【摘要】先行行为构成犯罪的，行为人若不履行作为义务导致危害扩大，应单独评价不作为，认定构成不作为犯罪，除非“刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或因发生严重结果成立重罪”。本文以交通肇事逃逸致死与故意伤害致人死亡为例，展开该适用规则的有关讨论。 刑法学理论认为，明知其先行行为可能引发严重危害后果，能采取而不采取积极有效措施予以防止，其行为系不作为犯罪。。 主流观点认为，所谓“作为义务”，往往来源于四个方面，分别是法律法规规定、职务或业务要求、法律行为以及先前行为的引发。而在此之中，“先前行为引发作为义务”的情形相当常见，也容易引发争议。 比如：当先前行为是犯罪行为时，是否会产生避免危害后果发生等作为义务？ 1.问题研究的现实意义 “不作为犯罪”的定义并未在《刑法》中明晰，对它的讨论更多停留于学术领域，当我们探讨不作为犯罪的适用规则时，很容易被质疑：研究它的现实意义何在？ 这种质疑不难理解，毕竟，如果研究某一法学问题不能为现实法律活动提供指导参考，便没有现实意义，容易走入歧途。 讨论“先前犯罪行为能否引发作为义务”并非没有实践意义。为方便理解，我们可设想以下两个案例情景： 1.行为人驾驶车辆违反交通运输管理法规，发生车祸造成一人重伤，假设现场状况已达到交通肇事罪的刑事标准，行为人明知肇事仍逃逸，最终导致伤者未得到及时医治而死亡。 2.行为人殴打被害人致其重伤，在被害人重伤昏迷状态下离开现场或置之不理，伤者未得到及时医治最终死亡。 如果先前的犯罪行为能产生作为义务，那么情形一、二中的行为人很可能构成不作为的故意杀人罪。 依审判惯例，故意杀人导致一名被害人死亡的，一般在无期徒刑到死缓之间作出量刑，而交通肇事（逃逸致死）和故意伤害（致死）更多在有期徒刑的范畴内量刑。 无期徒刑和有期徒刑之间距离有多大？根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规定》第三条规定，“被判处无期徒刑，符合减刑条件的，执行四年以上方可减刑。确有悔改表现或者有立功表现的，可以减为二十三年有期徒刑”，单个罪名有期徒刑的最高刑期为十五年，也就是说，无期徒刑和有期徒刑之间，间隔十年甚至超过十年的差距。 因此，研究“先前犯罪行为能否引发作为义务”这一问题对办理刑事案件具有深厚意义，值得实务界关注。 2.以交通肇事案为例 假设有一宗交通肇事案：行为人驾驶机动车将一名被害人撞至重伤（且已经达到交通肇事罪追诉标准），行为人下车查看被害人伤情后，为逃避法律责任，驾车逃逸离去，被害人因未得到及时救治，最终在案发现场因重伤不治离世。 这样的案情设定是为了排除两种情况：一是被害人撞至重伤，已经没有抢救的可能，无论是否送医救治都会在短时间内死亡，二是被害人送医过程中因为介入因素耽误医治，最终导致身亡——相当于说，肇事逃逸与被害人死亡之间因果关系的相当性、唯一性得到确定，就是因为肇事逃逸导致被害人未及时就医而死。 这种情况该如何定罪呢？ 一种观点认为，行为人构成不作为犯罪，应当以故意杀人罪论处。持该观点者认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定，“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”，由此可见，交通事故发生后，车辆驾驶人对伤者有救助义务，这一义务是规定于法律之中，属于法定救助义务，若不履行导致危害结果，构成不作为犯罪，若先前行为构成犯罪，不作为侵犯新的法益亦构成犯罪，可数罪并罚。 另一种观点认为，行为人应以交通肇事罪（致死）论处，即依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条关于交通肇事罪的规定定罪处罚。毕竟《刑法》第一百三十三条明确载有“因逃逸致人死亡”的情形，直接适用即可，不需要再引入不作为犯罪的评价体系。 笔者认为，两者的分歧直击不作为犯罪现状的争议 ——以交通肇事罪为例，《交通安全法》明确规定了救助义务，而案件中，逃逸行为反映行为人未依法履行救助义务，其不作为与被害人死亡具有因果关系，依照刑法理论评价为不作为犯罪是没有问题的，但由于《刑法》已明确将“逃逸致死”规定为加重情节，便应优先适用刑法规定，而非采用不作为犯罪评价体系裁判。 事实上，最高人民法院在制定《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》时，也采纳后一观点并制定规范。该《解释》第五条规定，“‘因逃逸致人死亡’是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形”，结合交通肇事罪法条规定“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”可见，本案构成交通肇事罪的法定加重情节。 此外，《解释》第六条又规定，“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。 “逃逸致死”和“隐匿致死”两种行为对比，背后含义不言而喻：除非行为人在交通肇事后“将被害人带离事故现场后隐藏或遗弃”并因此导致死亡，否则应当以交通肇事（逃逸致死）论处。 基于此，我们可以初步摸索出一个关于不作为犯罪的适用规则： 先行行为构成犯罪的，行为人若不履行作为义务导致危害扩大，应单独评价不作为，认定构成不作为犯罪，除非“刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或因发生严重结果成立重罪”。 司法实践中，这一规则在司法实践中得到印证。譬如湖南省长沙市中级人民法院审理的（2016）湘01刑终770号杨振兴故意伤害案，公诉机关指控被告人杨振兴忽视行车安全，驾车行驶过程中将驾驶无牌电动车同向行驶的被害人撞倒至道路中间。事发后，被告人倒车回到事发路段，下车查看，发现被害人躺在机动车道内因受伤而无法动弹。为逃避自身责任，被告人不顾被害人可能被后续过往车辆碾压致死的危险情况的发生，自行调转车头驾车逃逸，将被害人遗留在该机动车道内且未采取任何保护措施。被害人被途经该处的一辆汽车碾压后身亡。 一审法院认为，被告人在发生交通事故后，为逃避法律追究，明知不履行先行行为产生的法定义务可能导致被害人死亡的危害结果，仍对该危害结果的发生放任不顾，最终导致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪，判处有期徒刑十年。 而二审法院长沙中院认为，上诉人在撞伤被害人后，并没有将被害人带离事故现场进行隐匿或者遗弃，上诉人见被害人受伤为逃避法律追究而逃逸，致被害人被后续车辆碾压致死，应当评价为交通肇事逃逸致人死亡，而非故意杀人，一审判决将上诉人的行为认定为故意杀人罪不当，应予纠正，最终判处上诉人犯交通肇事罪，判处有期徒刑六年。 该案二审法院纠正一审法院裁判结果，除体现“当刑法就特定罪名规定了结果加重犯时，不单独评价不作为行为”这一裁判规则外，也体现了刑法理论未能完全顺利转化为司法实践的指导的矛盾。 3.以故意伤害致人死亡为例 刑法的特别规定阻却不作为犯罪评价体系的适用，也出现在故意伤害（致死）罪的规定中。 假设有一宗故意伤害案：行为人因琐事殴打被害人致重伤，施暴之后直接离开现场，未对被害人施救，最终导致被害人重伤不治身亡。 《刑法》对故意伤害致人死亡作为故意伤害罪的加重情节，依前文得出的不作为犯适用规则，本案的定性有了结论：除非检方有证据证明行为人施暴是为了侵害生命权(大白话就是直取性命)，否则该案应当以故意伤害(致死)定罪，而非不作为的故意杀人罪。 这一案情在实践中并不少见。譬如舒兰市人民法院审理的（2015）舒刑初字第144号李春山故意伤害案，被告人在同被害人喝酒过程中，与被害人发生口角后，被告人用拳头击打被害人头面部两拳，将其击倒，仰面后脑磕在地面，致使被害人后脑出血、昏迷，次日经抢救无效死亡。 有观点称，该案中被告人因其实施殴打的先行行为对被害人负有救助义务，而其主观上明知不履行救助义务可能发生他人死亡的危害结果，其有能力履行救助义务而不及时救助致被害人死亡，构成不作为的故意杀人，应当以故意杀人罪追究被告人的刑事责任。 审理法院最终并未采纳该观点，并在判决说理部分作出了驳斥： ……首先，犯罪行为能否成为不作为犯罪的先行行为，应具体分析，当刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或因发生严重结果成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。故意伤害罪中，刑法规定了结果加重犯，其中故意伤害致死系其一；其次，本案中被告人用拳头打被害人头面部两下，行为有节制，且被告人对死亡的后果缺乏明知的认识因素，不构成间接故意，系疏忽大意的过失，符合故意伤害致死的构成要件，故代理人的此项代理意见不予支持。 ——李春山故意伤害案判决书 由说理可见，法院在考量是否适用不作为犯罪时，优先以现行刑法规定为依据，如果刑法已规定某一罪名的结果加重犯，则认定构成该罪的结果加重犯。 当然，法院也在说理部分留了一个口子：如果有证据证明行为人的主观目的就是为了实施更重犯罪，而所谓先前犯罪行为只是实施更重犯罪过程中必然产生的法益侵害，那么应当以重罪定罪。如果有证据证明行为人对被害人实施的暴力行为以侵害被害人生命法益为目的，则应定性为故意杀人罪而非故意伤害（致死）罪。 比如，在湛江市中院审理的（2016）粤08刑初102号蔡清珍故意杀人案，行为人同样是对被害人施暴后逃离现场，但法院最终却定性为故意杀人罪，主要理由是，行为人持砖头施暴，且行为手段暴力性强，攻击部位为要害部位，且逃离行为体现了行为人对被害人死亡结果漠不关心的心态。 第一，被告人三次持砖头对被害人实施了殴打行为。第二，被告人作为成年人，对用砖头砸打人的头面部会致人死亡有认知，况且被害人是一名74岁的老年妇女。在被害人无法与被告人对抗的情形下，被告人仍用砖头持续、多次砸打被害人身体的要害部位头面部，可见被告人对被害人生死不顾，放任被害人死亡结果的发生。第三，被告人作案后即收拾衣物逃离现场，表明其对被害人的生死抱着漠不关心的心态。综上，被告人主观上虽然没有追求被害人死亡的直接故意，但对其暴力行为可能会造成被害人死亡结果的发生持置之不理或放任的故意，客观上因其暴力行为造成了被害人死亡结果的发生，其行为符合故意杀人罪的犯罪构成要件，应以故意杀人罪追究其刑事责任。 ——蔡清珍故意杀人案判决书 由此可见，如果现有证据能够证明行为人具有相对明显的杀人主观故意，则宜以故意杀人罪论处，而不再定性为故意伤害（致死），落实到具体办案中，应当注意，判断先前犯罪行为是否引发作为义务，还需要分辨先前犯罪是否是实施更重犯罪过程中必然产生的法益侵害，再依据现行刑法规范优先适用，在不具有刑法明确规定的情况下，才采用不作为犯罪体系评价。

案件梗概 未成年人孙伟涉嫌破坏公共财物案模拟法庭 初中学生孙伟，学习较差，喜欢看小说，经常沉迷于快意恩仇的武侠世界，看到自己小区的公共设备总是被人破坏，居民意见很大，孙伟认为自己住在这个小区，就是这个小区的“帮主”，有义务帮助居民解决这个问题。2022年10月26日凌晨，他趁着大家熟睡之际，跑到隔壁小区，将隔壁小区里的公共设备全都强行拆下来，打算运回自己小区，但被隔壁小区保安发现，将其送至派出所，孙伟坚持认为自己是出于一片好意。目前，检察院已就本案向滨海县人民法院提起公诉。 01、我国现行《刑法》对于故意毁坏财物罪是如何规定的？ 闫法官回答： 我国《刑法》第二百七十五条规定：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。 故意毁坏公私财物，是指出于某种个人动机和目的，非法毁灭或者损坏公共财物或者公民私人所有财物的行为。“毁坏”，是指毁灭和损坏。“毁灭”，是指使用各种方法故意使公私财物的价值和使用价值全部丧失。“损坏”，是指将某项公私财物部分毁坏，使其丧失部分价值和使用价值。 02、什么样的行为算故意毁坏财物？   陈律师回答： 故意损毁财物即故意损毁公私财物，是故意非法损毁公私财物的完整性或使公私财物丧失部分以至全部价值或使用价值的行为。行为人在主观上是故意的，其动机一般是出于泄私愤、图报复或嫉妒，行为人为了取乐、逞强、表现自己而故意非法损毁公私财物，其目的是将财物损坏；在客观上要有非法损坏公私财物的行为，损坏的财物必须是非己所有；侵犯的客体是公私财产的所有权，对象必须是普通财物，如生产工具、房屋、器材设备、生活用品等。 03、故意毁坏财物罪的主客观上需要具备哪些必要条件？ 闫法官回答： 构成故意毁坏财物罪，必须符合下列条件： 1. 故意毁坏财物罪主观上必须是故意，包括直接故意和间接故意，同时，犯罪目的只是毁坏公私财物，不具有非法占有的目的，这也是本罪与其他侵犯财产罪的本质区别。 2. 行为人客观上实施了故意毁坏公私财物的行为，所采用的方式主要是毁灭和损坏。同时，故意毁坏公私财物必须达到数额较大或者有其他严重情节的程度。如果情节轻微或者数额较小，不构成犯罪。 3. 本罪侵犯的客体是公私财物所有权，侵犯对象是各种公私财物。但是如果破坏某些特定的公私财物，侵犯了其他客体，则不能以毁坏财物罪论处。 04、故意毁坏财物罪和盗窃罪的区别是什么？   陈律师回答： 故意毁坏财物罪与盗窃罪除了在犯罪构成的客观方面存在差异外，在犯罪故意上也有显著的不同，而且故意毁坏财物罪不是以占有为目的，但盗窃罪是以非法占有为目的。因此，在以剥夺被害人对财物占有的方法毁坏财物的场合，两罪区分的关键就在于行为人的主观方面。如果行为人以非法占有为目的，剥夺被害人对财物占有的，构成盗窃罪。如果行为人基于毁坏的意思，剥夺被害人对财物占有的，构成故意毁坏财物罪。 05、什么是取保候审？什么情况下可以申请取保候审？ 闫法官回答： 取保候审是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的一种刑事强制措施。它是指在刑事诉讼中公安机关、人民检察院和人民法院等司法机关对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到，对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种强制措施。 依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：1. 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；2. 可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；3. 患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；4. 羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的，取保候审由公安机关执行。 06、什么是刑事强制措施？刑事强制措施的种类有哪些？   陈律师回答： 刑事强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。刑事强制措施是预防性的，而不是惩戒性的，也是一种临时性措施，可能根据案件的进展情况予以变更或解除。我国的刑事强制措施包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。

2021年3月，《刑法修正案（十一）》正式生效，结合2019年修订的《药品管理法》，修正案在完善生产、销售假药/劣药罪认定的基础上，增设了妨害药品管理罪。新的配套司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《药品司法解释》”）于2022年3月开始施行，至此，妨害药品管理罪有了刑事司法认定的基础，全国范围内，此类案件数量开始跃升。 立法背景 基于2019年《药品管理法》缩小了假药/劣药的定义范围，删除了为人诟病的“以假药/劣药论处”的认定标准，《刑法修正案（十一）》中的生产、销售假药/劣药罪对此也作了相应调整。但“以假药/劣药论处”的认定标准并未被刑法完全摒弃，增设的妨害药品管理罪实际上相当于原生产、销售假药/劣药罪的补充罪名，该罪详细规定的四种行为类型，就是脱胎自原认定标准，规范危害药品安全犯罪的刑法体系看起来是更为健全了。 都说《刑法修正案（十一）》来自生活，很多新增罪名的设置直接来源于讨论度较高的社会事件，妨害药品管理罪就是代表。 以“陆勇代购抗癌药”案为原型的电影《我不是药神》影响深远，一定程度上推动了刑法关于危害药品安全犯罪的修正工作，国家在立法层面对于代购、销售有实际效用的国外上市药品的“药神”行为整体上做了除罪化的制度设计，但作为保底，个别情节恶劣的行为，还是会被划入到妨害药品管理罪的范围内。 除了药品安全问题以外，《刑法修正案（十一）》还规范了生活中的许多细节，看似限制了人们的日常行为，但对于每一位守法的公民来说，刑法的精细化其实是保护了大家更多的自由。尤其是药品关系到每位公民的生命健康，多严谨都不过分。法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，在合理范围内的精细化刑事立法可以有效降低司法工作人员的自由裁量度，罪刑法定、有法可依才能实现真正的法治。 入罪标准 根据《刑法修正案（十一）》规定，构成妨害药品管理罪的行为有以下四种： 一、生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的 这里的“禁止使用的药品”，按照2019年《药品管理法》第八十三条的规定，是针对疗效不确切、不良反应大或者因其他原因危害人体健康的情形，被依法注销药品注册证书而禁止使用的药品。 二、未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的 按照2019年《药品管理法》第二十四条、第四十一条的规定，从事药品生产、经营活动，应当取得药品生产、经营许可证。在中国境内上市的药品，应当经国务院药品监管部门批准，取得药品注册证书；医疗机构配制制剂，按照2019年《药品管理法》第七十四条、2017年《中医药法》第三十二条的规定，应当取得医疗机构制剂许可证、制剂批准文号；进口药品，按照2019年《药品管理法实施条例》第三十五条、2012年《药品进口管理办法》第五条规定，必须取得国务院药品监督管理部门核发的《进口药品注册证》、《医药产品注册证》或者《进口药品批件》后，方可进口。 未得到上述药品相关批准证明文件，生产、进口药品的行为及销售上述药品的行为，既不能保证所生产、进口的物品具有药品预防、治疗、诊断疾病的功能，有可能延误病情诊治，损害人民群众身体健康、生命安全，又严重违反药品监督管理秩序，造成药品监管市场秩序混乱，符合入刑条件的，依法追究刑事责任。 三、药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的 四、编造药品的生产、检验记录的 刑法规定妨害药品管理行为的入罪标准为“足以严重危害人体健康”，《药品司法解释》还详细规定了此具体危险的九项认定标准： 1.生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，综合生产、销售的时间、数量、禁止使用原因等情节，认为具有严重危害人体健康的现实危险的； 2. 未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品属于以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的，属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品的，以药品类易制毒化学品冒充其他药品的，属于注射剂药品、急救药品的； 3. 未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品的适应症、功能主治或者成分不明的； 4. 未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分的； 5. 未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品在境外也未合法上市的； 6. 在药物非临床研究或者药物临床试验过程中故意使用虚假试验用药品，或者瞒报与药物临床试验用药品相关的严重不良事件的； 7. 故意损毁原始药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，或者编造受试动物信息、受试者信息、主要试验过程记录、研究数据、检测数据等药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，影响药品的安全性、有效性和质量可控性的； 8. 编造生产、检验记录，影响药品的安全性、有效性和质量可控性的； 9. 其他足以严重危害人体健康的情形。 司法解释明确，地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见有定案效果，充分体现了妨害药品管理罪的法定犯（行政犯）特点。 除了以上行为以外，《药品司法解释》还规定了危害药品安全犯罪的共同犯罪问题。 明知他人实施危害药品安全犯罪，提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的；提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的；提供广告宣传的；提供其他帮助的，均以危害药品安全犯罪的共同犯罪论处。 “用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，保障人民群众用药安全。”无论是对涉药相关行为的细节规范，对入罪标准的进一步明确，还是对共同犯罪行为的严厉处置，都充分体现了国家对于药品管理秩序、人民生命健康安全的重视程度。 刑事风险 妨害药品管理罪规范的相关行为可谓事无巨细，整个医药行业相关从业人员都应进一步筛查日常经营活动中可能存在的合规问题。我们查询了相关案例，汇总了刑事风险较高的以下职业： 1.药店老板 药店往往是私人经营，法律意识不强，尤其个别中医药馆。药店在进货、销售的过程中一定要注意审查相关药品是否取得批准证明文件，药品中是否存在可能危害人体健康的药物成分。 2.代购者 无论是代购香烟、保健品、食品还是药品，无论是国内代购还是海淘，帮他人代购产品就意味着要对产品的质量、成分负责。 3.医药代理 活跃在医药行业的医药代理往往自认为是专业人士，对于上家、客户、经手药品都有较高的把握度，忽视了对于其所代理、介绍、推广药品的审查责任。 4.医院员工 医生、护士在非住院治疗的情况下向患者销售甚至帮忙注射药品，药品来源不明、成分不明，医院员工即便有资质和专业，也涉嫌妨害药品管理罪。 5.中介公司 名医少、买药难，市场上有对医生和药品的广泛需求，相应的信息中介公司屡见不鲜。在推荐医疗资源的过程中，中介公司往往不是专业人士，对治疗结果难以把握，一旦患者受损，中介公司是首要被侦查的对象。 6.医美机构 当下医美风盛行，不仅各路明星喜欢打瘦脸针，大众对于医美的需求也越来越强烈。瘦脸针中多数为肉毒素产品，国产的正规肉毒素价格较高，为了获取更多客户，部分医美机构选择铤而走险，私下购入所谓国产肉毒的平替产品，以较为优惠的价格销售给客户，并不重视这些产品是否具有对应的功能疗效，放任其危害，此类行为涉刑风险极高。 7.个人美容院 很多人把美容院或者保健院开到家里，提供各种各样的包含药品、保健品推荐、销售、医美等在内的美容服务和保健服务，个别也会直接为客户开药方甚至注射药品，一旦涉及到注射剂药品，无论销售金额高低，都会涉嫌妨害药品管理罪。 法益判断 在传统的刑法理论观点中，生产、提供、销售假药/劣药罪的规定既保护国家的药品管理秩序，又保护民众的生命健康安全。相应的，妨害药品管理罪所保护的法益自然也是复合的。 《刑法修正案（十一）》明确，妨害药品管理罪的入罪要求“足以严重危害人体健康”，对生命健康法益的侵害结果是重要的量刑因素之一（非绝对），既然妨害药品管理罪明确规定了“足以严重危害人体健康”，就应该将人体健康作为本罪的法益保护类型，并作为判断妨害药品管理罪是否成立的法定标准。 同时，《药品司法解释》对于“足以严重危害人体健康”所规范的行为，也是为了防止行为人对药品管理秩序的破坏。妨害药品管理罪的治理范围在生产、销售假药/劣药罪的治理范围之外，是补充性的罪名，生产、销售“真药”和“好药”的行为也可以构成本罪，从这个角度来看，妨害药品管理罪所保护的法益也应该包含药品管理秩序。 此外，“足以严重危害人体健康”在妨害药品管理罪中的作用并非仅是量刑要素，对本罪的犯罪类型判断也具有重要价值。 辩护思路 妨害药品管理罪本质上是行为犯，与一般大众所理解的刑事犯罪不同，行为犯是经刑法规定某类行为属于犯罪，只要求主观明知、客观上有行为发生，符合规定即可入罪，并不以产生实质性的危害结果为前提。 一、妨害药品管理罪的无罪之辩 1.药品虽未获批，但在境外合法上市，具备相关疗效，且不属于专门为特殊人群制备药品、麻醉药品、精神药品或注射剂药品等特殊药品的 关于在境外合法上市的证据，根据司法解释，辩护人可以通过网络查询搜集资料，提交给办案机关参考。 2.药品虽未获批，但属于民间中医药方，治疗效果暂无定论的 对于各类常见疾病或疑难杂症，在偏远地区或个别患者不具备充分的医疗条件的，民间中医为患者制药、配药，不属于妨害药品管理的行为，辩护人可以以个别具备治疗效果的病例作为出罪的证据。 形式违法，但实质无害甚至有益，民间中医也有其存在必要，不应受刑事处罚。 3.欺骗消费者，未实际使用药品，以生理盐水等不具有药物成分的产品等作为替代，又不构成诈骗罪的 妨害药品管理罪所保护的法益重点还是在于人的生命健康，考虑以危害药品安全相关罪名入罪时，一定还要考虑客观上有没有条件或可能对人的生命健康产生危害，相关产品是否属于药品，如果不属于药品，就不具备入罪条件。 4.虽然实施了妨害药品管理的行为，但是并没有特别严重的危害性，施以行政处罚更为适宜的 严重危害性是区分刑事犯罪和行政违法行为的重要方面，行政法作为前置法，如能从行政法规中对相关违法行为作解释，限缩在行政法范围内处理，就可以出罪。 5.个别专门从业人员，在职务范围以外、专业范围以内为他人诊治、收费的行为，改善了病患的身体状况的 要对妨害药品管理行为所侵害的法益进行具体化理解，不应一概抽象认定为药品管理秩序，刑法为具体对象服务，妨害药品管理罪实质上还是为人们的生命健康安全服务，如果接受救治一方的生命健康是增益的，涉案从业人员不宜被认定为犯罪。 二、妨害药品管理罪的罪轻之辩 1.降低涉案金额 涉案人员一般情况下会涉及多个药品，以销售为例，销售某些特定药品才涉嫌妨害药品管理，对于打包销售或实际使用的数类产品和服务，无法理清特定药品的销售金额的，基于存疑有利于被告人原则，应作扣除。 销售金额的审计工作比较复杂，审计人员也有出错的时候，辩护人可以重新审查、审核，去除错误金额、可疑金额。 此外，鉴于《刑法修正案（十一）》于2021年3月颁布，根据从旧兼从轻原则，在颁布前的销售金额也应去除。 2.共同犯罪辩从犯 根据法律规定，从犯可以从轻、减轻或免予处罚，妨害药品管理案件往往经多人协作，共同完成。共同犯罪中，根据具体行为人参与程度、作用大小、角色分工等区分主从犯，如能认定从犯，可以有效减轻处罚。 3.以单位犯罪处理，考虑企业刑事合规整改 以单位为组织形式的相关犯罪，由单位相关业务主管人员、直接责任人员承担自由刑，单位承担罚金刑，可以相应降低个人的经济负担。企业涉刑还可以组织刑事合规整改，整改成功的，有机会争取合规不起诉。 4.坦白、自首和立功情节 主动投案的认定，供述的稳定性，都需要辩护人辅导、争取。业内人员涉刑的，对行业内幕比较熟悉，一般会有举报线索，帮助当事人梳理举报线索，也可以借助证人的帮助，完善证据材料，争取立功情节。 5.主观恶性程度，可能危害性程度 本罪是故意犯罪，故意有程度之分，可以结合当事人年龄、职业、认知、获利、既往履历等，做主观恶性程度之辩。妨害药品管理罪还要求客观上的可能的具体危险，对于一些药性不强、副作用小、又不针对病弱特殊人群专用的药品，结合当事人的主观程度，可以争取较低量刑。 三、妨害药品管理罪在实务中还是新罪，有探讨空间 笔者有幸代理过药品类案件，分享以上辩护意见，仅是抛砖引玉，其实算不上什么指南。我们希望能为接触到这类案件的读者提供一些出罪或者罪轻的思路。辩护之路不易，对于新型案件，一定要穷尽机会和手段，积极试探裁判的空间，尽量做到案件事实客观化、适用法律实质化，维护法律的正确实施，维护社会的公平与正义。 结语 妨害药品管理罪是具体危险犯，刑法规定有明确的入罪标准，一实施有关行为就认定构成犯罪，不符合罪刑法定原则。用形式违法性代替法益侵害性的判断，是法定犯相关犯罪认定中的常见错误。刑事法律是滞后的，作为法律人尤其是辩护人，要站在维护当事人合法权益的视角，警惕将形式上违反（滞后的）法律而实质上无害甚至有益的行为归罪。 《我不是药神》反映出的社会问题，重点还是在药品稀缺，普通群众用不起价格高昂的救命药，而非药品安全。药品安全是生命防线，破坏药品管理秩序的行为需要得到规制，但前提是，药品管理秩序所代表的法益，也是要具体到人们生存、发展的必要条件上，才能进一步判断破坏药品管理秩序的行为是否应该入罪。 作为受刑法保护的基础法益，人的生命健康并不是抽象的概念，判断行为人是否构成妨害药品管理的犯罪行为，一定要对其行为本身可能侵害到的法益进行具体化理解，防止犯罪认定的泛化。 刑法是最后的法律，刑法的谦抑性原则，应该在每一个同类案件中彰显。

引入: 2023年7月18日，湖北省荆门市沙洋县公安局将某跨境网络赌博案主犯依法送审，参赌人员交易全部用虚拟货币结算，涉案流水达4000亿。案件办理过程中，专案组顺藤摸瓜，成功锁定并将价值1.6亿美元（约人民币10亿余元）的涉案虚拟货币进行冻结，同时对部分冻结的虚拟货币依法没收。该案成为全国首例经法院判决没收的“虚拟货币第一案”。由该案，引出了虚拟货币的司法处置问题。此前，大多数虚拟货币案件关注的是虚拟货币的性质和与之相关的定罪量刑问题。殊不知，判决后的虚拟货币处置问题也至关重要，将决定着案件的价值导向。本文就将系统论述虚拟货币的司法处置问题，提出现存司法处置的重难点，并出具解决方案。 一、问题提出——虚拟货币的追缴与返还 虚拟货币作为互联网的新兴产物，其性质确实难以确定，但是与虚拟货币相关的刑事犯罪判决后，总要涉及其处置问题。我国《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还。”因此，虚拟货币作为犯罪人违法所得，需要经过查封、扣押和冻结等措施，最终返还被害人或者上缴国库。实务中，虚拟货币的司法处置主要是由法院委托民间企业进行变现交易后上缴国库。但是该操作也引发不少争议，争议主要涉及两类，一是，虚拟货币在国内不具有法定货币地位，国家也再三发布公告提示其炒作风险，因此被害人虽然由于被告人的刑事犯罪而遭受了损失，但部分观点认为被害人的损失不应当填平，引发了经变现后的虚拟货币是否应该发还被害人的争议；二是，因为虚拟货币在国内非法，因此目前没有统一、正规、合法的虚拟货币交易平台，司法机关收缴虚拟货币后委托民间企业对其变现产生了一系列如程序非法、委托公司违规处理、虚拟货币价值降低的风险问题。基于此，本文将结合虚拟货币司法处置的实践，分类讨论上述问题，并提出解决对策。 二、实务争议之虚拟货币发还被害人 目前，涉虚拟货币犯罪种类繁多，主要可以分为以投资虚拟货币为噱头的诈骗类犯罪和确实存在真实虚拟货币交易的刑事犯罪。前者是以虚拟货币为幌子开展诈骗，目的还是骗取被害人财物，因此审理终结后对被害人财物的归还并无争议。但是后者又可以分为诸多种类犯罪，如帮信罪、掩隐罪、诈骗罪、盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪等种类繁多的罪名。帮信罪、掩隐罪等侵犯的主要是国家管理秩序，涉案虚拟货币也主要是逃避司法侦查的犯罪工具，予以没收并无不当。但是如虚拟货币诈骗类、盗窃类犯罪，被害人确实被移转了个人占有的虚拟货币，产生了可以计算的经济损失。此时，对于被害人的虚拟货币是否需要归还，就是一个值得讨论的问题。 刑事犯罪，归还被害人的合法财产是法律赋予被害人的权利。如《刑诉法》第三百条规定：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。”《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》均有相关规定。但实务中有判决将被告人取得的被害人的虚拟货币没收，而不选择还给被害人，导致被害人的合法财产无法得到保障。2023年9月1日《人民法院报》发表的《虚拟货币的财物属性认定及涉案财产处置问题》一文更是表示，以被害人是否存在交易行为，判断被害人的财产损失能否得到归还。被害人并无将其持有的虚拟货币对外出售的行为和意思表示，被告人通过非法方式取得被害人的虚拟货币密匙，从而窃得虚拟货币的，对于被害人的损失应当填平；被告人是利用被害人的交易行为而实施的诈骗、抢劫、抢夺、盗窃等涉虚拟货币犯罪行为，因被害人系在实施违背公序良俗的行为过程中，致其合法财物被侵害，可判令追缴被告人的全部违法所得并予以没收，不再责令退赔被害人。1 该观点为被害人取得其因被告人刑事犯罪而损失的虚拟货币设置了诸多前置条件，探究观点提出背后的原因，因为虚拟货币交易在国内非法，国家不鼓励个人投资炒作虚拟货币，因此认为此部分法益不值得保障，否则有违国家金融管控的精神。笔者并不赞同这种区别对待被害人合法财产的观点，也将在后文解决措施中对此部分进行详细论证。但足以见得，实务目前对于被害人的虚拟货币是否应当归还是存在争论的，但是在财产犯罪中这恰恰是被害人迫切关心的问题，因此具有讨论必要性。 三、实务争议之虚拟货币司法收缴困难 除应当返还给受害人的虚拟货币之外，作为犯罪工具与犯罪所得的虚拟货币应当依法收缴。目前，实务对虚拟货币的收缴存在困难。一方面，虚拟货币属于国家管控商品，有多则官方文件禁止虚拟货币交易，因此无论是作为犯罪工具还是犯罪所得的虚拟货币均需司法处置，才能让法律手段配合金融监管措施，保持金融市场的稳定。另一方面，虚拟货币具有匿名性、隐私性、不易监管性，查处涉事人员名下账户操作较为困难，且因为我国相关文件禁止虚拟货币交易，因此国内欠缺官方的交易平台，对于虚拟货币的交易变现存在程序违法和实体不公的可能性。下文将具体描绘现存官方司法处置虚拟货币的困难。 1.虚拟货币是否属于刑法意义上可追缴的财物 在前文提到的《刑法》第64条犯罪所得、违禁品、犯罪所用物品的处理条款中“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，违法所得的范围是财物。根据体系性解释，再看我国《刑法》第92条对于“财产范围”的规定，财产包括生活资料、生产资料、合法财产、股份、股票、债券和其他财产等。有关财物的判断，基本可以借鉴于此。2但值得探讨的是，我国对虚拟货币采取绝对管制态度，现有规范性文件都将虚拟货币认定为一种特定的虚拟商品，但并未直接肯定其属于财物，曾有多位专家学者、实务工作者否定虚拟货币的财物属性，认为其本质属于数据，针对非法获取虚拟货币的行为，应当以非法获取计算机信息系统数据罪等计算机犯罪规制，而不能以侵财类犯罪处罚。基于此，虽然将虚拟货币作为犯罪所得予以没收，具有必要性，能够保障金融市场的稳定，恢复犯罪秩序。但一方面，在定罪量刑时否定虚拟货币财物属性，使其仅能作为电磁数据归类到计算机类犯罪；另一方面，又在司法追缴时承认其财物属性，将其作为犯罪所得予以没收。这种区别对待，导致了虚拟货币司法处置的冲突与矛盾，造成了法律解释的随意性。法律是严谨的，法解释是具有体系性的，如果对于虚拟货币是否属于财物的前置问题没有达成统一，对于虚拟货币的刑事收缴也将面临缺失法律依据的困境。 2.司法机关查处措施难点 我国现有规范性文件明令禁止开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务，为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等非法金融活动。因此，涉案虚拟货币无法通过公开变卖、拍卖的方式进行处置。再根据我国《刑事诉讼法》第11条、第144条、第145条等规定，在作为追缴手段的查封、扣押、冻结措施当中，查封、扣押的对象限于财物和物品，而针对“存款、汇款、债权、股票、基金份额等财产”，则只能采取冻结措施。3因此，虚拟货币的司法处置只能采取冻结措施。但是，目前没有一个权威机构能够对虚拟货币进行冻结，如何冻结涉案虚拟货币成为涉案财物处置的重难点。为了确保虚拟货币不被转移，有的办案机关将涉案虚拟货币转移至其控制的钱包，有的办案机关通过相应方式将虚拟货币变现后再采取冻结等强制措施。这些措施尚无明确的法律依据，合法性存在疑问。4因此，虚拟货币的冻结措施也是虚拟货币司法处置应当关注的焦点问题，及时将虚拟货币冻结关系到查明犯罪事实，也关系到判决后的虚拟货币处置问题。 3.虚拟货币交易具有不合法性 关于虚拟货币司法处置，虚拟货币交易非法是老生常谈的问题。虚拟货币交易在我国不具有合法性，2013年五部委出台的等规范性文件均禁止虚拟货币在国内的变现交易，因此其本质上等同于违禁品，不应进行处置变现，如毒品在我国是违禁品，经查处后要一并销毁，否则与相关禁止性规定相冲突。司法实践中，司法机关将虚拟货币处置变现是通常做法，但由于缺乏系统性规范，处置方式不一，产生不少问题。我国国内没有官方承认的交易市场可以变卖追缴的虚拟货币，将虚拟货币在国外交易市场进行变卖，又存在跨国交易的各种风险。因此，司法机关大多是委托民间企业代为处置虚拟货币，代处置公司可能会将虚拟货币卖给上游承兑商或者下游散户，在扣除服务费后将变现所得交给司法机关。这里的问题就是，国家不鼓励虚拟货币交易，却在司法追缴中采取交易变现手段，一边处罚国内虚拟货币交易，一边利用公权力进行虚拟货币交易，这种处置方式无疑是与司法精神相悖的，且因为虚拟货币司法追缴在我国比较陌生，被委托的企业的处置行为可能得不到有效监管，会产生一系列如程序违法、贪污受贿、虚拟货币贬值等问题，业界内出名的就是成都某区块链安全公司高某某利用各种手段套取区块链相关案件线索，撺掇警方破案后委托该公司变现，让虚拟货币的正常查处沦为了公司营利的工具。 四、虚拟货币司法处置问题解决路径 笔者对上文提出的虚拟货币司法处置问题做个简单的总结，一是变现后的虚拟货币是否应当归还给被害人，二是应当没收的虚拟货币如何合法合规处置。事实上，该问题也得到了有关机关的关注，2023年7月“电信网络诈骗追赃挽损与财产处置”研讨会在杭州市余杭区召开，与会代表围绕“虚拟货币属性及涉案虚拟货币的司法处置”“违法所得没收程序适用与共犯责任分配”等议题分别展开深入探讨。关于涉案虚拟货币的处置，中国刑事警察学院教授刘道前提出，在中心化交易所交易的，可通过交易所冻结涉案账户；对于采用冷钱包交易的，可通过侦查措施查找到冷钱包或密钥予以扣押。笔者也将提出个人的处置建议。 （一）属于被害人合法财产的虚拟货币归还被害人 对于被告人的违法所得应当予以追缴或者责令退赔，同时对于其中属于被害人财产的部分，应当依法退还给被害人。一是，对于尚未变现，储存于被告人钱包内的虚拟货币应当还给被害人；二是，在部分刑事案件中，被告人所得资金来自于取得被害人虚拟货币后变卖的金额，此部分属于被害人的损失，应当退赔给被害人而非予以追缴。虽然《关于防范代币发行融资风险的公告》等系列规范性文件，明确虚拟货币不能作为货币在市场上流通使用，但是该规定多禁止的是代币发行活动，而非个人的投资行为，《公告》仅提示投资者需要承担经营失败、投资炒作的风险，而非明令禁止其从事投资行为。因此被害人通过投资所得的虚拟货币具有一定财产性价值，应当尊重被害人的合法资产，及时将其归还给被害人。人民法院报发表的文章《虚拟货币的财物属性认定及涉案财产处置问题》在前半部分承认了虚拟货币的财物属性，却又在后文认为凡是被害人存在交易行为损失的虚拟货币，因其从事了违背公序良俗的行为而不予保护。这种区分方法是对被害人合法财产权利的置之不理，与前文承认虚拟货币财物属性的观点矛盾，国家尚未禁止个人持币，所惩戒的也只是平台交易行为，个人的交易如何违背公序良俗？实务中，也有民事仲裁支持虚拟货币的委托投资协议有效，不属于违背公序良俗和法律禁止性规定而无效。更何况，司法机关处置虚拟货币的必经之路就是变现后才能上缴国库，为什么经过个人变现后的财物就不属于虚拟货币原本的持有人了呢？ （二）设立专门的虚拟货币处置通道 在讨论虚拟货币司法处置时，需要回答的前置问题是是否承认虚拟货币的财物属性。如果否认虚拟货币的财物属性，则其不应当属于刑法范围内的违法所得，欠缺予以追缴的合理性依据，可以考虑对虚拟货币进行销毁处理；如果承认虚拟货币的财物属性，则虚拟货币可以进行变现处置，只是变现时应当完善程序性规定，建立互相制约、互相监督的专门处置机制。 1.将涉案虚拟货币打入黑洞地址 笔者曾经写过一篇名为《涉案虚拟货币处置、只有这样才合规》的有关虚拟货币司法处置的文章，其中认为对虚拟货币的变现处置，本质仍是虚拟数字货币和法定货币的交易，仍是让虚拟数字货币流通运转的行为，仍是内心深处肯定虚拟数字货币“真金白银”的价值属性，仍是在国内的金融体系里面“游走”的迂回操作。更何况，在具体处置过程中，无法控制其中虚拟货币贬值、处置程序非法、相关人员贪腐的风险。因此，笔者提出，在不认可虚拟货币属于刑法意义上的财物时，对于应当发还被害人的虚拟数字货币，依法发还；对于需要依法收缴的虚拟数字货币，可将其直接打入“黑洞地址”。所谓黑洞地址（Eater Address），是指丢了私钥，或是无法确定其私钥的地址，这些地址就像黑洞一样，只进不出，任何虚拟数字货币都有黑洞地址，一旦打入黑洞地址，该虚拟数字货币就不可能再流转出来，实质上就是销毁了虚拟数字货币。这样一来，对于涉案虚拟货币的处置既符合了国家的禁止性政策规定之内涵，又能真正使涉案虚拟数字货币不再流转，避免“双标”的争议，最为主要的是，没有一个处置行为，能像打入黑洞地址这样，让人们看到执法机关“禁币”的决心。 2.设立专业追缴处置团队 在前文提及的刚刚召开的“电信网络诈骗追赃挽损与财产处置”研讨会，北京大学法学院教授车浩就提出，财产的本质属性在于可转让性，且未被法律明令禁止。我国虽然禁止虚拟货币投资交易，但没有完全禁止个人持有和转让，虚拟货币仍具有财产属性。越来越多的专家学者与司法实务工作者均支持承认虚拟货币的财物属性，在此前置问题得到解决的情况下，对于虚拟货币进行变现追缴就有了法律依据。就比特币的追缴与没收而言，关键在于对私钥、钱包及其载体的控制。第一，有关机关建立涉案虚拟货币资产查询、冻结、追缴机制，公安机关组建具备专业技术实力的追缴团队，在发现涉案虚拟货币线索后，立刻查询虚拟货币存储信息，与各境外交易所合作，及时冻结涉案资金；第二，建立涉案虚拟货币资产处置机制，立法机关制定涉案虚拟货币变现执行细则，司法机关设立专门的虚拟货币变现部门，让受害人、辩护人参与虚拟货币变现的监督，防范虚拟货币变现中的贪腐风险；第三，考虑虚拟货币变现活动具有专业性，司法机关设立专门变现部门成本过高，也可以继续委托专业民间公司进行变现交易，但是公安机关、司法机关要全程参与变现交易，如双方应当签订委托合同，确定各自的权利义务，明确代理费用及风险，在指定时间点予以变现。办案单位要监管整个处置变现过程，将虚拟货币交易的现实风险变现，可以通过合同要求代理人交纳一定比例的保证金，在保证金的数额范围内分批次将涉案虚拟货币转给代理人变现。5通过对权力的制约和监督，控制变现风险，是保障国家收缴行为实现、收缴目的达到的有力措施。 五、结论 笔者此前的文章曾提及过这么一句话“从来没有一种事物像虚拟货币一样，让法律如此纠结”，这句话在本文也得到了极大的印证。涉虚拟货币的法律问题，从定罪、量刑再到涉案财物的司法处置，困扰着多少专家学者与司法实务工作者。但法律就是为了回应实践的需要而生，厘清虚拟货币的性质，针对其性质制定完善且严密的司法对策，反作用于经济发展，是法律人的使命。因此，本文就现有虚拟货币司法处置手段与重难点进行了分析，并提出了个人浅薄的建议，相信虚拟货币的司法处置路径将会愈加清晰明了。 参考文献： [1]王中义、杨聪慧：《虚拟货币的财物属性认定及涉案财产处置问题》，载《人民法院报》2023年9月1日第6版。 [2]赵冠男：《论比特币的刑事没收》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2022年第4期，第96-105页。 [3]赵冠男：《论比特币的刑事没收》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2022年第4期，第96-105页。 [4]俞涛：《涉虚拟货币犯罪办案难题及解决路径》，载《中国检察官》2022年第3期，第27-30页。 [5]狄克春、王光磊：《虚拟货币刑事追缴措施刍议》，载《中国刑事警察》2021年第3期，第25-27页。

一、传销的由来 广义的传销：无固定地点销售，包括直接行销、自动售卖和侠义直销。 狭义的直销：单层次直销（展销、聚会销售和上门推销）和多层次直销，其中不正当的多层次直销为传销。 1997年《传销管理办法》第2条规定，传销是多层次传销和单层次传销。 1998年《关于禁止传销经营活动的通知》后，中国全面禁绝。 （一）将传销由公开转入地下的； （二）以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的； （三）假借专卖、代理、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行变相传销； （四）采取会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段进行传销和变相传销，骗取入会费、加盟费、许可费、培训费的； （五）其他传销和变相传销行为。 1999年，最高法作出（1999）民他字第2号批复指出，传销或者变相传销的行为，由工商行政管理机关进行认定和处罚，当事人之间因传销行为发生纠纷诉至人民法院的，人民法院不宜将此类纠纷作为民事案件受理。 2001年，最高法作出批复，禁止传销后仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，传销正式进入刑事领域。 2005年国务院同时颁布《直销管理条例》和《禁止传销条例》，传销进入单轨发展期。《禁止传销条例》第二条，规定了传销的定义。第七条规定：“下列行为，属于传销行为： （一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同）牟取非法利益的； （二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的； （三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。“ 《禁止传销条例》第八条：“工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为。“ 该条例将”拉人头“、”骗取入门费“和”团队报酬“等行为纳入传销行为，一如既往的予以禁绝，并开展各种专项行动进行严厉打击，而《直销管理条例》将原有的单层次传销规定为直销行为，在从严监管下允许其有序发展。 2009年《刑法修正案（七）》规定了组织领导传销罪，传销行为在刑事领域中开始了单独入罪的历程。 二、传销概念的结构分析 （一）《禁止传销条例》中传销的结构分析 多层次直销行为以倍增学、人际学及网络学等原理为基础。 在产品销售过程中，利用“自己人效应”的人际链组建呈几何级数倍增的放射性网络，以实现市场份额和经济效益的倍增。 其有组织的封闭性、交易的隐蔽性、成员的流动性与分散性。现在的非法传销组织更加狡猾，往往单线联系，分散活动，且成员处于流动状态，要证明上下线之间的人际链关系相当困难。 拉人头和收取高额入门费行为虽然表现不同，但其实质是一种欺诈活动的不同描述。团队计酬的规定没有要求必须骗取入门费，只要求具备滚动发展层层级人际链，并实行团队计酬，就可认定为传销。但在欺诈传销中，传物传销的产品价格远高于市场同类产品，在正常销售中无人购买，所以购买者是传销成员，上线往往鼓励下线囤货来获取更多的返利或薪酬。实际上线是对下线反复骗取入门费，欺诈的团队计酬必然骗取入门费。 综上，《禁止传销条例》中的传销行为具有两大特征： 组织特征和计酬特征。 组织特征要求成员无限发展下线，组成层级明晰的网络人际链；计酬特征即团队计酬，根据该成员直接或间接发展的下线的人员数量或者销售业绩计算和给付报酬或返利，是否收取入门费是欺诈传销和非欺诈传销的界分点，而根据收取入门费的方式，即该传销是否存在产品，又可以分为传人传销和传物传销，其中传人传销是最主要的形式。 （二）《刑法修正案（七）》中传销的结构分析 《刑法修正案（七）》以空白罪状的形式规定了组织、领导传销罪，认定传销行为需依相关法律、行政法规的规定确定。 其基本特征： （1）行为具有聚众性与对向性，既有组织、领导、发展他人加入传销的行为，又有与之对立的参加者的加入行为； （2）组织的层级性与封闭性，传销行为是在一个具有明晰层级的网络之中进行的，该网络由上线、下线无限连接而成，并以网络的层级实行团队计酬，且每个成员必须发展他人参加，不允许存在非传销人员的消费者，如果仅仅是自己参加传销组织，则该行为不是传销行为。 （3）占有的非法性与隐蔽性 欺诈传销的目的即在于非法占有入门者的财物，通过网络最大限度地攫取下线的资金实现短时暴富，但往往以专卖、代理、加盟连锁、网络直销、电子商务等各种合法名义掩盖这一目的，极具隐蔽性； （4）收费的必然性与欺诈性 收取高额入门费，即以推销商品，提供服务等经营活动为名，虚构短时暴富的神话，要求参加者缴纳高额入门费以取得加入资格。 （5）危害性与扩散性。不仅侵害公民的财产权，还扰乱经济秩序。 三、相似概念辨析 1.直销与传销 直销：是指企业招募直销员，在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。与传销区别是主体，经批准采取直销方式销售产品的企业进行的非固定场所销售属于直销。不具有欺骗财物的传销行为的定性。 2.诈骗型传销活动与集资诈骗罪 《最高法、最高检、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》 3.关于罪名适用明确 以非法占有为目的、组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪、合同诈骗罪、普通诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。属于刑法192条或266条规定的“数额特别巨大或者有其他严重情节的，应以集资诈骗罪或诈骗罪论处。 非法传销案件对受害人的认定： 传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益。引诱、胁迫参加者继续发展他人参加传销，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。 原告在不明知被告从事的是传销活动受被告欺诈的情况下，将钱款汇到被告账户，之后并没有积极实施发展下线等传销活动，也未谋取到非法利益，未对经济秩序造成扰乱，故原告应为非法传销活动的受害人。 传销是一种非法活动，其上下线的关系不属于法律所认可的消费关系，另外，处于传销链条之中的一部分人属于经销者，不消费任何传销的产品，因此也不属于消费者，不受《消费者权益保护法》保护。 还有一种观点是传销组织的成员利用传销组织发展下线成员的方式对原告实施欺诈，在收到原告汇去的钱款之后，又依传销组织的“提成”办法留下其中的一部分，其他款上缴其上线成员，该传销组织的所有成员均是侵权人，所有成员之间承担连带赔偿责任，原告明确表示不追加，则由被告一人承担责任。 刑事案件受害人损失如何追偿： 1.由司法机关对犯罪所得进行追缴，查封、扣押、冻结、财产保全。追缴后退赔。对违禁品和供犯罪所用的本人财物，应予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.如果是国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位提起民事诉讼，是属于“财产损失”。财产损失、经济损失、人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失，可提起附带民事诉讼。物质损失：犯罪分子作案时破坏的门窗、车辆、物品，被害人的医疗费、营养费、因伤残减少的劳动收入、误工费、今后继续医疗的费用、被毁坏的庄稼等等。 人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或终结执行。 3.最高法《解释》第89条规定：附带民事诉讼应当在刑事立案后一审宣告之前提起，有权提起附带民事诉讼的人在一审宣告以前没有提起，不得再提起附带民事诉讼。但可在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。之所以要求附带民事诉讼应当在立案后一审前，是这样可在同一审级中解决，提高效率，节省诉讼资源，利于查清案情。在刑事判决生效后另行提起民事诉讼的，则不受期间限制，可以按照民法通则和民事诉讼法的规定执行。 参考文献： [1]中国法院网 [2](2009)东民一重字第4号;(2010)日民一终字第331号

笔者连续办理的三起非法集资（指非法吸收公众款、集资诈骗）案件中，当事人在被公安机关采取刑事强制措施之前，均有一次或数次到公安机关接受问询并制作笔录的经历，该种情形是否评定为自首成为案件争议焦点之一。 一、传统观念想当然地认为“抓捕”到案必然不存在自首 （一）《到案经过》不记录前期配合调查的情节 因涉案人数众多，侦查人员通常以统一行动开展“抓捕”的方式将当事人带至公安机关并办理刑事强制措施，《到案经过》统一认定为被动到案，这也成为公法检人员不认定当事人构成自首的主要理由。 然而，非法集资案件从初查、立案到对当事人采取刑事强制措施往往要经历数周、数月、乃至数年的时间，初查期间，当事人以证人身份被办案人员电话传召至公安机关配合调查并制作笔录，当事人主动交代其单位架构、工作时间、内容、薪酬等。该段配合调查的过程并不被记录在《到案经过》里。 （二）主动到案配合调查的行为不被认定为“自动投案” 上海高院《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（下称《指导意见》）认为：“对于等待、配合公安机关处置的行为能否视为‘自动投案’，进而认定为自首，应当区分三种情况分别掌握：1.（略）。2.公安机关在抓获犯罪嫌疑人后通常会视情分别采取以下三种管控方式，即刑事拘留、取保候审或者责令随传随到、听候处置。既然公安机关已经明确犯罪嫌疑人并采取了不同的管控方式，则不再发生犯罪嫌疑人‘自动投案’的问题。对于其后配合调查、如实供述犯罪事实的，可以依法认定为坦白。3.……犯罪嫌疑人接电话通知到案配合调查后被取保候审，在取保候审期间继续从事非法集资活动，之后又自动投案、如实供述自己的罪行的，从总体而言，其行为具有自动投案、如实供述自己的罪行的基本特征，可以依法认定为自首，但是对其从宽处罚的幅度需要从严把握；如果最终系被公安机关抓获归案的，则全案不能认定为自首。” 上述《指导意见》指出，公安机关抓获犯罪嫌疑人后责令其随传随到则不存在“自动投案”的问题；犯罪嫌疑人接电话通知后配合调查，若最终被抓获归案，全案不能认定为自首。 上海一中院李长坤、张亚男法官的学术文章也是秉持上述观点（公众号“之家财经”2020年9月8日文章）。 典型案例有陈某达非法吸收公众存款案（一审北京朝阳区法院，案号（2016）京0105刑初2433号；二审北京三中院，案号(2017)京03刑终904号）：陈某达案发前虽作为证人被问询且主动陈述公司职位、销售情形等，但询问笔录的内容并不能反映出陈某达具有明确的主动到案接受司法机关处理的意思表示，故一二审法院均不认定陈伟达构成自首。 二、日益增多的判例认定二次到案同样构成自首 越来越多的判例认定二次（或以上）到案的行为符合最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（下称《意见》）关于“自动投案”的相关规定。 李某非法吸收公众存款案（北京延庆区法院一审终审，案号(2017)京0119刑初160号）：2017年1月27日，李某在接到民警电话后主动到公安局接受调查，同年3月30日被刑事拘留。公诉机关及审判机关均认定李某2017年1月27日主动到案并如实供述的行为构成自首。 王某仕等违法发放贷款案（一审长沙岳麓区法院，案号(2019)湘0104刑初786号；二审长沙中院，案号(2020)湘01刑终97号）：一审法院认定自首后公诉机关针对此抗诉，二审法院认为王某仕系经办案单位电话通知后到达办案点，且其刑拘之前以证人身份接受调查时已供述罪行（2018年12月12日立案，2019年1月10日被电话通知到案接受询问，2019年1月17日被电话通知到案后办理刑事拘留）。规定的五种强制措施中不包括电话传唤， 故王的到案符合《解释》第一条“犯罪事实虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，且实现了节约司法资源的目的，应认定为主动投案，构成自首。 颜某、柳某、吴某、邢某某等侵犯商业秘密案（一审深圳南山区法院，案号（2012）深南法知刑初字第28号；二审深圳中院，案号(2013)深中法知刑终字第35号）：一审法院未认定自首，二审法院认为《意见》对于如何具体认定“自动投案”列举了“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”等情形。本案尚未立案前，在公安机关对上诉人颜某、柳某、吴某、邢某某以证人身份进行询问的过程中，四上诉人已经向公安机关如实交代了自己的罪行，对该四人应依法认定为自动投案，具有自首情节。 时某某、陈某某徇私舞弊不移交刑事案件案（郑州管城回族区法院一审终审，案号(2014)管刑初字第450号），公诉机关及审判机关均认为：初查期间办案人员于2014年4月15日将时某某、陈某某以证人身份通知至办案地点接受询问，二人如实供述相关犯罪事实，后于2014年4月24日立案侦查，同日办理刑事拘留。二人在侦查机关立案前经通知后主动到案，归案后始终如实供述的行为可依法认定为自首。 三、笔者观点认为构成自首 （一）以何种身份接受问询并不影响自首的成立 笔者认为上海高院《指导意见》当中“公安机关抓获犯罪嫌疑人后责令其随传随到则不存在‘自动投案’的问题”“如果最终系被公安机关抓获归案的，则全案不能认定为自首”的观点过于绝对，应具体情形具体对待。 实务中，案件初查时，民警会电话通知涉案平台负责人、业务骨干等制作笔录固定证据，此时因还未立案，且民警无法预知案件下步走向，通常对涉案当事人以证人身份进行询问；多数当事人在前往公安机关配合调查前，已知平台爆雷且有多人刑事报案（乃至上访），已做好将自身交付于公安机关控制、接受刑事追诉的准备，到案后也如实陈述平台架构、工作内容等，结束调查后民警通常会要求当事人不要随意离开居住地且交出护照、港澳通行证等（办理“临控”禁止离境），做到随传随到。 笔者认为上述情形完全符合最高院《解释》第一条第（一）项（犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或人民法院投案）和最高院《意见》第一条第三点（在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的）的相关规定。 是否自动投案、如实供述才是自首评判的关键。 （二）自动到案后未立即被采取强制措施并不影响自首的成立 当事人主动到案配合调查后离开公安机关，因被责令不得随意离开居住地，名义上虽未被采取刑事强制措施，但人身自由处于事实上的限制状态，数日后再次到案被刑事拘留，即便第二次是“抓捕”到案，但无法就此否定首次的“主动投案”行为。 公众号“刑事法谭”2022年1月11日文章认为：上述情形符合最高院《意见》第一条第二点（明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的）的规定，构成“现场待捕型”自首。 首先涉案当事人根据社会经验可以推知有人已经报警，尤其是当经侦部门已明确介入时，此时应当认定涉案当事人明知他人报警。其次，不应以普通案件中的视角审视非法集资案件中的“现场”。因为公安机关不及时抓捕而客观上导致当事人“投案不能”。《意见》规定的“在现场等待”，实质上是要求当事人有能力逃匿而不逃匿，明知或者推知他人已经报警甚至公安机关已经介入，仍自行或者按照相关部门要求，前往公司上班，配合资金清退，下班后回到居住地点，全程无隐匿、潜逃、失联等行为，“现场待捕”型自首中的“现场”，应当理解为含公司、家等在内的公安机关允许的合理活动范围。只要在上述范围内等待公安机关抓捕，且在抓捕时无拒捕行为的，即符合自动投案所要求的主动性和自愿性，应当认定为“自动投案”。 笔者认为上述文章有一定道理，但上文提到的李某非法吸收公众存款案等四个案例以及其它现实判例，认定当事人构成自首的依据主要还是引用最高院《解释》第一条第（一）项（犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或人民法院投案）和最高院《意见》第一条第三点（在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的）的相关规定。 （三）从立法本意角度也宜认定为自首 《刑法》设置自首的初衷是鼓励被告人主动到案并如实供述，最大限度降低案件对被害人、被告人及其亲属或相关人员的负面影响，最大程度提升司法机关的运行效率。当下实务中认定自首的门槛也越来越低，充分体现司法机关“尊重与保障人权”“倡导减少对抗”的司法理念。 平台爆雷后，当事人不离开居住地配合调查与善后的行为，为保障社会稳定发挥至关重要作用，若该种自首行为因事后的统一“抓捕”而否定，将起到极为反面的示范作用，也将鼓励越来越多的当事人案发后潜逃（或潜逃后再伺机寻找主动投案机会）。 刑法应保障“老实人”的量刑利益。 四、笔者办理的三起非法集资案件中的自首认定情况 甲某等人非法吸收公众存款案（案号（2022）粤0305刑初265号）：2020年8月11日以证人身份首次主动到公安机关制作笔录，2021年1月8日立案，2021年1月12日以统一“抓捕”形式到案并被办理刑拘，公诉机关及一审法院均认定构成自首，目前案件在二审阶段。 乙某等人非法吸收公众存款案（案号（2022）粤0304刑初288号）：2020年4月20日立案，2021年1月7日以证人身份首次主动到公安机关制作笔录，2021年5月23日以统一“抓捕”形式到案并被办理刑拘，公诉机关不认定构成自首，一审法院认定构成自首，目前案件在二审阶段。 丙某等人集资诈骗、非法吸收公众存款案（案号（2022）粤03刑初236号）：2019年6月6日以证人身份首次主动到公安机关制作笔录，2021年9月22日立案，2021年9月23日以统一“抓捕”形式到案并被办理刑拘，公诉机关不认定构成自首，一审开庭后暂未宣判。 五、结语 笔者呼吁最高院、最高检针对上述情形，尽快出台司法解释、文件、指导性案例或判例，统一基层司法适用，避免出现同案不同判情形，以维护司法公信力，保障当事人合法权益。

沟通于律师而言重要性不言而喻，刑辩律师除了与委托人、当事人沟通外，有相当大比重的工作是与办案机关的工作人员沟通，这部分沟通对辩护工作是否有效又起到决定性作用。笔者基于个人经验，围绕如何与检察官、法官顺畅沟通，谈谈自己的心得体会，与大家探讨。 PART1、别不把自己当回事 刑辩律师应当正确认识自己的职业和在刑事诉讼中的地位作用，分工不同而已，没有高低贵贱之分，树立职业荣誉感，坚定自己的职业信仰和理想信念，就可以把自己放在和司法工作人员平等的地位上进行交流，不卑不亢，谦恭有礼。刑辩律师需要调整好心态，加上正确的认知，本着平常心，不内耗、不崩溃、不纠缠、不纠结，不要习惯被害妄想，不有事没事树立假想敌，不人为制造矛盾和对立，就事说事，就案论案。 PART2、别太把自己当回事 1、注重着装得体，讲究语言艺术 刑辩律师在正式的工作场合不宜穿着太过随意，着装正式、佩戴得体、面容整洁、仪态规范的职业形象有利于拉近职业共同体之间的认同感，不仅是对他人的尊重，同时也使着装者有一种职业的自豪感、责任感，是敬业、乐业、专业在服饰上的具体表现。 陌生人之间与生俱来的防备心和距离感，不同的语速、语调、语气表达了不同的情绪，听者也接收到不同的信号。语速适中、语调平稳、语气平和、善用眼神和微表情、谦和礼貌的沟通起来更容易让对方放下防备、拉近距离。更重要是要善于倾听，不要急于打断对方或者先挂断电话，“听别人把话说完”是对别人最基本的礼貌和尊重。第一印象很重要，决定着对方日后对你的态度。 2、学会换位思考、主动释放善意 刑辩律师需要对司法工作人员的办案节奏、时间安排、流程程序等具有一定的了解，将心比心、换位思考，了解办案人员最关注什么、最想和什么样的律师、以何种方式进行交流。当然律师也需要主动让司法工作人员了解自己的想法和初衷，大家只是立场、角度不同，并不是完全对立，互不为难、求同存异，各自从不同的角度出发对案件负责，尽可能为犯罪嫌疑人、被告人寻求最有利的处理结果。 刑辩律师可以积极主动释放善意，提供力所能及的协助。比如说，电话沟通时表达自己休息时间也可以对办案人员开放，欢迎打扰；可以给办案人员提供检索到的案例、书面意见电子版、协调当事人亲属时间参与和解、调解；在专业性比较强的案件办理过程中，将自己掌握的专业知识与办案人员共享，促进意见交换等等，这些都能为案件的沟通打下良好的基础，创造更多的机会。 PART3、书面意见简明扼要，尽量争取当面交流 刑辩律师应当尽量做到书面意见与口头沟通相结合。检察官、法官案件多、时间紧，没有那么多时间、精力来全面阅读辩护意见。笔墨要着力在要点上，重点论述关键辩点、争议要点，详略得当。法律文书内容多少，主要取决于案件的复杂程度。不用刻意地追求法律意见篇幅的长或短，根据需要来定。主题突出、结构合理、层次分明、论证充分、论据翔实，尽可能使自己的法律意见既能详尽全面，又能很好地满足司法工作人员的简单化需求。也可以首先提供一个全面的法律意见，同时附上一个缩减版；或者以目录的形式把几级标题呈现出来，把重点标题、重点内容加黑。在提交法律意见同时，如果能附上相关的证据材料、同类案件检索判例，会更有说服力。 书面意见写得再好，也不如当面沟通。书面意见是单向输出，刑辩律师不能直接接收到检察官、法官的意见和态度，当面沟通会有互动，能够交换意见，更好地了解他们的所思所想，找到解决案件的重要关键点，以便及时调整辩护思路和辩护策略。刑辩律师需尽可能做到每一个案件都会约面谈，沟通时首先要了解对方的思维模式，知道对方最关心的问题，才能顺利切入案件要害。当面沟通要简洁但直指要害，不啰嗦、不拖沓，将沟通内容高度凝练，以最短的时间达到最好的沟通效果。这样的沟通方式不使他人反感，以便为下一次当面沟通做好铺垫。 PART4、专业的能力和态度，争取平等高效的辩护 只有专业的法律意见才能被采纳，只有专业的律师才会被尊重。能够打动检察官、法官最直接的就是专业，提出专业而有价值的意见是最具有说服力的王牌。刑事案件卷宗最少的有两三本，几十本的很常见，上百本也比比皆是，上千本的也有。所有辩点都存在于卷宗当中，没有认真阅卷是不可能做好刑事辩护工作的。司法工作人员愿意和律师沟通交换意见，但不愿意听取没有价值的观点，他们会觉得这是浪费时间。只有足够专业的律师，熟悉实体法和程序法、认真阅卷、深研案情，提出有价值的观点，才能和司法工作人员在同一个高度上，展开平等有效的对话。 在选择辩护策略时，一定要实事求是，让当事人利益最大化，而不能自己逞强。对于事实清楚，证据确实、充分的案件，在律师介入之前，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，到了法院能够得到从轻处罚。而某些律师绞尽脑汁强行为被告人作无罪辩护的行为，反而会加重被告人的刑罚。对于那些在无罪和罪轻辩护之间摇摆不定的当事人，刑辩律师更要依靠专业能力给出中肯的建议，不要逞一时之快，盲目迎合当事人和家属的情绪需要，一定要从当事人的实际利益出发，并为之而努力。 总之，刑辩律师需要对司法体制、司法制度有一定的认知，与司法机关的办案人员开展良性、有效的沟通是刑事辩护不可或缺的工作，也是刑辩律师必须学习、研究、实践并具备的综合能力，也是刑辩律师实现刑辩价值的关键之一。

01 刑法补充走私犯罪构成条件 既然走私行为由行政法律规定其构成条件，在走私行为的基础上才会有走私犯罪，那么，走私行为的构成与走私犯罪构成就不是同一个概念。尽管在实体上有着相同的认定条件，但是由于对于走私犯罪给予的是刑事惩罚，其必然在性质、情节上的要求会更加严格。因此，走私犯罪的认定绝不是也绝不可能是走私行为的简单升级，而是既有量也有质的区别，也有谦抑的考量。 之所以说刑法补充走私犯罪构成条件，一方面，是量的原因，因为刑法条文本身没有走私犯罪构成的规定，而是直接规定对于走私犯罪的处罚；另一方面，是质的原因，刑法有的补充性条款，是必要的走私犯罪构成条件，也是对于行政法律的补充与充实，从而在走私行为与走私犯罪之间造成不可逾越的鸿沟，形成两股道上的车，永远走不到一起。再者，作为刑法补充条件之刑罚谦抑性原则，应当考虑“情节显著轻微危害不大”对于走私罪与非罪的影响。对于这三个方面的补充都不可或缺，与行政法律共同组成了走私犯罪的构成条件。 探讨与研究刑法的补充构成条件，对于在行政犯的背景下，充实与完善行政犯的犯罪构成条件，推进行政犯刑事责任追究的合法与公正，意义十分重大。 （一）行政法律规范是指引 作为行政犯的走私犯罪，行为人违反的首先是行政法律，其次才是刑法，也就是说，首先要考量、评价的是违反了行政法律，构成行政违法，循着此轨迹和逻辑，再去用刑法去考量、评价。因此，在不违反行政法律的前提下，或者在没有明确而有效的行政法律规范的前提下，行为人连违犯行政法律都算不上，不可能直接触犯刑法。 （二）刑法规范是归宿 违反行政法律由行政法律规制、处罚，但是其中可上升至刑事违法的，值得刑事处罚的，则应当按行政法律规定，移交司法机关处理，归入刑法规范来规制。对于走私之行政犯而言，不仅行政法律规定其行政违法构成条件，并且由刑法进行补充条件的规定，以开启并完成刑事处罚程序。 （三）共同评价是基础 既然，对于某行为的评价，行政法律规范是指引、刑法规范是归宿，那么有必要引入两个规范，从行为人违反行政法律规范入手，先评价行政违法，做实行政违法之行为定性，再评价刑事违法；在进行刑事违法评价时，也同时再回到行政违法的评价，在两者之间来回进行。 02 刑法补充走私犯罪构成条件—量的部分 关于刑法补充走私犯罪构成条件之量的部分，是指可以由走私行为直通到走私犯罪，其间只有量的区别，而没有质的区别。简单地说，就是以税额、数量、数额、货值、重量等为量数作为定罪量刑的依据，包括法定刑起点以及达到法定刑起点后的分档量刑标准等。 （一）税额之量 税额反映在走私普通货物、物品罪上。刑法第一百五十三条直接规定其量刑，按偷逃应缴税额较大、偷逃应缴税额巨大、偷逃应缴税额特别巨大分为三档： 第一档：走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。其中，个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，与此档相对应。 第二档：走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。其中，个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，与此档相对应。 第三档：走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。其中，个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在五百万元以上的，与此档相对应。 （二）数量与货值之量（选择适用） 数量、货值反映在走私文物罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私国家禁止进出口货物、物品罪等罪名上，以数量与货值两个标准选择适用。以下以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪为例说明： 第一档：情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。其中，走私国家一、二级保护动物未达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）附表中（一）规定的数量标准，或者走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二万元以上不满二十万元的，与此档相对应。 第二档：走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。其中，走私国家一、二级保护动物达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）附表中（一）规定的数量标准的，走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二十万元以上不满二百万元的，与此档相对应。 第三档：情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。其中，走私国家一、二级保护动物达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）附表中（二）规定的数量标准的，走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”，与此档相对应。 （三）数量与数额（选择适用） 数量与数额反映在走私假币罪上： 第一档：情节较轻，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私伪造的货币，数额在二千元以上不满二万元，或者数量在二百张（枚）以上不满二千张（枚），与此档相对应。 第二档：情节严重，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。走私数额在二万元以上不满二十万元，或者数量在二千张（枚）以上不满二万张（枚），与此档相对应。 第三档：情节特别严重，处无期徒刑，并处没收财产。走私数额在二十万元以上，或者数量在二万张（枚）以上，与此档相对应。 （四）重量与货值之量（选择适用） 重量与货值之量，体现在禁止进出口的货物、物品罪上，是以重量与货值作为选择性量刑标准： 第一档：一般情节，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的，走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元，与此档相对应。 第二档：情节严重，处五年以上有期徒刑，并处罚金。走私数量或者数额超过第一档标准，与此档相对应。 （五）重量之量（单纯适用） 这反映在走私废物罪、走私毒品罪等上，刑法以单纯数量来进行适用，以走私废物罪为例： 第一档：情节严重，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的，走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨，与此档相对应。 第二档：情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处罚金。走私数量超过第一档标准，与此档相对应。 （六）数量之量（单纯适用） 这反映在走私枪支弹药罪、走私文物罪、走私淫秽物品罪等上，刑法以单纯数量来进行适用，以走私文物罪为例： 第一档：情节较轻，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的三级文物二件以下，与此档相对应。 第二档：情节严重，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的二级文物不满三件，或者三级文物三件以上不满九件，与此档相对应。 第三档：情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。走私国家禁止出口的一级文物一件以上，或者二级文物三件以上，或者三级文物九件以上，与此档相对应。 03 刑法补充走私犯罪构成条件—质的部分 关于刑法补充走私犯罪构成条件之质的部分，是指不可以也不可能由走私行为直通上升到走私犯罪，其间没有量的区别，而是质的区别。无论税额多高、重量多重、数量数额货值多大，也不可能构成走私犯罪。在走私行为与走私犯罪之间划上鸿沟的是法律规定，充分地体现了罪刑法定原则。这里讲的法律规定，即本文所述刑法补充走私犯罪构成条件之规定。 与走私犯罪无涉、绝缘的走私行为有以下几种情形：第一种情形，走私行为是走私犯罪的前置，不构成走私的，不可能构成走私犯罪，此种情形，作者将另文阐述；第二种情形，构成走私的，因达不到法定刑量刑起点，因量的原因，仍然可能不构成走私犯罪，前文已有阐述；第三种情形，构成走私的，因不具有刑法补充走私犯罪构成条件的，不可能构成走私犯罪。以下着重阐述第三种情形： （一）明确的犯罪对象 犯罪对象是指犯罪所侵害或施加的人或物。根据刑法，走私犯罪所侵害或施加的对象只能是物。有明确的对象，都会有该走私罪名成立，不是该犯罪对象的，则不成立该罪。从走私犯罪对象的范围来看区分，分类概括的对象与具体的对象。 1.概括的对象。是指走私犯罪的范围具体概括性，凡在此概括范围的，均是其犯罪对象。走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪，走私人类遗传资源材料罪，走私毒品罪，走私制毒物品罪，这九个罪名的对象具有概括性，即凡是落入这九个罪名所指向的物品的，均属于该罪的犯罪对象，而没有进一步限定。 （1）走私武器、弹药罪。只要走私犯罪的对象是武器、弹药，就是该罪的对象，不需对该对象进行限定。 （2）走私核材料罪。只要走私犯罪是对象是核材料，就是该罪的对象，不需对该对象进行限定。 （3）走私假币罪。只要是假币，无论是正在流通的人民币，还是正在流通的境外货币，都是走私假币罪的对象，无需对假币本身再做限定。 （4）走私淫秽物品罪。只要是淫秽物品，无论是淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊，还是其他淫秽物品，都是走私淫秽物品罪的对象，无需对淫秽物品本身再做限定。 （5）走私废物罪。只要是废物，无论是固体、液态、气态的废物，都是该罪的对象，而不用对废物本身再做限定。 （6）走私人类遗传资源材料罪。只要是人类遗传资源材料和人类遗传资源信息，不论是人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等，还是利用人类遗传资源材料产生的数据等，都是该罪的对象，无需再做限定。 （7）走私毒品罪。只要是毒品，不论其称作鸦片、海洛因、甲基苯丙胺，还是其他毒品，都是该罪的对象，无需再做限定。 （8）走私制毒物品罪。只要是制毒物品，无论是醋酸酐、乙醚、三氯甲烷，还是其他用于制造毒品的原料、配剂，都是该罪的对象，无需再做限定。 2.具体的对象。具体的对象是指具体而明确地指明犯罪对象，且有着严格限定条件的物品。 （1）走私文物罪。不是所有的文物，都会成为走私文物罪的犯罪对象，也不是进口、出口都存在走私文物罪。只有在出口环节，属于国家禁止出境的文物才是该罪的对象，而进口环节不可能有走私文物罪，走私属于国家限制出境的文物也不能构成走私文物罪。 （2）走私贵重金属罪。不是所有的贵重金属，都会成为走私贵重金属罪的犯罪对象，也不是进口、出口都存在走私贵重金属罪。只有在出口环节，走私属于国家禁止出口的贵重金属，才落入此罪的犯罪对象，不是国家禁止出口的贵重金属如国家限制出口的黄金、白银等，不构成此罪。 （3）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。不是所有的珍贵动物、珍贵动物制品，都会成为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的犯罪对象。只有走私属于国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品，才落入此罪的犯罪对象，不是国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品如国家限制进出口的珍贵动物、珍贵动物制品，不构成此罪。 （4）走私国家禁止进出口的货物、物品罪。名为走私国家禁止进出口的货物、物品罪，实际该罪的犯罪对象是刑法其他条款走私犯罪对象为禁止进出口的货物、物品以外的禁止进出口的货物、物品，因而刑法条文的表述是“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品”。之所以这么说是因为，刑法条款，如第一百五十一、第一百五十二条涉及众多列明的国家禁止进出口货物、物品，走私国家禁止进出口的货物、物品罪的对象只是兜底而已。但是，无论如何该罪之对象不包括国家限制进出口货物、物品，否则，其对象就漫无边际了，其处罚必会殃及无辜。 （5）走私普通货物、物品罪。不是所有的进出口货物、物品，都会成为走私普通货物、物品罪的犯罪对象。只有走私属于国家规定应缴进出口税款的货物、物品，偷逃应缴税款的，才落入此罪的犯罪对象。 （二）特定的犯罪目的 走私犯罪中特定的犯罪目的，是指实施走私犯罪行为时因追求社会危害性结果所持有的心理态度。根据刑法，对走私犯罪目的的限定只有走私淫秽物品罪。刑法第一百五十二条第一款规定：“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”限定有两种：一是以牟利为目的，二是以传播为目的，只要符合一种情形即可。 1.以牟利为目的。以牟利为目的，是指为了销售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为，是以获得非法利益为驱使的走私犯罪。走私淫秽物品符合这一特定犯罪目的条件的，即构成此罪。 2.以传播为目的。以传播为目的，是指走私淫秽物品不是为了个人观赏和使用，而是有意在社会上展示、赠送、播放、散布或流传等。走私淫秽物品符合这一特定犯罪目的条件的，即构成此罪，即使没有牟利、获取非法利益，也同样构成该罪。 04 刑法补充走私犯罪构成条件—酌情部分 依法认定情节显著轻微危害不大的，刑法不认为是犯罪。刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 刑事诉讼法第十六条也规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。 之所以本文将此列为刑法补充走私犯罪构成条件，是因为这涉及罪与非罪的重要问题，构成所有犯罪（包括走私犯罪）的重要补充条件。情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，也是对刑法谦抑性的诠释。这一补充的构成条件可以概述为：不属于“情节显著轻微危害不大的”，才会构成犯罪。 对于走私犯罪而言，刑法、刑事诉讼法所规定的实质是，当某行为构成走私行为，而界于罪与无罪之间的考量时，尽量选择“不认为是犯罪”，而不是尽量归入“犯罪”。也就是说，司法人员也要审视的是，该案件是否属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”而不是一味地追究刑事责任。 “情节显著轻微危害不大”不仅体现在数量、税额等量上，也体现在行为方式、主观恶性上。在司法实践中，追究刑事责任前，以下行为应当首先考虑属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”： （一）低报价格 低报价格是国际贸易中的商业瞒骗在通关中的反映。从正规运营的企业来说，在通关中的低报价格，偷逃的税款，实际并无实质意义，因为企业在进口后的国内流转环节，相反要缴纳更多的税款，或者进口后用于加工再出口，其出口退税与进口税款紧密相关。企业低报行为，运用补税、处罚等形式可以达到惩罚、纠偏的目的，而运用刑罚手段往往意味着企业的死刑，企业连整顿、改正的机会都没有。 （二）伪报贸易方式 目前司法认定的伪报贸易方式的基本套路是，应当采用一般贸易方式进口，却选择了跨境电商、边民互市、邮递物品方式进口等，从而偷逃了应缴税款。且不说这种认定本身存在诸多的法律障碍，便是从情节上来看，有多严重？危害性有多大？是有疑问的。跨境电商、边民互市、邮递物品进境发生的走私犯罪大多是行为人对于政策认知有误造成的，也有政策误导的因素存在，一味地用刑罚手段明显有违“值得刑事处罚”的刑事原则。 （三）委托包税 与低报价格一样，目前司法认定的委托包税的基本套路是，只要是货主“以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务”，导致了国家税款流失，即构成走私。且不说这种认定本身存在诸多的法律障碍，便是从情节上来看，这样的委托人的委托行为有多大危害性、情节有多严重？是值得思考的问题。 （四）行业性走私 行业性走私，其实就是行业性不规范、不合规造成的，冰冻三尺非一日之寒，长期的不合规运作势必与政策性的误导有关，如果政府管理部门正确引导、及时宣讲与纠偏，怎么可能存在行业性走私问题？如果监管到位、及时纠偏，在走私苗头出现时，就理应予以解决，还要等到行业性甚至行业性大规模走私？所以在行业性走私问题上，司法人员也要秉承刑法谦抑性，重视考量产生的原因、社会背景，在此情况下是否“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 05 结束语 此文重点研究探讨刑法条文中走私犯罪的补充构成条件。它与行政法律走私行为构成条件共同构成走私犯罪构成条件。在构筑走私犯罪的罪与罚之体系方面，仍然有许多要研究探讨的内容，希望与实务界、学术界共同努力，推动法律完善、司法进步。

在看守所冰冷的会见室里，L某坐在黑色的铁椅子里，目光有些呆滞。她淡淡地说：“我是按妈妈的意见做的，没有参与过那些具体的事，也不清楚究竟发生了什么。” 01 背景 L某是家里的掌上明珠，从小文静听话。大学毕业前两年，她母亲在西北某省城设立了一家小额贷款公司。那时，取得这类牌照是很难的，妈妈将女儿L某登记为公司的法定代表人。L某刚毕业，就入职公司，帮助妈妈一起打理生意。 然而，工作还不到半年，当地公安人员突然造访公司，以涉嫌诈骗罪将L某送进了看守所。 L某的妈妈又急又悔，四处托关系救人，没有结果。又各方打探寻找律师，最后通过律所的大主任找到我，将一肚子苦水倒了出来： 两年前，她认识了当地一家建筑公司的老板，和他商议借1000万元用于公司经营周转，并承诺给予利息。老板将1000万元转入了小贷公司账户。 借款到期后，公司因为经营上有点困难，一时半会还不了这笔钱。那老板催了好几次，没有拿到钱。然后，便动了歪脑筋。 02 报案 他向公安机关报案称：一年前，L某的母亲跟他说，某地区有一个大型建筑工程，因为她有关系，可以把工程拿到手，要和他合伙一起干，他信以为真，就同意了。 L某的母亲说，先拿出1000万作为前期运作的费用，因此，他向小贷公司账户转了1000万元。 一段时间后，他迟迟未得到工程的信息，去了现场才发现该工程已经开工，根本没他啥事。结果，工程没拿上，1000万也要不回来，因此，以诈骗罪向公安局报案。 该老板在他警察朋友的帮助下，在当地立了刑事案件，警方直接将公司法定代表人L某刑事拘留。 由于涉案金额太大了，检察院很快就批准逮捕了。 案件起诉到检察院时，我看见案卷的主要证据，除了被害人建筑公司老板的报案材料以外，还有几份证人证言。证人都是老板的员工，他们陈述的内容，如诈骗的时间、地点、虚构工程等情况和老板陈述的完全一致。所以，L某“诈骗”的罪名证据基本齐全。 这个老板的背后显然有“高人”指点。 依据刑法及相关司法解释，诈骗金额1000万，属于数额特别巨大，处10年以上有期徒刑或无期徒刑。 03 新线索 一天，我和L某母亲再次聊这个案件，L某母亲说，这个1000万，双方没有签定书面合同，她只是让女儿给这个老板写了一张借据。 我问她，借据有存根吗？她说，没有存根，好像有照片。有一回，建筑公司老板找他的朋友借钱，用这个借据做抵押，老板的朋友向她确认借据的真假，把借据拍了照片发给了她，问她是不是欠这个老板1000万... 我问她，这张照片在什么地方？她说，在微信里。 我让她调出来，给我看看。 她说，在旧手机里，那个手机很久不用了，不知道现在还能不能打开。 我让她赶紧回去找旧手机，并且郑重地告诉她，如果能调出借据，她的女儿可能有救。 L某母亲果真找到了旧手机，在其中不仅找到了借据的照片，还翻到了双方当时的聊天记录。 如果借据是真的，就可以证明：所谓的诈骗1000万，实际上只是一起借贷纠纷。 我带着L某的母亲到公证处做了提取证据的公证，随后将公证书作为证据，提交给承办案件的检察官。同时，递交了书面辩护意见：《1000万，是借不是骗》。 另外，我又递交了三份申请： 1、申请鉴定借据照片的真伪；2、申请向微信发送人核实照片产生的过程；3、申请向建筑公司老板调取借据的原件。 检察院经过讨论后，决定对手机内照片的真假进行鉴定。 这个消息犹如黎明时分的曙光，让辗转奔波的L某母亲看到了一丝希望，大家既兴奋又紧张。 04 新焦虑 L某的父亲因肺癌住院，在得知女儿被关押后，又急又气又无奈，病情急转直下，已经被转入了ICU抢救。医生说，撑不了几天了。 我一遍一遍地向承办检察官督促鉴定进程。 终于，鉴定结果出来了：手机里借据的照片是真实的。 我立刻申请变更L某的强制措施，但是承办人说，案件具体如何处理，要报检委会讨论决定。 我拿出医院的证明，L某的父亲目前在用呼吸机维持生命；他渴望能见女儿最后一面；已经能证明L某无罪了，能否尽快放人，成全无辜的父女。 大约两天左右，检察院作出了对L某不起诉的决定书。 L某一出看守所，便被母亲拽着，急冲冲地赶往机场... 大约过去了一周，L某母亲打来电话，我问：“L某父亲的身体好些了吗？” 她说：“那天，她们赶到医院时，她父亲已经没有呼吸了。” 05 后记 这个案件，我对承办检察官是心存感激的。 虽然她一开始不相信我的意见，甚至怀疑手机中的照片是别有用心。但是，当她发现借据真的存在，L某是被冤枉的时候，她开始纠错，并为释放L某积极争取时间。 这样的检察官，是值得敬重的检察官。 近年来，走出校园的年轻人被送进看守所的情况屡屡发生，其中不乏名校毕业生。因此，对于这一群体，如何进行辩护，也是我们刑事律师需要关注和思考的。

近期，一份行业处分决定书引发律师热议。据南宁市律师协会官网公告的行业处分决定书（南律行处字〔2022〕第5号），因向涉嫌故意伤害罪取保候审的黄某提供书面证人证言等证据材料，黄某的辩护律师满文勇被处以训诫的行业处分。笔者查看了该处分决定书的全文，发现南宁律师协会的处分依据不当，且满律师的行为并未违反任何禁止性法律规范或行业规定，投诉人的投诉理由也站不住脚，具体理由如下： 一、满律师提供证据复印件的行为并不属于行业规定中的八类违规行为 《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第四章规定了八类律师违规行为和一节兜底条款。其中八类违规行为具体包括：利益冲突行为、代理不尽责行为、泄露秘密或者隐私的行为、违规收案、收费的行为不正当竞争行为、妨碍司法公正的行为、以不正当方式影响依法办理案件的行为、违反司法行政管理或者行业管理的行为、其它应处分的违规行为。仔细对照条款，满律师向当事人提供证据的行为只可能涉及泄露秘密行为。依照该规则第二十五条的规定：“违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料的，给予通报批评、公开谴责或者中止会员权利六个月以上一年以下的纪律处分；情节严重的，给予取消会员资格的纪律处分。”但满律师并未将证据材料公开给公众，而是提供给了当事人本人，并未造成当事人信息的泄露。而证据材料本身的内容，无论是在律师会见还是公安司法机关人员讯问过程中均会提供给当事人，对于当事人来说，证据内容不可能是“秘密”。故满律师将证据材料复印件提供给当事人本人也并不属于泄露秘密的行为。 南宁律师协会处分满律师的依据主要是《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第十五、十八、四十一条的相关规定。其中第十五条规定是处分种类的规定，十八条是从轻处罚的规定。处分依据的核心在第四十一条规定，即：“有其他违反法律、法规、规章和行业规范的行为，依据本规则给予相应的纪律处分。”很明显，这是一条指引性的规范，即认定满律师的行为可能触犯了其他法律法规或行业规范。这其实也从另一面承认，满律师的行为不符合《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第四章规定的其他八类律师违规行为。 二、满律师向当事人提供证据材料复印件并不违法 那么，满律师将证据提供给自己当事人的做法到底违反了哪条法律规定或行业规定呢？该处分决定书的事实认定部分给出了解释：“根据《刑事诉讼法》第三十七条、《律师办理刑事案件规范》第二十五及二十六条等规定，辩护律师自案件移送审起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，但向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据并不说明辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人提供案件材料证据，该行为违反了律师执业禁止性规定。”然而查看相关条款不难发现，其内容并非所谓“禁止性规定”。 首先，处分决定中提到的《刑事诉讼法》第三十七条关于审查起诉阶段之后律师阅卷的规定应该指的是2012年《刑事诉讼法》第三十七条的规定（2018年修改后的《刑事诉讼法》第四十条是关于阅卷的内容），具体对比如下： 2012年《刑事诉讼法》2018年修改后《刑事诉讼法》第三十七条【辩护人的会见权与通信权】辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。 辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。 辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。 辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。第三十七条辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。 第三十八条辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。 第三十九条辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。 辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。 辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。 辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。 第四十条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。 虽然南宁律协没有依照最新《刑事诉讼法》法条进行引用，但结合相应条款，我们还是可以理解其意指满律师将证据提供给当事人的做法违反了《刑事诉讼法》关于律师阅卷的所谓“禁止性规定”。然而这条规定是“禁止性规定”吗？我们从字面意思就可以理解，“禁止性规定”的条款是要求相关人员不得为、不可为某种行为。而该条款恰恰是授予律师会见和阅卷权利的“授权性规定”，其中的“不得”、“应当”不是对律师的要求，反而是对公安司法机关和看守所的要求。实践中，刑事律师如果会见权和阅卷权受到相关机关非法限制时，一般会依据这一条款进行维权投诉。故这一保障律师权利的条款被南宁律协认定为“禁止性规定”，据以处分律师，显然违背了该条款设立的初衷。 其次，我们再看另一则“禁止性规定”处分依据。根据《律师办理刑事案件规范》第二十五条的规定：“自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”第二十六条规定：“辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人应当遵守看守所依法作出的有关规定。未经允许，不得直接向犯罪嫌疑人、被告人传递药品、财物、食物等物品，不得将通讯工具提供给犯罪嫌疑人、被告人使用，不得携犯罪嫌疑人、被告人亲友会见。辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的与辩护有关的书面材料，也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的文件与材料。” 《律师办理刑事案件规范》是中华律协制定的指引律师办理刑事案件的规则指引，其二十五条很明显是基于《刑事诉讼法》第四十条的规定，提示律师在办理刑事案件时，在依法全面阅卷之后，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，以便实现有效辩护。而二十六条规定则是指引律师在会见在押犯罪嫌疑人、被告人时应当禁止的事项，但明确提出可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的文件与材料，这里并没有强调不得将侦查机关搜集的证据出示给犯罪嫌疑人、被告人。从文理和常识来讲，律师阅卷所掌握的侦查机关证据情况当然属于辩护有关的文件与材料。既然该条款并未明确将侦查机关搜集的证据予以剔除，也并没有禁止律师向犯罪嫌疑人、被告人出示，则不应当认定是律师不得出示证据的“禁止性规定”。 最后，处分决定依据的相关条款明确赋予了律师阅卷和会见的权利，也提出了律师可以向当事人“核实证据”。关于“核实证据”的理解，以南宁律协处分满律师的立场不难发现，其认为“核实证据”不能将证据复印件交给当事人。笔者也不能认同南宁律协的这一理解。《律师办理刑事案件规范》本就是全国律协为了规范律师办理刑事案件为出发点制定的，第二十六条规定旨在提示律师勤勉开展辩护工作，通过积极核实证据的行为，为当事人尽力辩护，维护其合法诉讼权利。那么律师完全可以在“法无禁止”的范围内尽全力帮助当事人核实证据，以便后续形成更具针对性的辩护意见。既然《刑事诉讼法》及行业规定都没有明确禁止律师将证据材料出示给当事人或提供复印件，律师自然也有权以这种方式向当事人核实证据。 三、“引发犯罪嫌疑人和证人、举报人之间的矛盾，造成极大的安全隐患”不能成为处分律师的理由 根据处分决定投诉内容部分的叙述，投诉人系黄某涉故意伤害罪一案的办案民警。他们发现黄某有本案书面证人证言复印件时对其进行了询问，得知其从满律师处获得了相关证言的复印件，并据此认为满律师的行为“引发犯罪嫌疑人和证人、举报人之间的矛盾，造成极大的安全隐患”。 首先，所谓的极大的安全隐患并无客观依据。投诉人扫黑办民警的“引发犯罪嫌疑人和证人、举报人之间的矛盾，造成极大的安全隐患”这一理由当然是基于公安机关人员的经验之谈，但并无任何客观依据。投诉人认为“引发犯罪嫌疑人和证人之间的矛盾”，即表明本案证人信息并未隐匿。依照《刑事诉讼法》第六十四条的规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。”本案虽属涉黑案件，但公安司法机关也并未对相关证人采取保护措施。同时，黄某还被公安司法机关采取了取保候审的强制措施。这也恰恰证明公安司法机关评估之下，黄某不会对证人采取打击报复，安全隐患较小。另外，根据常情常理，绝大多数刑事案件都会涉及对当事人不利的证人证言，且当事人最终都会知道对自己不利的证人证言来自何人。本案中，黄某向公安机关出示其获得的证人证言复印件之前，无论是从辩护律师还是侦查人员处均已经知道证人信息和证人证言的大致内容。其向公安机关出示证人证言复印件只是为了说明证人证言内容不属实之处，实质上有助于公安司法机关查明案件事实。如果得知证人身份就认定存在“极大安全隐患”，便将证据来源全部对犯罪嫌疑人、被告人保密，显然既不符合客观常理，也不符合司法公正的要求。故满律师向黄某提供证人证言复印件的行为并不会造成“极大的安全隐患”。 其次，向黄某提供证据复印件的行为本身是履行律师职责的行为。依照《律师办理刑事案件规范》第三条的规定：“律师参与刑事诉讼依法履行辩护与代理职责，人身权利和执业权利不受侵犯。”如前所述，没有任何法律规范或行业规定禁止律师向当事人出示或提供律师阅卷所掌握的司法机关搜集的证据材料。相反，律师在审查起诉阶段就可以向当事人核实证据。满律师向当事人黄某提供证据复印件的目的是核实证据，帮助黄某了解到证人证言中不符合事实的部分。这一行为应当视为是满律师合法履行律师职责的行为。如果公安司法机关认为满律师的行为妨害司法公正，影响证人作证，构成《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，则完全可以依法予以立案侦查。如果满律师的履职行为并没有实质影响到司法公正，则不能以并未存在的所谓“安全隐患”而阻碍其履职行为。 最后，律师向当事人出示证据原文，有助于保障当事人诉讼权利。审判阶段当事人拥有质证的权利，对证人证言当然也有权利质证。根据《刑事诉讼法》第六十一条的规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。” 当事人作为案件的亲历者，其质证意见也是证明证人证言的真伪关键。但一方面，限于当事人的法律知识水平和案件证据材料繁多的现实，如果当事人只在庭审阶段才看到公诉人出示的证据，则其根本无法完成有效的质证。另一方面，结合司法实践经验，刑事案件的辩护关键节点早已前置于审查起诉阶段。刑事律师希望实现有效辩护就必须重视在审查起诉阶段说服承办检察官接受自己的辩护意见。有鉴于此，辩护律师有责任也有必要在审查起诉阶段充分向当事人核实证据情况。这既是对当事人基本诉讼权利的尊重，也是案件得到公正处理的保障。 综上，满律师向当事人提供证据材料复印件的行为既不违反行业规定，也不违反法律规范。在当事人黄某已经得知证人信息、证言内容的情况下，公安司法机关对其采取取保候审强制措施，恰恰证明其打击报复证人的风险极低，满律师的行为不足以“引发犯罪嫌疑人和证人、举报人之间的矛盾，造成极大的安全隐患”。南宁律协的相关处分决定值得商榷。

5月10日，国家卫生健康委、教育部、工业和信息化部、国家药监局等14部门联合发布《关于印发2023年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点的通知》，要求健全完善行风治理体系，重点整治医药领域突出腐败问题，为卫生健康事业高质量发展、全面推进健康中国建设提供坚强保障。 7月，国家卫健委、国务院国资委等十部门联合部署开展为期一年的全国医药领域腐败问题集中整治工作，接下来的医药反腐行动或将进一步加速。目前，已有多位医院院长、党委书记、药企高管、医药代表被采取强制措施。 PART.1 医药领域行政管理部门以权寻租的腐败问题 （一）参加可能影响公正执行公务的宴请、娱乐、健身、旅游等活动；向行政相对人及相关单位报销应由个人支付的费用。 （二）违规向药品企业、中介机构收取讲课费、顾问费、咨询费等费用；违规收受行政相对人及相关单位的现金、有价证券、支付凭证和贵重礼品。 （三）在项目招采、基本药物等目录的编制、医药公司生产或代理的药品耗材进入医保目录、招采价格确定、医学科研项目申请、新药申报、新药临。床试验以及新药生产批件申报等过程中，泄露应保守的工作秘密以牟取利益。 PART.2 医疗卫生机构内“关键少数”和关键岗位的腐败问题。聚焦药品、器械、耗材“回扣式”销售、基建工程等易发多发腐败问题领域 （一）在医疗设备、耗材、药品、基建工程等招采时，在品类确定、招标文件编制等环节，设置倾向性、单一性和排他性参数；在付款资金审批环节，人为影响资金拨付进度等方面的问题。 （二）医药集中带量采购覆盖的药品耗材中，不参加集中采购，或参加但中选产品未进院、未按协议量使用中选品，大量采购高价非中选产品及其涉及的“带金销售”等情形，特别是种植牙等群众反映突出的领域。 （三）无正当理由采用医药价格和招采信用评级等级为“中等， "严重”及“特别严重”企业的涉事产品，违规线下采购的产品。全部或部分自费特殊药品耗材等，在购销计划申报、采购审批、配送等环节中的行贿受贿问题。特别是已有低价产品在售，仍以各种名义申报备案(议价)采购高价非挂网产品的。 PART.3 接受医药领域行政部门管理指导的社会组织利用工作便利牟取利益的腐败问题 （一）违规接受医药企业等捐赠或资助，违规收取或使用会费等问题。 （二）以举办会议、学术活动名义强行索取赞助，或以学术会议为幌子，为医药企业非法输送利益提供平台的问题。 （三）违规开展评比、表彰、达标等活动或开展资质认证等，并借此向参与对象收取费用或"搭车销售"的问题。 PART.4 涉及医保基金使用的腐败问题 （一）公立医疗机构无正当理由不通过医药集中采购平台采购全部所需药品和高值医用耗材，线下采购金额过大频次过多，以及在高值耗材管理、内部基础管理、监管能力建设等方面存在的腐败问题。 （二）虚计精神状况检测、血液透析、针灸、推拿等诊疗服务次数，篡改肿瘤患者基因检测结果，虚增收费项目等行为中的腐败问题。 （三）定点医疗机构组织引导患者到院外自费购买药品、转嫁费用中的腐败问题；与医药企业开展不正当合作，篡改基因检测报告等为欺诈骗保提供便利的腐败问题。 PART.5 医药生产经营企业在购销领域的腐败问题 （一）假借赞助费、咨询费、讲课费、推广费等各种名义或形式给予医疗机构或者其内设科室、从业人员回扣的行为。 （二）假借学术会议、科研协作、学术支持、捐赠资助进行利益输送的不法行为。 （三）组织参与串换药品耗材、篡改基因检测结果等欺诈骗保行为。 PART.6 医务人员违反《医疗机构工作人员廉洁从业九项准则》的问题 （一）利用医疗资源损公肥私或收受患者及其家属"红包"等牟取个人不当利益的行风问题。 （二）经线上或线下途径转介患者，向患者强制或变相强制推介基因检测、院外购药等各类第三方服务的不正之风行为。 （三）假借学术讲座、科研合作、临床试验、无偿捐赠等方式，收受生产经营企业给予的现金、有价证券、支付凭证、贵重礼品等回扣的问题。 医药行业反腐高频罪名汇总如下： 1、行贿罪 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 2、受贿罪 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。 3、对非国家工作人员行贿罪 为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 4、非国家工作人员受贿罪 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。 医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 5、单位行贿罪 单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 6、对单位行贿罪 为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 7、单位受贿罪 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。 国有单位的内设机构利用其行使职权的便利，索取、非法收受他人财物并归该内设机构所有或者支配，为他人谋取利益，情节严重的，依照单位受贿罪追究刑事责任。 以案释法 以湖南省株洲市荷塘区人民法院（2021）湘0202刑初463号刑事判决书为例，1984出生的杨某某，在仅仅一年多的时间为销售医疗器材，向多名医院工作人员多次行贿，总数额近两百万元。 根据法院查明的事实，2019年8月至2020年12月，被告人杨某某以湖南广赫商贸有限公司和湖南康赫轩医疗器械有限公司的名义分别向醴陵市湖南师范大学湘东附属医院（下称“湘东附院”）、醴陵市中医院（下称“市中医院”）销售心内科高值耗材产品。 为牟取不正当利益，促使湘东附院、市中医院多使用其销售的心内科高值耗材产品，杨某某以支付回扣的方式分别向湘东附院介入室主任谭某（另案处理）和醴陵市中医院心血管一科主任黄某（另案处理）、心血管二科主任周某（另案处理）行贿共计194万余元，其中杨某某以支付回扣的方式共17次向谭某行贿159万余元。 最终，法院判决认定杨某某犯对单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十万元。

按语 在司法实践中，对于涉案人员以证人身份被传唤到案主动、如实供述自己罪行能否成立自首特别是在非法集资案件中（非法集资犯罪涉案人数众多，大部分都是以配合调查为由电话传唤到案，部分法院对该种情形不予认定自首）始终存在分歧，这一分歧也使得律师为当事人争取合法权益成为难题。近日，笔者团队承办的于某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中即存在着上述情形，笔者团队介入后经与法院、检察院的多次沟通，检察院当庭表示，认定自首有一定空间，请合议庭综合评判，目前该案正在等待判决。本文就以此案例为引，就该情节被认定为自首的合理性和可行性进行分析与论述。 案例引入 于某为某金融企业创始合伙人，2017年离职，2019年该企业因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，并对相关涉案人员采取了强制措施。2020 年4月，公安机关首次电话通知于某到公安机关配合侦查，于某接到办案机关电话通知后自行前往，接受调查及问询，如实交代了其在职期间的公司架构、本人职责等与案件相关的事实。2020年6月中旬，公安机关在侦查过程中再次传唤于某，于某因疫情原因无法到案。2020年12月，于某以涉嫌非法吸收公众存款罪被采取强制措施。 在笔者团队办理该案过程中，对于于某以证人身份被传唤到案如实陈述事实是否能够认定为自首的问题存在较大争议，争议焦点在于：第一，以证人身份到案是否属于“自动投案”；第二，作为证人被询问期间进行地如实陈述，是否属于符合自首要求的“如实供述”。本文认为：第一，以证人身份被传唤到案应当认定为“自动投案”；第二，以证人身份如实陈述案件事实应当认定为“如实供述”。 一、以证人身份被传唤到案，属于自动投案 首先，自动投案并不需要当事人以犯罪嫌疑人的身份到案 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知[1]（以下简称《意见》）第一款中也列明：“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。” 由上述规定可以明确，自动投案的判断核心在于“体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性”。换言之，凡是能够体现出犯罪嫌疑人、被告人投案环节具有主动性和自愿性的——即行为人有机会、有时间、有能力逃匿而没有逃匿，反而主动将自己置于办案机关控制之下的，被依法认定为“自动投案”符合立法本意，与当事人以什么身份到案并无关系。 其次，以证人身份被传唤到案属于尚未受到讯问、未被公安机关采取强制措施的情形，符合“自动投案”的限制要求 一方面，依据《解释》第一条“自动投案指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”之规定，在犯罪事实或犯罪被司法机关发觉的情况下，未受到讯问、未被采取强制措施前均可自动投案。对行为人讯问或采取强制措施是发生在行为人归案之后，而传唤、讯问证人时，公安机关的口头或电话通知到案配合侦查属于归案之前，故符合《解释》规定的自动归案的时间范围限制。另一方面，《解释》还规定了“犯罪嫌疑人……犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，自动投案的，应当视为自动投案。”“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”等情形，对于前述并非完全出于自觉自愿的情形尚可认定为自动投案，如对以证人身份主动到案的情形却不予认定，未免有失公允。 此外，对于《解释》中“主动、直接”限制条件进行判断的最直接外化表现就是“接受法律制裁的自愿性和主动性”，因为我们并不能寄希望于完全了解行为人的真实内心想法及主观意志，故只能通过外化行为加以衡量。同时，作为证人被口头、电话传唤到案配合侦查并不属于《刑事诉讼法》规定的强制措施范围，且不是法定传唤措施，故具有非强制性。行为人在此情况下配合调查的举动足够展示出其接受法律制裁的自动性和主动性，符合认定“自动投案”的核心要求。 最后，将以证人身份通知到案配合调查认定为自动投案符合自首制度的立法本意。 设立自首制度的立法本意大体包含两个：一是对行为人主动投案予以肯定，起到教育作用，同时给予一定量刑上的考量以促使行为人悔过自新，当然该行为本身也反映了行为人的主观恶性和人身危险性相对较低；二是节约司法资源，提高办案效率，降低办案成本。因此，将以证人身份通知到案配合调查认定为自动投案符合自首制度的立法本意。 最高人民法院刑一庭、刑二庭主编的《刑事审判参考》第354号指导案例“王春民盗窃案”中的裁判要旨也展示出了同样的认定态度：犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地很大，其可以选择归案，也可以选择拒不到案或者逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性，应视为自动投案。 具体到本案中，公安机关分别于2020年4月、6月两次通知于某配合调查，但直至2020年12月才对于某采取了强制措施。在前两次的传唤中，于某一直未处于公安机关的控制之下，即具备可以逃跑、隐匿的条件和选择自由，但于某都未选择隐匿或者逃跑，反而是积极配合，如实交代，证实其做出主动接受国家法律制裁的选择，既符合“自动投案”的时间范围要求，又满足自动投案要求的自动性和自愿性，故认定为“自动投案”具有合理性和可行性。 二、作为证人被询问期间，陈述事实，属于“如实供述” 根据司法解释的规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪分子既要如实交代自己的主要犯罪事实以及姓名、年龄、职业、前科等对定罪量刑有重要影响的身份信息。 一方面，如实供述的“主要犯罪事实”是指已供述的内容应当是与刑法中具体犯罪的构成要件要素相对应的事实，主要犯罪事实的认定牵涉到犯罪构成理论，如果被告人供述的事实达到构成要件齐备的标准，即应认定被告人供述了主要犯罪事实。 另一方面，“如实供述”追求的核心是供述内容的真实性和完整性。也就是说，只要行为人供述的内容客观而完整，能够尽可能地帮助办案机关较好的还原案件事实，达到侦破案件的目的，就达到了“如实供述主要犯罪事实”的核心要求与目标。 此外，被告人在供述期间对于自己所陈述的事实的性质认识并不属于“如实供述”的范围。首先，对于行为性质的辩解通常是因为行为人缺乏法律专业知识而对行为的定性产生误解，即对该行为在法律上是否构成犯罪、具体构成什么罪进行辩解。在这种情况下，既要求行为人交代主要犯罪事实，又要求其对犯罪事实和行为的性质达到准确无误的认识是不现实的。其次，对于行为性质甚至是法律认识的理解本就是因人而异，仅因此否定行为人的如实供述，反而背离了对司法公正的追求和制度设计初衷。再次，是否构成犯罪以及构成何种犯罪是对犯罪事实的选择、抽象和概括，属于法律的规范评价，是需要由司法机关进行最终判断和认定的。最后，行为人本就依据法律规定，享有辩护权利，且该权利贯穿刑事诉讼的整个过程。因此，如实供述主要犯罪事实并不要求被告人准确供述犯罪的构成要件以及自己对于行为性质的认识。[2]这一点在《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》[3]（以下简称《批复》）中可以得到印证。《批复》中表示，根据《刑法》第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”因此，当事人作为证人被询问期间，如实供述了与案件相关的犯罪事实，即使对自己所参与事实的性质没有认识或认识有误，但其所陈述的事实能够帮助司法机关了解案情，判定犯罪性质，极大的节约司法资源，亦符合“如实供述”的立法精神。但在此情况下，应当注意的是对主观心态的辩解，如果行为人对犯罪时主观心态的辩解因没有合理依据而直接导致对犯罪行为的全盘否认，极大地影响了对行为的定罪量刑，而并非仅单纯的围绕着行为性质，那在此情况下，就不能认定为如实供述了。 具体到本案，于某自2020年4月以接受询问形式形成第一份笔录开始，一直积极、主动地配合公安的侦查工作，如实供述其主要犯罪事实，没有隐瞒，满足了真实性和完整性的核心要求，故认定为符合《解释》对“如实供述”的要求具有合理性和可行性。 三、类案分析 上述案件中，当事人均作为证人，由公安机关以口头或电话传唤的方式到案，均处于尚未采取强制措施时。在此种情况下，行为人的人身处于自由状态，并无外力强制，具有是否投案的选择自由，故当行为人选择接受传唤、到案配合，主动、自愿地供述自己所参与的犯罪事实，将主动权和控制权交予司法机关，足以证明其主观上具有投案的主动性和自愿性，符合自首的要求，可以被认定为自首，这在上述法院的判决书中均有所体现并得到印证。 四、结论 自首制度设置的目的在于减少司法机关的追诉负担和司法成本，有效发挥刑罚预防的功能。如果行为人能够自动投案并如实供述，将大大提高办案机关侦破案件的效率。以证人身份主动到案，如实供述案件所涉事实，有利于司法机关认定其犯罪行为，甚至认定同案犯的犯罪，将大大减轻司法机关调查、取证的负担，必定节约司法成本，从而实现自首制度的立法价值。 综上所述，当事人在案发后，以证人身份被传唤到案，主动配合侦查机关调查取证，如实交代自己的犯罪事实，是符合《刑法》67条及相关司法解释中关于自首的规定以及立法本意的，故在对该情节认定自首上应当赋予一定的考量空间，结合具体案情，酌情认定。 注释： [1] 最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知，（法发〔2010〕60号）。 [2]参见袁博《如实供述犯罪构成要加与如实供述犯罪事实的区别》，载《中国检察官》2014年第2期。 [3]2004年3月23日最高人民法院审判委员会第1312次会议通过，法释[2004]2号。

重要动态 ◎ 全省禁毒斗争形势向好局面不断拓展，四川高院通报全省法院禁毒工作有关情况 ◎ 现有吸毒人数连续5年下降，《2022年中国毒情形势报告》发布 01、全省禁毒斗争形势向好局面不断拓展，四川高院通报全省法院禁毒工作有关情况 6月20日，在第36个“6·26”国际禁毒日来临之际，川渝黔滇法院禁毒司法协作签约仪式暨新闻发布会在四川省凉山彝族自治州西昌市举行。会上四川高院通报了全省法院禁毒工作有关情况。 长期以来，全省法院深入贯彻习近平总书记关于禁毒工作的重要指示精神，切实履行审判工作职责，坚持从严惩处毒品犯罪，近五年判处五年以上有期徒刑重刑率达30.47%，推动禁毒工作取得重大战果。2022年6月至2023年6月，全省法院一审审结毒品案件2769件4035人，比2018年至2019年同期下降66.80%。其中，审结走私、贩卖、运输、制造毒品罪2030件，占比73.31%，容留他人吸毒罪644件，占比23.26%，非法持有毒品罪60件，占比2.21%，全省禁毒斗争形势向好局面不断拓展。 四川高院用三点概括了过去一年在禁毒审判工作中的突出表现： 一、聚焦高位引领，突出组织领导 四川高院院庭领导年平均带队督导全省重点地区禁毒工作达20余次，王树江院长发挥头雁效应，担任审判长公开开庭审理刘和恩等13人特大贩运毒品案、王涛等4人恶势力团伙涉毒案，三级法院院庭长承办毒品案件占总数47.62%，形成“一把手主抓、一盘棋推进、一条链落实”，高位推动全省禁毒审判工作攻坚战。 二、聚焦实质庭审，突出精准打击 2018年以来四川法院以庭审实质化强化证据“出声出力”，最大限度惩治涉毒罪犯和保护人权，有力彰显司法精度、温度、力度。被全国人大代表苟兴龙称赞为“在毒品案件审理中，我明显感觉到庭审规范化建设成效显著，同时也深切感受到了四川法院系统锐意进取，与时俱进的禁毒工作精神”。 三、聚焦联动协作，凝聚禁毒合力 仅2022年在3件跨区域涉毒案件中，向邻省反馈相关线索7条，进一步扩展区域禁毒打击面；另一方面，以先进禁毒经验交流学习为主线，以“走出去”“迎进来”方式与5个省市法院进行禁毒工作互动学习11场次，切实增强区域禁毒共识，厚植携手禁毒根基。 会上还发布了西南三省一市法院禁毒司法协作典型案例8件： 四川高院典型案例 1.甲某某贩卖、运输毒品案 本案案涉毒品由缅甸经云南省流入四川省，是一起境外毒品渗透至我国内陆的典型案例。云南、贵州、四川、重庆四省（市）山水相连，紧邻境外毒源地，为防止东南亚毒品入境并通过西南地区向其他省份渗透，共同承担“清源断流”的拦河坝作用。在本案办理过程中，云南、四川两地侦查机关信息互通，法、检协同配合，人民法院依法对主犯甲某某判处死刑，表明法院严惩境外毒品流入，坚决打赢新时代西南地区禁毒人民战争的严正立场。 2.张某贩卖、运输毒品案 本案是犯罪分子利用互联网加网约汽车运输、物流寄递方式向吸毒人员贩卖毒品的典型案例。案涉毒品依托即时运输的多链条承接形式跨两省一市流通，社会危害性大。西南三省一市法院将以禁毒司法协作协议签署为契机，强化毒情信息互联互通、共同研判西南地区毒情形势，合力打击犯罪分子利用便捷平台编织跨地域毒网，推动区域毒品治理取得新成效。 重庆高院典型案例 1.刘某明、尹某贩卖毒品案 被告人刘某明为贩卖毒品牟利，向缅甸毒品上家联系购买海洛因30千克，毒品数量巨大，罪行极其严重，且系累犯、毒品再犯，人身危险性大，依法应予严惩。人民法院根据犯罪事实和情节，依法判处一人死刑、一人无期徒刑，体现了党和国家对于重大毒品犯罪从严惩处的一贯立场，展示了人民法院依法严判重处毒品犯罪的坚定决心。 2.夏某欢、古某某·库尔班贩卖毒品案 被告人夏某欢身为戒毒医院执业医师，利用医务人员职业便利，采取虚开处方的手段套取盐酸丁丙诺啡舌下片后于戒毒场所多次向贩毒、吸毒人员贩卖牟利，其犯罪手段较其他贩毒行为更加隐蔽，社会危害性较大。其行为与“爱岗”“敬业”等社会主义核心价值观不符，与“治病”“救人”等良好医风医德相悖。人民法院依法对夏某欢定罪处刑，彰显了对医疗从业人员非法贩卖麻精药品犯罪的“零容忍”态度，对于加强麻精药品源头管控，严防医用麻精药品流入毒品黑市具有积极意义，对警示广大医药领域从业人员依法审慎履行职责具有重要意义。 贵州高院典型案例 1.管某刚运输毒品案 本案被告人管某刚运输毒品数量巨大，为获取巨额报酬两次跨省长途运输毒品，其在第一次运输毒品未被查获后继续实施毒品犯罪，犯罪情节特别恶劣，社会危害大，罪行极其严重，应依法严处，经最高人民法院核准，依法对管某刚判处并执行死刑，彰显了人民法院坚持依法从严惩处毒品犯罪，充分发挥死刑对于预防和惩治毒品犯罪的重要作用。 2.张某书非法种植毒品原植物案 在广大农村地区，一些农民群众听说罂粟具有治病等功效，在明知罂粟是国家明令禁止种植的毒品原植物情况下，仍抱有侥幸心理种植罂粟，反映出在农村地区禁毒宣传工作依然任重而道远，相关单位部门要进一步加强禁毒宣传，不断提升广大人民群众识毒、拒毒、防毒的能力，努力禁绝毒品原植物种植，还农村地区纯净的土地，切实巩固禁毒扶贫成果。 云南高院典型案例 1.张某川等人走私、运输毒品案 本案跨境贩毒团伙长期盘踞在我国边境，利用各大网络平台和社交软件大肆公开发布高薪聘请职员的虚假信息，利用微信、QQ等平台组织和管理马仔，其骨干成员还形成招募人员、组织偷渡、安排食宿、交接毒品、安排线路、账目管理等不同分工。在犯罪过程中，犯罪集团利用手机、GPS定位器等高科技手段及时跟踪、安排马仔运毒路线。大部分马仔受骗从内地来到云南，在偷渡出境后即被非法控制，贩毒集团采用暴力威胁或高额利诱等方式，安排马仔携带毒品走私进入我国境内并运往内地省份，是典型的毒品渗透、内流犯罪。云南法院综合考虑被告人的主观恶性、人身危险性和社会危害性，对该案中3名犯罪集团首要分子和主犯依法予以严惩。 2.张某走私、贩卖毒品案 本案所查获毒品俗称“邮票”，是近年来从境外流入的新型毒品，其主要成分是麦角二乙胺，是一种强烈的半人工致幻剂，因多吸附于印有特殊图案的吸水纸上，故俗称“邮票”。世界各国普遍将其认定为一种危害极大的毒品，在我国已被列入精神药品管制目录。该毒品含在口中就能吸食，甚至透过皮肤也能渗入人体，其致幻性极强，仅仅相当于一粒沙子十分之一重量的几微克毒品就足以让人产生幻觉，致幻性是大麻等传统毒品的数倍，具有毒性极强、隐藏难发现等特点。与此相类似的，还有以“神仙水”、“阳光胶囊”、“奶茶”、“跳跳糖”等为伪装的其他新型毒品，一旦在青少年群体中扩散，将引发严重社会问题。 相关链接：四川法院禁毒工作有关情况（附典型案例） http://scfy.scssfw.gov.cn/article/detail/2023/06/id/7353780.shtml 02、现有吸毒人数连续5年下降，《2022年中国毒情形势报告》发布 《2022年中国毒情形势报告》（以下简称《报告》）载明，2022年全年共破获毒品犯罪案件3.5万起，抓获犯罪嫌疑人5.3万名，缴获各类毒品21.9吨，查处吸毒人员19.7万人次，同比分别下降28.6%、24.3%、18.7%和39.7%。 从《报告》中可以看出，在疫情防控、高压打击整治等多种因素作用下，全国毒情形势整体向好、持续改善，毒品违法犯罪活动下降至近10年来的最低点，毒品供应、毒品消费和毒品滥用规模持续减少。但是从毒品的滥用、来源和贩卖三个层面的问题来看，中国的禁毒斗争形势仍然复杂多变。 一、毒品滥用 截至2022年底，现有吸毒人员112.4万名，同比下降24.3%，占全国人口总数的0.8‰；戒断三年未发现复吸人员379万名，同比上升11.4%；新发现吸毒人员7.1万名，同比下降41.7%。现有吸毒人数连续5年下降，戒断三年未发现复吸人数连续10年上升，毒品滥用治理成效持续显现。 （一）滥用人数持续减少 现有吸毒人员中，滥用海洛因41.6万名、冰毒58.8万名、氯胺酮3.2万名，同比分别下降25.2%、25.8%、14.7%。据各地开展城市污水中毒品成分监测结果显示，海洛因、冰毒、氯胺酮等3类滥用人数较多的常见毒品消费量普遍大幅下降。 （二）滥用品种多样叠加 受毒品供应大幅降低影响，国内常见毒品价格居高不下，毒品买不到、吸不起成为普遍现象。部分吸毒人员为缓解毒瘾，转而寻求其他麻精药品、新精神活性物质及未列管物质进行替代滥用，或交叉滥用非惯用毒品以满足毒瘾。全年查处滥用曲马多、二氯西泮等麻精药品和氟胺酮、合成大麻素等新精神活性物质人数增多。 （三）滥用替代物质危害显现 吸毒人员滥用毒品替代物质后，易导致精神异常、出现幻觉或者狂躁症状，存在肇事肇祸风险。不法分子利用迷药类精神药品制成“迷奸水”“听话水”，实施强奸、猥亵等犯罪活动。多地还出现青少年群体滥用“笑气”、依托咪酯等未列管物质情况，严重侵害青少年身心健康。 二、毒品来源 中国毒品主要来自境外，国内地下制造毒品市场占比极小。全年共缴获海洛因、冰毒、氯胺酮3等类毒品11.7吨，同比下降32%，其中来自境外10.9吨、来自国内渠道0.8吨，分占缴获毒品总量的92.3%和6.7%。 （一）境外毒品渗透情况 1.“金三角”地区仍是我国最主要毒源地 全年缴获海洛因1.3吨，同比下降27.6%，其中来自“金三角”地区1.29吨、“金新月”地区15.8千克，分占缴获总量的98.8%和1.2%。缴获冰毒9.1吨，同比下降39.3%，其中来自“金三角”地区8.4吨，占缴获总量的92.1%。 2.境外输入氯胺酮和可卡因较多 全年缴获氯胺酮1.3吨，同比上升185%，主要来自柬埔寨和泰国，经我国东南沿海向港台地区中转；全年缴获可卡因176.6千克，同比下降74.4%，主要从南美地区海运走私至我沿海地区中转分销，以大宗案件为主。 3.境外输入大麻多来自北美地区 全年缴获境外大麻200.6千克，同比减少35.1%，主要来自北美地区，多通过国际邮包少量、多次、分散入境，涉及我国多个省份。 （二）国内毒品制造情况 1.毒品制造活动继续萎缩 通过持续推进“除冰肃毒”专项行动和重点地区突出毒品问题整治工作，创新完善全链条打击模式，国内规模性制毒活动得到有效遏制。全年共缴获毒品656千克，同比下降12.4%，制毒活动在部分省份零星散发，呈现出选址隐蔽、规模小型、分段加工、多点合成等“零、小、散”特点。 2.制毒物品流失不断减少 通过加强易制毒化学品监管，推进制毒物品清理整顿，强化流失堵截倒查工作，国内制毒物品流失得到有效防控。全国破获制毒物品案件287起，同比上升24.8%，缴获各类制毒物品660.2吨，同比下降48.5%。不法分子为逃避法律监管、规避打击，不断研发改进制毒工艺，寻求更多种类非列管化学品用于制毒。 三、毒品贩运 全年共破获走私、贩卖、运输毒品案件2.7万起，抓获犯罪嫌疑人4.1万人，缴毒10吨，同比分别下降29.9%、31.7%和29.3%。受疫情防控、边境封控等诸多限制和全国禁毒部门开展“清源断流”专项行动打击堵截影响，毒品走私贩运活动大幅减少，贩毒分子不断改变运毒通道、藏毒手法、贩卖方式，多采用受疫情影响小、被查获风险低的贩毒模式。 （一）贩毒渠道以陆路为主 共破获陆路贩毒案件2万起，缴获毒品7吨，同比下降28.1%和49.3%，分别占总数的74.1%和68.6%。破获邮路贩毒案件2103起，缴获毒品1.5吨，同比下降43.8%和57.1%，分别占总数的7.8%和14.3%。海上走私大宗毒品问题突出，共缴获毒品1.1吨，占比0.8%。 （二）跨区域贩毒活动减少 疫情防控带来跨境跨区域活动受限，外籍人员在华贩毒及国内跨省域贩毒活动数量减少。全年共抓获外籍贩毒嫌疑人141名，同比下降47%；破获跨省域贩毒案件4543起，同比下降34.7%；抓获外流贩毒人员6626名，同比下降30.7%。 （三）非接触式贩毒模式突出 全年共破获涉互联网贩毒案件2761起，缴获毒品1.2吨，缴毒数量同比增长119%。在疫情防控条件下，不法分子越来越多通过互联网进行勾连，利用大众网络平台发布涉毒信息，使用小众社交软件组群通联，联络中使用隐语、暗语，聊天记录“阅后即焚”，交易资金采用虚拟货币、游戏币在线支付；交货采取雇佣专业运毒组织、物流货车代送，或通过邮包寄递、同城快递、“埋雷”等方式寄送，交易两头不见人。 （四）毒品价格持续飙升 受供给量大幅减少、毒品销售贩运流通渠道一定程度受阻等影响，3类滥用人数较多的常见毒品全国零售平均价较上年大幅上升，海洛因1261.1元/克，同比上升31.6%，冰毒晶体1207元/克，同比上升37%，氯胺酮794元/克，同比上升67.7%。 相关链接：《2022年中国毒情形势报告》发布：现有吸毒人数连续5年下降（点击查看）

2010年，北京市第二中级人民法院对黄光裕涉嫌非法经营、内幕交易、泄露内幕信息、单位行贿案件作出了判决，被告黄光裕犯内幕交易、泄露内幕信息罪和单位行贿罪被判有期徒刑14年，罚金6亿元。 判决认定黄光裕内幕交易和泄漏内幕信息等三七犯罪事实的主要依据是中国证监会出具的认定函件。根据公安部经济犯罪案件侦察局提交的《关于移交鹏投公司及有关人员涉嫌经济犯罪线索的函》以及《关于商请对黄光裕等人涉嫌中关村股票交易案有关事项审核认定的函》，中国证监会出具《关于北京鹏润投资涉嫌“中关村”股票内幕交易犯罪线索的移送函》以及《关于黄光裕等人涉嫌中关村股票内幕交易案有关事项的复函》。在函件中，中国证监会针对公安部对相关信息作的“内幕信息”的认定，以及相关的价格敏感期予以全部认可。 该案判决之后，关于证监会认定函的证据效力一问题在法学界引发了较大的讨论。 法院将中国证监会的认定函采纳为刑事诉讼证据是否能成立？ 答案是否定的。这是因为，中国证监会固然有权对证券监管问题发表专业意见，但只能针对抽象性法律适用问题发表专业意见，而对于具体的刑事案件，则无论是事实认定还是法律适用，都无权发表专业意见。 迄今为止，我国只授权司法鉴定机构和鉴定人对具体案件所涉及的专门性问题发表专业意见，而中国证监会作为最高证券监管机关，显然不是法定鉴定机构，证监会的工作人员也不具有司法鉴定人的法定资质，显然该机构无权出具任何形式的鉴定意见。 中国证监会所出具的认定函是不是公文书证呢？ 答案是否定的。任何的书证，无论是所谓的“公文书证”还是“非公文书证”都应当形成于刑事案件发生之前或者发生过程之中，而不能形成于刑事案件发生之后，更不应当形成于刑事诉讼过程之中。 中国证监会之所以出具所谓的认定函，通常是因为公安部向其提交了商请提供专业认定的函件。而公安部则是应刑事案件的侦查机关的请求，才商请中国证监会出具专业意见的。这显然说明，中国证监会出具专业意见的行为，发生在刑事侦查过程之中，这种认定意见只能属于刑事诉讼过程中行程的书面材料。这种证据材料与侦查机关调取的其他“情况说明材料”一样，并不具有书证的性质，更谈不上什么“公证书证”了。 对于中国证监会出具的这类认定函，检察机关可否将其视为行政机关在办理行政处罚案件中收集的书证，并将其采纳为指控犯罪的证据呢？ 答案是否定的。刑事诉讼法之所允许检察机关将行政机关在行政处罚过程中收集的实物证据，采纳为指控犯罪的证据，主要是考虑到大量刑事案件都是由行政案件转化而来的，行政机关在行政处罚过程中所手机的物证、书证、视听资料、电子数据等，都属于“客观证据”他们无论是由行政机关收集，还是由侦查机关直接调取，都可以保持相对的稳定性，真实性和合法性不容易受到太大的影响。 但是，证监会作为最高证券监管机关，在出具认定函时，并不是该类案件的行政处罚机关，而是应公安部的请求，对公安机关已经立案侦查的证券类刑事案件出具专业的认定意见。既然如此，这类认定函就不属于行政机关在行政处罚过程中所收集的实物证据，当然也谈不上被移交检察机关作为指控犯罪的证据使用。 在刑事辩护过程中，辩护律师应当如何应对此类“认定函”？ 律师在质疑此类行政认定函的证据能力之外，还应对其真实性和相关性进行有针对性的挑战，以证明该认定函不具备证明力。 从内容上而言，证监会认定函无非包括案件的事实认定和法律适用两个要素，而对于这两个要素，该机构都做出了专业上的判断。要推翻这一认定函的证明力，或者至少对该认定函的可信性制造合理怀疑，律师就应当从案件的犯罪构成要件上挑战认定函所认定的事实和结论。要做到这一点，律师无非可以选择两条辩护思路： 一是将认定函视为一种裁判结论，提出证据和事实，逐一反驳该认定函的每一项认定结论； 二是利用专家的智慧，引入专家辅助人，使其发表强有力的专业意见，从而形成‘以专家反驳认定意见’的庭审格局。 （部分观点摘自《刑事辩护的艺术》）

一般而言，公众日常所接触到的律师工作主要是诉讼案件的办理。 在诉讼进行过程当中，“事实认定”和“法律适用”这两块，是律师业务中的“重头戏”，也往往能够最大程度的左右一个案件的走向和结果。 所谓事实认定，就是何人、何地、何时、何事、何果。 所谓法律适用，就是适用什么法律规范来对事实进行定性，从而得出什么 结论。 这两个“重头戏”，单单靠纯粹的正义感，是难以担当的。最重要的还是要依靠缜密的理性思维和过硬的专业技能。 在事实认定中，行为和结果是否具备因果关系？证据的取得是否合法合规？所递交证据是否与案情有关联？在诉讼过程中这些问题往往会被律师反复思考，仔细揣摩。 在法律适用中，应该适用哪一个法律关系、罪名来进行定性？应该援引哪一个法律规范来对案情进行适用？这也是律师们所关心的问题。 而能够出色的、顺利的“演绎”好这两个“重头戏”，往往跟过硬的专业知识和严谨的理性思维是分不开的。 当然，一个杰出律师的杰出之处，一定与他不可或缺的正义感有关。 这里的正义感，可能包含有社会责任感，有勇气，有担当，还有爱。 当你怀着难以泯灭的正义感，才能够在不被人理解，甚至被人诋毁的情况下，勇敢的担起刑事辩护人的重担，去履行应尽的责任。 也正因为正义感，驱使着律师竭尽全力去推动个案的公平与正义。 而在你的正义感驱使你去做某一件事情之前， 是什么帮助你在复杂的案件中明辨是非曲折？ 靠的是理性的思维。 是什么让辩护人们虽然被称为“魔鬼代言人”，但仍能“虽千万人吾往矣”？ 靠的是理性的分析及判断所带来坚定的决断。 以上。