具有强制执行效力的公证债权文书的概念 具有强制执行效力的公证债权文书，是指以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺并经过公证程序的债权文书。对具有强制执行效力的公证债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。 申请执行具有强制执行效力的公证债权文书需提交的材料 申请人申请执行公证债权文书，应当向法院提交申请执行书、双方主体资格证明材料、作为执行依据的公证债权文书等申请执行所需材料，以及证明履行情况等内容的执行证书。 公证机构不予出具执行证书的救济途径 申请执行公证债权文书需提交公证债权文书以及执行证书。公证部门不予出具执行证书的，债权人的债权无法通过向法院申请执行的方式来实现。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第八条的规定，公证机构决定不予出具执行证书的，当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼。 对具有强制执行效力的公证债权文书内容存在争议的能否直接提起诉讼经公证赋予强制执行效力的债权文书能够作为申请强制执行的依据，实践中当事人可能以对公证债权文书内容存在争议为由，在未申请强制执行的情况下直接向法院提起诉讼。 根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款的规定，当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。 原则上，对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务存在争议而直接向人民法院提起民事诉讼的，法院不予受理。但公证债权文书被人民法院裁定不予执行的，可向人民法院提起民事诉讼。其中，若公证债权文书存在程序瑕疵，当事人可直接向人民法院申请不予执行，若以实体事由申请不予执行的，当事人应当向执行法院提起请求不予执行公证债权文书的诉讼。 《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条：“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书： （一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的； （二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的； （三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的； （四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的； （五）其他严重违反法定公证程序的情形。 被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。” 《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条：“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书： （一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符； （二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形； （三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。 债务人提起诉讼，不影响人民法院对公证债权文书的执行。债务人提供充分、有效的担保，请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；债权人提供充分、有效的担保，请求继续执行的，应当继续执行。”

01. 采购人的下属公司是否能够参加采购人的政府采购项目？ 答：可以。目前政府采购法律制度并没有禁止此类情形，但建议按照《中华人民共和国政府采购法实施条例》第九条规定，落实利害关系回避制度。 02. 单一来源采购项目是否应当落实中小企业扶持政策？ 答：单一来源采购与落实中小企业扶持政策没有必然关系。根据《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号）第六条、第七条规定，采购限额标准以上，200万元以下的货物和服务采购项目、400万元以下的工程采购项目，适宜由中小企业提供的，采购人应当专门面向中小企业采购。法律法规和国家有关政策明确规定优先或者应当面向事业单位、社会组织等非企业主体采购的; 因确需使用不可替代的专利、专有技术，基础设施限制，或者提供特定公共服务等原因，只能从中小企业之外的供应商处采购的; 按照本办法规定预留采购份额无法确保充分供应、充分竞争，或者存在可能影响政府采购目标实现的情形; 框架协议采购项目; 省级以上人民政府财政部门规定的其他情形，可不专门面向中小企业预留采购份额，除上述情形外，其他均为适宜由中小企业提供的情形。单一来源采购没有价格竞争，是否事宜由中小企业提供与采购方式无关。但若项目符合第六条规定情形，可不专门面向中小企业预留采购份额。 03. 采购需求中的技术要求是否必须引用国家、行业或地方的标准、规范？ 答：目前针对此类问题的质疑、投诉较多，一般若采购文件的技术参数没有直接引用国家、行业或地方的标准或规范的，质疑人或投诉人认为相应技术参数没有明确执行的标准，若采购文件要求提供检测报告的，还认为没有提供检测标准无法检测。此类问题建议具体问题具体分析，但在技术参数清楚明了、表述规范，且不违反国家强制标准前提下，根据《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号）第九条“采购需求可以直接引用相关国家标准、行业标准、地方标准等标准、规范，也可以根据项目目标提出更高的技术要求”，以及《检验检测机构监督管理办法》（国家市场监督管理总局令第39号）第八条第二款“检验检测机构与委托人可以对不涉及国家有关强制性规定的检验检测规程或者方法等作出约定”之规定，技术参数可以不直接引用国家、行业或地方的标准、规范，检测机构可以按照委托人要求出具检测报告。

不法原因给付是指违反强制性法律规范或公序良俗的给付，如赌资嫖资、包养费代孕费、托人“找关系”的请托费等等。当约定事项并未办成，给付人又无法与受领人达成一致时，不法原因给付下的财产返还问题便会显现。而就此问题，尽管学界多有呼吁，《民法典》并没有进行规定，《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》解释为：“由于不法原因给付的法律效果尚有争议，《民法典》对因不法原因给付不当得利的返还未作规定，有待于进一步研究。”然而司法实践中已形成了大量判例，足可作为当事人及代理人处理此类问题的参考，本文按诉讼途径及裁判结果将判例类型化为8类，并简要评析如下： 一、刑事途径 若受领人的行为涉嫌犯罪，财产返还问题即是犯罪分子违法所得的处置问题。《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。至于什么情况下“追缴”，什么情况下“责令退赔”，并无明确规定。当给付行为本身也涉嫌违法犯罪时，问题答案较为清晰，例如传销活动参与者缴纳的入门费，行贿人的贿赂款，这些显然不会发还给给付人。但当给付行为不符合公序良俗但尚不构成违法犯罪时，不法给付财物的处置并无定论，将不法给付财物发还和予以追缴没收的判决结果同时存在。 1、追缴 《人民司法（案例）》2022年第29期（总第976期）刊载了这样一个诈骗罪判例（（2021）沪01刑终1252号）：被告人陆某虚构能帮助被害人朱某为其胞弟办理缓刑的事实，编造需要打点关系、缴纳保释金、罚款等理由，从朱某处收取2909999元，其中为聘请律师支付50万元。案发前，陆某归还朱某30万元。其余钱款均被陆某用于个人还款，工程项目等。 一审法院责令陆某向朱某退赔2109999元，二审法院改判追缴陆某的诈骗违法所得，予以没收。并在裁判要旨说理如下：“被害人基于严重不法目的而给付的财物，属于不法给付物，被害人在民法层面不具有返还请求权，基于法秩序统一原理，刑法也不宜判决发还被害人。又因上述财物具有不法性，故应予没收。” 2、发还 此类判例中，受领人往往是在案发后将违法所得直接退还给给付人，而法院将此认定为退赃后未作进一步处理。 以（2021）苏0681刑初150号案件为例：2020年7月，被害人吴某通过朋友结识被告人张某。2020年7月18日、7月23日，张某先后2次谎称帮忙找关系，以能将吴某的丈夫从看守所释放、消除生效判决案底为由，骗取吴某钱款共计人民币6万元，全部用于个人消费。张某被民警抓获后如实供述其主要犯罪事实，并由其近亲属代为向被害人退还赃款人民币6万元。法院遂认定张某已全额退赃。 本文评析 发还的处置方法没有考虑给付人行为的可责难性，仍将案件作为普通的侵犯财产犯罪处理。相比之下，追缴通过制裁给付人，提高了全社会“潜在给付人”的预期成本，对于压制不正之风，维护公序良俗有重要意义。但其说理仍有瑕疵，首先，前文已述《民法典》没有规定不法原因给付下的财产返还问题，目前还无法得出“在民法层面不具有返还请求权”的结论，基于法秩序统一原理的论证自然难以成立。其次，倘若不法给付财物应予没收，那被告人直接对被害人的退赃是否也应没收？若不没收，难以解释不同财物处置行为的差异原因；若同样没收，势必引发法院与被害人间的矛盾冲突，并影响到我国被害人谅解制度的构建实行。 二、民事途径 当受领人的行为尚不涉嫌犯罪时，给付人可能提起民事诉讼，将曾经置法律秩序于不顾的给付行为主动交由法院评判，以期收回不法给付财产。但是，大部分法院对该返还请求都不予支持，形成以下6类判例中的后4类，只有前2类判例中法院持赞成立场。 1、支持返还请求 《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；违背公序良俗的民事法律行为无效。第157条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。若遵循上述一般规定，则类似（2022）豫15民终948号案件的判例有一定依据：原告郑某为小孩能在郑州办理入学手续，经人介绍认识了被告闫某，闫某称其可以为小孩办理在郑州学校的入学手续，要求郑某支付办理费用10万元。郑某于2020年1月22日向闫某转账10万元。后郑某请托闫某帮其孩子入学郑州的事项未办妥，郑某要求闫某退还办理费用10万元。 法院认为双方的委托事项是试图通过非正常途径获得入学手续，双方的委托、受托行为违反相关规定、违背公序良俗、损害了社会公共利益，形成的委托合同无效，判决闫某应返还郑某10万元。 2、以双方均有过错而酌定返还部分 以（2022）湘1002民初2197号案件为例：原告郭某欲申请公租房，经人介绍与被告刘某相识。2019年7月29日，郭某与刘某签订了《委托申请代办公租房协议书》，郭某支付了委托费33000元。后申请代办公租房的事项未办妥，郭某要求刘某返还委托费33000元。 法院认为郭某明知自己不符合公租房申请条件，刘某明知郭某不符合公租房申请条件，仍接受郭某委托，并收取高额委托费，损害了国家利益及中低收入群体中存在住房困难的第三人利益，属于法律规定的合同无效的情形，依照该法律规定，原、被告双方签订的委托合同应认定无效。双方对签订案涉无效合同均有过错，各承担50%的责任，判决刘某返还郭某16500元。 3、驳回返还请求 如（2021）京0105民初53795号案件：王某在意图入职航空公司过程中，通过他人介绍认识李某，试图以15万元为代价，通过李某的请托来疏通关系来达到入职航空公司的目的，最终王某未能入职航空公司，王某要求李某退还15万元。 法院认为王某的行为扰乱了正常的招聘秩序，违反公序良俗、社会公德，有损社会公共利益，故应确认为无效民事行为。因15万元系基于不法原因给付，不应受到法律保护，故无权主张交付财物的返还。 4、驳回返还请求并收缴非法所得 此类判例在不支持给付人财产返还请求的基础上，为避免受领人从不法行为中获利，将受领人的非法所得收缴。以（2022）粤01民终16268号案件为例：林某为减免土地办证税费，委托张某、李某1“找关系”并支付委托费100万元，其中李某1取得10万元，张某取得90万元。张某向李某2行贿55万元用于办理免税过户，自己获利35万元，后张某、李某2分别因行贿罪、受贿罪获刑，非法办理的土地权证亦被撤销，遂林某以张某、李某1未履行委托义务为由要求二人返还100万元。 法院认为刑事判决书已认定涉案国有土地使用权证变更实际是非法变更，该行为不仅破坏国家税收秩序，亦违背社会公序良俗，有悖社会主义核心价值观，涉案委托协议无效。林某因委托协议履行支付款项，属严重不法原因给付的行为，不应受到法律保护。林某因此所受损失应当自行承担，不支持其返还委托费及赔偿损失的诉讼请求，此外，法院另行作出民事决定书，对被告李某1所取得的10万元予以收缴。 5、以不属于民事诉讼受案范围而驳回起诉 此类驳回起诉裁定的具体理由主要可分为三种：一是不法给付行为涉嫌犯罪（但却不将犯罪线索移送）；二是不法给付财物的处置路径已由另案刑事判决所确定；三是不法给付行为不应受到民事诉讼法的保护。以最常见的第三种为例（参见（2022）湘07民终673号案件）：原告奉某给付被告易某200万元让易某通过向黄埔海关补缴税款取回奉某被扣押的货物，双方确认花费在“请托关系”上的仅50万元。后易某退还10万元，奉某要求易某退还余下的140万元。 法院认为补缴税款是公开合法的行为，奉某本可自行完成，或按照正常途径委托他人依法进行缴纳，但却企图通过“请托”易某去打通海关，达到逃避法律、法规惩罚的目的。该行为违反了法律，违背了公共秩序和善良习俗。奉某因其自身的非法行为造成的损失不属于民事法律保护的正当法益，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。 6、以涉嫌犯罪而驳回起诉 依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，部分法院会以案件不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑为由，裁定驳回起诉，并将涉嫌犯罪的材料移送公安机关或检察机关。 以（2020）皖0604民初819号案件为例：刘某起诉称其因经营所需欲申请银行贷款，丁某承诺可以帮助刘某顺利取得银行贷款。双方约定丁某帮助刘某取得银行贷款后，刘某需支付相应的居间费。后丁某以需打点关系为由向刘某索要前期居间业务费20万元，但最终委托事项并未办成，刘某要求丁某退还前期居间业务费。 法院审理认为，该案可能涉嫌刑事犯罪，将涉嫌犯罪的材料移送公安机关，对刘某的起诉予以驳回。 本文评析 支持给付人返还请求的判例法律效果尚可，但给付人漠视规则，非法请托，事不成还能索回财物，长此以往社会对不法请托的成本预期愈来愈低，恶性循环之下，造成更多人请托办事，应当认为社会效果较差。相比之下，酌定返还部分财产的判例将不法给付行为的可责难性纳入考量，在严格遵循《民法典》第153条、157条规定的同时，依据“各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”条款，对给付人加以负面评价，使其承担更加严苛的过错责任，在社会效果上有所进步。 驳回返还请求的判例和以不属于民事诉讼受案范围而驳回起诉的判例在说理上极为相似，只是前者在给付人不应受法律保护的论证上更进一步，论述了给付人无权主张财产返还的观点。但稍显不足的是两者都没有对受领人的非法所得作出处理，可能出现受领人从不法行为中获利的结果。驳回返还请求并收缴非法所得的判例弥补了这一缺憾，但也带来了新问题：收缴是《民法通则》确定的民事责任承担方式，因过于强调公权力对私权领域的介入,混淆公私关系,有悖民法的私法属性，在《民法总则》及《民法典》中已不再有规定，如今又重现江湖显然欠妥。 以涉嫌犯罪而驳回起诉的处理方式未就实体法律关系进行评判，但实际隐含着对不法原因给付的批判态度。然而移送的犯罪线索并不必然能够查实，若无法刑事立案，可能因刑民诉讼程序衔接不畅导致民事案件也迟迟无法立案受理，形成两头堵的局面。正如批判的武器代替不了武器的批判一样，法院的驳回起诉裁定可能不仅没有定分止争，反而给当事人带来更多困惑。 综上所述，就不法原因给付下的财产返还问题，我国立法者有意留白，将问题交给法官自由裁量。而从司法实践来看，现阶段裁判结果不一致、不合理的现象凸显，亟需统一裁判尺度，最大化实现类案同判。

第一部分：修订背景 2023年9月5日，中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）在其官网发布了新版仲裁规则（“2024版规则”）。作为贸仲发布的第十版仲裁规则，2024版规则系在现行仲裁规则（“2015版规则”）的基础上进行修订、完善，自2021年4月开始，历经2年4个月的时间完成修订1，并将于2024年1月1日正式生效。2024版规则涉及修订条款近五十余条（包括非实质性文字修改），规则的条数也从八十四条增加至八十八条2。与其他机构频繁修订仲裁规则不同，贸仲2024版规则可谓姗姗来迟，距离2015版规则的生效整整九年。也正如此，作为国际著名、国内顶尖的仲裁机构，2024版规则甫一发布即引起业界的广泛关注。 从宏观上看，2024版规则在延续2015版规则的基础上，引入了近年来在国际仲裁领域出现的新制度，吸收了境内外仲裁及司法审查实践中的惯常做法，关注了国内《仲裁法》修订中出现的新条款，同时，也将部分经贸仲自身实践检验过的一些做法赋予了规则上的依据。修订的条款从本质上看，仍然是增加程序的灵活性、拓宽当事人意思自治的范围以及减少当事人的成本支出。现从微观上，将部分实质性修订条款列出，并做简要解读。 第二部分：修订条文解读 一、修订第二条第六款，适当调整总分会受案范围 （一）修订条文对比 2015版规则第二条第（六）款：当事人可以约定将争议提交仲裁委员会或仲裁委员会分会/仲裁中心进行仲裁；约定由仲裁委员会进行仲裁的，由仲裁委员会仲裁院接受仲裁申请并管理案件；约定由分会/仲裁中心仲裁的，由所约定的分会/仲裁中心仲裁院接受仲裁申请并管理案件。约定的分会/仲裁中心不存在、被终止授权或约定不明的，由仲裁委员会仲裁院接受仲裁申请并管理案件。如有争议，由仲裁委员会作出决定。 2024版规则第二条第（六）款：当事人可以约定将争议提交仲裁委员会或仲裁委员会分会/仲裁中心进行仲裁；约定由仲裁委员会进行仲裁的，由仲裁委员会仲裁院接受仲裁申请并管理案件；约定由分会/仲裁中心仲裁或约定开庭地、仲裁地在分会/仲裁中心所在省、自治区、直辖市辖域内的，由该分会/仲裁中心仲裁院接受仲裁申请并管理案件，当事人另有约定的除外。仲裁委员会仲裁院可根据案件具体情形授权并指定分会/仲裁中心管理相关案件。约定的分会/仲裁中心不存在、被终止授权或约定不明的，由仲裁委员会仲裁院接受仲裁申请并管理案件。如有争议，由仲裁委员会作出决定。 （二）简要评析 笔者注意到，近年来，贸仲总分会之间在人员流动、业务管理、行政管理等诸多层面均有越来越紧密、越来越频繁的趋势。这种日趋紧密的趋势，从仲裁服务的角度上，确实能够为“总分会一体化服务”提供支持。本条值得关注的问题有以下三点：第一、本条实际上旨在模糊总分会的划分，秉行就近、便利原则，通过类似行政区域划分来分配案件管辖。该规定意味着，即便约定总会仲裁，只要约定的开庭地点在分会/仲裁中心所在的省、自治区、直辖市以内的，贸仲总会将不再管辖，而由分会/仲裁中心管辖。由此，可以预见，2024规则实施后，从受案数量上，分会/仲裁中心管理的案件的数量从理论上应该会有一定的增长，而总会则会有所下降；第二、当事人及/或代理人需要特别注意，如其意欲选定的仲裁机构是总会而非分会/仲裁中心，除应明确约定总会外，还应尽可能避免将开庭地点选择在北京之外，或者，至少应特别约定排除分会管辖；第三、赋予仲裁委员会将案件指定由分会/仲裁中心管辖的权利，但该项权利的实施情况仍需进一步观察。该条规定在一定程度上，无疑会更加便利当事人进行仲裁，例如，住所地均在天津的当事人将争议提交至总会仲裁时，总会根据本条将案件授权给天津仲裁中心管辖，对于当事人而言，必然会减少仲裁的成本。但是，如双方当事人或者一方当事人拒绝天津仲裁中心管辖，那么，总会是否仍可以强行将管辖权授权给天津仲裁中心？笔者认为，尽管仲裁规则赋予了仲裁委员会该项权利，但权利的行使，仍须受到当事人意思自治的限制。 二、第二条后新增第七款，为临时仲裁预留规则依据 （一）新增条文 2024版规则第二条第（七）款：仲裁委员会可以根据当事人约定和请求为临时仲裁提供管理和辅助服务，包括并不限于适用仲裁规则咨询指引性服务、仲裁员指定/回避、提供秘书和庭审服务、核阅裁决草稿、代为管理仲裁员报酬等仲裁服务。但当事人约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者除外。 （二）简要评析 《仲裁法修订草案》已经在第七章“涉外仲裁的特别规定”中增设临时仲裁制度，且十四届人大常委会立法规划已经将《仲裁法》的修订列为第一类项目3，临时仲裁在立法层面的落地，为时不远。笔者认为，本条规定实际上是为临时仲裁在内地的全面实施预留规则上的空间。即，在当事人约定临时仲裁时，贸仲可作为指定机构代为指定仲裁员及/或提供仲裁的管理服务。当然，仅仅一条规定不足以为临时仲裁提供全面的制度支持，可以预见，贸仲应会为临时仲裁的落地，制定相应的配套规则、规定、指引。 从规范层面和实践层面，近年来，临时仲裁在内地正逐步走向仲裁的第一线。《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》4（法发〔2016〕34号）首次在自贸区注册企业之间有限度地开放了临时仲裁。但，该意见并非法律，有违《仲裁法》上位规定之嫌疑；另，临时仲裁制度的落地需要详细的配套规定，该意见具有一定的宣示意义，对于临时仲裁的实际落实并无太大指导意义。2017年3月，珠海国际仲裁院出台了中国首部临时仲裁规则，即《横琴自由贸易试验区仲裁规则》。2018年4月，内地曾报道一例涉及临时仲裁条款的案件。该案当事人分别来自上海自贸区和广东自贸区，争议由上海银行业纠纷调解中心特定人员在银调中心调解结案，整个争议解决的过程只用时一天5。2020年8月31日，深圳市人大常委会第207号公告公布了《深圳国际仲裁院条例》。《条例》进一步突破了《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》关于临时仲裁的规定，即将临时仲裁适用范围扩大到深圳经济特区6。2023年8月15日，中国海事仲裁委员会官方报道，中国海事仲裁委员会作为指定机构的临时仲裁第一案已于2023年6月30日结案7。我们期待临时仲裁这一仲裁的最原始形式能够在内地生根并茁壮成长。 三、修订第六条第一款，进一步落实仲裁庭自裁管辖权 （一）修订条文对比 2015版规则第六条第（一）款：仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。如有必要仲裁委员会也可以授权仲裁庭作出管辖权决定。 2024版规则第六条第（一）款：仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。仲裁庭组成后，仲裁委员会授权仲裁庭作出管辖权决定。 （二）简要评析 现行《仲裁法》项下，仲裁庭并不享有自裁管辖权，当事人对管辖权的异议由仲裁机构及/或法院来决定8。但是，这一极具机构主义特色的规定忽略了仲裁庭在仲裁中的作用，与国际仲裁主流的立法和实践不相符。2015版规则在不违反上位法的前提下，采取仲裁委员会授权仲裁庭就管辖权作出决定的方式去尽量弥合这种冲突，无疑是值得肯定的。但是，其弊端在于欠缺可预见性和透明度，无论是仲裁庭、仲裁委员会还是当事人均无法预见在何种情况下仲裁委员会给与仲裁庭授权。 值得肯定的是，《仲裁法修订草案》第二十八条重新划分了法院和仲裁庭关于确认仲裁协议效力的职责分工，通俗意义上讲，该条正式以立法的形式确立了仲裁庭自裁管辖权原则。即，在仲裁庭组成前，由仲裁机构根据表明证据来确定管辖权，而在仲裁庭组成后，这种权利由仲裁庭行使。2024版规则一改2015版规则中的模糊性固定，直接明确地确认，在仲裁庭组成后，仲裁庭即有权就管辖权作出决定。但是，由于仲裁法的修订尚未完成，在现行仲裁法项下，2024版规则直接规定仲裁庭享有自裁管辖权尚缺乏上位法依据，因此，只能在表述上将仲裁庭的权利来源界定为“仲裁委员会授权”。 四、修订第十条，扩大异议放弃规则的适用范围 （一）修订条文对比 2015版规则第十条：一方当事人知道或理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。 2024版规则第十条：一方当事人知道或理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序或经有效通知无正当理由缺席审理而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。 （二）简要评析 放弃异议规则的设置目的在于督促双方当事人及时提出异议，防止当事人在裁决作出后再以程序存在瑕疵为由挑战仲裁裁决，以尽可能维护裁决的效力。大多数的仲裁规则对于该条款的设置并无本质上的区别。2024版规则在2015版规则的基础上增加了“经有效通知无正当理由缺席审理”这一情形。实践中曾有案例显示，当事人在缺席审理的情形下，在裁决对己方不利时，以仲裁程序存在瑕疵为由向法院提出撤销或者不予执行裁决的申请。此次修订也是对实践中存在的情形在规则上的一种反馈。但是，笔者认为，即便如此，在当事人缺席审理的情况下，仲裁程序的进行更应该严格遵守正当程序原则，具体而言，第一、仲裁程序的任何事项均应当给与缺席一方有效的通知；此时，仲裁机构的送达工作极为重要。第二、由于一方缺席审理，仲裁庭对仲裁程序的控制更应当公平、公正。 五、第十一条增加一款作为第二款，明确仲裁前协商、调解程序不影响当事人提起仲裁以及仲裁机构受理案件 （一）增加条文 第十一条第（二）款：仲裁协议约定仲裁前应进行协商、调解程序的，可协商、调解后提交仲裁申请，但未协商、未调解，不影响申请人提起仲裁申请及仲裁委员会仲裁院受理仲裁案件，除非所适用的法律或仲裁协议对此明确作出了相反规定。 （二）简要评析 在多层次争议解决条款中，当事人经常约定将一定期限内的协商、和解、调解等作为仲裁的前置程序，只有履行了前置程序，才能提起仲裁。司法实践中，经常有当事人以协商程序未满足为由申请挑战仲裁裁决。以往的仲裁实践中，曾有仲裁机构在立案时要求当事人提交协商程序已满足的证明或者提交自愿承担案件不被受理之后果的声明。 仲裁机构的担忧不无道理，在2005年的四川百事可乐饮料有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决案中9，经最高院复函，成都市中级人民法院以协商程序未满足、违反程序为由裁定不予执行该案裁决。但是，此后的司法实践中所形成的较为主流的司法意见则是，协商程序并非仲裁程序的组成部分，即便协商程序不被满足也不构成撤销或者不予执行裁决的事由10。2021年5月24日，香港高等法院在[2021] HKCFI 1474案中认定仲裁前置谈判属于可受理性(admissibility）问题，并非管辖权(jurisdiction)问题，并驳回原告关于撤销仲裁庭裁决的申请。根据香港高等法院的观点，协商程序是否得到满足的问题不属于管辖权问题，法院根本不需要进一步考虑争议解决条款的解释以及协商程序是否得到满足的相关事实问题。香港高等法院的观点与中国部分法院将协商程序认定为非仲裁程序进而不予审查的裁判思路实质上有异曲同工之妙。因此，本条的规定，实际上在远远早于司法审查的仲裁立案阶段，即明确地以规则的形式告知当事人，协商程序并不影响仲裁的申请和受理。该条规定符合当前司法审查的主流观点，对于解除当事人对于协商程序未满足是否能够提起仲裁的疑惑，减少对立方当事人因此对程序进行的纠缠、对裁决的挑战有着重要的意义。 六、在第二十二条后增加第二款，限制当事人更换代理人延误仲裁程序 （一）新增条文 2024版规则第二十二条第（二）款：仲裁庭组成后当事人变更或新增仲裁代理人的，仲裁委员会仲裁院院长可考虑当事人在合理期限内对仲裁员回避事项发表意见的情况、仲裁庭审理案件的进展等因素，采取必要措施防止仲裁员因当事人代理人的变化而产生的利益冲突，包括排除新的仲裁代理人参与仲裁程序。 （二）简要评析 本条规定实质上之目的在于防止一方当事人因更换、变更代理人导致本无利益冲突的仲裁庭出现利益冲突，阻碍仲裁程序顺利进行的情形。本款的核心在于平衡当事人的意思自治与仲裁程序效率和公平之间的关系。一方面，当事人有权更换、增加代理人；但另一方面，仲裁庭业已组成，仲裁程序如已推进过半甚至更为深入，却因更换、增加的代理人与仲裁庭存在利益冲突，导致仲裁员回避，将不可避免拖延仲裁程序，损害另一方当事人的合法权益。由于仲裁庭组成在前，更换、增加代理人在后，因此，规则规定，仲裁委员会有权根据相关情况决定采取包括排除新代理人参与仲裁的手段防止仲裁庭存在利益冲突，进而损害仲裁程序。毕竟，相较于更换、增加代理人的一方放弃或者另行增加、更换代理人，仲裁员的回避给仲裁程序的公平、效率和对方当事人造成的影响要大的多。 七、修订第二十七条，完善首席仲裁员的选任方式 （一）新增条文 2024版规则第二十七条第（三）款：双方当事人可以约定由其各自选定的两名仲裁员共同选定首席仲裁员，在该两名仲裁员分别接受选定后7天内共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员。逾期未选定的，由仲裁委员会主任指定首席仲裁员。 2024版规则第二十七条第（五）款：经双方当事人约定或共同请求，仲裁委员会主任可以提名3名首席仲裁员人选供其在收到提名名单后7日内选定首席仲裁员。除非当事人另有约定，本款应使用下述名单方法指定/选定首席仲裁员：1.每一方当事人可排除其反对的一个或数人并将提名名单上保留的人选名单提交仲裁委员会仲裁院。2.如双方当事人保留名单有一名相同人选的，则该人选为双方当事人共同选定的首席仲裁员；如双方当事人保留名单有两名或以上相同人选的，则由仲裁委员会主任根据案件的具体情况确定其中一名人选为首席仲裁员，该名首席仲裁员仍为双方共同选定的首席仲裁员；双方当事人未选定相同人选时，由仲裁委员会主任在提名名单外指定首席仲裁员。 （二）简要评析 第三款是关于首席仲裁员选定的规范。关于首席仲裁员的指定程序，一般认为，有两种主要的方式。一种以国际商会仲裁院仲裁、新加坡国际仲裁中心为代表，即首席仲裁员直接由仲裁院任命，除非当事人另有约定。另一种方式以贸法会仲裁规则以及香港国际仲裁中心为代表，即首席仲裁员直接由双方选定的仲裁员共同选定，如不能共同选定，则由仲裁机构指定。我国《仲裁法》并未对三人仲裁庭中首席仲裁员的选任程序作出规定。我国多数仲裁机构的规则变通采纳了上述第一种方式，即，首席仲裁员先有当事人共同选定，当事人无法共同选定的，由仲裁机构指定。与国际商会仲裁院仲裁规则、新加坡国际仲裁中心仲裁规则相比，增加了当事人共同选定的一个环节。但是，由于当事人在仲裁时普遍处于对抗和不配合的状态，双方共同选定首席的可能性极低。因此，在实际结果上，首席仲裁员基本上都由仲裁机构指定。但是，仲裁机构指定仲裁员的实际考量因素、指定流程并不透明，导致诸多当事人对于仲裁机构指定仲裁员的方式颇有微词。《仲裁法修订草案》第五十一条转而采纳贸法会仲裁规则的模式，并在其基础上有所变通。即，首席仲裁员先由当事人共同选定；当事人无法共同选定的，由已选定或者指定的两名仲裁员共同选定；两名仲裁员未能共同选定的，由仲裁机构指定。本条规则，并未采取《仲裁法修订草案》的做法，而是在2015版规则之上，做了进一步改进，既采纳了由各自指定的仲裁员指定首席的方式，又对其做了一定限制，即该种选任模式只有在当事人另有约定的情况下才可能实施。因此，从结果上看，如果当事人并无事前约定或者事后无法达成一致意见，首席的指定方式与2015版规则并无区别。 第五款系关于当事人共同指定首席仲裁员的细化规定。该条规定系实践中贸仲引导当事人指定首席仲裁员方式的规则化，其目的在于尽可能尊重当事人的意思自治，实现当事人共同指定首席仲裁员的目的。毕竟，当事人对于其共同指定的仲裁员的服从度理论上会更高一些，对于仲裁程序的安排也会更加配合一些，如此将有利于仲裁程序的顺利进行。 八、第三十七条后新增三款，完善开庭审理程序 （一）新增条文 2014版规则第三十七条： （四）开庭审理的案件，当事人及其仲裁代理人有权参加开庭。其他仲裁参与人参加开庭由仲裁庭决定。除非经仲裁庭和当事人同意，仲裁参与人之外的人员不得出席。 （五）仲裁庭可在商各方当事人意见后，根据仲裁案件的具体情况，自行决定以现场出席、远程视频及其他适当的电子通讯方式开庭。 （六）仲裁委员会仲裁院提供开庭设施及远程视频开庭的行政后勤支持。 （二）简要评析 第四款设定了三个层次的仲裁参与人及相关人员出席庭审的规则，即，当事人即代理人有权参加；其他仲裁参与人出庭与否由仲裁庭最终决定；仲裁参与人之外的人，需经当事人及仲裁庭共同同意才能参加庭审。此处需要澄清的是，仲裁参与人的范围包括哪些？笔者认为，除当事人及其代理人外，仲裁庭秘书、证人、鉴定人员等均属于仲裁参与人。实践中，有些当事人的工作人员经常未获授权而旁听庭审，也有些仲裁员因行动不便或者其他原因会携助理参与庭审，另外，仲裁机构的实习人员有时也有一定的参加庭审的需求。此类人员，并非属于仲裁参与人，新规则下，其参与庭审需经双方当事人及仲裁庭的许可。 第五款及第六款系关于远程庭审的规定。第五款项下，从文字表述上看，仲裁庭完全有权单方决定是否采取远程庭审的方式。但，实践中，当事人的意见仍会得到最大程度的尊重。如果当事人一方或者双方反对，那么，仲裁庭一般不会对反对的一方强行推行远程庭审。远程庭审具有快捷、便利，节省时间和费用的优势，但是在一些案件中，当事人更愿意参与线下审理，相比远程庭审，线下庭审在交流、表达、沟通、陈述上的优势仍然无可替代。当前，无论是诉讼还是仲裁，远程开庭的方式已经得到了很好、较多的应用，并未产生明显的弊端，可以预见，远程庭审，对于仲裁员、当事人地域相隔较远的案件，仍然有很大的适用空间。但是，就仲裁而言，远程庭审中的质证问题，仍然需要引起业界的广泛关注。就证据的质证而言，远程庭审的一个弊端是，当事人及仲裁庭无法核实证据原件。败诉一方当事人，经常以线上质证无法核对原件为由，主张程序违法，进而请求撤销或者不予执行仲裁裁决。对此，法院的主流观点认为，如当事人线上质证后未对程序提出异议，未要求线下质证，可视为当事人接受线下质证，当事人质证的权利已经得到了充分的保证11。因此，对于当事人及其代理人而言，如对线上质证有异议，应及时提出并要求线下核对证据原件；对于仲裁庭而言，为保证裁决的有效性，应及时询问当事人是否对线上质证程序有异议，并记入笔录。另外，仲裁庭也应保持对证据的注意义务，如对证据真实性有异议，仲裁庭也应主动要求线下核对证据原件。第六款项下，明确了仲裁机构将为远程庭审提供支持。须知，在大多数的境外仲裁中，远程庭审的技术设备提供、速录等工作均需当事人自行商定并聘用。相较而言，贸仲能够提供技术和后勤支持，无疑将给当事人节省大量的时间和金钱的花费。 九、第四十一条后增加第四款，赋予仲裁庭适用贸仲证据指引的权利 （一）新增条文 第四十一条第（四）款：除非当事人另有约定，仲裁庭可以决定适用或部分适用《中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引》（以下简称《证据指引》）审理案件，但该《证据指引》不构成本规则的组成部分。 （二）简要评析 仲裁规则通常只有几十条，且规定的大都是原则性、重要性的条文，但是商事仲裁程序通常复杂而且缜密，仲裁规则难以穷尽各个方面。对此，一些仲裁机构制定了相关的操作指引，国际上也存在着较多的类似于“软法”性质的规范。其中，以国际律师协会制定的各项指引最为著名。以证据规范为例，在大多数的国际仲裁中，仲裁庭以及当事人在商定程序令时，均会将国际律师协会制定的《国际仲裁取证规则》援引，用以规范仲裁中的证据问题。贸仲制定的《证据指引》系以《国际仲裁取证规则》为蓝本，融合了大陆法系和英美法系的做法，并结合了中国仲裁特有的规则和实践，在贸仲的仲裁实践中曾多次被使用，取得了良好的效果。本次新增条文，笔者认为至少有两点需要特别关注：第一、在适用方式上，采用的是选择排除（opt-out）的适用模式，即只要当事人不排除适用，仲裁庭即可以单方决定适用或者部分适用。这种方式无疑会增加《证据指引》的适用几率；第二、《证据指引》本身并不构成仲裁规则的一部分，但是，如果仲裁庭决定适用《证据指引》，那么，其是否构成仲裁规则的一部分？笔者认为，理论上，一经援引使用，《证据指引》即应构成规则的一部分，当事人及仲裁庭均应严格遵守。 十、修订第四十二条第一款，允许当事人庭前质证 （一）修订条文对比 2015版规则第四十二条第（一）款：开庭审理的案件，证据应在开庭时出示，当事人可以质证。 2024版规则第四十二条第（一）款：除非当事人另有约定或协商一致，开庭审理的案件，证据应在开庭时出示，当事人可以质证。 （二）简要评析 本条规定系对中国内地仲裁实践中的惯常和默认做法的规则化，具有中国仲裁实践的特色，广受中国内地代理人和当事人的熟悉和认可。在中国的商事仲裁实践中，受多种因素的影响，开庭的时间极为有限和紧凑，通常被限定在半天到一天左右。甚至有些案件中，仲裁庭会为当事人分配庭审时间。为了尽可能高效利用这有限的庭审时间，一些非核心的程序被挤压甚至忽略，大部分时间被分配至辩论和询问阶段。而证据的核对和质证通常会占据大量的时间。为此，一些仲裁庭在征询当事人的意见后，要求当事人在开庭前自行就双方提交的证据的原件进行核实，甚至就证据的三性发表意见。这种做法节省了开庭的时间，有效提高了仲裁程序的效率。本条规定即对这种做法的规则化呈现。笔者认为，本条规定需要注意的问题有两个： 第一、本条明确了在当事人同意的情况下可以庭前质证。根据《仲裁法》的规定，证据应当当庭出示，为此，一种观点认为，质证必须当庭进行。部分仲裁规则仅仅规定了庭前可以交换证据并就证据的原件和提交的复印件是否一致发表意见12。一种观点认为，仲裁法的规定并非强制性规定，当事人同意的情况下，可以发表质证意见。因此，也有些规则直接规定，庭前当事人可以质证。本条规定采纳了第二种观点，即在当事人同意的情况下，当事人可以在庭前质证。但是，需要对此种质证进行一定的限制。这种限制包括程序上的限制以及实体上的限制，程序上的限制将在下文中的第二个注意点中阐述，关于实体上的限制，仲裁庭不应以当事人已质证完为由不再对证据进行审核和检视。仲裁庭仍应秉持高度的注意义务，对证据的形式和内容进行独立检视，并可以在开庭中对于存在疑问的证据向双方发问，即便该等证据已被双方认可。 第二、庭前质证以及核对证据的程序要求。由于庭前质证并无仲裁庭的参与，因此，为保证庭前质证的程序合法，首先，必须要求当事人对此达成一致。其次，庭前质证以及核对证据的过程中，需要有仲裁庭委托的秘书参与，并制作核对笔录由双方当事人签名。必要时，可以全程录音、录像。至于核对和质证的地点，应以仲裁机构开庭场地为最佳。 十一、新增第三方资助条款，作为第四十八条 （一）新增条文 2024版规则第四十八条： （一）获得第三方资助的当事⼈应在签署资助协议后，毫不迟延地将第三方资助安排的事实、经济利益、第三方的名称与住址等情况提交仲裁委员会仲裁院。仲裁委员会仲裁院应转交相关当事人和仲裁庭。仲裁庭认为必要的，可要求获得第三方资助的当事人披露相关情况。 （二）在就仲裁费用和其他相关费用作出裁决时，仲裁庭可以考虑是否存在第三方资助的情形，以及当事⼈是否遵守第（一）款的规定。 （二）简要评析 第三方资助在境外的诉讼和仲裁中已存在多年，但在内地仍然属于新鲜事物，目前，属于既无上位法规范，又缺乏规则依据的情形。在2024版规则之前，境内的商事仲裁规则中极少对此做出规定。近年来，贸仲曾处理过涉及第三方资助的案件。且，该案中，一方当事人在裁决作出后，以第三方资助违反保密原则等为由向法院申请撤销仲裁裁决，但北京第四中级人民法院最终驳回了撤裁申请14。似乎可以认为，北京四中院的认定，间接认可了仲裁中的第三方资助行为。这也为第三方资助在内地仲裁中的适用提供了司法上的保障。本条新增条文，为意欲寻求第三方资助的当事人在贸仲仲裁提供了规则上的依据。但，不可否认的是，当前多数第三方资助机构的负责、工作人员、经济利益与律师事务所存在一定的关联，这种情形，必然会导致第三方资助的披露事项应更加慎重和严谨，同时，必然会对仲裁庭以及仲裁机构提出更加高的要求，利益冲突的审查将更加复杂化。另外，需要指出的是，不同于仲裁，第三方资助相关协议在境内的诉讼中有存在被认定无效的可能15。 十二、新增“中间裁决”条文，作为第四十九条 （一）新增条文 2024版规则第四十二条第四十九条：（一）仲裁庭认为必要或当事人提出请求并经仲裁庭同意的，仲裁庭可以在作出最终裁决之前，就案件的任何问题作出中间裁决。（二）任何一方当事人不履行中间裁决，不影响仲裁程序的继续进行，也不影响仲裁庭作出最终裁决。 （二）简要评析 中间裁决，又称临时裁决，在一些仲裁立法及/或仲裁规则中时常被采用。但在实践中，中间裁决与部分裁决经常被混淆。实际上，二者有着明显的区别：第一、临时裁决往往并非终局性地处理特定主张，而是决定了与处理该主张有关的初步事项（例如，法律选择、合同条款的解释）。在这一语境下，裁决的“临时性”体现在它是解决当事人部分主张的前置步骤，而非意图做出支持或者否决这些主张的最终决定。而部分裁决则终局性地处理了当事人的仲裁请求，具有终局性，并具有强制执行的法律效力16。例如，在租赁合同争议中，申请人提出解除合同、腾空房屋和赔偿损失三项诉讼请求时，为防止房屋被空置造成进一步损失，可请求仲裁庭就第一项解除合同和第二项腾空房屋的仲裁请求先行做出部分裁决。第二、从体例上看，中间裁决被规定在仲裁规则中的第二章仲裁程序部分，而部分裁决则被设置在第三章“裁决”部分，由此，也可看出，中间裁决并非终局意义上的裁决。第三、中间裁决可以指向仲裁庭关于临时措施的裁决，而仲裁庭关于临时措施的决定通常受制于仲裁庭此后的修正。 十三、新增早期驳回程序条款，作为第五十条 （一）新增条文 2024版规则第五十条： （一）当事人可以以仲裁请求或反请求明显缺乏法律依据或明显超出仲裁庭的管辖范围为由申请早期驳回全部或部分仲裁请求或反请求（以下简称“早期驳回程序申请”）。 （二）当事人应以书面形式提出早期驳回程序申请，并应说明其事实和法律依据。仲裁庭可要求提出请求的一方当事人提供正当理由，并可要求其证明实施早期驳回程序将加快整个仲裁程序，以防止当事人滥用早期驳回程序申请拖延仲裁程序。当事人提起早期驳回申请不影响仲裁庭继续进行仲裁程序。 （三）当事人应尽可能及早提交早期驳回程序申请，除非仲裁庭另有决定，早期驳回程序申请最迟应不晚于提交答辩书或反请求答辩书时提出。 （四）在征询双方当事人意见后，仲裁庭可以对早期驳回程序申请作出是否受理决定。 （五）仲裁庭应在早期驳回程序申请提出之日起60天内对该请求作出裁决，并附具理由。经仲裁庭请求，仲裁委员会仲裁院院长认为确有正当理由和必要的，可以适当延长该期限。 （六）仲裁庭裁决支持或部分支持早期驳回程序申请的，可以根据审理情况作出裁决，该裁决不影响仲裁庭对其他仲裁请求和反请求的继续审理。 （二）简要评析 早期驳回程序属于近年来国际商事仲裁领域出现的为数不多的仲裁程序工具。早期驳回程序最早出现在2006年的《国际投资争端解决中心仲裁规则》中，而2016年新加坡国际仲裁中心仲裁规则首次在商事仲裁领域引入了该程序。此后，2017年的斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则、2018年的香港国际仲裁中心仲裁规则均引入了该制度。 该程序的本质在于防止当事人一方或因法律理解错误、或因恶意拖延程序，提起明显缺乏依据的仲裁请求/反请求，损害仲裁程序的效率。但是，该程序被业内诟病的地方在于，提出早期驳回的一方是否可能通过提起该程序而阻碍仲裁程序的进程。因此，为平衡其优劣，在制度设计上，早期驳回通常会通过设置提出的时间、规定驳回的标准以及时间限制、规范适用的范围等方式防止提出早期驳回申请的一方对仲裁程序进行不当的干扰。具体而言，本条第一款明确规定了，早期驳回程序只适用于管辖权问题以及法律问题，而不适用于事实问题。理由是，早期驳回的裁决一经作出，即发生效力。事实问题往往需要慎重和仔细的审理才能分清是非曲直，而管辖权问题和法律问题，存在在早期就被辨明的可能。第二款规定了提起早期驳回程序的具体要求，即必须提供充分的理由和依据。第三款规定了提出早期驳回申请的时间限制，防止当事人提出请求过于迟延，影响仲裁程序顺利进行。第五款规定了仲裁庭作出裁决的时限，以督促仲裁庭尽快做出裁决，防止仲裁程序被拖延。实际上，根据国际仲裁的一般实践，仲裁庭在作出早期驳回的裁决时，所采纳的证明标准极高，即被驳回的请求必须达到“明显”缺乏依据的程度，以防止裁决作出后出现错误无法弥补。 十四、修订仲裁费用条款，明确中外仲裁员均可按小时收取报酬 （一）修订条文对比 2015版规则第八十二条第（一）款第二款：仲裁员的特殊报酬由仲裁委员会仲裁院在征求相关仲裁员和当事人意见后，参照《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁费用表（三）》（本规则附件二）有关仲裁员报酬和费用标准确定。 2024版规则第八十五条第（一）款第二段：仲裁员的特殊报酬由双方当事人约定或仲裁员提出经由仲裁委员会仲裁院商相关当事人同意后可以小时费率为基础报价，并参照《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁费用表（三）》（本规则附件二）有关三（二）仲裁员报酬和费用（以小时费率为基础）标准及相关规定确定。 （二）简要评析 与境外仲裁机构中仲裁员报酬通常以小时费率计取不同，境内仲裁员的报酬制度通常不包括小时费率方式，而是由仲裁机构在收取的仲裁费中按照仲裁机构内部的报酬分配机制酌定仲裁员的报酬。但是，随着涉外仲裁案件越来越多，境外当事人指定外方仲裁员的情况也越来越多，而外籍仲裁员往往更倾向于小时费率的报酬计取方式。这就导致，在一些仲裁案件的审理中，担任边裁的外籍仲裁员所收取的仲裁费用比担任首席的中方仲裁员要高数倍。另外，现行以争议金额为标准计算仲裁费用的模式纵然有其当然的合理性，但是，不可否认的是，对于部分争议额较大，但案件材料并不多、法律关系不复杂的案件，这种模式下，当事人却要缴纳极高的仲裁费用，这无疑会影响当事人选择仲裁的意愿。因为，从本质上来看，仲裁庭和仲裁机构并不当然因争议金额的变大而付出更多的成本。在这种情况下，给与当事人选择计时收费的费用模式，则显得更加必要和合理。本次修订，一是将是否决定小时费率的主动权更多地让与给了仲裁员以及当事人，更加强调当事人的自主权；二是明确了中外仲裁员均可以以小时费率的方式计取报酬，此举应可在一定程度上增强内地仲裁员的积极性和责任感；三是限定了小时费率的最高限额，尽可能降低当事人的成本。 十五、新增第八十六条，规定仲裁员、仲裁机构及其工作人员的责任限制条款 （一）新增条文 2024版规则第八十六条：仲裁委员会及其工作人员、仲裁员、紧急仲裁员和仲裁程序中仲裁庭聘请的相关人员，不就其根据本规则进行的任何与仲裁有关的行为包括任何过失、作为和不作为，向任何人承担任何民事责任，且不负有作证义务，除非仲裁所适用的法律另有规定。 （二）简要评析 本条应是国内仲裁规则中首次对仲裁员豁免问题进行规范，显示了贸仲支持仲裁的立场和态度。实际上，内地之外，多数法域的立法及/或仲裁规则均对于仲裁员豁免问题进行了规定。大致上，关于仲裁员豁免所争议之处大致有两点：第一、豁免责任的范围限制。从国际仲裁的历史上看，仲裁员曾被赋予极为宽泛的豁免，但这种极为宽泛的豁免权因过于降低对仲裁员的限制，又引起了广泛的争论。通常认为，应当对仲裁员的豁免范围做出一定的限制。以英国为例，英国《1996仲裁法》第29条规定“仲裁员对于其履行职能中的任何作为和不作为不负有责任，除非这些作为和不作为是恶意的。”第二、豁免主体的范围。与立法上大都将豁免范围限制在仲裁员所不同，大多数仲裁机构均将豁免的范围扩大到仲裁机构及其工作人员之上17。值得注意的是，虽然香港仲裁立法并未就仲裁员责任豁免问题作出规定，但是，香港的判例却确定了，在没有欺诈和合意的情况下，仲裁员享有责任豁免权18。 第三部分：结语 除上述修订外，2024版规则还有诸多修订亮点。例如，临时措施条款中，增加设置仲裁机构为当事人的临时措施申请提供转递服务的规范；送达方式上，增加了电子送达条款；此外，还进一步完善了多合同仲裁条款、增加了追加合同仲裁条款；降低了国内仲裁案件的收费标准；完善了裁决书的更正和补充裁决条款。 一方面，仲裁规则的修订愈发呈现出朝着降低当事人仲裁成本、提高仲裁效率、赋予当事人更多的意思自治、增加仲裁程序的灵活性的方向迈进的趋势。另一方面，随着诉讼案件管辖权的下沉、二审发改率的持续走低，当事人选择仲裁的意愿或许会更加强烈。最后，随着我国《仲裁法》修订的推进，一个较为完善的、贴近国际仲裁主流实践且符合中国国情的仲裁立法将为我国商事仲裁提供法律上的保障。前述种种情形表明，我国的商事仲裁或许会迎来一个新的发展时期，我们期待以贸仲为代表的中国仲裁机构继续为中外当事人提供优质的、高效的仲裁服务，引领中国从仲裁大国走向仲裁强国。

一、相关背景 2023年3月20日原中国银行保险监督管理委员会公布《关于规范信托公司信托业务分类的通知》（银保监规〔2023〕1号，以下简称《通知》），《通知》自2023年6月1日起实施。《通知》规定“资产服务信托是为委托人量身定制的受托服务，不涉及向投资者募集资金的行为，不适用规范资产管理业务的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称《指导意见》）。信托公司开展资产服务信托业务，应确保信托目的合法合规，提供具有实质内容的受托服务，不得通过财产权信托受益权拆分转让等方式为委托人募集资金（依据金融监管部门规定开展的资产证券化业务除外），原则上不得以受托资金发放信托贷款。信托公司确实基于委托人合法信托目的受托发放贷款的，应当参照《商业银行委托贷款管理办法》（银监发〔2018〕2号，以下简称《委托贷款办法》）进行审查和管理，其信托受益权转让时，受益人资质和资金来源应当持续符合《委托贷款办法》要求。” 2023年7月初，为促进信托业更好把握《通知》精神，全面准确进行信托业务分类，规范开展各类信托业务，有序实施存量业务整改，监管部门下发了《关于<关于规范信托公司信托业务分类的通知>实施后行业集中反映问题的指导口径（一）》（以下简称《指导口径》），就《通知》有关问题进行解答。《指导口径》规定，“5.关于发放信托贷款适用《商业银行委托贷款管理办法》  资产服务信托若涉及发放信托贷款，信托公司参照《商业银行委托贷款管理办法》审查时，原则上均需适用该办法相关规定，重点核查委托人资质、资金来源、权责划分、风险隔离等关键条款执行情况。” 财富管理服务信托属于资产服务信托，就财富管理服务信托发放贷款业务相关法律问题，我们简要分析如下，相关分析仅代表作者个人观点，供参考学习，欢迎交流。 二、信托贷款与银行委托贷款的区别 根据《通知》及《指导口径》，资产服务信托若涉及发放信托贷款，信托公司参照《商业银行委托贷款管理办法》进行审查和管理。委托贷款办法中委托人和商业银行为委托代理法律关系。而信托贷款是信托公司根据委托人意愿，根据信托文件的约定，向借款人提供融资支持，是信托资金运用的一种方式。信托发放贷款的基础框架是“信托”，信托公司受托财富管理服务信托发放贷款的，法律关系上属于信托，而非银行委托贷款中的委托代理关系。为控制风险，信托公司受托发放贷款，需参照《委托贷款管理办法》的相关规定进行审查。 委托代理是指委托人与受托人约定，由受托人按照委托人的授权和指示处理委托人的事务。信托与委托代理都是受托人基于委托人的信任而处理事务或者管理、处分财产的。当事人都叫委托人、受托人，也容易混淆二者。就信托贷款与银行委托贷款主要区别，我们主要整理如下： 1. 适用法律关系不同。 根据《委托贷款办法》第三条，“本办法所称委托贷款，是指委托人提供资金，由商业银行（受托人）根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用、协助收回的贷款，不包括现金管理项下委托贷款和住房公积金项下委托贷款。”以及第四条，“委托贷款业务是商业银行的委托代理业务。商业银行依据本办法规定，与委托贷款业务相关主体通过合同约定各方权利义务，履行相应职责，收取代理手续费，不承担信用风险。”根据《信托法》第二条，“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”银行委托贷款业务属于委托代理法律关系，信托贷款属于信托法律关系。 2. 财产权属不同。 在信托中，委托人的财产所有权需要转移给信托受托人。而在委托代理关系中，委托人是财产所有权人，财产权属不会因为委托代理关系的存在而转移给代理人。在银行委托贷款中，发放委托贷款的账户为委托人在受托银行开立贷款专户。在信托贷款中，发放信托贷款的专户为信托专户，借款人按约定将贷款本息偿付至信托专户，信托公司再根据信托文件约定进行信托利益分配。 3. 委托人权限不同。 在信托中，信托成立后，受托人依法依约以自己名义管理、处分信托财产。信托委托人通常不得随意变更信托文件和终止信托，委托人不得随意解任受托人。而在委托代理中，委托人可以随时向代理人发出指示，代理人应当服从并遵照处理受托事务，委托人可以直接对财产进行管理、处分。委托人可以随时终止委托，代理人同样也可以随时决定终止代理关系。总的来说，委托人在委托代理关系中的权限相对更大。 4. 与第三人关系不同。 在信托中，因管理、运用或处分信托财产对第三人产生的债务，由信托受托人以信托财产承担。而在委托代理关系中，因代理行为产生的对第三人的债务，则由委托人本人承担责任。 5.关系终止情形不同。 在信托中，信托财产具有一定风险隔离功能，即使受托人死亡、破产等，也不会影响信托关系的存续。委托人死亡、破产等，信托中委托人非唯一受益人，此时信托存续。而在委托代理关系中，委托代理关系因任何一方当事人丧失主体资格而终止，即委托人、代理人因死亡、丧失民事行为能力或者破产、被解散等原因丧失民事主体资格，委托代理关系自然终止。当然，在委托人丧失民事主体资格时，如果当事人另有约定或根据委托事务性质不宜终止的除外，委托代理关系可能仍会存续。 6.资金门槛不同。 《委托贷款办法》未明确规定委托贷款资金的数额要求。而根据《通知》，资产服务信托按照服务内容和特点分为财富管理服务信托、行政管理服务信托、资产证券化服务信托、风险处置服务信托和新型资产服务信托五类、共19个业务品种，各个业务品种的资金门槛不同。例如家族信托初始设立时实收信托应当不低于1000万元，其他个人财富管理信托初始设立时实收信托应当不低于600万元，法人及非法人组织财富管理信托委托人交付的财产价值不低于1000万元等。 三、参照适用《委托贷款办法》的关键条款分析 根据《指导口径》，资产服务信托若涉及发放信托贷款，信托公司参照《委托贷款办法》审查时，原则上均需适用该办法相关规定，重点核查委托人资质、资金来源、权责划分、风险隔离等关键条款执行情况。就《委托贷款办法》关键条款，我们分析如下： 1.委托人资质。 根据《委托贷款办法》第三条，“委托人是指提供委托贷款资金的法人、非法人组织、个体工商户和具有完全民事行为能力的自然人。”根据《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第十九条，“委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。”根据《委托贷款办法》第七条规定，委托人不得为金融资产管理公司和经营贷款业务机构等具有贷款资格的主体。财富管理服务信托委托人包括自然人、法人或其他组织，对于委托人及其关联方从事银行、信托公司、企业集团财务公司、金融资产管理公司、消费贷款公司、小额贷款公司等业务的，我们建议信托公司关注其通过财富管理服务信托发放贷款的合理性，审慎核查，谨防委托人与其关联方进行不当关联交易，利用信托变相违规套利等情形。 2. 资金来源。 根据《委托贷款办法》第九条、第十条规定[1]，委托人资金来源应合法合规，商业银行应进行必要审核，且不得为受托管理的他人资金、银行的授信资金、具有特定用途的各类专项基金、其他债务性资金、无法证明来源的资金等。根据《信托法》第七条规定，设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。财富管理服务信托委托人交付的信托财产应为其合法所有财产。 3. 权责划分。 根据《委托贷款办法》第四条、第七条、第八条、第十六条、第十七条、第十八条[2]相关规定，在委托贷款业务中，商业银行不承担信用风险，委托人应自行确定委托贷款的借款人，并对借款人资质、贷款项目、担保人资质、抵质押物等进行审查，委托人负责贷后管理，商业银行仅为委托人维权提供协助。 参照适用上述规定，在财富管理服务信托发放贷款业务模式下，我们认为，受托人应根据委托人指令向借款人发放信托贷款，由委托人自行选定借款人，委托人对借款人资质、贷款项目、担保人资质、抵质押物等进行审查，由委托人与借款人就信托贷款条件达成一致。如出现借款人无法偿还债务的情形，信托公司作为信托受托人可以向信托受益人现状分配信托贷款债权，或根据委托人指令进行风险处置，信托委托人、受益人或信托财产将自行承担贷款风险。同时，需要注意，我们认为财富管理服务信托委托人、受益人为自然人的，可能不完全具备风险处置能力，极端情况下，信托项目的涉诉风险、信托公司的声誉风险相对较高。在他益信托中，极端情况下，信托委托人与信托受益人可能存在一定的利益冲突。 4.  风险隔离。 根据《委托贷款办法》第十九条，“商业银行应严格隔离委托贷款业务与自营业务的风险，严禁以下行为： （一）代委托人确定借款人。 （二）参与委托人的贷款决策。 （三）代委托人垫付资金发放委托贷款。 （四）代借款人确定担保人。 （五）代借款人垫付资金归还委托贷款，或者用信贷、理财资金直接或间接承接委托贷款。 （六）为委托贷款提供各种形式的担保。 （七）签订改变委托贷款业务性质的其他合同或协议。 （八）其他代为承担风险的行为。”以及第二十条，“商业银行应对委托贷款业务与自营贷款业务实行分账核算，严格按照会计核算制度要求记录委托贷款业务，同时反映委托贷款和委托资金，二者不得轧差后反映，确保委托贷款业务核算真实、准确、完整。” 我们认为，在落实权责划分基础上，财富管理服务信托发放信托贷款模式可有效进行风险隔离，且（1）根据《信托公司管理办法》第三十四条，“信托公司开展信托业务，不得有下列行为：（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益；（四）以信托财产提供担保；”（2）根据《信托法》第十六条、二十七条、第二十八条、第二十九条[3]，以及《信托公司管理办法》第三条、第二十九条[4]相关规定，受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。 上述信托相关法律法规规定与《委托贷款办法》规定的风险隔离原则相一致。 5.资金用途。 根据《委托贷款办法》第十一条，“商业银行发放贷款应有明确用途，并从资金用途方面排除以下用途的委托贷款：生产、经营或投资国家禁止的领域和用途；从事债券、期货、金融衍生品、资产管理产品等投资；作为注册资本金、注册验资；用于股本权益性投资或增资扩股（监管部门另有规定的除外）；其他违反监管规定的用途。”我们认为，除参照《委托贷款办法》上述委托贷款禁止性资金用途规定外，在财富管理服务信托发放信托贷款模式中还应遵循信托资金运用相关规定，常见信托贷款禁止用途还包括： （1）不得将贷款用于房地产开发及关联房地产开发企业的流动资金需求、土地储备及土地一级开发整理项目、缴付土地出让金，不得将信托贷款用于保障性住房或其他公益类项目； （2）不得通过直接或间接的方式将贷款资金用于向被认定为高污染、高耗能或产能过剩行业企业提供资金融通； （3）不得将信托贷款用于偿还逾期贷款，不得以逃避债务为目的而抽逃资金、转移财产或进行关联交易； （4）不得通过直接或间接的方式将贷款资金全部或部分支付给政府或其部门，不得变相增加政府债务或新增地方政府隐性债务，也不得将资金流向任何涉及地方政府隐性债务的主体或项目，信托贷款资金不得用于公益项目； （5）不得将信托贷款用于任何法律、法规、国家政策、监管规定禁止生产、经营领域和用途或禁止信托资金流入的项目或未经依法批准的项目，也不得将信托贷款用于国家及监管部门明令禁止的行业或产业等。 6.信托目的。 《通知》规定，信托公司确实基于委托人合法信托目的受托发放贷款的，应当参照《委托贷款办法》进行审查和管理。参照上述规定，我们认为，委托人发放贷款的目的应合法、正当。委托人拟通过财富管理服务信托发放贷款应符合相关法律法规、监管政策，不以违法违规套利等为目的，且不得损害信托受益人的合法权益。 综上，根据《通知》及《指导口径》，资产服务信托若涉及发放信托贷款，信托公司参照审查时，原则上均需适用该办法相关规定，主要包括委托人资质、资金来源、权责划分、风险隔离等关键条款应符合《委托贷款办法》相关规定。在具体业务开展时，我们建议向委托人、受益人等充分披露相关风险，评估其风险承受能力。 四、结论 综上所述，根据《通知》及《指导口径》，财富管理服务信托属于资产服务信托。财富管理服务信托基于委托人合法信托目的以信托资金发放贷款，参照《委托贷款办法》进行审查和管理。在落实关于委托人资质、资金来源、权责划分、风险隔离等关键条款要求后，符合《委托贷款办法》相关规定，财富管理服务信托发放贷款业务具有可行性。同时，我们建议关注委托人与受益人之间可能存在的利益冲突、信托目的匹配性、自然人作为信托委托人及信托受益人时的风险处置能力等相关问题。 注释 [1] 第九条 商业银行审查委托人资金来源时，应要求委托人提供证明其资金来源合法合规的相关文件或具有同等法律效力的相关证明，对委托人的财务报表、信用记录等进行必要的审核，重点加强对以下内容的审查和测算：（一）委托人的委托资金是否超过其正常收入来源和资金实力。（二）委托人在银行有授信余额的，商业银行应合理测算委托人自有资金，并将测算情况作为发放委托贷款的重要依据。 第十条 商业银行不得接受委托人下述资金发放委托贷款：（一）受托管理的他人资金。（二）银行的授信资金。（三）具有特定用途的各类专项基金（国务院有关部门另有规定的除外）。（四）其他债务性资金（国务院有关部门另有规定的除外）。（五）无法证明来源的资金。企业集团发行债券筹集并用于集团内部的资金，不受本条规定限制。 [2] 第四条  委托贷款业务是商业银行的委托代理业务。商业银行依据本办法规定，与委托贷款业务相关主体通过合同约定各方权利义务，履行相应职责，收取代理手续费，不承担信用风险。 第七条  商业银行受理委托贷款业务申请，应具备以下前提：（一）委托人与借款人就委托贷款条件达成一致。（二）委托人或借款人为非自然人的，应出具其有权机构同意办理委托贷款业务的决议、文件或具有同等法律效力的证明。商业银行不得接受委托人为金融资产管理公司和经营贷款业务机构的委托贷款业务申请。 第八条 商业银行受托办理委托贷款业务，应要求委托人承担以下职责，并在合同中作出明确约定。（一）自行确定委托贷款的借款人，并对借款人资质、贷款项目、担保人资质、抵质押物等进行审查。（二）确保委托资金来源合法合规且委托人有权自主支配，并按合同约定及时向商业银行提供委托资金。（三）监督借款人按照合同约定使用贷款资金，确保贷款用途合法合规，并承担借款人的信用风险。 第十六条  商业银行应同委托人、借款人在委托贷款借款合同中明确协助监督使用的主要内容和具体措施，并按合同约定履行相应职责。 第十七条  商业银行应按照委托贷款借款合同约定，协助收回委托贷款本息，并及时划付到委托人账户。对于本息未能及时到账的，应及时告知委托人。 第十八条  委托贷款到期后，商业银行应根据委托贷款借款合同约定或委托人的书面通知，终止履行受托人的责任和义务，并进行相应账务处理；委托贷款到期后未还款的，商业银行应根据委托贷款借款合同约定，为委托人依法维权提供协助。 [3] 第十六条 信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。 第二十七条  受托人不得将信托财产转为其固有财产。受托人将信托财产转为其固有财产的，必须恢复该信托财产的原状；造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。 第二十八条  受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。受托人违反前款规定，造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。 第二十九条受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。 [4] 第三条  信托财产不属于信托公司的固有财产，也不属于信托公司对受益人的负债。信托公司终止时，信托财产不属于其清算财产。 第二十九条  信托公司应当将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。

挑动男女对立，涉性恶俗造谣，灌输阶层观念，无脑吸睛做秀。在充满戾气的网络环境与居心叵测的流量群体推波助澜下，互联网中人人自危。互联网本是网络用户用于记录、分享与学习的场地，但也会论为部分人用于抹黑、造谣的工具，恶意利用互联网“引流招黑”，是否侵犯他人名誉权？本篇文章将结合（2021）渝民申2671号民事裁定书所采纳的观点，与各位进行探讨。 01.一、案情介绍 周某系国泰公司营运部投诉岗组长，主要负责乘客对出租车驾驶员的投诉处理以及数据统计。黄某系国泰公司驾驶员，因黄某连续被客户投诉3次，经周某调查建议后，国泰公司作出不再聘用黄某的决定，黄某因此对周某表示不满。2019年10月2日，黄某使用周某照片在“重庆出租车”QQ群、抖音中，发布若干贬低出租车司机的言论及短视频，后经发酵在互联网上大面积传播，挑起众多出租车司机及社会人士对周某作出不良评价。周某以名誉权受到侵害为由将黄某诉至法院，黄某对两次诉讼的判决结果不服，后向最高院提起再审申诉，最高院裁定驳回再审申请。 二、裁判要旨 名誉系他人就其品性、德行、名声、信誉的社会评价。公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，被告虽未直接对原告进行侮辱、诽谤，但被告在网络中故意冒用原告的照片作为QQ头像，并使用该账户采取模仿原告口吻的方式，在主要由出租车驾驶员参加的QQ群中发送了侮辱出租车驾驶员群体的信息，该信息被广泛传播，并引发了广大出租车驾驶员群体对原告的强烈不满，被告的上述行为对原告个人的名誉造成了恶劣影响，已经构成名誉侵权，其应当承担侵权责任。 三、问题探讨 互联网不是法外之地，面对网络中难以辨识身份的各类人士，更应当做到谨言慎行，常见的名誉侵权纠纷，一般表现为行为人通过言语、行为或其他方式直接对受害人实施侵权行为，但本案较为新颖、特殊： （一）自然人的名誉权受到侵害的，其有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。结合本案，黄某盗用周某的生活照片与网络昵称，且以周某口吻对外发布不当言论时，大量网络用户会因此对其与周某身份产生混淆，基于投诉岗组长与出租车司机之间的管理与被管理的关系，天然存在容易引起职业、收益等问题上的冲突与对抗，众多不明真相的出租车及社会人士被职业平等、帮助弱者的义愤所支配，因受误导对周某造成二次伤害。 （二）黄某通过身份混淆，捏造出周某歧视出租车司机群体的负面形象，周某因此受到出租车司机群体的“亲切问候”。黄某利用互联网“引流招黑”行为系侵权行为，造成了周某社会评价显著降低的损害后果，且侵权行为与损害后果之间具有直接因果关系，严重侵害了周某的名誉权，黄某应当承担侵权责任。 （三）律师小贴士：网络信息千万条，遵纪守法第一条。请您提高防范意识，自觉遵守法律法规和社会道德规范，不轻信、不传播网络谣言，文明上网，依法办网，共同营造清朗网络空间。 四、法条检索 1.《中华人民共和国民法典》第九百九十条规定“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。” 2.《中华人民共和国民法典》第一千条规定“行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。行为人拒不承担前款规定的民事责任的，人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。” 3.《中华人民共和国民法典》第一千零二十四条规定“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。” 4.《中华人民共和国民法典》第一千零二十五条规定“行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任，但是有下列情形之一的除外：（一）捏造、歪曲事实；（二）对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务；（三）使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。” 5.《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

1、案情简介 2021年3月，申请人与被申请人签订了书面的《委托交易协议书》，协议约定了以下主要内容： （1）申请人（甲方）委托被申请人（乙方）有偿代理操作其在大陆期货开立的期货账户，开户名为申请人，账号为XXXXXXXX，起始资金为5,000,000.00元，协议有效期自2021年4月1日至2022年3月31日。 （2）甲方完成开户后把账户的交易账号和交易密码告知乙方，由乙方进行交易。 （3）甲乙双方确认的超额收益比例为甲方70%，乙方30%。 （4）乙方承诺协议期内，亏损控制在起始资金的10%以内，当协议期内，委托账户的账面亏损达到10%时，乙方将进行清仓操作，清仓操作完成后，甲乙双方另行协商是否继续委托乙方进行交易。合同签订当日，申请人打入期货账户5,000,000.00元，并告知被申请人账户密码由被申请人操作账户。2021年8月，期货账户余额跌至4,247,320.76元，低于合同约定的亏损10%控制线，被申请人未清仓处理。2021年9月10日、9月13日，经双方协商，申请人分三次陆续追加投资11,000,000.00元，被申请人仍继续操作账户，除此之外双方未对案涉合同其他条款变更作出明确约定。申请人后于2021年9月15日、9月17日、9月23日各出金1,000,000.00元，于2021年10月11日出金1,000,000.00元，于2021年11月26日出金200,000.00元，于2021年12月10日出金100,000.00元，于2021年12月15日出金300,000.00元，于2021年12月31日出金400,000.00元，共计出金5,000,000.00元。后该账户持续亏损，但被申请人迟迟未按约定进行清仓操作，至2022年1月，申请人自行清仓并出金4,106,658.31元，期末账户结存1,001.00元，交易亏损6,892,340.69元。申请人认为被申请人应对申请人的损失承担全额的赔偿责任。双方协商赔偿事宜未果，故申请人提起本案仲裁。 2、争议焦点 一、双方签订的《委托交易协议书》是否有效？二、被申请人是否需要承担过错责任？ 关于争议焦点一，申请人与被申请人签订的《委托交易协议书》主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方据此建立的民间委托理财合同关系合法有效。案涉合同约定超额收益分配比例，且约定委托人承担本金投资风险，属有偿委托合同。有偿委托合同，因受托人的过错造成委托人的损失的，委托人依法可以请求赔偿损失。本案中，在初始投入亏损超过10%后申请人与被申请人协商一致，由申请人继续追加投资，被申请人继续操作期货账户，是双方协商一致对原合同投资金额的变更，庭审中双方对此也予以了确认。双方就变更合同其他条款约定不明，依法应推定为未变更。被申请人主张案涉合同在双方协商增加投资后已解除但未提供证据证明其主张，仲裁庭故对该项主张不予支持。 关于争议焦点二，根据案涉合同第六条第2款约定，被申请人有义务在委托账户账面亏损达到投资本金10%时进行清仓。被申请人作为从事期货交易行业的专业人士，在与申请人协商一致追加投资后账户持续亏损持续超过投资本金10%时未能按照案涉合同约定及时清仓避免损失扩大，直至最后申请人通过自行操作清仓止损。申请人损失的超过投资本金10%的部分本可通过被申请人及时清仓的行为加以避免，但由于被申请人未及时履行清仓义务致使损失超过10%，对于未及时清仓造成超过10%部分的损失，被申请人应当承担赔偿责任。 本案中，申请人账户初始投资本金5,000,000.00元，后追加投资11,000,000.00元，又先后出金共5,000,000.00元，自行清仓后收回投资4,106,658.31元，期末账户结存1,001.00元。申请人累计入金总额减去其出金总额再减去其账户余额应当即为申请人的实际投资亏损金额。申请人提供、被申请人对真实性予以确认的证据中2021年3月至2022年2月每月期初结存数与出入金金额相加后减去期末结存数的金额累计数，与同样由申请人提供、被申请人对真实性予以确认的证据交易报告显示的交易盈亏金额一致，均为6,892,340.69元，能够相互印证；被申请人提出申请人计算的损失金额有误但未提交相关证据证明其主张，依法应当承担举证不能的责任。申请人每次出金后，被申请人均跟进进行减仓操作，未见异议。且如被申请人能按照约定及时在亏损达到10%时履行清仓义务，完全可以避免亏损金额的扩大。故被申请人关于双方对出金未达成一致、系申请人出金行为导致亏损等的抗辩意见与常理相悖，被申请人亦未提供证据证明其抗辩意见，仲裁庭对此不予支持。 3、裁决结果 一、被申请人于本裁决书送达之日起十日内向申请人赔偿损失5,792,340.69元。 二、驳回申请人的其余仲裁请求。 4、相关法律法规解读 《中华人民共和国民法典》第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第五百四十四条：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。第九百二十九条第一款：有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 5、结语和建议 本案系民间委托理财纠纷，委托方与受托方均为自然人，对于此种委托行为，目前法律并不禁止，且实践中也普遍存在，该合同并不要求双方当事人具有相应资质。 在该类纠纷中，争议较大的是合同中保底条款是否有效，司法实践中尚未形成统一观点。就本案而言，双方约定了本金损失上限，即“亏损达到投资本金10%时进行清仓”。该约定与保本固收条款不同，该条款系对受托人的约束，也是对委托人资金安全的保障，但并未通过约定对委托理财的风险进行再分配，并不导致增加受托人的责任，如受托人按该约定履行义务，则其无需承担任何责任。但本案被申请人并未按照该约定进行清仓，导致委托人损失扩大，故其对损失扩大部分需承担违约责任。

我国现行公司法于1993年制定，1999年、2004年、2013年、2018年对个别条款进行了修改，2005年进行了全面修订。 为落实党中央关于深化国有企业改革、优化营商环境、加强产权保护、促进资本市场健康发展等重大决策部署，公司法修改列入十三届全国人大常委会立法规划。2021年12月，公司法修订草案提请十三届全国人大常委会第三十二次会议进行了初次审议；2022年12月，公司法修订草案提请十三届全国人大常委会第三十⼋次会议进行了二次审议；2023年8月2，公司法修订草案提请十四届全国人大常委会第五次会议审议。《中华人民共和国公司法(修订草案三次审议稿)》（以下简称“三审稿”）主要围绕以下几个方面作出修改和完善： 一、推动职工参与公司治理 （一）修订理由： 有的地方、部门、专家学者和社会公众提出，职工是公司重要的利益相关者，建议进一步强化公司民主管理，维护职工合法权益。修订该部分内容的考虑可能是职工代表大会是中国特色的企业民主管理模式。此外，三审稿中强调了职工代表地位，允许董事会三人以上者可以有公司职工代表。该条文强化了职工等利益相关者的利益，同时对大中型民营企业的董事人选增加要求。 （二）相关法条： 1、建立健全民主管理制度 二审稿 三审稿 第十七条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生和保险福利等事项依法与公司签订集体合同。 公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。 第十七条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生和保险福利等事项依法与公司签订集体合同。 公司依照宪法和有关法律的规定，建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。 2、完善董事会中职工代表的有关规定 二审稿 三审稿 第六十八条 董事会成员为三人以上。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 第六十八条 有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 二、增加注册资本认缴期限、强化股东实缴责任 （一）修订理由： 有的地方、部门、专家学者和社会公众提出，自2014年修改公司法实施注册资本认缴登记制，取消出资期限、最低注册资本和首期出资比例以来，方便了公司设立，激发了创业活力，公司数量增加迅速。但实践中也出现股东认缴期限过长，影响交易安全、损害债权人利益的情形。建议在总结实践经验的基础上，进⼀步完善认缴登记制度，维护资本充实和交易安全。对此，修订草案三次审议稿增加有限责任公司股东认缴期限的规定，明确全体股东认缴的出资额应当按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 五年最长认缴期限的规定是基于国家经济发展现状作出的重大变革。2014年9月夏季达沃斯论坛上李克强总理发表“大众创业、万众创新”的讲话，为呼应此号召，我国公司注册开始实行认缴登记制。但是实践中却有不少公司利用这一政策浑水摸鱼，涌现了不少“注册资本注水”的公司。出现股东承诺的认缴资本数额巨大、但是缴付期限很长的现状，且股东又可在认缴期限届至之前转让股权，“粉碎”了债权人对注册资本的信赖。设置五年最长认缴期限规则，可激励股东在确定出资义务时更理性地评估未来经营需求、投资风险和照顾债权人获得偿付的合理预期。以五年为标准可能和企业的平均寿命为五年相关。 为落实五年最长认缴期限规则，公司法三审稿还做了其他调整，不仅强化了股东不足额缴纳出资的赔偿责任，还增加了设立时的其他股东的连带责任和董事会资本充实责任。 （二）相关法条： 二审稿 三审稿 第四十七条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。 第四十七条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。 （三）完善相关配套规定： 二审稿 三审稿 第四十条 公司应当按照规定通过统一的企业信息公示系统公示下列事项： （一）有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式，股份有限公司发起人认购的股份数； （二）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息； （三）行政许可取得、变更、注销等信息； （四）法律、行政法规规定的其他信息。 第四十条 公司应当按照规定通过统一的企业信息公示系统公示下列事项： （一）有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期，股份有限公司发起人认购的股份数； （二）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息； （三）行政许可取得、变更、注销等信息； （四）法律、行政法规规定的其他信息。 第四十一条 公司登记机关应当优化公司登记办理流程，提高公司登记效率，加强信息化建设，推行网上办理等便捷方式，提升公司登记便利化水平。 第四十一条 公司登记机关应当优化公司登记办理流程，完善具体规定，提高公司登记效率，加强信息化建设，推行网上办理等便捷方式，提升公司登记便利化水平。 2、股东未足额缴纳出资应对公司承担赔偿责任 二审稿 三审稿 第四十九条 股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。 股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 第四十九条 股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。 股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 股东未按期足额缴纳出资给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 3、公司设立时股东出资不足或出资不实的责任 二审稿 三审稿 第五十条 股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当按照股东之间的约定向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 第五十条 有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额，设立时的其他股东承担连带责任。 4、董事会资本充实责任 二审稿 三审稿 第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。 备注：二审稿第二款“失权制度”在三审稿中独立成为第五十二条 第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。 董事会未履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。 三、加强小股东权益保护 （一）修订理由： 有的常委会组成人员、地方、部门、专家学者和社会公众提出，为进一步落实产权平等保护要求，建议进一步完善中⼩股东权利保护相关规定。 由于我国公司股权结构相对集中，导致在实践中，大股东滥用权利，损害公司或小股东利益的情况屡见不鲜。为了改变有限公司中中小股东退出公司的渠道狭窄、中小股东知情权和提案权被不正当限制及大股东恶意减少注册资本的现状，三审稿为了贯彻产权平等的政策要求、加强对于中小股东的保护，借鉴国外股东压制的相关规则，作出以下修改：一是规定控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权；二是完善股份有限公司股东查阅、复制公司有关材料的规定；三是增加公司不得提⾼临时提案股东持股比例的规定；四是规定公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定的除外。 （二）相关法条： 1、控股股东滥权时其他股东的回购请求权 二审稿 三审稿 第八十九条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件； （二）公司合并、分立、转让主要财产； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续。 自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 公司依照本条第一款规定收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。 第八十九条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件； （二）公司合并、分立、转让主要财产； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。 自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。 公司依照本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。 2、减少股份有限公司股东知情权的限制条件 二审稿 三审稿 第一百一十条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，有理由怀疑公司业务执行违反法律、行政法规或者公司章程的，可以向公司提出书面请求，委托会计师事务所、律师事务所等中介机构，在必要范围内，查阅公司的会计账簿、会计凭证。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。 公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的，从其规定。 股东及其委托的会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅有关材料，应当遵守有关保护国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息等法律、行政法规的规定。 第一百一十条 股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东查阅公司的会计账簿、会计凭证的，适用本法第五十六条第二款、第三款、第四款的规定。 公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的，从其规定。 3、增加股份有限公司不得提高临时提案股东持股比例的规定 二审稿 三审稿 第一百一十五条 召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东会会议应当于会议召开十五日前通知各股东。 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。 第一百一十五条 召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东会会议应当于会议召开十五日前通知各股东。 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。 4、完善公司注册资本减少的规定 二审稿 三审稿 第二百二十条 公司减少注册资本，必须编制资产负债表及财产清单。 公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 第二百二十四条 公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单。 公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，本法或者其他法律另有规定的除外。 四、强化控股股东、实际控制人责任 （一）修订理由： 有的常委委员、地方、部门、专家学者和社会公众提出，实践中有的控股股东、实际控制人虽不在公司任职但实际控制公司事务，通过关联交易等方式，侵害公司利益，建议进⼀步强化对控股股东和实际控制人的规范。修订草案增加规定，控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。 （二）相关法条： 控股股东、实际控制人的忠诚勤勉义务 二审稿 三审稿 第一百八十条规定： 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 第一百八十条规定： 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。 五、完善公司债管理体制 （一）修订理由： 有的地方、部门、专家学者和社会公众建议，落实党中央关于公司债券管理体制改革要求，适应债券市场发展实践需要，完善相关规定。为配合《公司债券发行与交易管理办法》（中国证券监督管理委员会令第180号）《关于国务院机构改革方案的决定》等新颁布的法规的规定，公司法三审稿也做了相应调整，明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行、将债券存根簿改为债券持有人名册、将债券持有人会议的效力入法，债券持有人会议的决议效力更明确，投反对票的债券投资人更难挑战其效力。 （二）相关法条： 1、明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行； 二审稿 三审稿 第一百九十三条 本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、按照约定还本付息的有价证券。 公司债券的发行和交易应当符合《中华人民共和国证券法》的规定。 第一百九十四条 本法所称公司债券，是指公司发行的约定按期还本付息的有价证券。 公司债券可以公开发行，也可以非公开发行。 公司债券的发行和交易应当符合《中华人民共和国证券法》等法律、行政法规的规定。 2、将债券存根簿改为债券持有人名册； 二审稿 三审稿 第一百九十七条 公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。 发行公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项： （一）债券持有人的姓名或者名称及住所； （二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号； （三）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式； （四）债券的发行日期。 第一百九十八条 公司发行公司债券应当置备公司债券持有人名册。 发行公司债券的，应当在公司债券持有人名册上载明下列事项： （一）债券持有人的姓名或者名称及住所； （二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号； （三）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式； （四）债券的发行日期。 第二百条 公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。 第二百零一条 公司债券由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券持有人名册。 3、增加债券持有人会议相关规定 二审稿 三审稿 第二百零一条 上市公司经股东会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。 上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当经国务院证券监督管理机构注册。 发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。 第二百零二条 股份有限公司经股东会决议，或者经公司章程、股东会授权由董事会决议，可以发行可转换为股票的公司债券，并规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当经国务院证券监督管理机构注册。 发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券持有人名册上载明可转换公司债券的数额。 4、增加债券受托管理人相关规定 二审稿 三审稿 无对应规定 第二百零四条 公开发行公司债券的，应当为同期债券持有人设立债券持有人会议，债券持有人会议可以对与债券持有人有利害关系的事项作出决议。 债券持有人会议决议应当经出席债券持有人会议且有表决权的持有人所持表决权的过半数通过。 除公司债券募集办法另有约定的，债券持有人会议决议对同期全体债券持有人发生效力。 5、增加债券受托管理人相关规定 二审稿 三审稿 无对应规定 第二百零五条 公开发行公司债券的，发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人，委托其为债券持有人办理受领清偿、债权保全、与债券相关的诉讼以及参与债务人破产程序等事项。 无对应规定 第二百零六条 债券受托管理人应当勤勉尽责，公正履行受托管理职责，不得损害债券持有人利益。 受托管理人与债券持有人存在利益冲突可能损害债券持有人利益的，债券持有人会议可以决议变更债券受托管理人。 债券受托管理人违反法律、行政法规或者债券持有人会议决议，损害债券持有人利益的，应当承担赔偿责任。 六、完善法律责任相关规定 （一）修订理由： 有的常委会委员、地方、部门和社会公众建议，增加对提交虚假材料取得公司登记的直接责任人员的处罚；同时，对违反会计法、资产评估法的违法行为的处罚与相关法律做好衔接。对此，修订草案三审稿作出修改：增加规定，对虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他诈骗手段隐瞒重要事实取得公司登记的直接负责主管人员和其他直接责任人员处以⼀万元以上五万元以下的罚款；对违反会计法、资产评估法等的违法行为，规定按照会计法、资产评估法、注册会计师法等法律、行政法规的规定处罚。 （二）相关法条： 二审稿 三审稿 第二百四十六条 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处以二十万元以上一百万元以下的罚款，吊销营业执照。 第二百五十条规定： 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处以二十万元以上一百万元以下的罚款，吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。 第二百四十九条 有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，对公司处以五十万元以下的罚款，情节严重的，处以五十万元以上两百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五十万元以下的罚款： （一）在法定的会计账簿以外另立会计账簿； （二）提供虚假记载或者隐瞒重要事实的财务会计报告。 法律、行政法规对违反前款规定行为的处罚另有规定的，从其规定。 第二百五十三条 有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门按照等法律、行政法规的规定处罚： （一）在法定的会计账簿以外另立会计账簿； （二）提供存在虚假记载或者隐瞒重要事实的财务会计报告。 第二百五十二条 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。 法律、行政法规对违反本条规定行为的法律责任另有规定的，从其规定。 第二百五十六条 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料或者提供有重大遗漏的报告的，由有关机关按照《中华人民共和国资产评估法》、《中华人民共和国注册会计师法》等法律、行政法规的规定处罚。 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。

编者按： “内卷”时代，市场竞争白热化，以诸如数据造假、舆论抹黑等不正当竞争手段打击对手的现象层出不穷，商业诋毁成为其中的突出表现。在市场竞争中，良好的市场信誉是企业的无形财产，也是强势竞争力的体现，商业诋毁将对企业造成极大的损害。“法律”和“公关”的双重加持下，排查法律风险、制定公关策略，成为法律人们在商业诋毁这一领域的常用手段。 然而，现实生活中，商业诋毁通常表现得形形色色，如何界定法律意义上的“商业诋毁”成为难题？在此背景下，企业或将陷入双重困境：作为合规者而言，企业如何有效避免发生商业诋毁行为，防控合规风险，未有明确路径；作为被侵权方而言，企业遭遇商业诋毁如何有效进行维权，存在现实困境。当商业诋毁已成行业不正当竞争的顽疾，如何有效实现商业诋毁风险管理、维护企业商誉、共建良性有序的竞争环境将是本期关注及探索的重点。 一、何为法律意义上的商业诋毁 现行《反不正当竞争法》关于商业诋毁的规定较1993年《反不正当竞争法》的规定，主要变化在于将行为客体由“虚伪事实”扩大为“虚假信息”和“误导性信息”，而2022年11月22日发布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》再次扩大了此类行为对象的规制范围，不仅包括“竞争对手”而且包括“其他经营者”，修订草案第二个主要变化在于，过去只规定编造和传播的主体受法律规制，新的修订草案新增了指使他人编造和传播也受法律规制。例如刷微博热搜，有很多明码标价的假号可以把某个话题推到热搜，这种情况下指使人也要承担法律责任。 商业诋毁的构成要件包括主体、对象、行为、客体、后果五大方面。其中对象特定是实务中的一大重点，其表现形式通常包括两种：一种是在商业诋毁的内容里指名道姓，另一种是公众用户能够通过内容描述准确定位。后者在 TCL 和海信案件中有比较好的体现，涉案短视频比对时虽然没有明确指出产品所属主体，但是比对画面中呈现了相关主体电视产品特定的形象，公众看到该形象可以分辨出其指向，这就符合特定对象的构成要件。另外实务中的难点主要为行为客体的认定。通常可以把信息分为三类：真实、虚假、未定论。对于未定论的信息目前存在一些争议，实践中通常指发布的内容片面披露信息或夸大了其他事实，引发相关公众的错误联想，例如王老吉与加多宝的案件中，一方在发布的文章中将另一方管理人员其他违法事件同双方知识产权大战放在一起描述，使得公众误认了相关事实之间的联系，引发了错误联想，最终涉案行为被认定为构成商业诋毁。 二、频发的涉商业诋毁的「7」大场景 （一）交易申报判断标准 小米与鱼跃天下商业诋毁案件。 鱼跃天下在抖音账号里发布视频指出小米鱼缸不合格。但实际上鱼缸只是鱼跃天下在小米有品电商平台买的。根据核查，鱼缸的生产商、制造商、销售商都不是小米有品，小米有品只是一个电商平台。最后法院认定涉案行为构成商业诋毁。因为鱼跃天下陈述的事实是虚假的事实，该鱼缸产品不是小米提供的。作为本领域的专业公司，明知道小米只是鱼缸的电商平台，但是没有去履行应尽的注意义务。 TCL 跟海信案件，涉及两款产品比对测评的短视频。 TCL在社交平台的公众账号上发布短视频，其中主要内容是，海信电视用户安装繁琐、见光死、有噪音、漏光等等，紧接着对比自家公司产品。法院认定涉案行为构成商业诋毁： 第一类行为是，针对海信激光电视的贬损性评论。短视频表达该电视买回家以后，安装费劲。但是根据双方举证，海信公司是提供免费安装服务的，TCL作为竞争对手散布了虚假信息。 第二类行为是，TCL 提出短视频涉及内容是其他媒体报道的，这款产品的瑕疵是买家评论提出，短视频只是汇总报道、评论。但法院认为，作为竞争对手，TCL把负面信息汇总单独发布比对短视频存在问题。相关媒体的报道或个别消费者的投诉都是正常的，符合商家习惯，但是仅凭个别投诉，对原告的激光场、激光电视或者特定型号的激光电视定性，没有依据且不具有正当性，主观目的非常明显。最后，法院认为TCL作为竞争对手，评论存在贬损、夸大成分，构成了侵权。法院给出了发表评论的8个字的标准：客观、真实、公允、中立。 （二）舆情公关 康巴赫与苏泊尔不粘锅专利大战。 2019年10月21日《羊城晚报》刊出的一整版广告。广告内容是一封感谢信，内容写道“苏泊尔，感谢你，要不是你的模仿，无人知晓蜂窝不粘锅原创发明者是我”，并附上了专利号，落款名是康巴赫。当天该事件在微博上持续发酵。两天后，康巴赫正式召开新闻发布会，直指苏泊尔当年新上市的某款产品涉嫌专利侵权。实际上在新闻发布会当天苏泊尔已获得法院作出的行为禁令裁定，但是康巴赫即便收到禁令，仍然未终止新闻发布会的召开。在新闻发布会后，康巴赫提起了专利侵权诉讼。 案件中的第一点，微博上发酵的内容与新闻发布会内容相似，即内容发布者在新闻发布会之前已经提前知晓发布会的内容。第二点，网上发酵的内容基本相似。第三点，内容的发布博主都是在网上明码标价的收费水军。法院最终综合考虑案件全部情节认为涉案行为的责任承担主体是被告方。 在这个案件当中，法院做了一个说明。首先，案子涉及方法的发明专利，通过前期发布的内容，没有发现康巴赫掌握证明苏泊尔产品使用了康巴赫专利方法的证据，证明康巴赫在发布内容之前不清楚对方是否存在专侵权的行为。而且，康巴赫在引起舆论以后才提起诉讼，目的性非常明显。 专利侵权的案件需要非常专业的比对分析才能够做出判断。发布的内容没有明确证明专利侵权，使未定论的内容进行散布传播，那么该行为被认为没有事实基础，是不正当的。 （三）个人社交平台发言 因服装款式抄袭问题，被告公司创始人在微博平台发布关于抄袭的相关言论，原告对此提起商业诋毁诉讼，随后被告提起著作权侵权及不正当竞争诉讼。 这个案件中涉及2个问题： 第一商业诋毁案件的审理是否需要以侵权案件的审理结果为依据，即是否需要中止审理或者在本案中审理是否构成侵权的问题，本案一审和二审法院的观点均持否定态度，认为无需审理或等待侵权行为只需审理涉案言论发布时行为是否构成商业诋毁； 第二个问题为服装款式目前在我国司法实践中是否受保护，本案中上海高院认为涉案服装款式既不受著作权法保护也不受反不正当竞争法保护，但浙江等法院实际已作出判决对服装款式给予法律的保护，虽然不同法院对于给予著作权法保护还是反法保护、反法第几条保护观点不同，但其可保护性目前已具有较大跨越。 （四）公司声明 日本株式会社公司在毛巾、床单类别没有取得注册商标，而是由北京棉田纺织品有限公司取得注册。针对无印良品注册商标，日本公司启动了商标争议程序，法院在商标授权确权程序中维持北京棉田纺织品公司注册商标的有效性。日本株式会社公司在公司声明中使用他人公司抢注无印良品商标的表述，进而涉诉。 法院最终认为抢注一词具有贬损性，非中性词，在法院已对注册商标是否构成抢注作出否定性评价且该评价已生效的情况下，被告声明使用该词汇的行为构成以编造、传播虚假信息损害棉田公司商业信誉、商品声誉的行为。 （五）律师函 知识产权案件不仅要求非常专业的知识产权知识，有一些案件还要求有相应的技术背景。在是否构成侵权没有定性之前，发函应当施以审慎的注意义务。 Y公司与Z公司均是从事无人机研发的高新技术企业，2020年，Y公司通过其微信公众号发布《声明》，同日Y公司的法定代表人在其微信朋友圈转发两条关于《声明》的信息，声明主要内容为Z公司所设计飞机外形与Y公司无人机外形高度相似，有非法窃取商业秘密之嫌疑。Y公司还向安徽Z公司及陕西Z公司寄送《侵权告知函》，要求立即停止侵权行为，同时向安徽Z公司所在的开发园区主管部门寄送《情况说明》，主要内容为安徽Z公司所设计飞机外形与Y公司无人机外形高度相似，有非法窃取商业秘密之嫌疑。安徽Z公司认为Y公司构成商业诋毁，遂诉至法院，最终判决构成商业诋毁。 法院最终认为在国家有关主管机关或具有相应资质的权威机构未对需要运用专门知识进行分析、判断的专业技术问题发表具有科学依据的定论性意见之前，不应仅凭主观臆测即对其他市场主体特别是竞争对手的商业行为发布具有倾向性的评述，否则易使消费者对经营者的活动产生先入为主的不良印象。 （六）技术类产品 互联网软件产品不兼容时通常通过弹窗或提示的方式告知用户竞争对手或其他经营者的产品存在安全隐患，3Q大战就是此类纠纷的一个典型案例。 该案中法院并未支持关于技术中立的观点，最终认为涉案不安全的风险提示没有证据支持，缺乏客观中立性，行为人利用技术开展不正当竞争的行为具有可责性。 （七）朋友圈营销 员工朋友圈发出的内容是否需要公司买单，通常需要结合具体的场景进行讨论。该案中法院认为，发布者发布内容没有依据，综合考虑被诉行为发生的场合、内容、最终受益人、是否代表公司意志等角度认定涉案行为系职务行为，由员工所在公司承担法律责任。对于发布已有媒体内容的传播行为主张，法院认为在事实属性上经证明为虚假的信息、未经证明真伪但能够产生误导效果的信息均构成商业诋毁行为所规制的信息，涉案被控行为构成商业诋毁。 三、商业诋毁的刑事风险 商业诋毁可能遇到的刑事风险，即损害商业信誉、商品声誉罪。《刑法》第二百二十一条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定〈二〉》第六十六条规定了相应的立案标准：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的； （二）虽未达到上述数额标准，但造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的； （三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。 与损害商业信誉、商品声誉罪相关联的还包括诽谤罪等需要一并注意。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，具有下列情形之一的，应当认定为规定的“捏造事实诽谤他人”： （一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的； （二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。 第二条规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”： （一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的； （二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的； （三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的； （四）其他情节严重的情形。 第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚： （一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。 实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 四、商业诋毁风险管理和防范 合规管理与风险应对，主要结合以上的案例做 6 点总结。 第一点，公司的发言要注重维护良好的企业形象。 第二点，公司管理人员的发言要有短线与长线的规划，发言需要慎重考虑合法合规。 第三点，公司应当注重员工行为的合法合规引导。 第四点，知识产权案件专业性要求较高，律师函的撰写、发送对象和方式应当合法合规，避免因律师函的发送陷入商业诋毁等侵权纠纷之诉。 第五点，测评、比较类的短视频内容应当坚持客观、真实、公允、中立，避免因追求一时热度或噱头卷入侵权诉讼。 第六点，通过人为干预追求不正当竞争目的的技术类产品应当注重分情况看待技术中立问题。

债务人不当处分财产债权人如何进行救济？（上） 债务人在对外负有债务的情况下，为逃避已经进行或即将开始的强制执行程序，通常选择离婚分割、变卖、赠予等方式将其名下财产进行处分，其个人财产的减少往往对债权人的债权实现造成阻碍。债权人面对债务人恶意转移财产的行为，对于受阻的强制执行程序，可以采取哪些救济途径来保障其生效法律文书确定的债权得以清偿？本文从保护债权人利益角度出发，展开分析几种债务人不当处分财产情形下的债权人救济路径，以期更好维护债权人合法权益。 1.债权人撤销权之诉 （一）法律依据 依据《中华人民共和国民法典》第五百三十八条规定，债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第五百三十九条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。故债权人提起撤销权之诉时，需满足以下条件： （1）债权人对债务人享有合法有效的债权； （2）债务人负担债务后，实施了不当财产及财产权益处分行为； （3）债务人不当处分行为对债权人的债权造成损害； （4）债权人撤销权应当自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 （二）实务问题分析 实践中，债务人将其财产不当转移以逃避执行的情形较为常见，债权人提起撤销权诉讼时，既可能存在债务人将财产转让给受让人，该财产此时由受让人所有（即该财产仅经过一次转让），也可能存在受让人受让该财产后又将财产转让给了次受让方，此时该财产由次受让方所有（即该财产经过两次或两次以上转让）。结合财产权属状态及转让次数，本部分内容分两种情况来分析债权人的应对措施。 1、财产为受让人所有 若受让人以不合理的价格受让债务人的财产，且符合《民法典》第五百三十八条的规定，债权人可以债务人及受让人为被告提起债权人撤销权诉讼，要求受让人向债务人返还该财产，并配合办理变更登记等义务。 2、财产为次受让方所有 （1）次受让方符合善意取得制度 关于善意取得制度的规定：根据《民法典》第三百一十一条第一款规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （1）受让人受让该不动产或者动产时是善意； （2）以合理的价格转让； （3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 在(2022)新0203民初2822号债权人撤销权纠纷案例中，法院认为：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。本案中，（2020）新0203执110号案件，当事人B应向当事人A偿还本息6,205,639.20元。2020年4月9日，我院因申请执行人当事人A撤回申请，终结执行。房屋1产权自2012年3月8日起一直登记在当事人C个人名下，该产权从未登记在当事人B名下。当事人B从未主动向原告或执行法院报告该财产信息。上述情况导致法院无法通过产权信息查询到涉案房屋的真实信息。当事人B在我院终结执行之次日即2020年4月10日办理公证放弃了涉案房屋的所有权，将涉案房屋产权赠与当事人C的行为系无偿转让财产。当事人C在获得产权后又于2020年4月26日与第三人当事人D签订《克拉玛依市存量房买卖合同》，办理过户手续，并获得了购房款550,000元。当事人C并未将房款支付给当事人B或者原告当事人A。当事人B至今还应向原告当事人A偿还本息6,205,639.20元。但因为执行中未发现被执行人当事人B有可供执行财产，终结本次执行程序。综上，当事人B无偿将房屋1转让给当事人C的行为，造成当事人B丧失了履行债务的能力，损坏了原告当事人A的合法权益。原告当事人A要求撤销当事人B将房屋1转让给当事人C的行为的诉求，合法有据，本院依法予以支持。本案中，当事人C将房屋1转让给第三人当事人D，第三人当事人D已支付了全部房款550,000元，且办理了房屋产权变更手续。原告当事人A撤销权的行使不能对抗善意第三人，返还房屋已属于履行不能，而房款550,000元作为案涉房屋的等价替代物应当返还给当事人B，故原告主张当事人C向当事人B返还房款550,000元的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。 若次受让方取得财产是善意的，且已经办理转移登记或者交付，则次受让方善意取得该财产的所有权。此时，债权人可以主张撤销债务人与受让人之间的财产处分行为，无权撤销受让人与次受让方之间关于财产交易行为。但可以请求受让人就该财产取得的对价款清偿债权人的债权。 （2）次受让方不符合善意取得制度 在（2020）赣11民终144号案例中，法院认为:本案原告的撤销权行使涉及两个内容，一个是债务人琚道荣、刘仙兰将涉案房产赠予琚珂、张琪的行为，另外一个琚珂与张琪通过离婚，将涉案房产处分至张琪名下的行为，琚珂与张琪离婚分割涉案房产是否具有可撤销性？该院认为，从形式来看，琚珂与张琪的离婚协议属于财产分割，但实质上是琚珂与张琪通过以离婚的形式达到转移涉案房产目的的行为，三被告共同实施的两个行为最终导致的是涉案房产转移至第三人名下的一个结果，该结果对作为债权人的原告利益造成损害，因此原告有权主张对两个行为行使撤销权。第三人称琚珂与张琪属于离婚析产，原告无权撤销其财产行为的理由不成立，原告的诉讼请求依法应予得到支持。 若第三人通过赠与或者不合理的对价取得受让人的财产，则第三人不符合善意取得制度。债权人可以债务人、受让人、其他第三人为被告向法院申请撤销债务人与受让人之间、受让人与第三人之间不合理财产处分行为，即可以同时撤销多个不合理转让行为。 2.第三人撤销之诉 （一）法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。” 故提起第三人撤销之诉需要满足以下几个条件： （1）原告应为有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人； （2）因不能归责于本人的事由未参加诉讼； （3）有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，且该错误的裁判文书损害其民事权益； （4）应当在知道或者应当知道权益受到损害之日起6个月内提起诉讼。 （二）实务问题分析 司法实践中，债务人借助司法公信力与他人恶意串通转移财产的情形复杂多样，且法院对恶意串通情形认定难度较大，债务人与他人相互配合，以便快速通过司法程序对财产权属进行确认，并取得对抗债权人执行的法律文书。本部分选取司法实践中较为常见的情形，即债务人与其配偶通过虚假离婚诉讼转移共有财产，并通过调解书为其恶意串通披上合法且具有较强公信力的外衣，以此来论述债权人如何通过第三人撤销之诉来保障其合法权益。 1、普通债权人可否作为原告提起第三人撤销之诉 依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第一百二十条的规定，普通债权人原则上不得提起第三人撤销之诉，只有在其有充分证据证明原裁判文书主文确定的债权内容虚假并且损害到其普通债权的情况下，才有可能提起第三人撤销之诉。 在重庆市第四中级人民法院(2022)渝04民终1137号案例中，本院认为，田罡具有申请撤销秀山法院作出的（2021）渝0241民初1278号民事调解书第二、三项的诉讼主体资格。《中华人民共和国民法典》第五百三十八条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”第三人撤销之诉中的第三人仅局限于有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以享有撤销权而不能行使的，可以提起第三人撤销之诉；对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。本案中，李秀华与刘茂林之间就案涉争议的房屋、生活帮助费及精神损害赔偿金的权利义务，被（2021）渝0241民初1278号民事调解书第二、三项确定，减少了被执行人刘茂林的偿债能力，该减少行为是否正当，应进行实体审理方得厘定。田罡作为刘茂林的债权人，因案涉调解书致其无法行使对刘茂林与李秀华之间离婚协议涉财产部分的撤销权，其不是必要共同诉讼当事人而申请对该案再审，没有证据证明其债权是刘茂林与李秀华的夫妻共同债务，刘茂林与菲博尔公司无财产可供执行，以上情形证明田罡无其他救济途径，其依法具有本案第三人撤销之诉的诉讼主体资格。 普通债权人对债务人与配偶之间诉讼标的不享有独立请求权，如果有证据证明民事调解书系当事人恶意串通的结果，在债务人财产不足以清偿债权人对债务人享有的全部债权的情况下，双方关于财产的分配实际损害了债权人的合法权益，可以认定债权人与调解书确定的关于财产的分配具有法律上的利害关系，有权就该民事调解书提起第三人撤销之诉。 2、如何证明调解书内容错误 （1）财产分割时间与债权形成时间 实务中，如果离婚后财产的分割发生在债务人债务形成前，此时认定恶意逃避债务的可能性较小。如离婚后财产的分割发生在债权人起诉或提起仲裁之后，一般法院会更倾向于认定为恶意逃避债务的行为。 在广东省深圳市龙岗区人民法院(2021)粤0307民初29400号案例中，本院认为，本案系第三人撤销之诉，根据民法典第五百三十八条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”在本案，原告陈某与被告刘某的借贷债务形成于2018年1月，此时被告刘某、吴某仍系夫妻关系，两人后于2020年1月经法院调解离婚，约定将夫妻共有的涉案房产全部分割给被告吴某所有并于同年8月办理了过户登记至被告吴某名下，而被告刘某并未从离婚调解中获得合理份额，事实上对夫妻共有财产中被告刘某应当分割的部分以不要求“对价”的方式处分，等同于被告刘某无偿转让其财产。现被告刘某仍欠原告陈某借款债务未清偿，该债务已进入强制执行程序，说明被告刘某无主动清偿意愿，亦缺乏清偿能力，被告刘某无偿处分夫妻共同财产的行为，降低了被告刘某的偿债能力，损害原告作为债权人的利益，根据上述法律规定，原告有权主张撤销民事调解书中关于深圳市大亚湾西区某房产归吴某所有的分割约定，有事实及法律依据，本院予以支持。 (2)财产分割和债务承担是否公平 在离婚时，财产的分割和债务的承担应当是相对公平的，通过诉讼判决离婚一般不存在财产与债务分配相差甚远的情形。但在协议离婚或调解离婚时，财产的分割和债务的承担可能明显不匹配，甚至一方“净身出户”。例如双方约定将夫妻共有的全部财产或者主要财产归另一方，债务全部归自己，则有较大恶意逃避债务的嫌疑。 在广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法审监民撤终字第8号案例中，杨焕强在对外拖欠巨额债务而导致上述财产被法院查封的情况下，在离婚诉讼中将上述财产全部分割给梁美群，导致其应得的财产份额丧失，明显降低了杨焕强的偿债能力，债权人债权将难以满足，严重损害了债权人的利益，故债权人请求撤销调解书第二项的内容，本院予以准许。如前所述，在夫妻关系存续期间取得的财产为夫妻共同财产，而不论该财产登记在哪一方名下，上述登记在梁美群名下的车辆、房产属于共同财产，故第三项关于登记在一方名下的其它财产为各自所有的约定亦损害债权人利益，在查明杨焕强有巨额债务未清偿的情况下，应予以撤销。 (3)其他证明夫妻双方假离婚真逃债的证据 除此之外，我们还可以通过其他情况来判断当事人是否恶意逃债，譬如夫妻双方协议离婚后仍然同居生活、仍然以夫妻名义对外生活或举债、财产分割过户后但实际由被执行人居住等。 3、关于损害债权人利益的认定 提起第三人撤销之诉需要认定民事调解书内容损害了债权人合法权益，如有证据证明夫妻双方恶意通过诉讼转移财产，在案件执行过程中，若债务人财产不足以清偿生效裁决确定的全部给付义务，故债务人转移财产的行为实质造成债权人的债权无法全部实现，可以被认定损害其合法权益。

债务人在对外负有债务的情况下，为逃避已经进行或即将开始的强制执行程序，通常选择离婚分割、变卖、赠予等方式将其名下财产进行处分，其个人财产的减少往往对债权人的债权实现造成阻碍。债权人面对债务人恶意转移财产的行为，对于受阻的强制执行程序，可以采取哪些救济途径来保障其生效法律文书确定的债权得以清偿？上篇我们分析了撤销权之诉和第三人撤销之诉这两种救济路径，下篇我们围绕代位权诉讼、确认无效之诉及相关的刑事救济路径展开分析。 3、代位权诉讼 （一）法律依据 依据《民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位析产诉讼的，人民法院应当准许。作为申请执行人的债权人可以向法院提起代位析产诉讼。故债权人提起代位权诉讼，需要满足以下条件： （1）债务人对债权人负有债务； （2）债务人对次债务人享有债权； （3）债务人怠于向第三人行使债权； （4）债务人怠于行使债权对债权人的债权造成损害。 （二）实务问题分析 在北京市第一中级人民法院作出的(2023)京01民终1496号案例中，二审法院认为：本案系美亚财险公司作为债权人，对债务人永进公司及次债务人中铁电气化局提起的债权人代位权诉讼。美亚财险公司的代位权成立应满足以下条件： （1）债权人对债务人存在合法有效的到期债权； （2）债务人对次债务人存在合法有效的到期债权； （3）债务人的怠于行使权利影响债权人债权的实现； （4）代位标的为非专属于债务人自身的权利。 首先，4448号生效判决书判决永进公司向美亚财险公司支付货款1453647.72元，且已进入执行程序，故债权人美亚财险公司对债务人永进公司享有合法有效的到期债权。其次，中铁电气化局、北方公司及永进公司在2020年10月28日签署的对账协议中确定了中铁电气化局对永进公司的债务数额，但仅约定“支付途径按照相关法律规定执行”，并未明确约定给付期限，直至美亚财险公司于2022年2月提起本案诉讼，永进公司既未要求中铁电气化局及时履行给付义务，也未以诉讼方式或者仲裁方式向中铁电气化局主张权利，应认定债务人永进公司怠于行使对中铁电气化局合法有效的到期债权，导致其自身偿债能力不足，影响债权人美亚财险公司的债权实现。再次，永进公司对中铁电气化局的债权并非专属于其自身债权。故一审法院认定美亚财险公司的代位权成立并判决中铁电气化局向美亚财险公司履行给付义务并无不当，应予维持。 债务人怠于行使债权亦是对其财产的不当处分，此时，债权人基于生效判决对债务人享有合法有效债权，在债务人现有财产无法履行生效判决确定的给付义务时，仍怠于向次债务人主张债权，导致对债权人的债权无法及时进行清偿，债权人可以次债务人为被告，在其债权范围内请求次债务人直接向其清偿。 4、确认无效之诉 （一）法律依据 依据《民法典》第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。故认定双方恶意串通导致合同无效需要满足以下要件： （1）主观上存在恶意； （2）客观上存在串通行为； （3）损害他人合法权益。 （二）实务问题分析 在最高人民法院作出的(2012)民四终字第1号指导案例中，法院认为：关于福建金石公司、田源公司、汇丰源公司相互之间订立的合同是否构成“恶意串通，损害第三人利益”的合同？ 首先，福建金石公司、田源公司在签署以及履行转让福建金石公司国有土地使用权、房屋、设备的合同过程中，田源公司对福建金石公司的状况是非常清楚的，对包括福建金石公司在内的金石集团因“红豆事件”被仲裁裁决确认对嘉吉公司形成1337万美元债务的事实是清楚的。 其次，《国有土地使用权及资产买卖合同》中约定的购买福建金石公司资产价格为不合理低价是正确的。在明知债务人福建金石公司欠债权人嘉吉公司巨额债务的情况下，田源公司以明显不合理低价购买福建金石公司的主要资产，足以证明其与福建金石公司在签订《国有土地使用权及资产买卖合同》时具有主观恶意，属恶意串通，且该合同的履行足以损害债权人嘉吉公司的利益。 再次，根据福建金石公司和田源公司当年的财务报表，并未体现该笔2500万元的入账或支出，而是体现出田源公司尚欠福建金石公司“其他应付款”121224155.87元。 最后，从公司注册登记资料看，汇丰源公司成立时股东构成似与福建金石公司无关，但在汇丰源公司股权变化的过程中可以看出，汇丰源公司在与田源公司签订《买卖合同》时对转让的资产来源以及福建金石公司对嘉吉公司的债务是明知的。综上，福建金石公司与田源公司签订的《国有土地使用权及资产买卖合同》、田源公司与汇丰源公司签订的《买卖合同》，属于恶意串通、损害嘉吉公司利益的合同。根据合同法第五十二条第二项的规定，均应当认定无效。 依据《民事诉讼法》规定的“谁主张，谁举证”的举证责任原则，债权人对被执行人“恶意串通”需提供证据证明，“损害第三人合法权益”为客观要件，举证和认定较为容易，但“恶意串通”为主观方面，因其具有较强的隐蔽性，证明难度较高，法院对“恶意串通”的认定也较为谨慎，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条将“恶意串通”的证明标准明确为“人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑”。故债权人在主张恶意串通时，需要从多方面进行举证，如行为人之间的关联关系、合同签订的背景情况、行为人的行为是否违背行业常理及管理、合同约定与履行情况等，以便法官综合判断。 5、刑事救济途径 （一）法律依据 《刑法》第三百一十三条对拒不执行判决、裁定罪作出规定：对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。故认定构成拒不执行判决、裁定罪需满足以下条件： （1）要有拒绝执行人民法院生效判决、裁定的行为； （2）执行义务人必须具有能力执行而拒不执行。倘若没有能力如执行义务人本身无执行财产而无法履行判决、裁定所确定的义务，则是无法、不能执行，而不是拒不执行； （3）必须达到情节严重，才能构成拒不执行判决、裁定罪。 （二）实务问题分析 在桐城法院作出的（2016）皖0881刑初71号案例中，被告人张某某在安徽省桐城市经营一家凤凰香业公司，并担任该公司法定代表人。该公司分别于2010年9月被安庆市中级人民法院终审裁定偿还某生物技术有限公司人民币55万元，2012年4月被宿州市中级人民法院裁定偿还某投资公司人民币38.88万元。进入执行程序后多次调解并强制执行，张某某一直未履行执行义务。2013年，张某某该公司土地拆迁，张某某在获得征地拆迁补偿款900余万元后，仍然未履行法院判决，而是将上述款项用于偿还公司所欠其他债务，最终导致上述两起生效判决、裁定无法执行。桐城法院最终认定张某某的行为构成拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑十一个月。 认定构成拒不执行判决、裁定罪最重要的一个要件是关于执行义务人“有能力执行”的判断，主要表现为被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的。由于我国征信体系建立尚不完备，人民法院对被执行人“有能力执行”的查证尚存在较多困难，对被执行人名下全部财产也无法全部知悉，故在判断被执行人履行能力时，需要通过对被执行人财产状况的查实、履行义务与自身履行能力的比较等加以综合判断，但应当扣除被执行人及其抚养人员最低限度的生活必要保障资金。 6、结语 司法实务中，债务人往往会在收到败诉判决前将自己名下的财产进行转移或隐匿以逃避案件执行，此时债权人应根据债务人转移财产的类型来针对性地采取相应地救济措施，以保障民事执行程序的顺利进行，维护自身合法权益。

本文选自《市场监管执法典型案例精解》一书，北京市道可特律师事务所编著，中国工商出版社出版。 关键词：送达 分析要旨 送达应符合相关法律规范规定的各项法定要件，方能视为有效送达。送达过程中市场监管机关需注意留存各项法定要件的相关证据。 核心法条 1.《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正，以下简称《行政处罚法》）第四十条（注：现行有效的法律为2021年修订的） 2.《市场监督管理行政处罚程序规定》（2022年修正，以下简称《处罚程序规定》）第八十二条 基本案情 某餐饮公司不服某区市场监督管理局的处罚决定，于2019年1月7日向某市市场监督管理局申请行政复议。 某区市场监督管理局在行政复议答复时提交了处罚决定的送达材料，其中，该局于2018年3月26日作出的现场笔录记载：执法人员到某餐饮公司经营场所送达处罚决定，在现场拨打该公司法定代表人的联系电话，未接，向该公司的现场负责人赵某说明来意，请商场的管理公司工作人员张某、傅某在场见证，执法人员将处罚决定书留置在某餐饮公司经营场所，并拍摄了照片。某餐饮公司营业执照显示该公司住所地即为上述经营场所。2018年3月30日，某区市场监督管理局按照某餐饮公司法定代表人身份证住址寄送了处罚决定，同年4月12日该邮件因家中无人接收被退回至某区市场监督管理局。2018年4月16日，某区市场监督管理局作出行政执法公告，向某餐饮公司公告送达处罚决定。 某市市场监督管理局经审查认定某区市场监督管理局在作出处罚决定后，已采取留置送达、公告送达等多种方式向某餐饮公司进行送达。某餐饮公司至迟应于公告送达期满之日，即2018年6月15日起六十日内提出行政复议申请。现某餐饮公司于2019年1月7日提出行政复议申请，明显超过法定申请期限，不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第28条规定的受理条件，据此决定对某餐饮公司的行政复议申请不予受理。 某餐饮公司认为其于2018年12月25日签收催告书时，才收到某区市场监督管理局提供的处罚决定复印件，其复议申请并未超期，遂向法院提起行政诉讼。 一审法院经审理认为，某市市场监督管理局对行政复议申请超期的事实认定不清，判决撤销了不予受理行政复议申请决定，责令某市市场监督管理局在法定期限内对某餐饮公司提出的行政复议申请重新作出处理。某市市场监督管理局不服，提出上诉，二审法院最终判决驳回上诉，维持了一审判决。 要点分析 送达程序看似简单，实践中却是行政机关执法工作中的老大难问题，尤其是在面对“不太好找”或者“不太配合”的当事人时。如何选择送达方式、不同的送达方式分别有什么适用条件和要求，这些问题的厘清，不仅关乎当事人的权利保障和行政决定的程序正当，也会直接影响到行政决定的生效和执行、复议和起诉期限的起算等问题。 本案中办案单位先后采取了留置、邮寄、公告方式进行了送达，但每次送达都未充分满足法定要件的规定，导致两审法院均认定送达未能生效。为减少此类情形的重复发生，本文以本案为切入点，全面梳理市场监管领域送达高发问题与裁判规则。 案涉争议文书是行政处罚决定书，本案适时有效的2017年修正的《行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”该规定对应于2021年修订的《行政处罚法》第六十一条第一款，内容未作实质修改。 行政处罚决定书的送达应当符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的相关规定，这一点是明确的。市场监管领域其他执法文书的送达亦有明确的要求，《处罚程序规定》第八十二条规定了多种送达方式。该条表述与民事诉讼法关于送达的规定基本一致，且适用范围不限于行政处罚决定书，本文将以《处罚程序规定》第八十二条为脉络，结合包括本案在内的多个裁判案例，[1]逐一分析该条文规定的各种送达方式。 一、直接送达 《处罚程序规定》第八十二条相关规定： “（一）直接送达的，由受送达人在送达回证上注明签收日期，并签名或者盖章，受送达人在送达回证上注明的签收日期为送达日期。 受送达人是自然人的，本人不在时交其同住成年家属签收； 受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织负责收件的人签收； 受送达人有代理人的，可以送交其代理人签收； 受送达人已向市场监督管理部门指定代收人的，送交代收人签收。 受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织负责收件的人，代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。” 高发问题与裁判规则： 1. 【同住成年家属】受送达人是自然人且本人不在时，交其同住成年家属签收。此处与《处罚程序规定》第八十二条第二项关于留置送达的规定存在共同需要注意之处，即“同住”“成年”“家属”三个条件缺一不可。(2021)京0113行初178号一案中，签收人不符合该条件，虽然签收人确实将送达材料转交给了受送达人，法院仍然认定送达行为违法。 2.【法人或其他组织的签收人身份】受送达人是法人或者其他组织的，签收人身份仅限于“法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织负责收件的人”方为有效送达。如签收人为工作职能与收件无关的其他员工，存在送达违法的风险。 3. 【代理人授权期限】代理人签收时，需核实代理人的委托手续。除了可能中途换人的情形，在持续时间较长的执法程序中还可能出现代理人领取文书时已超过授权期限的情况，如相对人就此否定送达效力，行政机关将陷于被动。 4.【受送达人拒绝签署送达回证】民事诉讼中对此问题有所规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正，以下简称《民诉解释》）第一百三十一条规定：“人民法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到人民法院领取。当事人到达人民法院，拒绝签署送达回证的，视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。人民法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书。当事人拒绝签署送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。” 需要注意的是，《行政处罚法》仅规定了行政处罚决定书的送达应当符合《民事诉讼法》的相关规定，《民事诉讼法》的相应司法解释是否也可适用并未明确，其他执法文书的送达是否可适用这些司法解释同样存在争议。 二、留置送达 《处罚程序规定》第八十二条相关规定： “（二）受送达人或者其同住成年家属拒绝签收的，市场监督管理部门可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上载明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者以其他方式确认，将执法文书留在受送达人的住所；也可以将执法文书留在受送达人的住所，并采取拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。” 高发问题与裁判规则： 1.【适用前提】留置送达有两种方式，第一是邀请特定身份的见证人见证；第二是以拍照、录像等方式记录送达过程，但两种方式的共同适用前提是“受送达人或者其同住成年家属拒绝签收”。本案中，两审法院均认为某餐饮公司法定代表人未接听电话不代表拒收，留置送达不符合适用前提条件。在其他多个案件中，法院都对“拒绝签收”的要件进行了较为严格的审查，行政机关应注意留存相关证据。 (2019)粤0308行审486号案件中，行政机关主张将法律文书留置在受送达人经营的店铺中，但该店铺当时已关门，受送达人并不在场，法院认定该行为不符合留置送达的规定。 (2021)苏04行终16号案件中，行政机关称受送达人挂断或拒接电话，遂将材料留置村委，由村委工作人员签名见证，法院认为现有证据无法证明行政机关采取邮寄或者电话等方式进行过送达，其留置送达的方式也不符合法律规定，属于程序违法。 2.【同住成年亲属】如前所述，此处与第八十二条第一项关于直接送达的规定存在共同需要注意之处，即“同住”“成年”“家属”三个条件缺一不可。(2021)豫1702行审20号案件中，行政机关将法律文书留置给受送达人之子，但该儿子系受送达人的非同住成年亲属，法院认定送达程序违法。 3.【见证人身份】留置送达的见证人有身份限制。(2021)京0108行初10号案件中，法院认为行政机关虽有邀请见证人，但见证人并非受送达人所在基层组织或单位的工作人员，且系该案投诉举报人的工作人员，与该案存在利害关系，作为见证人有违正当程序原则。本案二审法官也指出现场笔录记录的见证人不符合留置送达规定。 4.【受送达人住所】留置送达的地点是法条明确限定的，必须为“受送达人的住所”，在其他地点将法律文书留给受送达人不能构成留置送达。 三、电子送达 《处罚程序规定》第八十二条相关规定： “（三）经受送达人同意并签订送达地址确认书，可以采用手机短信、传真、电子邮件、即时通讯账号等能够确认其收悉的电子方式送达执法文书，市场监督管理部门应当通过拍照、截屏、录音、录像等方式予以记录，手机短信、传真、电子邮件、即时通讯信息等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。” 高发问题与裁判规则： 【送达地址确认书签订】行政机关采取电子方式送达法律文书时，应注意及时要求相对人签订送达地址确认书。(2021)沪0151行初4号案件中，法院即是根据相对人签订的送达地址确认书认定了行政机关送达的合法性。 四、邮寄/委托/转交送达 《处罚程序规定》第八十二条相关规定： “（四）直接送达有困难的，可以邮寄送达或者委托当地市场监督管理部门、转交其他部门代为送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期；委托、转交送达的，受送达人的签收日期为送达日期。” 高发问题与裁判规则： 1.【签收人身份】采取邮寄送达时，直接送达相关规定中对于签收人身份的限制仍然适用，并非任意人员签收均可被视为有效送达。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条对此有明确规定，亦有法院因此否定行政机关送达效力的案例。在（2018）粤19行审复1号案件中，行政机关虽然按照受送达人提供的地址进行邮寄，邮件显示为他人签收，法院仍以行政机关不能证明代收人为受送达人的同住成年家属或指定的邮件收取人而认定送达违法。 2.【采取邮政EMS之外其他方式邮寄】《中华人民共和国邮政法》第五十五条规定：“快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务，不得寄递国家机关公文。”在(2021)豫01行终322号等多个案件中，法院均据此认定采用其他快递寄送法律文书的送达行为违法。 3.【受送达人为法人时的邮寄地址】本案中，行政机关系向受送达人的法定代表人身份证住址邮寄法律文书；（2020）京01行终261号案件中，行政机关向受送达人（法人）的法定代表人户籍所在地进行邮寄送达，两案中法院均认为送达地址选择失当，应当以受送达人的住所地为邮寄地址。 五、公告送达 《处罚程序规定》第八十二条相关规定： “（五）受送达人下落不明或者采取上述方式无法送达的，可以在市场监督管理部门公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸或者市场监督管理部门门户网站等刊登公告。自公告发布之日起经过三十日，即视为送达。公告送达，应当在案件材料中载明原因和经过。在市场监督管理部门公告栏和受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。” 高发问题与裁判规则： 【未达成公告送达适用条件】未穷尽其他送达方式即进行公告是送达违法的常见情形。本案中，因之前采取的留置、邮寄等送达均被认定为不符合法定要件，法院认为公告送达也不成立。 前述（2020）京01行终261号案件中，行政机关曾去过受送达人（法人）的经营地址，法院认为本案不属于受送达人下落不明的情形。后行政机关向受送达人的法定代表人户籍所在地邮寄送达法律文书，法院认为应当以受送达人的住所地为邮寄地址，此次邮寄失败不足以证明邮寄送达不能成功送达，据此，法院认定公告送达条件未成就，送达程序违法。(2021)粤2071行审12号、(2021)粤1302行审37号、(2021)苏0506行审4号等多个案件中，法院均以未穷尽其他送达方式为由，认定送达违法。 六、其他共性问题与裁判规则 【送达期限】有明确送达期限规定的法律文书应准时送达。例如《行政处罚法》规定行政处罚决定书应于七日内送达相对人，（2018）京01行初835号案件中，相对人签收行政处罚决定的时间超出了该期限，行政机关主张其曾电话通知相对人到行政机关处领取，但法院认为行政机关提交该电话记录证据的时间已经超过举证期限，且电话通知亦不属于法定送达程序或法定送达形式。法院认定行政机关延迟送达被诉处罚决定的行为虽对相对人权利未产生实际影响，但仍构成程序轻微违法。 脚注： [1] 由于送达是普适的程序性问题，本文亦包括部分市场监管领域之外的裁判案例，且不限于北京地域。

买卖合同等合同纠纷中，时常出现在卖方交付标的物后，买方以质量异议为由主张退货、抵扣应付货款、赔偿因质量问题产生的损失等情况。那么，买方提出的质量异议能否成功实现呢？本文笔者将结合相关案例进行解答。 案例展示 2021年6月，甲公司与乙公司就服装定作交易达成一致，约定由甲公司按照乙公司的设计要求和交货时间进行服装的定做和生产，总价款为人民币60万元。 合同签订后，甲公司按照要求和货期将所有的服装生产完毕并交付乙公司，在乙公司确认收货后，甲公司便通过微信向乙公司发送对账单进行货款结算。然而，乙公司在仅支付20万元后，便停止履行后续的付款义务。 经多次向乙公司催告均无果后，甲公司无奈于2022年7月向法院提起追讨货款的诉讼。乙公司在收悉前述甲公司的诉讼材料后，向法院提出了质量异议的抗辩，并提供了一份由某检测机构出具的《质量检测报告》（该报告显示，送检的服装不符合国家质量标准），以此拒付剩余货款。 后经法院审理后判定，甲公司提供的货物不存在质量问题，乙公司应当向甲公司足额支付货款。法院的主要理由有如下：第一，乙公司严重超过合同约定的质量异议期（合同约定：收到货后的两个月内）提出异议；第二，乙公司在与甲公司的往来过程中，从未向甲公司主张过任何质量问题，双方的往来沟通主要都是围绕对账及乙公司请求甲公司给与其付款宽限期进行；第三，乙公司提供的《质量检测报告》中的检测样品缺乏关联性，无法证明系甲公司制作的服装货物产品。 律师分析 近年来，受大环境影响，企业经营遭遇困境，部分买家会通过提出质量异议来恶意规避付款的义务，但在现实商事活动中，也有许多质量异议成立的案例。以下笔者通过司法实务中就质量异议成立与否的主要问题进行简要分析： 第一，买方提出质量异议的时间 通常而言，在合同双方对标的物的质量异议期有约定的情况下，买方应当在该期间提出质量异议。而若买方严重超过约定的质量异议期提出质量异议的，则应当视为标的物符合约定质量。 若双方对质量异议期没有约定，则应当以合理期间为异议期。《中华人民共和国民法典》第六百二十一条第二款规定：“当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定......”。 而关于前述的“合理期限”的认定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第十二条第一款规定：“......应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。” 因此，在没有约定质量异议期的情况下，买方又未在合理期限内或者自收到标的物之日起二年内通知卖方的，买方再主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院是不予支持的。 第二，标的物是否已经实际使用或者对外销售 虽然标的物存在质量问题，但若买方已经实际投入使用、产出产品或者对外销售等，并且买方亦无证据证明因该质量问题导致其产生损失的，再加上该使用时长也已经超过验收的合理期限的，那么应当认定该质量问题不构成足以影响买方合同目的实现的因素。因此，若买方以此为由主张货物存在质量问题请求拒付货款的，法院一般不予支持。 第三，关于质量标准的问题 《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第（一）项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。” 第四，关于质量异议中鉴定程序的问题 通常，由买方单方出具的质量检测报告如无法证明关联性，法院是不予采用的，那么这种情况下，就有可能需要启动质量鉴定程序。但是启动该程序前，法院通常会审查以下几方面：是否存在双方无异议待鉴样品（鉴定前须先确认产品是否完好、是否被改造、是否具备鉴定条件等）、质量异议期是否已过、申请启动鉴定的义务方是谁（通常是买方）、确定适用的质量标准等。如果前述因素都无法确定，那么鉴定程序大概率不会被启动。 第五，质量异议成立后导致的相关问题 若质量异议成立，卖方通常需要承担违约责任。对违约损失的赔偿，主要是直接损失赔偿及间接损失赔偿的问题。直接损失主要就是指非违约方的实际支出和费用；而间接利益损失，就是指因违约方的违约行为而导致非违约方丧失的，若在合同全面适当履行的情况下可以得到的预期利益。 关于直接利益损失的举证相对简单一些，主要就是提供具有相关性的合同、票据等，但是关于间接利益的举证就比较宽泛。通常情况下，可以提供公信部门公布的关于该行业利润率、公司的审计报告等，但是即便是提供前述证据，法院关于间接利益的认定也有可能不会全额支持，通常法院会酌情判定。 律师建议 笔者建议，为避免就质量异议产生争议，或者在发生争议后双方可以尽早解决相关问题，交易主体在签订合同时就应当明确约定质量的具体标准、质量异议的期限、封存样品等，并且在收到货物后，尽早在质量异议期内对标的物进行检验并反馈质量情况，以便双方沟通和解决，更以免诉累。 本文观点仅供参考，不作为本所及本所律师对具体问题的正式法律意见。如读者有具体法律问题，欢迎预约咨询。

一、“跳单”行为的定义及情形   “跳单”行为，亦称为“跳中介”，是指买受人或出卖人已经与中介（公司）签署了“房屋中介服务协议”，中介公司已经按照协议履行了提供独家资源信息并促使买卖双方见面洽谈等促进交易的义务，买卖一方或双方为了规避或减少按照协议约定履行向中介交付中介费的义务，跳过中介而私自签订买卖合同的行为。实践中，委托人为了达到少支付或者不支付佣金的目的，往往会突破道德底线，选择投机取巧的“跳单”行为，这将严重损害中介机构的合法权益，激化行业市场的内部矛盾，打击从业者积极性，不利于行业的健康成长。面对不诚信行为所带来的重大损失，房产中介机构对禁止“跳单”条款赋予了厚望，通过该条款约定违约责任，阻止委托人出现利用从原中介所获得的信息、机会等私自与第三方达成交易的行为。《民法典》也对此问题有了明确的法律规定，即民法典第九百六十五条规定“委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬”。 “跳单”的情形一般有以下几种情况：第一种是买房人与第三人私下签订合同，该交易成功信息来源于中介方；第二种是买房人与第三人私下签订合同，该交易成功信息并非来源于中介方；第三种是买房人另行与其他中介方签订合同，并成功交易；第四种是买房人另行与其他中介方签订合同，但未通过该中介方成功交易。 二、 二手房买卖中“跳单”行为的特征   第一，委托人与房产中介机构之间存在合法有效的合同，双方之间的合同关系成立。委托人与房产中介机构在充分沟通和交流之后，一般会签订服务合同。委托人出于对房产中介机构专业以及能力的信任，同时为了节省自身在房屋买卖过程中所需要的人力、物力以及时间，委托房产中介去寻求合适的房源来促成房屋买卖。对于房产中介来说，希望通过其所有的资源在交易双方之间进行斡旋并最终使双方达成交易，从而收取一定金额的服务费用。“跳单”行为成立的与否从本质上是由合同的有效性来决定，因此，合同的有效性是“跳单”行为的前提要件，是其重要的特征之一。 第二，“跳单”行为表达了委托人的主观意识，其目的是为了逃避支付佣金。委托人与房产中介机构在经过详细约谈达成交易共识后签订服务合同，双方当事人都应受合同的约束，但在房产中介提供服务期间，由于对服务质量及标准的认知差异或其他原因，委托人将逃避支付酬金的想法付诸于实践。 第三，“跳单”行为是一种违反合同义务的行为。根据委托人与房产中介机构签订的服务合同，权利与义务是对等的，秉承合同法中的契约精神，双方当事人应合法行使权力，自觉履行义务。就房产中介服务合同来说，委托人享有要求房产中介提供服务的权力，房产中介机构享有在积极提供服务后取得相应酬金的权力。而“跳单”行为正是委托人违反合同义务，侵害房产中介合法权力的违约行为。第四，“跳单”行为是侵害债权的行为。根据房产中介服务合同，房产中介在积极履行相应的服务之后有权向委托人要求支付相应的报酬，此处的报酬请求权可以理解为债权，房产中介机构享有要求委托人支付相应酬金的权力。“跳单”行为侵犯了房产中介机构的居间报酬请求权，即侵害了房产中介机构的债权。 三、二手房买卖中“跳单”行为的成因   “跳单”作为二手房交易市场上常见的法律纠纷，严重阻碍了房产中介行业的健康发展。在当今开放的市场环境中，高速的信息化发展使得资讯流通的更快更广，委托者可以通过多种渠道接触房源信息，而且房产中介市场存在价格恶性竞争，服务质量参差不齐等问题，因此委托人往往会在经过详细对比后选择能实现自己最大利益的房屋中介。我们清楚了解“跳单”产生的原因，才能够更全面的去分析其构成要件以及所带来的法律责任。具体原因见以下分析： 1. 房产中介费用过高 房地产市场在经济的发展下迅速扩张，这为房屋中介提供了一个广阔的生长平台。通常来说，在二手房买卖的过程中，房产中介机构是会从卖方和买方分别收取中介费用的。但是随着市场竞争，房产中介为了开拓房源、扩展业务，大多会为房屋出卖方减免中介费用，但是房产中介自身不可能承担这笔费用，因此这笔费用将也由房屋购买方承担，这也就意味着买方在买房时需要支付双倍的中介费用。如果一套房子的价格为100万元，按照市场通用的计算规则(房屋成交价格的百分之一)算出需要支付的中介费用为1万元，即买方需要支付的中介费用为2万元，这并不是一笔小数目。谢娜、张杰这样的大明星在上海买豪宅也被传存在“跳单”行为，可见中介行业暴利是大明星都难以承受的，所以在中介行业接踵而至的必然是大量人才涌向房产中介市场，也就会存在很多房产中介机构同时拥有同一家房源信息的情况，这既给委托人更多选择的权利也给房产中介更多谋利的空间。一部分房产中介为了能更快更轻松的获得报酬，往往会使用吃差价的方法，他们会通过欺骗委托人和房主制造大额差价，这就使得展现在委托人面前的房价是虚高的。但是随着市场开放的程度，资讯的高速传播，委托人不难发现房屋的真实底价。显然在这种情况下，委托人必然会对价格和服务都不满意，其自然会产生少付或者不付中介费用的动机，即不会与原房产中介签订合同而会是直接或者通过其他服务费用更为合适的中介机构与卖方进行交易。 2.房产中介未能提供优质服务 对于房产中介市场，我国已对执业人员的资格进行统一管理，但是由于准入标准过于宽松，导致房产中介市场鱼龙混杂，整体水平低下。很多中介机构将服务形式化，简单的完成挂牌、带看房、签约等流程，这对于房产中介市场的健康、持续发展十分不利。在房产市场上，部分房屋中介人员素质低下，并不会在工作职责内尽心尽力的去满足客户的委托，他们所提供的服务可能并不能帮委托人在花费同等价钱的情况下买到合适的房屋。例如，现代人非常注重教育，根据国家的政策，学区房可以说是炙手可热，一房难求。合适的学区房无异于沧海遗珠，这时房产中介机构就该发挥作用了，但是由于利益诱惑、道德风险，有的房产中介会偷工减料将未核实的房源信息直接介绍给委托人，并忽悠委托人签订房屋买卖合同。但实际上该房屋完全不符合委托人所期望购买到的学区房，若委托人以此为由拒绝支付报酬，房产中介就会以委托人“跳单”为由请求支付违约金。另外，激烈的市竞争使得房产中介的服务不能仅仅停留在提供房源信息上，在做好本职的居间服务外，还应该提供房屋过户、协助按揭贷款等后续服务。这样一对比，房屋中介公司之间的服务水平也就有了差距。对于房屋这一特殊不动产的买卖，那些服务质量优、行业信用度高的房产中介必定更有前景，而服务质量较差、性价比较低的中介机构必将被淘汰。 3. 二手房市场行业内部恶性竞争 从目前的实际出发，房源信息的独家委托授权在二手房买卖市场中并不多见。房主为了能尽早的将房屋卖出，经常会同时将自己的房源信息提供给多家房屋中介机构。因此针对同一房源信息，不同的房屋中介所标识的价格也会不一样，甚至出现相差较大的现象。如最高人民法院指导案例1号中，李宝萍将自己的房屋信息同时挂在了三个中介公司平台，中原物业公司与陶德华约定的房屋成交价格为165万元，而陶德华最终与汉宇公司成交的价格为138万元，这之间的差价率高达20%o目前房产中介行业两极分化较为严重，一部分房产中介在取得一定规模，拥有较强市场竞争力后，会尽可能的提高房屋的定价，目的是为了维持现有的市场地位，获取高额的佣金。而另外一部分房产中介由于规模较小，只能采取压低房价和中介服务费的方法，目的是为了在市场上存活。选择更加优质、性价比更高的中介机构是委托人的权利，这有利于节省其时间成本及劳务成本。因此，严重的两极分化和不正当价格竞争正是诱使委托人“跳单”的一个重要因素。 四、 “跳单”行为的违约认定标准问题   “跳单”行为是否构成违约，需要综合考虑买房者与房产中介的在中介服务过程中签订的看房确认书、委托购房协议等合同中有关条款的约定；作为买房者的委托人有无规避支付中介服务费的主观恶意以及跳过已签署看房确认书、委托购房协议（或委托卖方协议）的房产中介完成交易的客观事实等因素。一般来说，可以通过以下几个方面进行审查： （一） 居间合同中格式条款的效力问题 买房者是否与房产中介签订居间服务合同，合同中是否有违约行为的约定。无论买房者与房产中介之间的看房确认书、委托购房协议等合同，本质上都是属于居间服务合同的法律关系。此时，应当对合同中的格式条款进行分析，案例中合同约定：“陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。”该格式条款系房产中介公司为了防止买房者“跳单”而设置的，规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。案例中，双方意思表示真实，房产中介并没有利用优势地位排除买房者权利，该格式条款遵循公平原则并不违反法律法规的强制性规定，属于有效条款，作为委托人一方的买房者有合同约定之违约行为，房产中介即可依据合同要求委托人承担违约责任。 （二） 房产中介是否尽到了积极提供中介服务的义务 房产中介提供的服务包括但不限于看房、签约等等。当前一些新兴的房产中介机构会根据客户需要，为其分析房源的优劣，积极斡旋，并提供协助办理购房贷款、房屋过户登记手续、代办房产证等附属服务。合同权利义务是相互的，如果房产中介并没有积极提供中介服务，意味着其没有履行居间合同义务，不得索取酬劳，此时，买房者多方比较服务质量，选择其他房产中介公司签约，此时，“跳单”行为不构成违约。 （三） 作为买房者的委托人是否利用了房产中介提供的信息“跳单” 市场中房源信息分为独家授权代理和共享房源。当前，房产中介之间存在共同房源或者一个房源在在多家房产中介挂卖销售非常普遍，此时，如果买房者通过其他公共渠道获知房源信息，就不属于利用原房产中介提供的信息“跳单”，此时，不宜认定其“跳单”行为属于违约。如果是房产中介享有的是独家授权代理并根据居间合同积极提供了中介服务，此时，“跳单”行为很有可能构成违约。如谢娜、张杰被传的6000万豪宅“跳单”行为最终经法院判决因信息并非独家代理，所以并未构成违约。

案例名称： 常州市武进三健医药保健品研究所与贝松涛、郝秀珍清算责任纠纷案 案例来源： 常州市中级人民法院（2020）苏04民终4214号民事判决书 裁判要旨： 股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。据此，不构成怠于履行清算义务以及不具有因果关系的举证责任均在股东一方，股东未能举证证明的，应当依法承担连带清偿责任。 基本案情： 北京婴在起点母子健康科技中心（以下简称婴在起点中心）设立于2004年7月，企业类型为集体所有制（股份合作），注册资本10万元，股东为被上诉人（原审被告）贝松涛及郝秀珍，贝松涛出资6万元，郝秀珍出资4万元，法定代表人贝松涛（执行董事），郝秀珍为监事。2009年11月5日，婴在起点中心因未在规定期限内接受企业年检，也未在规定日期内补办年检手续，被北京市工商行政管理局海淀分局吊销企业法人营业执照，当事人的债权债务由主办单位、投资人或者清算组织负责清算，并到原登记机关办理注销登记。 2008年12月19日，北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）作出（2008）海民初字第12367号民事判决书，判决婴在起点中心于判决生效之日起十日内给付上诉人（原审原告）常州市武进三健医药保健品研究所（以下简称武进三健研究所）55200元并承担违约金70000元，刘静洁对婴在起点中心的上述给付义务承担连带责任。婴在起点中心、刘静洁不服上述一审判决，上诉至北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）。北京一中院经审理于2009年8月19日作出（2009）一中民终字第6129号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。此后，因婴在起点中心、刘静洁未能履行判决所确定的给付义务，武进三健研究所遂于2009年9月15日向海淀法院申请强制执行。因查无可供执行财产，海淀法院于2009年12月4日作出（2009）海民执字第10774号执行裁定书，裁定终结本案执行程序。 2017年8月，武进三健研究所经工商查询得知婴在起点中心被吊销情况，向一审法院起诉请求：1.判令贝松涛、郝秀珍共同给付武进三健研究所对婴在起点中心享有的债权129504元（包含货款55200元、违约金70000元、案件受理费2804元、鉴定费1500元）；2.判令贝松涛、郝秀珍加倍支付武进三健研究所对婴在起点中心享有债权的迟延履行期间的债务利息。 法律关系图： 裁判过程及理由： 一审法院认为，依照民法总则的规定，法人以其全部财产独立承担民事责任；同时，法人依法被吊销营业执照的，法人解散。法人解散的，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任，主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。本案中，武进三健研究所对婴在起点中心的债权，已经法院生效判决确认，武进三健研究所为婴在起点中心的合法债权人。婴在起点中心为集体所有制（股份合作）企业，系法人组织，在婴在起点中心于2009年11月5日被吊销营业执照而解散的情况下，贝松涛作为婴在起点中心的股东及执行董事、法定代表人，郝秀珍作为婴在起点中心的股东、监事，对婴在起点中心负有清算义务。武进三健研究所主张贝松涛、郝秀珍作为婴在起点中心的清算义务人，逾期未进行清算，给武进三健研究所的债权造成了损害，进而要求贝松涛、郝秀珍承担赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第106条的规定，清算义务人不履行清算义务的不作为行为造成法人财产损失以及债权人债权得不到清偿的结果，且清算义务人未履行清算义务的行为与债权人的利益受到侵害的结果之间存在因果关系，是清算义务人承担清算赔偿责任的必要条件。本案中，武进三健研究所在海淀法院（2008）海民初字第12367号民事判决书生效后，在婴在起点中心未被吊销营业执照前，即向法院申请了强制执行，法院依职权开展执行工作后，因查无可供执行财产，遂裁定终结了执行程序。由此可见，贝松涛、郝秀珍不履行清算义务的行为并没有侵害到武进三健研究所债权的实现，也没有切实证据证明贝松涛、郝秀珍因不履行清算义务的行为导致了婴在起点中心财产贬值、流失、毁损或者灭失的情况发生。因无证据证明贝松涛、郝秀珍不履行清算义务的行为与武进三健研究所债权未能实现之间存在因果关系，故武进三健研究所的诉请，证据不足，一审法院不予支持。贝松涛、郝秀珍经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，一审法院依法可缺席判决。据此，一审法院判决：驳回武进三健研究所的诉讼请求。 武进三健研究所不服一审判决，提起上诉。 二审法院认为，根据有关规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。其中“怠于履行清算义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。据此，不构成怠于履行清算义务以及不具有因果关系的举证责任均在股东一方，股东未能举证证明的，应当依法承担清算责任。就本案而言，婴在起点中心于2009年11月5日被吊销企业法人营业执照，贝松涛作为婴在起点中心的股东、法定代表人兼执行董事，郝秀珍作为婴在起点中心的股东及监事，两人对婴在起点中心均负有清算义务。但婴在起点中心至今未进行清算并办理注销登记。在本案争议进入诉讼程序后，贝松涛、郝秀珍亦未参加一、二审诉讼程序，未举证证明两人不存在怠于履行清算义务的消极不作为行为，也未举证证明两人“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系。因贝松涛、郝秀珍举证不能，两人应当就婴在起点中心对武进三健研究所所负债务承担连带清偿责任。一审法院对武进三健研究所的诉讼请求未予支持不当，应依法予以纠正。综上所述，上诉人武进三健研究所的上诉请求成立，予以支持。据此，二审法院判决如下：1.撤销江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初9430号民事判决；2.贝松涛、郝秀珍于本判决发生法律效力之日起十日内向常州市武进三健医药保健品研究所支付货款55200元、违约金70000元、案件受理费2804元、鉴定费1500元及迟延履行期间的债务利息。 实务要点： 对清算义务人怠于履行清算义务应承担的连带清偿责任问题，《公司法司法解释（二）》第18条第2款进行了规定。为防止扩大追究股东责任的情况发生，《九民纪要》对“怠于履行清算义务的认定”、“因果关系抗辩”等进行了进一步的明确。本案就涉及对于“怠于履行清算义务”、“因果关系抗辩”的举证责任分配问题。通过阅读本案，可以发现： 第一，一审法院认为，原告没有提供证据证明被告怠于履行清算义务及存在“因果关系”，因此，不予支持其诉请。换言之，一审法院把举证责任分配给了债权人，如果债权人举证不能，则应该承担败诉责任。二审法院认为，被告未举证证明两人不存在怠于履行清算义务的消极不作为行为，也未举证证明两人“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，因此，被告应对婴在起点中心所负债务承担连带清偿责任。换言之，二审法院把举证责任分配给了清算义务人，如果清算义务人举证不能，则应对公司债务承担连带清偿责任。 第二，本案涉及的企业类型为集体所有制（股份合作）。在法律适用上，股份合作制企业能否参照适用《公司法》的相关规定，尚存争议。本书认为，股份合作制企业兼有合作制和股份制两种经济形态的特点，是一种实行劳动合作和资本合作相结合的特殊组织形式，具有法人资格。在法律适用问题上，首先，应该适用《民法典》法人章节的相关规定；其次，适用关于股份合作制企业的特别规定，比如原国家体改委1997年《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》、《深圳经济特区股份合作公司条例》等；再次，依据章程自治原则，适用企业章程的规定；最后，在上述法律法规及文件均没有相关规定的情况下，应参照适用《公司法》类似条款，给予权利人救济。具体到本案，婴在起点中心名义上是股份合作制企业，但由两位自然人股东组成，并非真正意义上的股份合作制企业，其本质上与公司无异，因此，在清算义务人责任问题上，可以参照《公司法》及其相关司法解释处理。