕西省计量计费系统商业活动中均使用过《授权函》。在聚远公司未能提交充分证据证明其与客户之间的往来是通过其他合法途径获取的客户信息的情况下，西安中院认定聚远公司存在以不当手段获取思安公司客户名单侵害商业秘密的行为，但聚远公司因侵权所获非法利益无法准确界定，酌定聚远公司赔偿思安公司经济损失100万元（含思安公司为维权支出的合理费用）并应在华商报中缝以外版面刊登声明，说明其混淆行为内容并向思安公司赔礼道歉。 原告思安公司不服一审判决，向陕西省高级人民法院[4]（以下简称“陕西高院”或“二审法院”）提起上诉，聚远公司提交了其与24个客户签订的合同共57份，其中与15个客户签订的49份合同和思安公司的客户相同，合同内容与思安公司的38份合同基本一致，均涉及电力发电厂内电量计量系统、计费系统、电能量远方终端、调度数据网、网络安全检测等的安装、升级与技术服务等内容，上述49份合同标的金额共计698.99万元。二审中，经双方当事人确认，法院认定赔偿数额的侵权截止日期确定为一审判决作出前。陕西高院适用五倍惩罚性赔偿，改判聚远公司、高某和李某赔偿思安公司各项经济损失500万元及合理开支7.3万元。 二、律师评析 1. 针对侵犯商业秘密的行为，二审法院改判适用五倍顶格惩罚性赔偿，在经营秘密案件中具有积极意义 一审法院认为，由于思安公司未能举证证明聚远公司侵害商业秘密和混淆行为给其造成的具体损失数额，虽然查明了聚远公司签订的部分合同，但合同相对方与思安公司特定客户并非完全相同，且合同盈利率双方亦未举证证明，聚远公司因侵权所获非法利益无法准确界定，故综合合同性质、侵权行为情节、损害后果和思安公司维权支出等因素，酌定聚远公司赔偿思安公司经济损失100万元（含思安公司为维权支出的合理费用）。 根据二审查明的事实，截至2020年12月21日，聚远公司提供的与思安公司涉案客户名单重合的合同标的金额共计698.99万元。又根据思安公司提供的证据计算出涉案合同在2015年至2019年间的平均利润率为14%，二审法院计算出聚远公司的侵权获利的赔偿基数为698.99万元×14%×100%≈97.86万元。根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第6条规定，“人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。”二审法院综合考量以下因素后确定本案惩罚性赔偿倍数为五倍：其一，思安公司的损失较大；高某和李某二人在思安公司电力部门具有重要地位，其二人披露并允许聚远公司使用涉案商业秘密的行为，实质上使思安公司该部门的多个业务被聚远公司替代，思安公司损失较大；其二，三被告的主观恶意明显，且违反社会主义核心价值观，应予惩戒；高某和李某作为思安公司的老员工身居管理职位，非但没有遵守公司相关规章制度敬业工作，反而为一己私利故意侵害公司的商业秘密。聚远公司在明知二人系故意的情况下，仍使用涉案商业秘密获利，上述行为不仅违反相关法律规定，也与社会主义核心价值观中的敬业、诚信等价值准则严重背离，通过顶格五倍的惩罚方能够达到惩戒并警示的目的；其三，聚远公司以侵权为业；聚远公司的成立及发展以侵害思安公司涉案商业秘密为基础，且其侵权时间较长。综上判定聚远公司应向思安公司赔偿的损失为97.86万元×五倍＝489.3万元。 笔者结合所经办的包括技术秘密信息、经营信息与其他商业信息等具体案件，就主张惩罚性赔偿倍数的组织证据问题提出如下几个方面的建议供参考： 1）侵权人的主观恶意程度，其中侵权人明知该行为违法而实施的最为典型，特别是类似本案中被告高某和李某在职期间即成立被告公司，或者是通过亲友代持股份的，在违反竞业限制义务的同时于离职前非法持续使用商业秘密的； 2）多项侵犯商业秘密行为类型并存，比如非法获取商业秘密、披露给新的单位又在新单位负责实施商业秘密的，或者为非法使用商业秘密获取更大的非法利益同时又实施其他违法行为的，比如本案中高某、李某伪造《授权函》行为，比如有非公受贿行为，再比如破坏技术措施行为等； 3）侵权人（单位）以侵权为业，侵权人主要依靠涉案商业秘密经营或获利是判断以侵权为业的重要标准，可以从营业收入、主要客户类型、侵权行为持续的时间长短等方面组织证据，或者多次起诉被认定为侵权的，或者一审判决认定侵权在二审期间侵权行为继续的，或者违反行为保全禁令的等等； 4）侵权行为导致涉案商业秘密部分或者全部为公众所知悉，比如将涉案技术秘密方案直接或者修改后申请专利而公开披露，比如合作单位的员工将本公司交付的软件源代码存储在国际开源社区被公开披露的，在这里要特别注意行为人动机等方面的证据。 2. 使用客户名单对涉案合同利润产生必要作用，具有直接因果关系，应认定全部合同利润为非法使用商业秘密的侵权获利，以避免使用贡献率判断 本案中二审法院认定涉案客户名单在侵权获利中的贡献率为100%，笔者认为对于贡献率的认定确无必要。 二审法院认为，因涉案客户名单中所涉合同多是为电力发电厂提供电量计量系统、计费系统、网络安全检测等的安装、升级与技术服务等业务，思安公司的上述大多数业务均由高某和李某二人独立完成，聚远公司实质上是通过使用涉案客户名单将思安公司电力部门的大多数业务拉拢到其公司名下，再考虑到聚远公司经营场地面积较小、涉案合同多涉及技术服务等劳务成本，高某和李某二人即可独立完成相关业务等事实，涉案客户名单在涉案合同利润中占据了绝对比例，认定涉案客户名单在侵权获利中的贡献率为100%。 笔者曾撰文《技术秘密案件中的贡献率》的专题文章[5]，反思在技术秘密案件中对技术贡献率的问题。笔者认为，所谓的“贡献率”本质上要解决的非法使用涉案商业秘密与非法获利的直接关联性问题，以“贡献率”来判断是走上了一条错误的不归路，真正需要关注的是涉案商业信息或技术信息在侵权行为中是否发挥了必要性作用。本案中认定涉案客户名单在侵权获利中贡献率为100%，显然还是将使用涉案经营秘密与涉案合同利润的直接因果关系以“贡献率”来量化，该审判思路依然值得反思。 基于上述分析，希望如下表述能够引起必要的关注和讨论： 使用涉案客户名单对涉案合同利润产生了必要的作用，具有直接的因果关系，认定涉案合同利润为非法使用涉案客户名单的侵权获利。 3. 认定侵犯经营秘密行为的同时又实施混淆行为的，两种不正当竞争行为分别计算判赔数额，合并相加后确定了全案的赔偿金额 本案中，高某和李某使用思安公司经营信息并出具《授权函》误导合同相对方混淆合同签订主体的行为，同时构成侵犯商业秘密的行为和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）第6条第4项规定的“混淆行为”，“侵犯商业秘密的行为”和“混淆行为”竞合。 陕西高院认为，根据一审法院查明的事实，聚远公司认可其在经营活动中使用了伪造的思安公司的《授权函》，该函明确记载了思安公司委托聚远公司负责陕西省计量计费系统售后、改造的合同签订和技术服务工作。聚远公司通过伪造授权的方式试图攀附思安公司在行业中的特殊经营关系，使相关客户误认为两公司存在委托授权的特定关系，以使本属于思安公司的交易机会通过假借授权的方式给予聚远公司，该行为属于《反不正当竞争法》第6条第4项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”规定的情形。 笔者认为，以混淆主体的不正当方式获取、使用他人客户信息等经营秘密的行为，很容易与《反不正当竞争法》第6条第4项规定的“混淆行为”竞合，笔者撰写的《公司项目负责人擅自将合作主体更换为竞争对手侵犯经营秘密》一文中提及的案例存在类似的情况。该种情况笔者认同将两种“侵犯商业秘密的行为”和“混淆行为”分开讨论。本案中二审法院对侵犯商业秘密的行为和混淆行为分别计算了判赔金额，判赔额分别为489.3万元和15万元，并在加和后确定了全案的赔偿金额。 [1] 聚远公司成立时工商登记的股东为李某、高某，各持股50%。2019年2月20日，聚远公司召开股东会决议，同意股东李某将其持有的聚远公司50%股权转让给李娜，同意股东高某将其持有的聚远公司50%股权转让给樊小艳。同日，高某、李某分别与樊小艳、李娜签订股权转让协议。 [2] 原告思安公司一审期间提交了被告高某、李某任职期间伪造的2019年《授权函》，授权函内容为：由于我公司业务划归需要，自2019年1月1日起，就陕西省的计量计费系统售后、改造合同的工作内容，委托聚远公司负责提供对电厂用户的合同签订和技术服务工作。落款处加盖有思安公司字样印章。 [3] 一审案号：（2020）陕01知民初1935号民事判决。 [4] 二审案号：（2022）陕知民终10号民事判决。 [5] 参见李德成、白露 著《科创板技术秘密审查与技术秘密刑事保护》法律出版社2022年11月第一版，第196、197页。

一、职工退休年龄的法律规定 《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函（2001）125号）规定：1999年3月我部下发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）中：国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60岁，女工人年满50岁，女干部年满55岁”。 依据上述规定，女职工的法定退休年龄，以退休前其身份及岗位作为区分标准，女干部（技术）55岁到达退休年龄，女工人50岁到达退休年龄。 从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年的（本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部）。 二、国家取消企业中干部和工人身份区别 法律依据1 《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第46条： 关于在企业内录干、聘干问题，劳动法规定用人单位内的全体职工统称为劳动者，在同一用人单位内，各种不同的身份界限随之打破。 法律依据2 国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部公布，于2001年03月13日起施行的《关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》（国经贸企改〔2001〕230号）中规定： 取消企业行政级别。企业不再套用政府机关的行政级别，不再比照国家机关公务员确定管理人员的行政级别。打破“干部”和“工人”的界限，变身份管理为岗位管理。 上述规定施行后，女职工退休年龄不再按女工人、女干部身份进行区分，而是按岗位区分，管理岗按55退休，非管理岗50退休。 三、管理与非管理岗位的区分 1.国家规定 目前关于管理岗位与非管理岗位这两个名词的含义，仅在《国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》（国经贸企改（2001）230号）中规定： 在管理岗位工作的即为管理人员。管理人员是指企业内部担任各级行政领导职务的人员、各职能管理机构的工作人员以及各生产经营单位中专职从事管理工作的人员。 目前，国家各类规范性文件中针对退休条件中所指“管理岗位与非管理岗位”没有准确定义或列举式定义。 2.地方规定 《江苏省企业职工基本养老保险实施办法》： 企业应当按照双方签订的劳动合同和本单位的岗位目录，确定女职工所从事岗位的性质。女职工从事的岗位性质发生变动时，应及时通过签订岗位变动协议或者变更劳动合同等合法有效形式确定，并向社会保险经办机构申报变更岗位性质信息。 《四川省贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的实施意见>的通知》(川劳办〔1996〕19号)第五条47项： 工人岗位、干部岗位的划分由用人单位确定。劳动合同岗位界定模糊或劳动合同丢失的，可采取证明事项告知承诺，承诺其工作岗位情况。若承诺单位或参保人作出不实承诺的，将承担不实承诺法律责任。 3.《北京市人力资源和社会保障局关于进一步加强基础管理，规范退休核准工作有关问题的通知》（京人社养发（2011）49号）附件一《北京市基本养老保险退休核准工作流程告知书》规定： 正常退休条件为：男年满60岁，女管理和专业技术岗位年满55岁，女非管理岗位年满50岁，缴费年限（含视同缴费年限）累计满15年。 正常退休基本材料为职工档案、《北京市基本养老保险待遇核准表》等。按非管理岗位办理退休的女职工需提供本人退休申请及劳动合同书、岗位协议等其他相关证据材料。 四、司法典型案件 【案例索引】 北京市平谷粮油工贸有限责任公司与崔东艳劳动争议案 北京市高级人民法院（2022）京民申1286号 【裁判要旨】 本院经审查认为，目前判断女职工退休年龄，不再按照干部、工人的身份来确定，而是按照管理岗与非管理岗的岗位区别来判断。以退休前最后一份劳动合同签订的岗位和工作职责为标准，管理岗位和专业技术岗位55岁达到法定退休年龄，非管理岗位50岁达到法定退休年龄。 依据目前实践中的做法，判断女职工的退休年龄，应根据退休前最后一份劳动合同的约定，区分管理岗位（专业技术岗位）和非管理岗位，管理岗位或专业技术岗位55岁达到法定退休年龄，非管理岗位50岁达到法定退休年龄。 目前国家各类规范性文件中针对退休条件中所指“管理岗位与非管理岗位”没有准确定义或列举式定义，用人单位和劳动者可以在劳动合同中对于劳动者从事岗位是否具有管理性质进行约定，用人单位的规章制度、岗位架构等文件中也可以作出规定，既无约定也无规章制度规定，则由用人单位与劳动者协商确定岗位性质。 本案中，平谷粮油公司主张免去崔东艳管理岗位并无书面通知，亦未明确崔东艳身份转变为工人身份，双方未就退休时间问题达成书面协议，平谷粮油公司主张免去工会主席即恢复工人身份于法无据。 五、郧和律师倾向性意见 1.目前判断女职工退休年龄，不再按照干部、工人的身份来确定，而是按照管理岗与非管理岗的岗位区别来判断。 2.判断女职工的退休年龄，应根据退休前最后一份劳动合同的约定，区分管理岗位（专业技术岗位）和非管理岗位，管理岗位或专业技术岗位55岁达到法定退休年龄，非管理岗位50岁达到法定退休年龄。 3.实践中管人可成为管理岗，管事也可称为管理岗，主要由用人单位和劳动者在《劳动合同》中，对于劳动者从事岗位是否具有管理性质进行约定，如果没有约定，在用人单位的规章制度、岗位架构等文件中规定也可以。既无约定也无规章制度规定，则由用人单位与劳动者协商确定岗位性质。

事业单位是国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位可以依法举办营利性经营组织，但是必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。 一、事业单位的分类和种类 区分事业单位与普通用人单位，先要了解事业单位的分类和种类。 事业单位按社会功能分类，有：（1）承担行政职能的事业单位，即从事行政决策、行政执行、行政监督等行政管理工作的事业单位，像环境监察、土地监察等。（2）从事公益服务的事业单位，即为社会提供公益服务或者为政府行使职能提供支持保障的事业单位，国家保证经费。可分为公益一类、公益二类。（3）从事生产经营类的事业单位，即为社会提供有偿服务获得收入的自收自支单位，按企业模式发展，参与社会竞争、自负盈亏，国家财政不负担经费。 按拨款方式分类，有：（1）全额拨款事业单位，也称全供事业单位，由财政全额预算管理的事业单位，所需事业经费全部由国家预算拨款，如卫生防疫等事业单位。（2）差额拨款事业单位，财政和单位按比例承担，如公立医院。（3）自主事业单位（自收自支事业单位），即国家不拨款的事业单位。 二、事业单位与普通企业、社会组织用人区别 事业单位用人与企业、社会组织用人主要区别在于： （一）主体不同 通常来说，事业单位工作人员中具有人事编制的人员与单位是人事关系。事业单位聘用的无编制的工作人员、社会聘用人员、临时工（劳务人员）等与事业单位之间的关系应作为劳动合同关系或劳务关系。人事关系是事业及其工作人员之间的一种内部行政法律关系，人事关系的一方主体为事业单位和社会团体，人事关系主要受《事业单位人事管理条例》、《人事争议处理规定》规范。 劳动关系的一方主体主要是企业，受《劳动合同法》、《劳动法》等规范。 （二）性质不同 人事关系是事业单位与其工作人员之间一种聘用合同关系，一般参考公务员考试制度，走规范的公开招聘程序，包括：制定公开招聘方案、公布招聘岗位、资格条件等招聘信息、审查人员资格条件、考试、考察、体检、公示拟聘人员名单、订立聘用合同、办理聘用手续、入职。 劳动关系是企业公司与员工之间的一种普通劳动合同关系，一般招聘程序简单，有社会公开招聘、内部推荐、校园招聘，整个聘任过程简单、快速，经过递交简历、面试（少数情况下有考试）、体检，订立劳动合同，入职。 （三）合同项下权益不同 事业单位聘用合同，期限一般不低于3年。初次就业人员与事业单位订立的聘用合同期限3年以上的，试用期为12个月。在本单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年，提出订立聘用至退休的合同的，事业单位应当与其订立聘用至退休的合同。事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，事业单位可以解除聘用合同。事业单位工作人员受到开除处分的，解除聘用合同。自聘用合同依法解除、终止之日起，事业单位与被解除、终止聘用合同人员的人事关系终止。 普通企业、公司的劳动合同，双方合同期限不限制最低年限，短则几个月，长则1年、2年、3年或其他，一般很少一次期限3年以上的，试用期为1至6个月不等，最长6个月。 劳动者在企业连续工作满10年，或企业初次实行劳动合同制度或国企改制重新订立劳动合同时劳动者在企业连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年，连续2次订立固定期限劳动合同，且无《劳动合同法》第39条或第40条第1、2款情形的，劳动者提出订立无固定期限合同的，企业应当与其订立。劳动者连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的并不构成企业解除劳动合同的法定事由，企业也不存在类似事业单位可以对员工开除处分的权利，除非双方在劳动合同或者企业相关制度中有明确规定。劳动合同依法或按约定解除、终止后，企业与劳动者的劳动合同关系终止。 （四）考核和培训、奖励与处分、福利与保险等不同 事业单位全面考核工作人员表现，重点考核工作绩效。参加岗前培训、在岗培训、转岗培训和为完成特定任务的专项培训属于单位要求，培训经费按照国家有关规定列支。 奖励分为嘉奖、记功、记大功、授予荣誉称号。处分分为警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除。激励与约束相结合，明确工资包括基本工资、绩效工资和津贴补贴。工资纳入国家发展的正常增长机制，与国民经济发展相协调、与社会进步相适应。执行国家规定的工时制度和休假制度，依法参加社会保险，享受社会保险待遇。符合国家规定退休条件的应当退休。 企业对工作人员并非都有考核制度，培训也不全面、规范，培训费用在与员工解除合同关系后，企业一般扣减员工培训费。企业的奖励一般体现为年终奖，少有精神奖励，处分方面也无法律依据，一般在员工出现重大过错时扣减工资奖金，解除合同。企业工资、福利待遇仅与企业营收关联，与国家发展关系甚微。劳动者工作时长、休息休假、社会保险等均无统一标准，靠劳动者与企业协商确定。 （五）纠纷解决机构不同 人事争议发生后可以向主管部门申请调解（军队聘用单位与文职人员的人事争议，可以向聘用单位的上一级单位申请调解），不愿调解或调解不成的，可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁，也可直接申请仲裁。对裁决不服的可以向人民法院提起诉讼。 因劳动关系发生争议，除了寻求工会帮助，就是向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动者或企业对仲裁结果不满，可以向人民法院起诉。 三、事业单位工作人员是否可以在职期间出国（境）？ 事业单位协助我国党政机关处理涉及社会公益目的社会事业，其岗位和职责特殊，是否在出国（境）方面受到限制呢 ？ 首先，中共中央组织部、中共中央金融工作委员会、中共中央企业工作委员会、公安部、人事部印发《关于加强国家工作人员因私事出国(境)管理的暂行规定》（2003年1月14日）第1条，开宗明义，为加强对国家工作人员因私事出国(境)管理，适应改革开放和经济发展的需要，制定本规定。 同时，《暂行规定》明确，国家工作人员因私事出国(境)，应按照组织、人事管理权限履行审批手续。此外，国有公司、企业中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有企业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论，适用本规定。 因此，国家允许事业单位工作人员因私或受委派出国（境），但需要按照组织、人事管理权限履行审批手续。 其次，财政部、外交部、监察部、审计署、国家预防腐败局关于印发《加强党政干部因公出国（境）经费管理暂行办法》（[2008]230号），规定，事业单位因公出国（境）经费的管理可参照本办法执行。 再次，在工伤保险方面，根据《工伤保险条例》（2010年修订）第44条，包括事业单位人员出国（境）工作都受其规制。 职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。 除了国家层面的工伤保险外，在各省关于出境工作的工伤保险处理问题也都有相应的法规依据。 如《河南省工伤保险条例》（2007年）第36条，职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。 在国内保留工伤保险关系的职工，其境外工伤医疗、健康等费用按照国家和本省规定的标准从工伤保险基金中支付。 《上海市工伤保险实施办法（2012修订）》第49条，从业人员被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。按照本办法规定享受工伤保险待遇。 《江西省实施<工伤保险条例>办法》（2013年）第11条，用人单位注册登记地和生产经营地不在同一统筹地区的职工发生工伤，已参加工伤保险的，向参保地社会保险行政部门提出工伤认定申请；未参加工伤保险的，向用人单位生产经营地社会保险行政部门提出工伤认定申请。 职工被派遣出境工作，其国内工伤保险关系未中止的，发生工伤后，按照《条例》和本办法的规定申请工伤认定。 《江苏省人力资源社会保障厅关于执行工伤保险有关政策的意见》（2022），第25条，职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，依法应当在国内参加工伤保险。该职工在被派遣出境工作期间因工作遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤范围、工伤认定、劳动能力认定、待遇项目和标准等按照《条例》和《实施办法》等有关规定执行。 职工在境外就医治疗工伤的，伤情稳定后应回国转至参保地工伤保险协议医疗机构就诊，其国外救治费用由工伤保险基金按照费用结算当天的外汇汇率支付。 最后，综上所述，事业单位工作人员不仅可以在职期间出国（境），而且其相应的权益也能得到一定的保障。 四、事业单位工作人员出国（境）后与单位的人事或劳动关系如何处理？ 事业单位工作人员在职期间出国（境）被允许且有一定的保障，但不等于可以毫无顾忌，肆意利用这些权利。 （一）事业单位女子陈某赴香港产子后夫妻育4子女违反计划生育法律、法规被单位辞退。 陈某是江西某市知识产权局在编全额拨款事业单位的工作人员，后借用在某市科技局工作。2008年12月陈某与葛某登记结婚，陈某初婚，葛某系再婚，再婚前已生育3子女，2010年10月，陈某赴香港生育一女（第一胎），并为其办理了香港居民身份证和香港出生登记证，且按《社会抚养费征收管理办法》缴社会抚养费5万元。2011年2月该市人口计生办致函某市科技局建议对陈某违反生育政策在香港生育子女作处理，科技局2011年12月给予陈某违反国家计生法律、法规和政策开除公职的处分。 陈某不服知识产权局、科技局辞退处分而先后提起劳动人事争议仲裁、一审、二审诉讼，均未获支持其维持与原单位劳动人事关系、撤销被告某市科技局关于对陈某违反计划生育政策的处分决定的请求。 陈某夫妇均为内地居民，应适用我国计划生育有关法律、政策规定，《江西省人口和计划生育条例》第九条第（九）项规定，再婚夫妻一方再婚前只生育1个子女，另一方未生育的，在领取《再生一胎生育证》后，可以再生育一胎。而陈某丈夫婚前已生育三孩，陈某赴香港生女是二人的第四个孩子，故不符合我国有关人口和计划生育法律、法规的规定，属违法生育。根据《江西省人口和计划生育条例》第五十八条第一款之规定，科技局对陈某开除公职处理决定符合法律规定。 《宪法》规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”，《人口与计划生育法》规定实行计划生育是我国的基本国策；公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任；国家稳定现行的生育政策，符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。《江西省人口与计划生育条例》第二条规定，户籍或者居住在本省行政区域内的中国公民、本省行政区域内的机关、社会团体、企业事业单位和其他组织，应当遵守本条例。除条例第九条第一款第（九）项外，《﹤江西省人口与计划生育条例﹥具体应用中的问题的解释》第二章规定，《江西省人口与计划生育条例》第九条第一款第（九）项中“另一方未生育的”指结过婚未生育，包括生育过子女但所生子女均未存活的或初婚者。 陈某赴香港生育一女，为其办理了香港永久性居民身份证，但依据《国家计生委关于内地居民涉港生育问题的规定和关于中国内地居民涉外生育问题的规定》（国计生委（1998）111号）、《国家人口计生委对湖南省人口计生委关于谭某易某夫妇在香港生育第二个子女有关政策性问题请示的批复》（国人口函（2007）100号）、《国家人口计生委对上海市人口计生委关于中国内地居民不符合规定在境外生育问题请示的复函》（国人口函（2010）48号）和《国家人口计生委对浙江省人口计生委关于中国内地居民在境外生育第一个子女是否计算子女数问题的复函》（人口政法函（2011）197号）的政策精神，夫妻双方均为中国内地居民，无论在境内或是境外，均应遵守我国人口与计划生育法律法规和政策，按照规定生育子女。 依据该条例第五十八条规定，不符合本条例第九条第一款规定的条件再生育的，除按规定征收社会抚养费外，属国家工作人员、事业单位和各类企业职工的，给予开除处分或者解除劳动关系。【参见(2014)宜中民四终字第54号】 （二）事业单位女子张某赴美（境）产子被解除聘用合同人事关系，但非因学习或工作原因延迟回国，且向单位提交证明材料并提前请假时，不宜被认定旷工或出国逾期不归，单位以此为由解除聘用合同并主张违约责任，难以得到支持。 张某是北京某医院图书管理员，双方签订《北京市事业单位聘用合同书》、《高等学校毕业生（外地生源）服务协议书》，合同期限自2015年9月1日至2025年8月31日，若在服务期内乙方提出调离、辞职、报考研究生（统招统分）、出国等申请，到其他单位学习或者工作的，经甲方批准后，乙方按未满服务年限一年需缴纳人民币3万元的方式向甲方支付违约金。 张某丈夫赴美工作，张某申请、医院同意其从2019年4月1日至2019年11月1日休假赴美产子。期满医院通知张某11月4日回岗，但张某未返岗。医院多次通知其上班，并告知其不到岗考勤为旷工，后医院以张某一直旷工未到岗，连续矿工15日为由，通知张某2019年11月27日解除聘用合同。 医院以合同解除时张某服务期差6年需支付违约金18万元诉至法院。一审法院认为，人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照《中华人民共和国劳动合同法》有关规定执行。 张某出国不是去其他单位工作或者学习，而是出国生育。后张某孩子出生证明错误耽误未按时返岗，并非其要去其他单位工作或者学习。最终医院以张某旷工超过15个工作日为由解除双方之间的聘用合同及人事关系，但该解除情形并不符合《高等学校毕业生（外地生源）服务协议书》第六条约定的张某应支付违约金的情形。故一审法院不予支持其违约金请求。二审法院维持一审。【参见(2022)京03民终1549号】 （三）事业单位人员考入国外高校，无单方解除聘用合同的权利。 邓某2015年8月入职北京某医院，为事业单位在编人员。双方签订《北京市事业单位聘用合同书》，期限为2015年8月3日至2025年8月2日。约定“有下列情形之一的，乙方可以随时单方面解除本合同：……(三)考入普通高等院校的；……”第十八条约定“除本合同第十七条规定的情形外，乙方提出解除本合同，应提前30天以书面形式通知甲方。乙方未能与甲方协商一致的，乙方应当坚持正常工作，继续履行本合同；6个月后乙方再次提出解除本合同仍未能与甲方协商一致的，乙方即可单方面解除本合同，并按照本合同第二十八条的约定承担违约责任。” 2015年8月3日双方的《服务协议书》约定期限十五年并对各类公派进修、培训延长服务期限时间及违约责任做了约定。2016年1月25日，双方变更聘用合同期限到2030年8月，变更服务年限到2035年8月。医院选派邓某自2016年1月至2019年5月带薪参加北京T医院全脱产规范化医师培训。邓某于2019年8月24日向医院递交《离职信》，内容主要为其取得了攻读全日制博士学位的资格，希望医院领导能批准其离职申请。9月邓某未再上班，主张工作至2019年9月9日，医院称邓某自2019年9月7日起旷工，支付邓某工资至9月，10月停发工资。2020年5月13日，医院向邓某发出《解除事业单位聘用合同通知书》。 医院不认可邓某的主张，称根据相关法律规定，普通高等院校是指由国务院教育行政部门审批设置，并以招收通过国家规定的专门入学考试的高级中等教育毕业生或具有同等学历考生，实施高等学历教育的学校，而外国院校并未由国务院教育行政部门审批设置，也不符合相应规定，因此考入外国院校并不属于聘用合同第十七条规定的考入普通高等院校可以随时单方解除合同的情形。主张邓某未满服务期辞职，应支付违约金601022元。 一、二审法院认可医院理由，邓某考取的外国某大学不属于国内“普通高等院校”的范围，其解除聘用合同缺乏依据。邓某未满约定的服务期限辞职，双方聘用合同于2020年5月14日解除，邓忠伟应支付违约金601022元。【参见(2021)京01民终7079号】 （四）事业单位工作人员在职期间请假出国未归，取得外国国籍后欲回国主张其工资、养老保险、医疗保险报销及单位福利等，法院不予支持。 赵某在1991年1月被调至江苏省某研究院工作，系正式事业编员工（全额拨款，非参公管理类事业编），后被借用至杂志社任编辑工作。1999年3月，赵某提交请假报告，称因其母亲身体欠佳，需代母前往美国探亲三个月，请假获批。1999年11月，杂志社向研究院出函称赵某连续两次请假均批准，但至今未回单位工作。研究院封存赵某工资、公积金，从11月起不再向赵某发放。2009年7月，赵某回国至公积金缴存银行支取了其账户的全部公积金并申请注销了公积金账户，支取原因书写“出国定居”，支取申请书有原某研究院的盖章确认。在支取公积金时，赵某向承办银行提供了其护照复印件，记载赵某国籍为加拿大，护照的期限为2009年4月至2014年4月。经研究院申请，一审法院至某市公安局出入境管理局调取了赵某的出入境记录，反映赵某的中国护照于2001年11月到期，2014年1月至2018年6月期间赵某均使用外国护照出入境，国籍为加拿大。 法院认为，自1999年12月1日起，应按照赵青自动离职处理。对于赵某关于其与研究院人事关系存续至今的主张，不予支持。因赵某自1999年9月1日起续假未批，且未及时返岗工作，赵某自此再没为研究院提供劳动。因此，现赵某向研究院主张自1999年11月起的工资、养老保险、医疗保险报销及单位福利的各项损失，没有事实和法律依据，不予支持。【参见(2018)苏01民终10876号】 五、有关事业单位人员出国（境）纠纷的启示 1、事业单位工作人员可以在职期间因公或因私出国，但需要报经所在单位或上级单位审批同意，同时应当符合我国有关法律、法规和政策。 2、事业单位对于出国逾期未归人员的处理，应当结合其出国未归的具体原因考量。非主观原因且能提交证明材料，符合相应法律、法规和制度的情况下，不宜以此为由解除聘用合同甚至主张高额违约金。 3、事业单位应在聘用合同及相关人事制度中明确约定未经同意出国逾期不归的违约责任，组织培训、学习相关制度。 4、事业单位应当在其人事管理过程中，将法律、法规或政策制度化、明细化、具体化，特别是涉及出国（境）期间的人事管理，要将到期不归及归国相关的请假、延期、事由、延期后编制岗位处理、薪资待遇（公积金、社保等福利）的权责明晰，使解除或追责有理有据。 5、事业单位以受聘人员出国逾期不归、拒绝返岗而解除人事聘用关系时，应当履行相关程序，并将解除通知向受聘人员及时、有效送达。 6、作为事业单位工作人员，应当学法、懂法、守法、用法，做到权利与义务、责任相统一，不能总想借出国（境）的机会放纵自己，罔顾国家法律、法规和政策，否则，不仅面临被辞退、被解除人事劳动关系的问题，还将承担难以估量的赔偿责任或其他损失。

二、合规管理有效性评价的内涵 合规管理有效性评价包括评价主体、评价对象和原则、标准（评价内容）等四个核心内容，本文逐步展开论述。 （一）合规管理有效性评估的定义 合规管理有效性评价是企业合规管理体系建设的重要组成部分。在《中央企业合规管理指引（试行）》、《企业境外经营合规管理指引》、《商业银行合规风险管理指引》、《保险公司合规管理办法》、巴塞尔银行监管委员会《合规与银行内部合规部门》等境内外规范称之为合规管理评估；国资委新近颁布的《中央企业合规管理办法》也多处提到合规管理体系有效性评价；《亚太经合组织高效率公司合规项目基本要素》称之为定期评估和测试（Periodic Review and Testing），并将其作为企业合规管理十一大基本要素之一。 合规管理评价是指企业根据法律法规和内部制度要求，对企业合规管理体系在识别、防范和管理合规风险中所发挥的实际效用加以评判的行为。实践中，合规管理体系评价主要是指通过相关指标体系审查被评价企业的合规管理活动是否在规定的范围内、在正常的轨道上进行；监察和督促相关行为者是否忠实地履行合规管理责任，在评估过程中通过审核检查，对照法律法规和内部制度标准，发现违规违法行为、判断合规管理体系缺陷和追究违规责任等。合规管理体系评价工作的核心是通过对公司的合规管理体系评审、反馈、再评审的过程，做出企业合规管理活动是否真实、合法，合规管理体系的运行是否有效的结论，发现并报告公司在合规管理体系建设与实施中存在的问题，提出改进建议，促进企业合规管理体系的完善。 合规管理评价的对象是企业合规管理的有效性（effectiveness of compliance management system），与合规管理评估、合规评估与测试等概念具有相似性，但更加强调有效性这一根本目标。由此，合规管理的有效性是指企业建立的合规管理体系运行过程和结果能够实现预期管理目标的程度。[1] 合规管理的有效性包括合规管理体系设计、运行以及实践效果的有效性。“合规计划设计的适宜性”是指企业根据自身的特点建立起了一套可以有效预防合规风险、监控违规行为和应对违规事件的合规管理体系。所谓“合规计划运行的充分性”，是指合规计划融入企业管理的各个方面，使之运行和落地，发挥有效的内部监管作用。而所谓“合规计划效果的有效性”，则是指企业的合规计划不仅有效地堵塞和消除了合规管理漏洞，预防企业再次发生类似的犯罪行为，最终产生了积极的合规效果。简言之，合规管理体系运行的有效性离不开设计的适宜性，如果合规管理体系在设计上存在漏洞，即使这些合规管理制度能够得到一贯地执行，那么也不能认为其运行是有效的。在现有合规管理体系己经有效执行的基础上，还需要考虑合规管理在业务开展中是否收到了良好的实施效果，也就是需要对合规管理体系持续改进的有效性进行评估，才能保证企业合规管理实践的整体有效性。 （二）合规管理的种类 合规管理根据不同的区分标准可以划分出不同的类型，其中较为常见的划分方式有如下二种。 1、专项合规管理和全面合规管理 根据合规管理所涉及的风险范围为标准，合规管理可以分为专项合规管理和全面合规管理。专项合规管理用于企业禁止特定的非法行为，尤其是防止诸如贿赂、洗钱、内幕交易、会计和银行欺诈，以及不当价格政策等垄断行为所引发的刑事和民事责任，以及属于侵权的如职场性骚扰、职业安全、隐私以及环境保护等。专项合规管理通过减少或降低员工非法行为所带来的各种风险，由此避免或减轻可企业所承担的相应责任。而全面合规管理一般会秉持与社会认可的正向价值观的一致性，国外也称为合规与正直（Compliance & Integrity），企业要求员工遵守除了法律规定之外的公司内部的管理制度和行为准则等。通过填补了正式法律规则的空白，来提升企业和员工的守法水平和守法意识，也被称为商业伦理规则或者与社会责任相关的内容。在合规管理建设的实践中，企业基于面临的不同情况和环境通常可以采取二种实施路径，一种是从专项合规风险管理逐步扩展到全面合规风险管理体系建设，另一种是从搭建全面合规风险管理体系再向专项重点风险领域做纵深推进，这两种路径都是具有一定的合理性和可行性，需要结合企业自身的需求和情况而定。 2、事前合规管理和事后合规管理 以是否正在面临行政、刑事处罚情或者国际组织制裁为基准，企业合规管理可以分为事前合规和事后合规两种类型。事前合规管理也称为主动性合规或者日常性合规管理，是指在没有受到行政执法调查或刑事追诉的情况下所开展的日常性合规体系建设。事后合规管理又称被动性合规或者合规整改，也就是企业在已经被行政执法调查或刑事追诉的情况下，为获得减免处罚而开展的合规整改活动。 事前合规管理是指企业在不存在违法、违规或者犯罪的情况下，根据常态化的合规风险评估结果，为防范企业潜在的合规风险，开展合规管理体系建设，属于为提升商业竞争优势、获得更多交易机会而自主实施的加强内部合规风险防控的活动。而事后合规管理是指企业在面临行政执法调查、刑事追诉或者国际组织制裁的情况下，针对自身在管理方式、经营模式、决策机制等方面存在的管理漏洞和隐患，进行有针对性的制度修复和错误补救。事前合规管理和事后合规管理模式各有其适用对象、功能定位和制度建构等方面有所区别，但从总体上考察，这两种模式既可以相互转化，也可以相互补充和完善。 目前，我国的合规管理实践是政府主导为主和企业自主建设为辅的推动模式，其中各级国有企业是合规建设实践的主力军，这也决定了全面合规风险管理和事前合规管理是采用主要的合规管理类型，因此，大多数企业合规管理的有效性问题，不能通过司法和行政机关的执法行为来进行检验和评价，在这种情况下，构建合规管理有效性评价标准帮助企业对其合规管理的实际效果进行自我评价更具有现实意义。 三、合规管理体系有效性评价的原则 开展合规管理体系有效性评价工作需要遵循很多原则，包括全面性、差异性、独立性、符合性、及时性原则等，其中，更为基础性和技术性的原则应该是全面性、差异性原则以及符合性与有效性统一原则。某种程度上，这三个原则为其它原则提供了资源保障。 （一）全面性原则 全面性原则是指评价工作应当覆盖企业经营管理活动的全过程，评估标准应当系统、全面。合规管理体系有效性工作评价的范围应覆盖企业合规管理体系明确规定的经营管理活动的全员、全领域和全过程的所有内容，其中，全员应包括治理层、经营管理层、实施层的所有员工。全领域应包括企业合规管理制度规定范围内的所有专业领城（例如合规、法务、财务、内控、风控等）和管理领域（例如质量、环境、能源、健康安全、社会责任等）。全过程应包括产品实现或服务提供全部过程，例如生产过程、人力资源管理过程、采购过程、销售过程、售后服务等企业生产经营活动中的全部业务流程和支特性过程。全面性原则要求评价内容和结果能够反映企业合规管理体系建设、运行的整体情况，包括建立、 实施、运行、维护、持续改进等过程，这些过程依托或者包含于一套具有持续改进和自我强化能力的合规管理体系中，并且可以与企业内的其他管理体系相协同。 （二）差异性原则 根据这一原则，评价工作需要考察企业的合规管理工作是否与预期的合规目标相契合，并与企业的规模、行业特点、业务范围、合规风险、涉罪性质（如有）、等相适应。在合规整改的情形下，评价工作应增加考察企业是否承担了过度的和不必要的合规负担。 在评估内容设计层面，该原则要求针对不同行业企业规模和类型的特点，设定不同的评价内容、指标以及指标权重。权重的设置根据不同企业的合规风险、经营规模、业务范围、行业特点等因素决定。 在实际操作层面，该原则要求评价工作应考察企业是否以风险评估作为合规管理的逻辑起点和重要基础，也就是说，企业无论是建立合规机构、配备合规管理人员，还是建立针对合规风险的预防、监控和应对机制，是否考虑了企业规模、行业特点、业务范围与类型、治理结构、企业文化、涉罪性质（如有）等诸多因素，并据此做出合规风险识别和风险评估，从而建立一种与上述因素相适应的合规管理体系。在合规整改的情形下，执法机关的评价工作也需要监督企业是否建立一种与实现合规管理目标相符合的合规组织体系，按照必要性原则投入人力、物力等资源，根据比例性原则建立合规风险的防控、监控和应对管理流程。 （三）符合性与有效性相结合原则 设计评价内容和评价指标体系应该既要考虑合规管理过程中各项制度、文件、措施等的符合性，又要考虑合规管理实施所产生的结果，例如合规管理目标的实现情况等。一般通过三个方面来评价合规管理的符合性与有效性，合规管理体系的规范性文件是否符合有关法律规定和国际和国内合规标准的要求，合规管理工作实施过程的证据性文件是否符合企业规范性文件的要求，其证据性文件的各项内容是否能够真实反应其合规管理工作的有效性，以及合规管理工作是否根据组织环境的变化得到了持续改进。 当然，其它评价原则也有其重要作用，是不容忽视的。例如，独立性原则，是指履行合规管理职责的牵头部门以及相关人员应当独立客观，不受其他内、外因素干扰。及时性原则，是指评价工作的开展频率首先应当满足外部监管要求，并根据企业自身实际情况及时进行调整。 四、方法论基础 戴明环是企业全面质量管理的思想基础，其核心就是PDCA循环，即：将质量管理分为四个阶段，即Plan（计划）、Do（执行）、Check（检查）和 Action（处理）。计划是指，在质量管理之初，首先是在调查研究的基础上，结合内外部资源条件，制定合理的管理计划。此计划包括目标、以及为了实现目标方针所采取的规划，面临的问题，在时间、地点、人物，方法、预算等层面进行深入思考与系统布局，形成对应的计划书和计划表。执行是指组织资源，执行目标，根据事先制定的管理计划，具体安排专人在合适的时间地点进行执行，落实计划的每一项内容，并且做好相应在的记录。或有问题，及时再协调沟通，予以更新完善。检查是指，在执行过程中，或执行结束后，企业需要将实际执行情况，与原先的计划进行对照管理，检查结果是否为预期达标，并落实到检查表或考核评估表中，并将结果反馈给有关管理方。改进是指，针对本此轮循环中存在问题或者未达标的内容进行分析总结原因，从而采取针对性的措施进行纠正和预防，肯定成绩、改进不足。以此纳入下一个PDCA循环之中，持续改进，从过去、现在，实现未来的提升。以上四个过程不是运行一次就结束，而是周而复始的持续进行。当一个循环结束，解决了一些问题，那些未解决的问题将被列入进入下一个循环，如此企业逐步实现质量管理的阶梯式飞跃。 从国外和国内的实践经验看，企业合规管理作为企业管理的一个分支，也遵循这样的规律。借助于质量管理的方法论，国际标准化组织（ISO）发布的ISO 37301:2021《Compliancemanagementsystems-Requirementswithguidanceforuse》中指出，合规管理的常见要素（Common Elements）包括四部分内容，分别是目标（Objects）、原则（Principles）、组织及其环境（Organization & Context），居于核心地位仍然是戴明环，即PDCA。在此基础上，国际标准化组织对PDCA的每一个阶段按照合规管理的需要提出了进一步细化的要求，构建了合规管理领域的PDCA循环。合规管理评价作为次环的一个重要组成部分，同样地基于PDCA循环作为重要的构成要素来开展相关工作。 注释： [1]中国企业评价协会的《企业合规管理体系有效性评价指引》中规定，合规管理体系有效性（effcctiveness of compliance managcment system）是指组织所建立的合规管理体系运行过程和结果实现预期目标的程度，包括合规管理体系文件有关的规范性交件与IS0 37301要求的符合性、实施过程与规范性文件的符合性、实施结果实现企业合规目标的程度和持续改进的效果。

背景： 仲裁作为与诉讼并行的纠纷解决机制，正受到越来越多的认可和接受，被广泛应用于境内外纠纷解决中来。仲裁在纠纷解决方面独具的灵活性、高效性、无地域性等特点，高度契合了交易参与方的商业诉求。中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）公布的相关数据显示，自2013年起至2022年的十年间，贸仲每年的受案数量逐年呈现稳步提升态势，年受案数量也从2013年的1256件增长至2022年的4086件。1本文旨在通过对仲裁和诉讼两种纠纷解决机制的比较分析，基于仲裁的市场化机制和诉讼的公权力模式差异，详细论述仲裁案件项下律师代理工作如何展开，以便更好地完成仲裁案件的办理。 一、仲裁和诉讼案件的差异 （一）管辖及立案 适用仲裁管辖的前提是交易方达成了专门的仲裁协议或仲裁条款，在不具备上述前提条件的情况下，无法直接启动仲裁程序。因此，当事方的一致合意是适用仲裁管辖的前提，也是当事方基于仲裁提出请求的权利来源。其次，仲裁机构往往具有独立性，不适用诉讼案件中级别管辖和地域管辖的规定，除极少数的法定特殊类型案件外，原则上完全以当事方合意为基础。 就诉讼程序而言，提起诉讼的权利是当事方最基本的权利之一，当事方的合意只对诉讼案件在一定范围内管辖法院的确定产生影响，但不影响当事方直接向约定或法定管辖法院提起诉讼的权利。换句话说，即使当事方未就诉讼管辖达成一致意见，同样不影响当事方通过诉讼渠道提起诉请的权利。同时，诉讼管辖也需要受到级别管辖、地域管辖和专属管辖的限制，不像仲裁一样可以由当事方自由约定。 （二）裁判者确定 仲裁案件中，作为裁判者的仲裁庭/仲裁员的选择具有十分重要的意义，仲裁员教育背景和理念的差异在一定程度上可能直接影响到案件的走向和裁决结果。目前国内各大仲裁机构的仲裁规则中均将仲裁庭/仲裁员的选择权充分赋予当事方，只有在当事方拒绝行权或无法达成一致意见时，仲裁机构方依职权组庭。 就诉讼程序而言，当事方不具备选择裁判者的权利，从案件的接收到分案、指定裁判者，法院均依据自身的内部运行机制而开展，当事方无权予以干涉。仅仅系法院指定的裁判者与案件或当事方有利害关系，不适合继续审理案件时，当事方有申请回避的权利，但回避决定的作出以及重新指定裁判者的工作同样是法院依据自身的内部运行机制独立完成。 （三）裁判思维 作为两种并行的纠纷解决机制，诉讼和仲裁遵循各自不同的制度逻辑，在裁判思维上存在较大差异。其中《中华人民共和国民事诉讼法》（“《民事诉讼法》”）规定人民法院审理案件，必须以事实为根据、以法律为准绳。诉讼思维原则上是司法思维，是一种由果溯因的结果导向型逆向思维。 《中华人民共和国仲裁法》（“《仲裁法》”）规定仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷，同时，《中华人民共和国仲裁法（修订）(征求意见稿)》第七条2明确增加了参照交易习惯的规定。可见，仲裁思维是商事思维，是一种由因及果的原因导向型正向思维。 仲裁员组成的多样化（如律师、学者、专业人士、离任法官等）同样带来了仲裁思维方式的多元化，这也直接导致仲裁往往显得比法院更有生机、更具活力。因此，仲裁思维更多追求的是契约精神、意思自由，追求市场化的效果；而诉讼思维更多关注的是社会效果和法律效果的统一，除尊重契约精神外、还会给予适当的国家干预，以实现合同效果和社会效果的统一。 （四）审理程序 目前国内各大仲裁机构均有自身的仲裁规则，仲裁程序的开展原则上依据《仲裁法》及相关仲裁规则展开，一裁终局。现行有效的《仲裁法》仅在第六十二条执行环节明确可以参照民事诉讼法适用，其他仲裁未明确事项是否可参照民事诉讼法适用一直存在争议。如民事诉讼程序中常见的第三人制度在仲裁中就缺少明确规定，目前国内大部分仲裁机构基本均不支持仲裁中适用第三人制度。 诉讼案件的开展以民诉法的相关规定为依据，实行严格的审级管理、两审终审制。当事方对一审裁判结果不服的，可以依法提起上诉。 （五）保全和执行 仲裁机构作为一种民间性的组织机构，对其作出的生效裁决书并不具备进行强制执行的能力，因此，无论是仲裁开始前的保全、还是仲裁解决作出后的执行，均由仲裁机构依照相关法律规定转交对应的法院协助处理。 诉讼案件的执行直接根据当事方的申请，通过内部流转到法院执行部门开展，一般而言，同一案件的审理法院和执行法院是一致的，保全也是如此。 二、如何做好仲裁案件的律师代理 基于仲裁案件的特点以及与诉讼程序的区别，为做好仲裁案件的代理，代理律师需要重点关注以下事项： （一）庭前准备 1.熟悉仲裁规则 与诉讼不同，仲裁案件主要是以《仲裁法》和仲裁规则为基础，围绕案件事实而展开。因此，熟悉掌握仲裁规则是成功办理仲裁案件的必要前提。当前国内各大仲裁机构均会将自己的仲裁规则公布于官网之前，且相互之间或多或少会存在差异。在进行案件准备过程中，代理律师应对拟提起仲裁申请的仲裁机构规则进行熟悉掌握，并提前向当事人进行充分的解释和沟通。如当前不少仲裁机构会将仲裁费用区分为仲裁员报酬和机构费用（或案件处置费），仲裁规则中对律师费负担问题有着明确规定、仲裁期限的规定、仲裁关于代理人的人数限制等，这些均与日常的诉讼程序存在明显差异。 2.充分准备案件 进行充分的案件准备是办理任何一件案件的必要前提，仲裁作为一种常用的商事纠纷解决路径，往往更重视效率和商业价值。从实际来讲，各大仲裁机构的仲裁员往往是律师、学者或各领域的专家兼任，平时日常安排较满，不少仲裁案件都是被安排在周末或假期进行。因此，作为代理人应充分把握仲裁开庭的表现、并提前做好充分的准备工作，以保证在有效的时间内能充分地陈述案情和表达已方的观点，并取得仲裁庭的理解和支持。 就具体准备工作而言，明确且具备可执行性的仲裁请求，充分的事实和理由，清晰的思路，简练的表达等往往更容易得到仲裁庭的理解和认可。 （二）立案及保全 1.及时合理选择仲裁员 正如国际私法权威专家、国际商会仲裁院前主席PierreLalive教授所言：“仲裁的好坏完全取决于仲裁员的好坏”。3仲裁程序与诉讼相比的一大差异在于仲裁案件会将仲裁庭的组成权利交当事方行使，因此，如何快速有效地组建一个合适的仲裁庭，对推进案件进程和争取好的案件办理成效均显得尤为关键。 仲裁庭的组成人员多为兼职，除承担仲裁案件办理任务外，大都有自身的本职工作，如律师、学者或相关领域的专家等，在对应领域均有较深的造诣和研究。因此，在仲裁案件选择仲裁庭的组成人员时，首先，应结合案件实际及自身诉求，对仲裁机构内相关领域的专家进行逐一筛选；其次，对照自身诉求，如理论或实践中就该问题存在争议的，对相关仲裁员的理论观点或价值取向进行检索，尽可能选聘与己方观点一致的仲裁员组成仲裁庭；再次，结合案件的民商属性不同，对仲裁员的教育和工作背景进行分析，往往商法教育背景出身的仲裁员更注重当事方的意思自治，民法教育背景出身或具备长期法院工作经历的仲裁员除尊重当事方的意思自治外，也更关注案件的社会效果和公平性。最后，在做好上述分析的基础上，也要关注仲裁庭组成人员的公平公正性以及可能与案件存在的利益冲突关系，以免仲裁过程中仲裁庭的组成及公正性受到挑战。 因此，如何结合案件实际选择合适的仲裁庭，是做好仲裁案件的基础和前提，对仲裁案件的开展和裁决结果的争取至关重要。 2.做好保全准备工作 根据《仲裁法》第28条第二款4的规定，仲裁案件中的财产保全由仲裁机构依照相关规定提交人民法院处理。从上述规定可以看出，仲裁案件的保全工作由人民法院开展，并且由仲裁机构根据当事方的申请向相关法院移交处理。实践中，法院一般不会受理仲裁案件当事方直接提交的保全申请，而是通过仲裁机构转交。因此，在办理仲裁案件中，就保全问题要重点做好以下工作。首先，了解案件所涉各被申请人及拟保全标的资产的详情，并尝试与对应被申请人及标的资产所在地法院取得联系、了解办理保全案件的要求；其次，在仲裁案件立案时，同步向仲裁机构提交保全申请及保全所需材料，并注明拟保全资产所在地法院的联系方式，以便仲裁机构顺利移交；再次，适时跟进保全进程，待保全申请移交对应法院后，及时办理缴费及资料补充工作。需要注意的是，如果仲裁案件涉及不同地区的财产保全，各地区法院的具体要求可能会存在差异，作为保全担保的保函也需要向不同法院分别出具。 除《民事诉讼法》已明确规定的国外仲裁的保全、执行需要由对应的中级人民法院来对口处理外，按照《最高人民法院关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》的规定，其他情况下在仲裁过程中当事人申请进行财产保全的，一般均由被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院作出裁定并负责实施。 根据目前国内各大仲裁机构的办理流程，从案件立案到审理终结往往需要一定的周期，如案情复杂，可能还会涉及第三方机构的审计评估及鉴定工作、审理周期会更长。因此，很多仲裁案件从立案至审理终结往往要跨度一年以上，在此过程中如涉及账户保全的，应及时提起续封工作。如前所述，因仲裁机构自身不负责开展保全，因此，当事方代理人应格外关注保全的有效期，并预留充足的时间提前向仲裁机构提交续封申请并转交相关人民法院处理。 （三）审理 1.充分准备、借助可视化等手段，第一时间获得仲裁员的理解和认可 基于仲裁案件一裁终局及审理节奏高效的特点，作为代理律师应提前做好充足的准备工作。如前所述，因仲裁庭的组成人员多为相关领域的专家和优秀人才，因此，仲裁的庭审应把握简洁、高效的标准，熟练掌握案件事实、证明，进行充分的前期法律检索和整理归纳。不同于法院庭审的严肃性，为充分展示案情、便于仲裁庭迅速掌握案件事实，不少仲裁机构会提供投影仪、显示屏等给当事方作为仲裁开庭的辅助工具。为取得较好的庭审效果，当事方就案件所涉事实，特别是就案件发展脉络、案件所涉的电子证据、利息及违约金计算表等均可以通过演示文稿展示的方式向仲裁庭呈现，兼顾体系感和案件细节，以更直观、客观的方式予以展示说明。 2.做好庭审记录、及时复盘并提交代理词 不同于诉讼程序，目前国内部分仲裁机构是不制作庭审笔录的、只进行全程录音录像，有些即使制作笔录，也仅供仲裁员回顾案情使用，不向当事方开放。因此，作为案件代理人，在庭审中除充分向仲裁庭展示已方观点外，还应同步做好庭审记录，特别是对方主要观点、仲裁庭关注的核心点及问题等，并在庭审结束后及时复盘，积极响应仲裁员在庭审中的提问或者所布置的任务，结合整体案情形成书面代理意见提交仲裁庭，便于仲裁庭对已方观点的理解。 3.加强与办案秘书的沟通 因仲裁庭的组成多为基于案件审理而临时组建，且各仲裁员又都有自己的日常工作，一般来讲，目前国内各仲裁机构均采用办案秘书跟进案件的模式在运行。案件代理过程中，当事方及其代理人需要联系仲裁庭或有材料需要提交时，均通过办案秘书办理。因此，作为仲裁案件的代理人，应加强与办案秘书的日常联系，及时掌握案件进展信息，适时进行更新和补充。 （四）执行 1.适当选择执行法院 根据《仲裁法》第六十二条5的规定，仲裁案件中的执行由相关人民法院处理，与保全不同的是，保全申请需要由当事方先提交至仲裁机构，再由仲裁机构提交至相关人民法院。仲裁案件的执行则由当事方凭生效裁决书直接向相关人民法院申请强制执行。一般而言，执行法院多为被申请人所在地法院或被执行财产所在地法院。 2.提交生效证明 需要关注的是，当事方在提交执行申请前，应联系仲裁机构取得案涉裁决的生效证明，一并提交执行法院。不同于诉讼案件的是，仲裁案件中的生效证明多为裁决书有效送达当事方的邮寄凭证。 3.提前做好授权手续的转换 因仲裁与诉讼是两种并行的纠纷解决机制，国内各大仲裁机构对仲裁案件审理阶段的授权手续往往有自己的固定版本，当事方通过仲裁机构的官网下载填写即可，但此类授权的范围一般仅限于仲裁案件办理阶段。当事方取得仲裁裁决后向法院申请强制执行的，系独立于仲裁审理的司法执行程序，法院会要求当事方重新提交符合其要求的授权手续。因此，在提起仲裁案件执行申请前，及时做好授权手续的更新和转换，能有效缩短执行立案周期，加快案件执行进程。 4.申请撤销和不予执行仲裁裁决 仲裁案件一裁终局，因此，一旦仲裁裁决书作出即发生法律效力，当事方在仲裁阶段就不再享有其他法定救济渠道。同时，为保障仲裁工作的公平公正，《仲裁法》第五十八条和第六十三条分别规定了申请撤销裁决和申请不予执行裁决制度。需要关注的是，虽然存在上述司法监督及救济渠道，但该等救济范围极为有限，仅限于对仲裁裁决的程序审查、以确认是否存在程序瑕疵，并不涉及事实认定及法律适用等实体内容的重新审查。因此，充分关注和准备仲裁程序，是实现当事方利益最大化的有效举措。 三、结语 仲裁作为一种更具国际化特色的纠纷解决机制，基于其淡政治化、无地域性的特征，正受到越来越多交易主体的关注和接受。同时，仲裁事业在我国的发展也可以视为商事纠纷解决机制市场化进阶的一个缩影，其本身也是市场化程度提升、自治性提升的一个重要标志。作为执业律师，如何在现有仲裁规则下出色完成仲裁案件的代理将是一个值得不断探索和持续更新的话题。 参考文献： [1]中国国际经济贸易仲裁委员会官网 [2]第七条：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，参照交易习惯，公平合理地解决纠纷。” [3]何东闵，“ICSID仲裁员回避制度的“客观第三方”标准”，《中国律师》，2017年第2期。 [4]第二十八条第二款：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。” [5]第六十二条：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”

《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。 但是《工伤保险条例》第六十五条却规定“公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定”。 根据上述规定，非参照公务员法管理的事业单位工作人员发生工伤与企业职工发生工伤时处理是一样的，均是按照《工伤保险条例》执行的；而参照公务员法管理的事业单位的工作人员在发生工伤时，不能直接适用《工伤保险条例》的规定，但该条规定中所提到的“具体办法”至今也没有出台。这就造成了对于参照公务员法管理的事业单位的工作人员发生工伤的处理认识出现在分歧，从而致使司法裁判结果不一。 本文作者以司法实践案例，结合国家和地方规定，对事业单位工作人员发生工伤的处理进行梳理，形成本文。 一、 什么是参照公务法管理的事业单位 《公务员法》第一百一十二条规定，法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。根据《参照〈中华人民共和国公务员法〉管理的单位审批办法》规定，事业单位列入参照公务员法管理范围，需要具备一定的条件（一）具有法律、法规授权的公共事务管理职能；（二）使用事业编制，并由国家财政负担工资福利，且需要审批备案。根据以上法律规定，对于事业单位是否属于参照公务法管理的事业单位，要看是否经过了审批，在实践中，一般从公开的政府文件中，都可以查到事业单位是否属于审批的参照公务员法管理的事业单位。如《河南省人民政府关于河南省社会保障局参照公务员法管理的通知》，同意省社会保障局参照《中华人民共和国公务员法》管理。 二、事业单位工作人员工伤待遇争议，是否属于法院受案范围，在实践中法院处理意见不一 1、观点一，事业单位事业编制在编人员要求工伤待遇，不属于人民法院受案范围 案例：在河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终19728号民事裁定书中，法院认为“《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第三条规定：本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。本案中，赵莉萍系郑州市第七中学的事业编制在编人员，其因要求郑州市第七中学赔偿因少缴工伤保险费给其造成的伤残津贴差额52499.16元，与郑州市第七中学之间所发生的争议，不属于人民法院人事争议案件受理范围。一审法院裁定驳回起诉，并无不当”。 2、观点二，事业单位事业编制在编人员要求工伤待遇，属于人民法院受案范围 案例：在河南省新乡市中级人民法院(2020)豫07民终831号民事判决书中，法院认为“关于本案是否属于人民法院民事案件受理范围的问题。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但是，涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定，且争议双方可以依据劳动法规定的程序解决，即双方因人事关系产生的争议可以通过仲裁和民事诉讼途径解决。本案中，新乡市第十三中学有经常性财政拨款事业单位，张武增作为新乡市第十三中学的事业编制教师，双方因工伤抚恤金所产生的纠纷，属于人民法院民事案件受理范围”。 3、观点三，区分是否参公管理的事业单位，如果是参公管理的事业单位工作人员工伤待遇认为不属于法院受案范围，如果不是参公管理的事业单位工作人员工伤待遇，则认为属于法院受案范围 案例1：在河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民终2871号民事裁定书中，法院认为“《工伤保险条例》第六十五条规定：“公务员和参照管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受××的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。”《河南省工伤保险条例》第二条规定：“国家机关和财政经常拨款支持的事业单位、民间非营利组织的工作人员因工作遭受××的，由所在单位支付费用，具体办法按国家机关工作人员的工伤政策执行。”从上述行政法规、规范性文件可以看出，国家公务员及参照公务员管理的工作人员执行国家机关工作人员的工伤政策，不属于工伤保险的参保对象。焦满堂退休时身份类别为干部，其工作单位亦属参照公务员法管理的事业单位，其作为参照公务员管理的工作人员不属于工伤保险的参保对象，其因工伤导致的赔偿请求不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和《工伤保险条例》等法律、法规的调整对象，故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院裁定不予受理焦满堂的起诉并无不当“。 案例2：在吉林省高级人民法院(2021)吉民申426号再审审查民事裁定书（周建君与东北电力大学工伤保险待遇纠纷）中，法院认为“虽然周建君与东北电力大学之间属人事关系而非劳动关系，但东北电力大学作为非参照《中华人民共和国公务员法》管理的事业单位，与其形成人事关系的职工均已纳入《工伤保险条例》统筹范围。本案中，东北电力大学于2006年6月20日再次申报周建君为工伤，主管部门吉林省教育厅于2006年6月21日批复同意，吉林省人事厅于2006年6月28日批复同意。周建君于2008年5月28日被吉林省劳动鉴定委员会评为一级伤残，于2010年2月4日评定护理依赖程度为完全护理依赖。周建君于2008年9月退休后可依法享有基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。依照《工伤保险条例》规定应由工伤保险基金支付的项目及待遇调整，均不属人民法院受理的工伤保险待遇纠纷案件范围，周建君可以另行主张权利。” 三、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准、待遇支付主体上，非参照公务员法管理的事业单位与参照公务员法管理的事业单位的不同点与相同点梳理。 （一）根据现行法律规定及司法判例来看，在工伤认定、劳动能力鉴定上，无论是否是参照公务员法管理的事业单位工作人员，均与企业职工发生工伤时一样，均由统筹地区社会保险行政部门、劳动能力鉴定委员会作出工伤认定和劳动能力鉴定。 《人社部财政部关于进一步做好事业单位等参加工伤保险工作关问题的通知》（人社部发〔2012〕67号）二规定，事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的工作人员遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准等按照《工伤保险条例》规定执行。 《工伤保险条例》第六十五条规定“公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。”该条仅规定在工伤费用支付上与企业及非参照公务员法管理的事业单位存在区别，并未规定在工伤认定及劳动能力鉴定上存在区别。 《工伤认定办法》第六条规定提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：(一)劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料；《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第三十一条规定“未参加工伤保险的公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体工作人员因工（公）致残的劳动能力鉴定，参照本办法执行。” 根据以上规定规定，无论是否属于参照公务员法管理的事业单位工作人员发生工伤，其工伤认定、劳动能力鉴定等与企业职工无区别，均是按照《工伤保险条例》的规定执行。 在河南省卫辉市人民法院（2016）豫0781行初25号行政判决书（二审河南省新乡市中级人民法院(2016)豫07行终245号），法院认为“根据河南省人力资源和社会保障厅、河南省财政厅豫人社办（2015）25号《关于河南省机关公务员和参照公务员法管理的事业单位工作人员参加工伤保险有关问题的通知》“……经省政府同意，××防治法规定被诊断、××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请……”、第二十条“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定……”的规定，不论是国家机关和参照公务员法管理的事业单位，还是企业、事业单位等工作人员发生工伤争议，均应由统筹地区社会保险行政部门作出工伤认定。新乡市四十三中主张其系参照公务员法管理的事业单位，其工作人员的工伤争议的认定应由其主管单位进行认定，于法无据，新乡市人社局具有对本案工伤争议作出认定的法定职权。” 在最高人民法院(2018)最高法行申6730号再审审查与审判监督行政裁定书中，法院认为“《民政部关于参公管理的事业单位人员因公评残有关问题的意见》（民函〔2017〕50号）明确《伤残抚恤管理办法》第二条第一款第（三）项规定的“参照《中华人民共和国公务员法》管理的国家机关工作人员”是指中组部、人事部2006年《关于印发<工会、青年团、妇联等人民团体、群众团体机关参照中华人民共和国公务员法管理的意见>的通知》（组通字〔2016〕28号）所批准的参照公务员法管理的21个人民团体、群众团体中具有行政编制的机关工作人员，该意见限定民政部门负责的伤残抚恤适用对象为具有行政编制的国家机关工作人员和上述21个人民团队、群众团体机关中具有行政编制的机关工作人员。本案张彬系四川省平昌县国土资源局执法监察大队工作人员，其身份登记情况为参照《中华人民共和国公务员法》管理的事业单位工作人员，不属于上述规定的两类人员，故不能适用《伤残抚恤管理办法》由民政部门对张彬进行伤残等级评定。” （二）在工伤待遇标准及支付主体上，《公务员工伤保险管理办法》实施前，参照公务员法管理的事业单位工作人员与非参照公务法管理的事业单位工作人员存在区别；《公务员工伤保险管理办法》实施后，两者无区别，且与企业职工发生工伤时一样，按照《工伤保险条例》规定执行。 1、《公务员工伤保险管理办法》实施前，参照公务员法管理的事业单位工作人员发生工伤，与公务员发生“公伤”一样，由所在单位支付费用，具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定，如果当地地方将公务员及参照公务法管理的事业单位纳入当地工伤保险参保范围，则参照公务员法管理的事业单位工作人员发生工伤按照《工伤保险条例》执行；非参照公务员法管理的事业单位工作人员发生工伤按照《工伤保险条例》执行。 2022年1月1日起实施《公务员工伤保险管理办法》第九条规定，本办法实施前发生工（公）伤的，原则上按照工（公）伤发生时有关政策规定执行，继续由原渠道保障。第十二条规定，参照公务员法管理的机关（单位）及其工作人员（工勤人员除外），参照本办法执行。 参照公务员法管理的事业单位工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，根据《人社部财政部关于进一步做好事业单位等参加工伤保险工作关问题的通知》（人社部发〔2012〕67号）三规定，按照《工伤保险条例》第六十五条的规定执行。《工伤保险条例》第六十五条规定，公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。但至今没有出台具体办法。实践中，司法机关会参照每年退役军人事务部 财政部公布的调整部分优抚对象等人员抚恤金和生活补助标准的通知和当地地方对国家机关、事业单位工作人员因工致残相关待遇规定对参照公务员法管理的事业单位工作人员工伤费用进行认定。 非参照公务员法管理的用人单位工作人员发生工伤，根据《工伤保险条例》第二条规定，依照该条例规定执行。 参考案例： 案例1、辽宁省盘锦市双台子区人民法院（2019)辽1102民初500号民事判决书 裁判要旨：《工伤保险条例》第六十五条规定，公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用，具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。对于优抚对象，我国财政部门按年度制定了抚恤标准。辽宁省人事厅《关于机关事业单位工作人员工伤认定和伤残鉴定有关问题的处理意见》（辽人[2005]193号）根据《工伤保险条例》有关规定的精神，在国家对机关和事业单位工作人员工伤办法出台之前，对于省内机关事业单位工作人员工伤伤残问题作出了处理意见，即按照优抚对象抚恤标准，如今后遇有国家调整优抚对象抚恤标准时，亦按调整后的标准执行，同时给付护理费。原告系事业单位人员，属于上述文件规定的优抚对象。故根据国家对优抚人员的抚恤标准以及原告的伤残等级，原告2003年至2017年应获得的伤残抚恤金合计为344167.5元。对于原告主张的护理费，依据现有证据，除已查明的2004年、2012年、2013年、2015年、2016年、2017年盘锦市国家机关事业单位工作人员因公致残护理费标准外，其余年份的护理费应按照《关于调整国家机关事业单位因公致残人员护理费标准的通知》（辽人发[2004]8号）中的规定，按照当地社会平均工资的40%计算，原告主张护理费141722.4元，并未超过上述标准，本院予以支持。 案例2：安徽省宿州市中级人民法院(2019)皖13民终2168号民事判决书 裁判要旨：《工伤保险条例》第六十五条规定：公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。依据《财政部民政部关于全民所有制事业单位工作人员因工负伤致残抚恤问题的通知》[（89）财文字第455号]的规定，本案宿州市埇桥区杂技团原系差额拨款的事业单位，党雪雪在工作中受伤，被认定为二等乙级伤残即六级伤残，党雪雪应享有单位支付的伤残抚恤金待遇。中华人民共和国民政部、财政部每年均会发布《民政部、财政部关于调整部分优抚对象等人员抚恤和生活补助标准的通知》，通知中均会对伤残抚恤金的标准进行调整，安徽省民政厅和财政厅根据上述通知亦出台相应的文件要求相关部门按照上述通知的标准遵照执行。党雪雪为六级伤残对应的伤残抚恤金标准即一审法院查明的标准。党雪雪为宿州市埇桥区杂技团的因公受伤职工，宿州市埇桥区杂技团应按国家相关部门公布的标准向党雪雪支付伤残抚恤金，而其未支付，党雪雪提起本案诉讼要求其支付有事实及法律依据。” 需要注意的是，在《工伤保险条例》实施后《公务员工伤保险管理办法》前，如果当地地方将公务员及参照公务法管理的事业单位纳入当地工伤保险参保范围，则参照公务员法管理的事业单位工作人员发生工伤按照《工伤保险条例》执行。如河南，河南省人力资源和社会保障厅,河南省财政厅《关于河南省机关公务员和参照公务员法管理的事业单位工作人员参加工伤保险有关问题的通知》（豫人社办〔2015〕25号）第一条规定“本省区域内的机关单位应当按照本通知规定参加工伤保险并为本单位全体工作人员缴纳工伤保险费。”第六规定“机关单位工作人员因工作遭受事故伤害或被诊断、鉴定为职业病的，其工伤保险待遇等按照国务院《工伤保险条例》、《河南省工伤保险条例》及相关配套政策的标准执行。”再如重庆市，《关于重庆市机关和参照公务员法管理的事业单位及其工作人员参加工伤保险有关问题的通知》（渝人社发(2012)74号）第一条规定“一、本市行政区域内的党的机关、行政机关、权力机关、检察机关、审判机关，以及参照公务员法管理的事业单位、社会团体（以下简称机关和参公管理事业单位）应当按照本通知参加工伤保险，为本单位全体在职职工（含非在编人员，以下同）缴纳工伤保险费。” 2、《公务员工伤保险管理办法》实施之后，参照公务员法管理的事业单位工作人员工伤待遇除特殊情形外，与非参照公务员法管理事业单位工作人员和企业职工工伤待遇一样按照《工伤保险条例》执行。 2022年1月1日起实施《公务员工伤保险管理办法》第十二条定“参照公务员法管理的机关（单位）及其工作人员（工勤人员除外），参照本办法执行”。第八条规定“公务员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，除下列情形外，依照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。（一）公务员依法认定为工伤后继续在机关领取工资的，不享受伤残津贴。（二）公务员工伤后在机关之间流动的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”。 根据以上规定，参照公务员法管理的事业单位工作人员遭受故事伤害或患职业病在《公务员工伤保险管理办法》（2022年1月1日起实施）实施之前，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定；遭受故事伤害或患职业病在《公务员工伤保险管理办法》实施之后，除特殊情况外，则依照《工伤保险条例》规定执行。 事业单位目前在我国是个非常强大的用工主体，其类型多样，用工形式多样，事业单位用工不仅有法律规定，更多是受政策调整，因此，事业单位用工在实践中处理起来非常复杂，本文也仅从一个方面进行梳理，因很多政策无法搜集，因此本文在梳理过程中不免有些不妥之处，望各位在阅读过程中发现错误或不妥，请联系作者予以修正。

2023年7月31日，国务院办公厅转发国家发改委《关于恢复和扩大消费措施》，《措施》中明确规定：“全面落实带薪休假制度，鼓励错峰休假、弹性作息、促进假日消费。”《措施》一经发布即迅速得到各级政府的全面推进和网友的大力支持，国家对带薪年休假制度重视程度的提高也意味着未来用人单位进行带薪年休假管理的难度将加大。 近年来，因带薪年休假引发的劳动争议不断增多，企业稍有疏忽或遗漏就很容易被劳动者抓住把柄并据此追究法律责任。因此对广大企业来说，正确识别法律风险，走出误区是做好带薪年休假管理的关键，本期法讯详细整理了几组高频问答，一文帮助企业快速读懂带薪年休假！ 01职工享受带薪年休假的条件是什么？ 《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。依据上述规定可知职工享受带薪年休假的必要条件为： 1、职工与用人单位存在劳动关系； 2、工作满12个月以上； 3、工作必须为连续，即不能中断。 （一）“职工连续工作”的时间起算点 “职工连续工作”的时间起算点并非职工入职本单位之时，而是职工开始连续工作满12个月以上的第一天，即起算点可以在本用人单位开始，也可以在上一家用人单位开始。根据《人力资源和社会保障部办公厅关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》，“职工连续工作满12个月以上”既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形，因此职工并非入职本单位一年后才开始享有带薪年休假，以上两种情形满足任一一种即可。 （二）深圳地区的“连续工作满12个月以上”必须在时间上无缝对接 即劳动者在进入新单位时工作日不能间断。《深圳市中级人民法院关于印发<深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引>的通知》中明确指出：“连续工作满12个月以上，在适用的同时需强调‘连续工作’必须是无缝对接，即劳动者在进入新单位时工作日不能间断。” 02带薪年休假天数如何计算？ 《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”由此可知，带薪年休假天数的计算标准是职工累计工作时间，累计工作时间越长则都可享受的带薪年休假天数越多。本条规定中易存在误区的地方如下： 一、累计工作时间如何认定？ 根据人社厅函〔2009〕149号《关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》第二条之规定：“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。此处累计工作时间需要与连续工作时间进行区分，前者用以确定带薪年休假的天数，后者用以确认是否有资格修年休假。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。 总结而言，累计工作时间的认定需要同时具备以下三个条件： 1、工作时间内职工必须是与用人单位存在劳动关系。 2、用人单位的用工形式必须为全日制用工。 3、由职工对累计工作时间承担举证责任，其应提供社劳动合同、单位缴纳社保记录等具有法律效力的证明材料。 二、职工新进用人单位，当年在新单位享受的年休假天数如何计算？ 根据企业职工带薪年休假实施办法职工新进用人单位依法享受带薪年休假资格的，当年度年休假天数按照其在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。 折算方法：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。 三、企业规定“带薪年休假当年未休完即自动作废”有效吗？ 福利年休假可以书面约定一致后确认“自动作废”，法定年休假则应按照法律规定执行。 年休假可分为福利年休假和法定年休假两部分，前者为企业在规章制度中约定发放给职工的福利，是基于企业用工自主权而设定，因福利年假本身即为约定而来，可以双方约定同意“过期作废”。但法定年休假系法定内容，不可经约定使其作废。 与此同时，《职工带薪年休假条例》第五条规定年休假可以以“根据生产和工作需要、考虑职工意愿”为原则进行跨年休。若用人单位不能安排职工休息的，可以征得职工同意安排其在下一年度休假，若职工不同意的则需要支付三倍工资（含应当支付的正常工资）。【文末附案例：（2019）粤03民终5236号】 03年休假的工资报酬如何发放？ 01如果用人单位安排职工休年休假的：职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。 02如果用人单位安排职工休年休假的、但职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 03如果用人单位未安排职工休年休假的，则应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中已包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 04深圳地区未休年休假工资的仲裁时效是多久？ 根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百一十一条的规定：未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算。但双方劳动合同解除或终止的，应从劳动合同解除或终止之日起计算。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。 因此若职工2022年度未休年假工资的申请劳动仲裁时效应从2024年1月1日开始计算。若用人单位要提出超过仲裁申请期间的抗辩，应当在仲裁庭审期间提出。当事人仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出了实体裁决后，当事人在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。【文末附案例：（2020）粤0304民初11409号】 05海涵律师法律建议 一、文本制定 带薪年休假制度的内容及程序均须符合法律规定 1、在内容方面，带薪年休假制度中约定的享受年休假的条件、计算年休假的标准、年休假的工资报酬发放、未休法定年休假的补偿等内容都应当合法合规。 2、在程序方面，为充分发挥带薪年休假制度用以规范职工的作用并确保其具备相应的法律效力，职工带薪年休假的规定应当以规章制度的形式作出，规章制度必须经过民主协商程序和民主公示程序，交由职工书面签收确认。 二、文本优化 充分发挥企业自主权争取实现风险最小化 用人单位具有经营自主权和用工自主权，有权根据企业生产经营状况和职工工作情况进行用工文本和用工实际的相应调整。对于带薪年休假制度或与之相关的请假休假制度，除法律规定的必备内容外，用人单位在补充内容时应当避免增加自身义务，减损自身权利。 三、规范流程 请假休假流程应分级明确并与制度规定对应 建议用人单位请假休假流程与请假休假制度一一对应，增强规章制度文本的规范作用和影响力。请假休假流程应在职工管理总原则的指导下进行每个阶段、每个环节、每个步骤的统一和规范管理，最终形成一套标准化、可操作、兼顾全体职工和特殊职工的带薪年休假管理流程并坚持执行，定期进行年休假操作流程的梳理和优化。 内容包括但不限于用人单位统筹安排年休假的负责人、监督人、时间、频率，职工申报年休假的时间和要求、审批的部门及权限等。 四、证据保存 职工请假休假相关的所有材料建议保存完整 1、保存关于年休假资格和计算标准的认定材料：因职工对累计工作年限负举证责任，此种情况下建议用人单位认真审查职工提交的社会保险缴费年限、书面劳动合同以及职工档案等，重点审查是否存在代缴社保、伪造劳动合同、社会保险实施前的工作经历。用人单位对职工的累计工作年限进行初步认定后，应让职工签字确认，以上文本做好留存和记录。 2、保存职工提出不休年休假的证据材料：用人单位在安排劳动者休假时，如果劳动者提出不休，应当保留劳动者提交的不休年休假的书面证据。特别提示劳动者书面提出的是“暂不休假”不等于放弃年休假，用人单位批准其申请只是对职工调整年休假时间的确认，职工辞职后，以未休年假为由要求企业支付三倍工资，仍存在被支持的法律风险。 3、保存休假单和有效考勤单：在有关年休假争议案件中，用人单位往往需对已经安排职工年休假负举证责任。考勤单的重要性在于与休假单形成证据链增强职工休假的证明力。 06参考案例 1、（2016）粤0306民初4389号：《帕诺迪电器（深圳）有限公司与曹亚洲劳动争议一审民事判决书》。 2、（2022）粤01民终3731号：《李飞龙、广州精工名车维修有限公司劳动争议民事二审民事判决书》。 3、（2018）粤03民终18177号：《付国分、深圳市博宝源实业有限公司劳动争议二审民事判决书》。 4、（2021）粤0307民初35482号：《刘建新、深圳市合力泰光电有限公司劳动争议民事一审民事判决书》。 5、（2020）粤0309民初19412号：《黄小拥与深圳市威宇恒自动化有限公司劳动争议一审民事判决书》。 6、（2019）粤03民终5236号：《曾梦与华为技术有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书》。 7、（2020）粤0304民初11409号：《深圳市迪迪贝贝服饰有限公司与张琴劳动合同纠纷一审民事判决书》。 相关法规 《企业职工带薪年休假实施办法》 第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。 前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。 第九条用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。 第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 《深圳市中级人民法院关于印发<深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引>的通知》 第一百零九条  是关于《企业职工带薪年休假实施办法》中“连续工作满12个月以上”如何计算的问题。 该条第一款是依据人力资源与社会保障部办公厅于2009年4月15日做出的《关于企业职工带薪年休假实施办法有关问题的复函》所规定的。但在适用的同时需强调“连续工作”必须是无缝对接，即劳动者在进入新单位时工作日不能间断，否则不适用该款规定。 第一百一十一条 未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算。但双方劳动合同解除或终止的，应从劳动合同解除或终止之日起计算。 《人力资源和社会保障部办公厅关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》人社厅函〔2009〕149号 一、关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。 二、关于累计工作时间的确定《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

01 何为商业秘密？ 根据反不正当竞争法第9条第4款：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。 参考国家市场监督管理总局2020年9月4日发布的《商业秘密保护规定》（征求意见稿）第5条规定，技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，包括但不限于设计、程序、公式、产品配方、制作工艺、制作方法、研发记录、实验数据、技术诀窍、技术图纸、编程规范、计算机软件源代码和有关文档等信息。经营信息是指与权利人经营活动有关的各类信息，包括但不限于管理诀窍、客户名单员工信息、货源情报、产销策略、财务数据、库存数据、战略规划采购价格、利润模式、招投标中的标底及标书内容等信息。（本规定所称商业信息是指与商业活动有关的，包括但不限于技术信息、经营信息的任何类型和形式的信息） 商业秘密需要具备秘密性、价值性、保密性。即只要是满足这三个要件的商业信息，就能形成法律所保护的商业秘密。秘密性指公众无法从公开渠道获知相关信息。价值性指相关信息能够给企业带来潜在或现实的价值。保密性指企业为防止相关信息泄露，在信息泄置发生以前对相关信息采取了合理的保密措施。 02 如何理解“合理的保密措施”？ 通过归纳《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，合理的保密措施可作如下解释：在正常情况下足以防止涉密信息泄露，该措施需表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体。 03 企业应如何采取保密措施？ 入职前 企业可以视情况订立保密协议以及竞业限制协议。保密协议对应员工的保密义务，即企业要求员工对知悉的商业秘密进行保密；竞业限制协议对应员工的竞业限制义务，即企业要求知悉商业秘密的员工在离职后一定期限内，不得在与企业生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其“用人单位从事同类业务，或者自己开业生产经营同类产品"事同类业务。需要补充说明的是，如果企业要求员工履行竞业限制义务，还需要支付员工一定数额的经济补偿金。 为实现企业在保护商业秘密时能够掌握较大的主动权，企业可在与员工签订书面劳动合同时，根据不同的入职人员（如高级管理人员、技术人员、业务人员、财务人员、法务人员等）订立不同的保密协议或竞业限制协议，明确各人员保密的范围离职后的竞业期限等关键信息，在相关员工离职时再行判断是否需要该员工履行保密义务和竞业限制义务，如果不需要的，企业可以在员工离职时解除与其在先签订的全部或部分与保密相关的协议。 在职时 企业可以设立书面形式的保密义务告知制度。如果没有书面告知制度，可以通过入职培训、专题讲座、规章制度讲解等书面形式对能够接触、获取商业秘密的员工、外包工作人员提出保密要求，加强其在日常工作中的保密意识。值得提醒的是，企业在对员工进行保密告知时，应当保留可供查询的证据，如日后涉诉，便于企业方证明自己采取了相应的保密措施。 企业可以设立区域分级、信息分级的商业秘密管理制度。针对涉密的厂房、车间、实验室等生产经营或研发场所应严格限制进入人员和进入权限，与一般办公场所进行区分管理。针对不同的商业秘密及其载体，应分别标记、分类或封存等，限制获取人员及获取权限，在技术条件允许的情况下，应对不同人员的访问痕迹留下记录，便于日后的泄密追踪。 离职时 企业可以设立员工离职管理制度。针对接触企业商业秘密的员工，企业应当要求其登记、返还、清除、销毁接触或者获取的商业秘密及其载体，并视具体情况决定是否要求其继续承担保密义务。 企业应当履行竞业限制约定的义务。针对掌握核心商业秘密的员工，一般会要求其履行竞业限制协议约定的义务，即在一定期限内（根据《劳动合同法》第24条第2款规定最长不得超过2年）不到有竞争关系的企业内任职，同上文所述，此时企业需要防范的风险点是必须按约定向履行竞业限制义务的员工支付经济补偿金。

《英国仲裁法1996》之Section 30规定了英国仲裁中有关“实体管辖权”方面的内容，即在判断仲裁机构对一起商事仲裁是否具有管辖权，需要基于“是否存在有效的仲裁协议”；“仲裁庭的组成是否适当”以及“根据仲裁协议所提起的事项”这三个标准来予以考量。若案件当事人对一起案件的“实体管辖权”进行挑战的，则需要根据《英国仲裁法1996》之Section 67的规定提出异议，并据此进行救济。需要注意的是，除非当事人另有约定，一般情况下仲裁庭有权依据《英国仲裁法1996》之Section 30就“实体管辖权”问题直接作出决定，而《英国仲裁法1996》之Section 67则只能由法院作出决定。 一、《英国仲裁法1996》之Section 67（1） A party to arbitral proceedings may (upon notice to the other parties and to the tribunal) apply to the court 《英国仲裁法1996》之Section 67规定了仲裁程序的一方当事人可在向其他当事人和仲裁庭发出通知后，就以下两种情形向法院提出申请： （a）challenging any award of the arbitral tribunal as to its substantive jurisdiction 对仲裁庭关于其“实体管辖权”的任何裁决提出质疑； （b）for an order declaring an award made by the tribunal on the merits to be of no effect, in whole or in part, because the tribunal did not have substantive jurisdiction 基于仲裁庭没有“实体管辖权”为由，决定仲裁庭根据案件作出裁决全部或部分无效的决定。 二、《英国仲裁法1996》之Section 67（2）The arbitral tribunal may continue the arbitral proceedings and make a further award while an application to the court under this section is pending in relation to an award as to jurisdiction 本条规定了在当事人提出了与管辖权裁决有关申请后，在法院作出决定前，不影响仲裁庭裁决的作出，即仲裁庭可继续根据仲裁程序作出进一步的裁决。 三、《英国仲裁法1996》之Section 67（3）On an application under this section challenging an award of the arbitral tribunal as to its substantive jurisdiction, the court may by order (a) confirm the award, (b) vary the award, or (c)set aside the award in whole or in part 本条规定了针对当事人提出的“实体管辖权”裁决的相关争议申请后，法院可根据案件不同的情况，作出“确认仲裁裁决”、“更改仲裁裁决”以及“撤销全部或部分仲裁裁决”的决定。 需要注意的是，根据《英国仲裁法1996》之Section 67的规定向法院上诉的当事人，需同时满足《英国仲裁法1996》之Section 70（2）、（3）条的规定，即在向法院提出上诉之前，当事人必须在原仲裁程序中穷尽其可获得的全部救济途径，包括根据《英国仲裁法1996》之Section 57的规定向仲裁庭提出修改仲裁裁决的申请后仍未能解决争议问题时，其才有权在知悉相应仲裁裁决之日起28天内提出上诉。此处的28天并非完全固定，实践中倘若当事人存在合理理由导致需要延期申请或当其尽到合理的勤勉义务后，仍旧无法在时效内发现提出异议依据的，则其可以向法院提出意见，并在不损害其他当事人合法权益的情形下提出延期申请或逾期提出申请。但由于法院的审查标准较为严格，因此建议当事人仍应尽量聘请专业律师在《英国仲裁法1996》规定的时间内提出请求，避免造成不必要的损失。

在劳动合同解除或者终止过程中，可能存在支付赔偿金或者经济补偿金的情形。赔偿金与经济补偿金二者在属性上不同，但数额上存在包含关系。一般而言，赔偿金基于劳动合同违法解除或者终止的行为，经济补偿金基于劳动合同的合法解除或者终止行为。那么，劳动者请求支付赔偿金但劳动人事争议仲裁委员会、人民法院认为应支付经济补偿的，是否可以直接作出裁决或判决？笔者针对上述问题结合相关案例作一分析。 01 法律法规 《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第五条  劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。 02 相关案例 案例1：吉林市汇风集雅商贸有限公司与于玲经济补偿金纠纷案【(2021)吉02民终2256号】 二审诉讼请求： 汇风公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回于玲的仲裁请求；二、诉讼费由于玲承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清。于玲仲裁请求为四个月工资（平均3000元／月）200％的赔偿金24，000元，仲裁裁决为向于玲支付经济补偿金12，523.33元。劳动仲裁过程中，于玲并未变更仲裁请求为支付经济补偿金，仲裁裁决内容与于玲仲裁请求不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿金与赔偿金性质不同，适用法律条款亦不同。仲裁机构在于玲未变更仲裁请求的情况下，裁决汇风公司向于玲支付经济补偿金错误。于玲关于经济补偿金的仲裁请求属于新的仲裁请求，应另案申请仲裁，故一审判决错误。综上，请二审法院依法裁判。 于玲辩称，同意仲裁裁决及一审判决结果。 二审法院认为及裁判： 本院认为，二审时，汇风公司主张其与于玲谈话，是基于劳动合同期限届满前提前一个月通知劳动者的法律规定，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”汇风公司即便系因劳动合同期满与于玲终止劳动关系，其亦应向于玲支付经济补偿金。于玲在仲裁时诉请汇风公司支付经济赔偿金与汇丰公司应支付经济补偿金是依据同一事实，即汇风公司与于玲解除劳动关系，于玲主张的经济赔偿金数额涵盖了经济补偿金的金额，仲裁裁决、一审判决支持于玲关于汇风公司支付经济补偿金并无不当，应予维持。汇风公司关于于玲应另案申请劳动仲裁的上诉主张，势必增加各方的诉累，故本院不予支持。 综上，汇风公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案例2：陕西明珠家居产业有限公司与赵新劳动争议案【（2023）陕0423民初121号】 法院认为： 一、西咸新区劳动人事争议仲裁委员会作出的西咸劳人仲案字[2022]第1491号裁决书的裁决结果共计六项内容，双方对该仲裁结果中的第三、五、六项裁决结果未提起诉讼，对上述内容，本院依法予以确认。 二、关于经济赔偿金。本案被告赵某某在仲裁阶段主张应由原告XX公司向其支付违法终止劳动合同经济赔偿金137273.4元。但根据本院查明的事实，原、被告双方于2021年7月31日签订了期限自2021年7月31日起至2022年7月30日止的书面劳动合同。嗣后，双方劳动关系因2022年7月30日劳动合同到期不再续签而终止，并不属于被告赵某某所主张的原告XX公司违法解除劳动合同的情形，故对被告赵某某主张应由原告XX公司向其支付违法终止劳动合同经济赔偿金137273.4元之诉请，本院依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的...第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的…本案中，原、被告双方劳动关系因2022年7月30日劳动合同到期不再续签而终止，依照上述法律规定，劳动合同期满属于劳动合同终止的情形之一，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故本案原告XX公司以劳动合同期满不再续签为由终止劳动合同符合法律规定，但依法应向被告赵某某支付经济补偿。《人力资源社会保障部最高人民法院〈关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）〉》第五条第一款规定，劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。 一审法院判决如下：一、由原告陕西XX家居产业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告赵某某支付经济补偿金72720.51元。 综上所述，劳动者在申请劳动仲裁或者诉讼过程中请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同的赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿金的，可以依法裁决或者判决。《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》中也对上述问题做了明确规定。此种做法未超出劳动者的仲裁或诉讼请求范围，同时减少了各方的诉累，较好地贯彻了效率原则。

一、抽逃出资的定义及性质 关于股东抽逃出资的定义以及认定，目前《公司法》并没有明确规定，只是在《公司法解释三》第十二条列举了股东抽逃出资的几种表现形式：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。一般认为，股东抽逃出资是指股东在公司成立后，非经法定程序无偿或未支付公平合理对价抽回部分或全部已缴纳出资，导致公司资本减少的行为。 股东抽逃出资实质是股东滥用股东权利和地位，通过侵占公司财产或者增加公司负债的路径非法抽回出资，对公司财产进行非法占有和侵犯，造成公司资产减少，降低公司偿债能力，损害公司、其他股东、债权人的合法权益。因此对股东抽逃出资行为法律是严令禁止的。 二、抽逃出资的裁判规则 实务中，股东抽逃出资的行为具有多样性、复杂性和隐秘性，除《公司法解释三》第十二条列举的情形外，笔者总结实务经验以及通过大数据法院裁判文书整理和归纳出常见情形，旨在帮助公司和债权人有效识别股东抽逃出资行为。 情形一、公司为个人债务承担责任 案 号 （2018）最高法民申4377号，《上海小帅装饰工程有限公司与张文、优育苗木有限公司申请追加被执行人执行异议之诉一案》 法院认为  张文与骏华公司之间的500万元欠款，是张文对骏华公司的个人债务，并不是海南苗木公司对骏华公司的债务，苗木公司与骏华公司之间的工程款及496万元保证金，均为苗木公司对骏华公司的债权，而非张文个人对骏华公司的债权。因此，张文、苗木公司与骏华公司之间的债务抵销行为，实际上是张文抽逃了其对苗木公司的500万元出资。小帅公司的此项主张有事实依据，原审法院对此未予认定，确属不妥。 情形二、公司为股东之间的股权转让提供担保 案 号 （2017）最高法民申3671号，《张丽丽、傲榜房地产开发有限公司与林成功、张晓珍股权转让纠纷案》 法院认为  首先，根据《公司法》第16条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，也就是说，并不禁止公司为股东提供担保，但要经法定程序进行担保；同时，《公司法》第35条规定公司成立后，股东不得抽逃出资。而如果公司为股东之间的股权转让提供担保，就会出现受让股权的股东不能支付股权转让款时，由公司先向转让股权的股东支付转让款,导致公司利益及公司其他债权人的利益受损，形成股东以股权转让的方式变相抽回出资的情形，有违《公司法》关于不得抽逃出资的规定。 情形三、公司转移财产至实际控制人指定的人名下 案 号   (2017)最高法民申1259号，《李轩与安全建设集团有限公司、三宝房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉案》 法院认为  《公司法》第三条第一款规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司对外承担责任以其公司资产为基础。涉案房产系三宝公司开发建设而成，属于公司财产。三宝公司虽与李轩签订《商品房买卖合同》，但双方并无商品房买卖的事实，实际是三宝公司股东以房屋买卖形式将公司名下财产作为家庭财产分配给李轩。三宝公司股东将涉案房产分配给自己的子女，使得三宝公司的责任财产减少，公司偿债能力下降，可能有损三宝公司债权人的利益。李轩通过上述方式取得涉案房产，亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所规定的排除强制执行的法定条件。 情形四、名为借贷实为抽逃出资 案 号   （2016）最高法执监210号，《嘉年华企划有限公司、来小花有限公司与嘉嘉乐管理软件开发有限公司不当得利纠纷执行监督案》 法院认为   9月7日取得验资报告后，嘉嘉乐公司当日即将此2660万元转至点金时公司。嘉嘉乐公司提交的证据不足以证明其与嘉嘉乐公司存在真实的借款关系，也不足以证明华嘉企划公司返还或补缴了对华嘉经纬公司2660万元的出资。此次嘉年华企划公司向我院申诉并未提交新的证据以支持其主张。因此，北京二中院、北京高院经执行异议、复议程序审查认定嘉年华企划公司构成抽逃出资的事实正确。 情形五、原告提供对股东抽逃出资产生合理怀疑的证据，被告股东不能就其已履行出资义务承担举证责任的，认定为抽逃出资成立。 案 号   （2015）民申字第1755号，《崔小歺与世华能源有限公司及山东华青电力燃料有限公司、苏兆平追偿权纠纷案》 法院认为   关于崔小歺是否存在抽逃出资行为的问题。世华公司已经对其存在抽逃出资行为产生合理怀疑并提供了相应证据。崔小歺虽主张上述款项汇出系用于支付业务款，但不能证明其主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，二审判决综合判断全案证据，认定崔小歺存在抽逃出资行为，合法有据，本院予以维持。 通过对上述案例法院裁判观点进行归纳总结，司法实务中对股东抽逃出资的认定要件主要有：1.实施主体是公司股东；2.实施时间是在公司成立后；3.通过无偿的或者未支付合理对价的方式抽回出资；4.未经法定和公司内部决策程序；5.股东抽回出资后，依然保留股东资格和原有出资数额；6.抽回出资行为损害公司权益。 三、抽逃出资的法律责任 四、抽逃出资的举证责任分配 《公司法解释三》第二十条：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”， 该规定是关于股东违反出资义务的举证责任分配，抽逃出资属于违反出资义务的一种，据此，公司债权人作为原告，想要证明股东有抽逃出资的行为，只需提供合理怀疑的证据即可。比如提供在股东缴付出资后，公司有大额的资金转出的银行账户流水即完成初步举证责任。原告无需就资金转出是否经过合法程序或有正当理由进行举证，该部分举证责任由被告股东承担。如果被告股东未能就原告举证的资金转出事宜的原因和性质进行合理说明的，一般则将被认定为存在抽逃出资行为。因此，在抽逃出资纠纷案件中进行举证责任倒置，由股东承担已经履行出资义务或未抽逃出资的举证责任，股东对转出资金的正当性和合理性负有高度的举证责任。若股东未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，将承担举证不能的不利后果。 五、律师建议 （一）给公司的建议 建议公司注意规范对外交易及与股东的资金往来。在对外交易时要注意有事实依据并订立书面合同，合同应当要素完整、内容明确；在对股东进行转账或其他资金往来时，必须备注说明转账或付款真实原因，并做好证据固定工作，比如保留好交易合同、转账记录、发票、邮件、沟通记录等作为支付依据，证明交易的真实性。在程序上，通过公司章程对公司与股东之间的交易与资金往来设定严格的程序，如明确需经董事会决议或向其他股东披露等程序，避免形成抽逃出资的情况。 公司如发现股东存在抽逃出资的行为，首先，公司、其他股东可以要求抽逃出资的股东返还所抽逃的出资。其次，可在公司章程或股东会决议中对抽逃出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。最后，对于抽逃全部出资的股东，公司催告返还，其在合理期间内仍未返还出资的，公司可通过股东会决议解除其股东资格。注意解除股东资格后，相应部分的股权可先由其他股东或第三人购买；若无人购买，则公司应及时办理减资。 （二）给公司债权人的建议 作为公司债权人，想要初步证明股东存在抽逃出资行为，建议先去市场监督管理局查询该公司的档案材料，着重了解股东出资情况、验资报告所体现的验资账户、股权转让协议书、股东身份信息等基本信息。 其次，可向法院申请调取公司的银行流水，通过公司基本账户的资金往来情况，找出公司资金不合理流向。如发现在股东实缴出资后短时间内公司账户有大额资金转出的，即可提出合理怀疑，将证明责任转移到对方股东。 再次，可通过搜索裁判文书等公开信息，查找有无该公司的关联案件。若该公司股东存在抽逃出资纠纷案件，可引用已生效案件认定的事实来证明自己的主张。 最后，债权人若能联系该公司的其他股东，可让其配合通过行使股东知情权的方式查阅公司财务资料的方式获取股东抽逃出资的证据。

2023年8月11日, 中国证券监督管理委员会(“中国证监会”)更新了关于设立公募基金管理公司审批的行政许可事项服务指南。本次更新主要明确了境外金融机构申请设立公募基金管理公司的办理时限。根据更新后的指南, 符合条件的境外金融机构申请设立公募基金管理公司, 中国证监会应在收到完整且符合法定形式的申请后, 于120天内作出决定。 具体而言, 中国证监会有关该办理时限的依据是国务院2023年6月29日发布的《关于在有条件的自由贸易试验区和自由贸易港试点对接国际高标准推进制度型开放的若干措施》(国发〔2023〕9号)第14条:“试点地区金融管理部门应按照内外一致原则, 在收到境外金融机构、境外金融机构的投资者、跨境金融服务提供者提交的与开展金融服务相关的完整且符合法定形式的申请后, 于120天内作出决定, 并及时通知申请人。如不能在上述期限内作出决定, 金融管理部门应立即通知申请人并争取在合理期限内作出决定。” 同时, 根据中国证监会网站的相关披露, 中国证监会于2023年7月27日决定受理安联投资有限公司(Allianz Global Investors GmbH)设立外商独资公募基金管理公司安联基金管理有限公司的申请, 并于2023年8月23日作出《关于核准设立安联基金管理有限公司的批复》。 The Processing Time Limit for Approving the Establishment of Foreign-invested Public Fund Management Companies is Shortened On August 11, 2023, the China Securities Regulatory Commission (“CSRC”) updated the Administrative Licensing Service Guide for Approving the Establishment of Public Fund Management Companies. This update mainly clarifies the CSRC’s processing time limit for overseas financial institutions to apply for the establishment of public fund management companies. According to the updated Guide, in case a qualified overseas financial institution applies to establish a public fund management company, the CSRC should make a decision within 120 days after receiving a complete application that complies with legal forms. Specifically, the legal basis for the CSRC’s processing time limit is Article 14 of the Measures for Connecting Eligible Pilot Free Trade Zones and Free Trade Ports with International High-standard System-based Opening-up released by the State Council on June 29, 2023. Article 14 reads that: “The financial regulators of pilot areas should, in accordance with the principle of consistency between domestic and foreign affairs, make a decision within 120 days after receiving a complete application related to financial services submitted by overseas financial institutions, investors of overseas financial institutions, and providers of cross-border financial services that complies with legal forms, and promptly notify the applicant. If a decision cannot be made within the above-mentioned period, the financial regulators should immediately notify the applicant and strive to make a decision within a reasonable period.” Additionally, according to relevant disclosures on the CSRC’s website, on July 27, 2023, the CSRC accepted the application from Allianz Global Investors GmbH’s application to establish Allianz Fund Management Co., Ltd., a wholly foreign-owned public fund management company, and approved this application on August 23, 2023.

一、退休返聘协议的概念 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例（国务院令第535号）》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但部分到达退休年龄的劳动者，会选择以退休返聘的形式继续提供劳务。退休返聘作为一种特殊的用工形式，一般包括两种情形：第一种情形指劳动者已经到达或超过法定退休年龄，从原用人单位退休，再与其他用人单位订立合同并作为用人单位人力资源的一部分；第二种情形指劳动者退休后，被原用人单位应聘回原单位从事同种或不同种工作。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”另根据《劳动争议司法解释（一）》第三十二条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由于劳动合同已经终止，双方之间的法律关系已经从劳动关系变更为劳务关系，此时用人单位能否任意终止双方的劳务合同关系，需要进一步厘清二者的关系。 二、劳动关系和劳务关系的区别 根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动关系中双方主体分别为劳动者和用人单位，劳动者是指符合年龄条件，具有劳动能力的自然人。用人单位是指与劳动者建立法定劳动关系的国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织或民办非企业单位等组织。劳务关系中，双方主体没有特殊要求，法律地位平等，在形式上通常是一方向另一方提供特定的劳务，另一方就提供的特定劳务支付报酬，双方不论是人身还是财产方面的隶属程度均低于劳动关系。 调整劳动法律关系主要依据《劳动法》及相关法律法规，而劳务关系由于是平等民事主体之间建立的法律关系，在发生争议时主要参考《民法典》的相关规定，突出双方的意思自治，尊重提供劳务方和接受劳务方的真实意思表示，除违反法律强制性规定以外，法律不予干涉。退休返聘协议作为劳务合同的一种，其灵活性的特点对于促进灵活就业市场，解决就业问题能够起到一定的积极作用，但也正是由于该特点，劳务关系在缺乏《劳动法》这一有力后盾所保护的情况下，不稳定性较为突出，在双方发生争议时，无法准确适用法律法规解决争议，较为典型的一个问题，就是用人单位能否任意解除退休返聘协议？ 三、裁判观点 【案例一】王书芹诉江苏永辉超市有限公司盐城人民路分公司劳务合同案 案号：（2016）苏0991民初685号 审理法院：盐城经济技术开发区人民法院 法院认为，因涉案合同名为劳动合同实为劳务合同，故其中关于劳务约定的内容对双方仍有约束力，任何一方不得无故解除。 本案中，原、被告签订合同后，原告王书芹按照合同约定至被告公司上班，被告公司也按约向原告给付报酬，原告在被告公司上班期间也无违反合同约定的行为。原告王书芹退休并领取养老保险金的事实并未造成或可能造成被告公司重大损失或导致其不能实现合同目的，且双方在签订合同时，原告也已申明不要求在原告公司重复办理社会保险。故对被告单方解除合同系合法有效的辩称，法院不予采纳。 关于原告主张损失具体数额的认定，即被告永辉超市违约责任的承担方式及具体数额根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被告永辉超市单方擅自解除合同的行为已构成违约，应当承担违约责任，应赔偿原告王书芹因其违约所遭受的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因被告单方终止合同后，王书芹即未再到被告公司上班，应视为原告无意让被告继续履行合同，故被告承担违约责任的方式应为赔偿损失。综合本案案情，原告请求按照合同约定的全部剩余期限计算因被告违约对其造成的损失，显然也不够合理。法院认为将原告王书芹的损失认定为双方合同未履行部分薪资的30%为宜，原告主张的每月2400元的工资低于被告公司近半年来支付原告的平均工资，故本院认定原告王书芹的损失为5760元［2400元/月×8个月（距合同到期还有8个月）×30%］。 【案例二】安徽老乡鸡餐饮股份有限公司、陈万翠劳动争议一案 案号：（2021）皖01民终11565号 审理法院：安徽省巢湖市人民法院、安徽省合肥市中级人民法院 终审法院认为，劳动者达到法定退休年龄前与用人单位建立劳动关系，超过法定退休年龄后未享受职工基本养老保险待遇，仍继续为该用人单位提供劳动的，应当认定双方劳动关系延续，但用人单位与劳动者均有单方终止劳动关系的权利。陈万翠在达到法定退休年龄后继续在老乡鸡公司工作，双方劳动关系延续。但双方于2020年6月30日签订《假期工、退休人员聘用协议》，该协议是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。基于该协议的约定，陈万翠与老乡鸡公司的劳动关系于2020年6月30日终止，此后双方系劳务关系。 但双方劳动关系存续期间，老乡鸡公司未依法为陈万翠缴纳社会保险，违反社会保险法规定，老乡鸡公司对陈万翠未享受职工基本养老保险待遇存在过错，陈万翠有权主张经济补偿金。根据陈万翠的工资发放银行流水，陈万翠2019年6月至2020年6月平均工资为3792.25元/月（剔除非正常发放工资的2020年3月），故老乡鸡公司应支付陈万翠经济补偿金30338元（3792.25元/月×8个月）。 四、律师建议 人口老龄化以及人均寿命增长的当今社会，不难预见以退休返聘形式建立的用工关系会更加频繁地出现，其所引发的各类法律问题亦将更加突出。 从现行法律法规及司法解释可以看出，与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员签订的退休返聘合同，属于劳务合同，退休返聘形成的劳务关系不再适用《劳动法》和《劳动合同法》等相关劳动法律法规，应适用《民法典》等民事法律法规的相关规定。 （一）从用人单位的角度而言，应当认识到以下风险点： 1.虽然基于退休返聘协议建立的用工关系属于劳务关系，单方解除时不必支付《劳动合同法》规定的经济补偿金，但劳务合同作为合同的一种，签订的双方也应当依据《民法典》的相关规定严格履行，如果存在退休返聘协议约定的劳务期限内提前解除，其行为性质也应当评价为违约，给劳动者造成的损失或预期损失，用人单位也将面临赔偿的风险； 2.为劳动者缴纳社会保障是用人单位的法定义务，在劳动者退休后在原单位提供劳务的情况下，只要不超过法定仲裁或诉讼时效，劳动者亦有权主张该部分的经济补偿金； 3.劳务合同条款中要注意关于劳动者健康及其他事故所造成人身损害时，责任划分条款，即使用人单位无法为退休返聘人员缴纳一般社会保险，但仍可选择投保相应的商业险，以便在发生意外时最大程度减少用人单位以及退休返聘人员的损失 （二）从劳动者的角度而言，也需注意以下几点： 1.辨别劳务关系与劳动关系的区别。劳动者在有退休后继续提供劳务的计划时，更应关注退休单位的社会保险缴纳情况，避免超过仲裁时效而丧失了经济补偿金的权利，例如在（2016）苏0612民初4388号施建琴诉南通博远机械制造有限公司养老保险待遇案中，原告在达到退休年龄但未能领取养老保险金时就应当认识到自身权利受到侵害，但未能及时主张权利，错过了一年的仲裁时效，致使法院驳回了其诉讼请求。 2.在签订协议时更加谨慎地审阅与自身切身利益相关的条款。例如试用期、薪酬、福利等，尤其是工伤赔偿事宜，因为在劳动关系存续期间，劳动者发生工伤时，可以依据《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》等规定维护权益，但劳务关系无法适用以上法律或法规，相关法律关系的调整只能参照《民法典》的有关规定，基于劳务合同或侵权责任法律关系主张合法权益。

基本案情： A个体工商户（以下简称A店）为某一食品品牌的加盟店，王某于2021年1月入职A店工作，从事食品制作及销售。B个体工商户（以下简称B店）为同城的另外一家加盟店。2021年6月24日因B店工作人员休息，王某至B店处帮忙顶班，在下班途中发生交通事故，交通事故认定王某负次要责任。王某以B店为被申请人申请工伤，被人社局以不存在劳动关系为由被驳回。后王某至当地劳动仲裁委员会申请仲裁要求确定与B店的劳动关系。 审理中仲裁庭查明：B店的经营者实际为A店的合伙人之一，之前王某有过偶尔去B店帮忙的情况，王某的考勤和工资发放均在A店。 争议焦点： 1、王某偶尔至B店顶班的行为能否构成王某与B店形成劳动关系？ 2、A店与B店是否构成混合用工？ 裁决结果： 仲裁庭认为自用工之日起，用人单位与劳动者建议劳动关系，当事人对自己的主张应提供证据，王某的考勤一直在A店，工资也在A店发放。虽然2021年6月24日被指派至B店顶岗，但是没有证据显示王某的顶岗行为为固定长期的，该顶岗的行为不具备稳定的劳动关系所要求的要求，因此裁决对于王某确定其与B店存在劳动关系的请求不予支持。 相关规定： 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 一、 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 《中华人民共和国公司法》第二百一十六条：“关联关系，是指公司股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是国家控股的企业之间不仅因为同受国家控制而具有关联关系”。 《企业所得税法实施条例》第一百零九条：“企业所得税法第四十一条所称关联方，是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人：（一）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系”。因此，关联企业可以定义为具有独立民事主体资格的企业与另一个或多个由其控股或者直接出资成立的企业或与之有重大利益关系的企业之间，在经营管理上存在一定利益联系的两个或两个以上企业。 作者认为： 关联企业在表征上往往有如下特点：一、具有相同或相类似的名称、商标；二、具有相同或相类似的经营范围；三、具有相同的股东、直接由关联企业出资成立或股东间存在利益关系（实务中常见的如夫妻关系）；四、具有统一的经营管理或存在交叉的人事管理等。关联企业在劳动关系实务中的特征往往以多种形式表现，或表现为交叉用工，或表现为轮流用工。在评价企业间的关联关系时，应当准确把握但不限于上述四个特点，对关联企业的认定进行综合性考量。 本案中王某只是偶尔的几次至B店帮忙，不能构成长期的稳定的劳动行为，因此不能确定双方存在劳动关系。