2016年6月2日，国家新闻出版广播电影电视总局（以下简称“国家新闻出版广电总局”）发布（新广出办发〔2016〕44号，以下简称“44号文”）。 44号文一出，“手游”江湖一片哗然，冠以“手游圈炸锅了”，“广电总局加码游戏监管”的文章也被广为转发。44号文到底说了什么，从而引发了“业内”甚至“业外”朋友的广为关注呢？ 44号文监管对象 — 移动游戏 首先需要明确的是，44号文监管的是“移动游戏”（ 以下简称“手游”或“移动游戏”），而非仅在PC端运行的游戏。按照44号文，“移动游戏”包含两个特征，一是以手机等移动智能终端为运行载体，即通常所说的“手游”，及运行在平板电脑等移动智能终端上的游戏；第二，是通过信息网络供公众下载或者在线交互使用，因此，下载后无论该移动游戏是否需要在线运行，均适用44号文。 44号文针对手游界乱象“开刀” 44号文的监管要求，简单来讲，就是所有的手游作品，无论是否已经上网运营，都要报经国家新闻出版广电总局批准，否则，不得上网出版运营。具体来说，自44号文实施之日（即2016年7月1日），未经国家新闻出版广电总局批准的移动游戏，不得上网出版运营；在此之前已上网出版运营的移动游戏（含各类预装游戏），由各游戏出版服务单位及相关游戏企业做好相应清理工作，确需继续上网出版运营的，须于2016年10月1日前补办相关审批手续。 引起业内外普遍关注的前述审批要求，其实并不是一项全新的监管要求。早在2009年9月，新闻出版总署（其后并入国家新闻出版广电总局）联合其他部门发布的（以下简称“《网络游戏审批通知》”）中，就已经明文规定，“未经新闻出版总署前置审批的网络游戏，一律不得上网，电信运营企业也不得为其提供互联网接入服务。”然而，由于种种原因，实践中存在相当一部分上网前没有获得出版批准的网络游戏。因此，44号文的出台，同时开启了对“违规”上网游戏的清理工作。 获得审批的时间点 44号文重申，手游作品必须获得国家新闻出版广电总局批准后，方能上线出版运营。值得注意的是，44号文更将“公测”纳入出版定义。44号文之前，并不是所有的游戏厂商都会在公测前进行报审，但考虑到目前市场上公测已经成为许多游戏厂商市场活动的必要宣传环节，与正式上线没有太大区别，44号文第一次明确将公测定义为出版，“提前”了出版的时间范围。 审批的游戏范围 按照44号文，所有的手游作品均需要获得出版审批，但需注意的是，手游的升级作品及新资料片也落入了出版审批的范畴。这里的“升级作品及新资料片”，指故事情节、任务内容、地图形态、人物性格、角色特征、互动功能等发生明显改变，且以附加名称，即在游戏名称不变的情况下增加副标题，或者在游戏名称前增加修饰词，如《新××》，或者在游戏名称后用数字表明版本的变化，如《××2》等进行推广宣传。 其实，手游的升级作品及新资料片在出版审批的范畴之内，与上述新闻出版总署在2009年9月发布的《网络游戏审批通知》中的规定一致。此次44号文重申这一要求，我们理解，国家新闻出版广电总局很有可能在未来实施过程中加强对游戏版本升级更新的管理。 关联运营者的核验义务 为加强监管，44号文规定，移动游戏联合运营单位在联合运营移动游戏时，须核验该移动游戏的审批手续是否完备，相关信息是否标明，否则不应联合运营。 此外，44号文还要求，各类手机、平板电脑等移动智能终端生产和经营单位预装移动游戏时，也须履行上述核验义务，不得预装未经批准或者相关信息未标明以及侵权盗版的移动游戏。 手游上线的具体审批流程 44号文区分游戏的题材内容和情节，对国产游戏设置了两种出版审批模式；对进口游戏，依然延续现有的审批模式。 国产休闲益智类游戏 对于不涉及政治、军事、民族、宗教等题材内容，且无故事情节或者情节简单的消除类、跑酷类、飞行类、棋牌类、解谜类、体育类、音乐舞蹈类等休闲益智国产移动游戏（统称“休闲益智类游戏”），申请流程如下： (1) 游戏出版服务单位在预定上网出版（公测，下同）运营至少20个工作日前，将《出版国产移动游戏作品申请表》及相关证照的复印件报送属地省级出版行政主管部门提出申请。经省级出版行政主管部门审核同意的，报国家新闻出版广电总局审批。 (2) 国家新闻出版广电总局审核批准后，游戏出版服务单位按批复文件要求，组织游戏上网出版运营，并在游戏上网出版运营后7个工作日内，向属地省级出版行政主管部门书面报告上网出版运营时间、可下载的地址、运营机构数量及主要运营机构名称和是否开放充值等出版运营情况；超过预定上网出版运营时间20个工作日仍不能上网出版的，应及时向属地省级出版行政主管部门书面说明理由。 国产非休闲益智类游戏 对于非休闲益智类国产移动游戏，44号规定须参照申报进口游戏的规范办理，申请材料远比休闲益智类游戏复杂，包括《出版国产移动游戏作品申请表》、游戏防沉迷系统功能设置说明、用于内容审查的“管理人员”帐号3套（分高、中、低等级）及游戏防沉迷系统测试账号3个、游戏出版物中文脚本全文及游戏屏蔽词库（电子文档）、下载网址或安装程序光盘3张或已安装游戏的专用审查设备3部等。 此外，非休闲益智类国产移动游戏还须按照《网络游戏防沉迷系统开发标准》和《网络游戏防沉迷系统实名认证方案》进行开发部署，实施用户实名认证并设置防沉迷系统。 进口游戏 对于进口网络游戏，境内运营者须先与该进口游戏著作权人签署授权合同，取得在境内运营该游戏的独占性授权。然后，前往国家版权局办理著作权合同登记手续取得登记批复后，向所在地省级出版行政主管部门申报，经审核同意后报国家新闻出版广电总局审批。相较于国产非休闲益智类游戏，出版进口游戏还须提交《出版境外著作权人授权互联网游戏作品申请书》（包含出版机构情况、引进游戏出版物情况、运营机构情况等内容）、国家版权局著作权合同登记批复、运营企业法人营业执照及ICP证、出版机构的审读报告及游戏作品内容介绍（包含游戏背景、人物角色、游戏NPC、主要情节、场景、系统功能、游戏商城等内容）。另外，进口游戏也须实施用户实名认证并设置防沉迷系统。 手游市场的多头监管 既然出台了明确要监管手游领域的44号文，那经营手游的运营商和出版商们，仅需要遵守44号文的规定就可以了吗？不幸的是，答案是否定的。 多年来，网络游戏行业一直属于多头监管的局面。根据2009年9月中央机构编制委员会办公室的相关通知，新闻出版总署负责网络游戏的出版前置审批，游戏一旦上网，其运营和内容将由文化部管理。2009年新闻出版总署发文，对网络游戏出版的前置审批进行了细化。2010年，文化部出台，对网络游戏内容审查与备案，以及从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行和网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的单位进行了详细规定。文化部规定，除了进口游戏，对于经有关部门前置审批的网络游戏出版物，文化部门不再进行重复审查，允许其上网运营。而对于进口游戏，文化部仍然进行上网前的内容审查，经其批准后方可上网运营。 结合现行有效的监管规定和新出台的44号文，44号文生效后，游戏企业如需运营一款新的国产移动游戏，应在上网前获得国家新闻出版广电总局的出版批准，并在上网后30日内，完成文化部门备案。对于国产休闲益智类游戏，游戏企业还须在上网后7个工作日内，完成省级出版行政主管部门备案。对于进口游戏，除在上网前获得国家新闻出版广电总局的出版批准，还应通过文化部门的内容审查，取得进口网络游戏批准文号。 44号文出台后，手游市场的监管架构概述如下表： 我们的观察和思考 (1) 国家新闻出版广电总局对手游市场的监管加强 44号文专门针对移动游戏出台，说明国家新闻出版广电总局正逐步重视并加强对于移动游戏领域的监管。44号文的实施，以及同时启动的对“违规”上网游戏的清理活动，无疑是要遏止目前鱼龙混杂的手游市场，进而“绿化”移动终端游戏世界。 (2) 44号文对游戏市场内容走向或有影响 44号文以题材内容是否涉及政治、军事、民族、宗教等，以及有无故事情节或者情节简单程度区分管理，暗示监管重点并非游戏形式，而在于游戏题材及文化背景。考虑到网络游戏的生命周期较短，44号文简化了休闲益智类游戏的审批程序（20个工作日）。而其他非休闲益智类游戏和进口游戏，则仍需遵循复杂的申报流程，整个审查时间或需数月。监管的区分，是否会导致国产游戏向休闲益智类游戏偏移？我们拭目以待。 (3) 相关运营商或需加强对上线游戏的出版批准审查 44号文的出台以及国家新闻出版广电总局对“违规”上网游戏的清理态度，无疑将对提供移动游戏下载服务的国内各大应用商店、以及作为游戏推广渠道的社交网站、即时通讯工具等运营者起到警示作用，该等运营商应加强对已上线游戏和拟上线游戏的出版批准核验力度。如果某款移动游戏未经出版审批，可以考虑在应用商店上架、线上推广等方面予以限制。对于服务器设在境外的应用商店运营商，考虑到监管机关对境外网站的信息内容同样监管，其也不应忽视中国区移动游戏的出版批准管理。

内保外贷涉及跨境担保、境外借贷法律关系，其基本架构为境外借贷关系生效后，境内企业为债务人向债权人（一般为境外商业银行）提供担保，而该担保因我国外汇制度需进行核准、登记及备案管理（主要涉及签约登记等）。但在跨境担保合同的有效与否与审批管理问题上，现行法规出现冲突、实务困境客观存在，需明晰。 一、法规冲突与实务现状 法规方面，依（下称《细则》）第48条，应由外汇局审批的对外担保，若未经批准则担保合同无效，而依（下称《规定》）第29条，外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案等，不构成该合同的生效要件，依“新优于旧”，审批或登记作为跨境担保合同有效条件的强制规定已被废止。但依（下称《解释》）（第6条）及（下称《办法》）（第17条）均规定跨境担保合同应至外汇管理局进行对外担保批准或登记，否则无效。一旦被认定为无效，担保人或外汇管理局可以此为由拒绝承担担保责任或拒绝办理结汇。最高人民法院目前对该问题并未出台与《规定》一致的司法解释。可见，现行《规定》与《解释》、《办法》对行政审批或登记是否为跨境担保合同的生效要件存在分歧。 实务方面，境外A公司因融资需求与境外B银行签订贷款合同，境内公司C提供担保、与B银行签署跨境担保合同、并依我国外汇管理制度向外汇管理局就该合同申请签约登记，但因个别地方外汇监管部门加强外汇管制或申请人自身材料不符等原因未获通过。其后，A公司无法偿付已到期的该融资贷款。为此，B银行要求C公司承担担保责任。C公司以跨境担保合同未在外汇管理局获批或登记为由拒绝之。然而，即便C公司愿意向B银行承担担保责任，但外汇管理局却以相同理由拒绝结汇，B银行实际无法实现其担保债权。可见，实务中跨境担保合同是否经外汇管理局审批或登记才有效决定了担保债权能否实现。 二、法律分析与实务策略 虽然依据我国、，法律、行政法规可规定审批或登记作为合同生效要件及违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，但依我国《外汇管理条例》（下称《条例》）第19条，“提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；……申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记”，其是否即为将审批或登记作为合同生效要件的行政法规强制性规定？《条例》既未明确指出未经登记的担保合同无效、登记即为界定合同有效的授权——“法无授权皆禁止、法不禁止皆自由”，也不可依此反推出该结论。而依，强制性规定被区分为效力性强制规定与管理性强制规定，显然《细则》、《解释》以及《办法》均将审批或登记作为效力性强制规定，《规定》将其作为管理性强制规定，《条例》则并未明确。那么，应以何者为准需从法的效力上判断。行政规范性文件中，《细则》已被《规定》所废弃，《办法》则是《规定》的“上位法”，但后者较前者则为“新法”，二者应如何适用需中国人民银行予以明确。司法机关与行政机关相对独立，因而司法解释与行政规范性文件不存在位阶之分，但《规定》与《解释》存在类似“新的特别法”与“旧的一般法”上的冲突，也需明确其适用。 实务中，当境外A公司无力偿付对B银行借款、且C公司或外汇管理局以前述理由拒绝承担担保责任或拒绝办理结汇时，B银行唯有依据跨境担保合同向人民法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁，要求C公司承担担保责任；而在现有规定不明的情形下存在跨境担保合同因未审批或登记而被认定无效的风险。为防范该风险，跨境担保各方当事人在进行跨境担保时，应聘请专业律师就其是否符合境内外法律法规规定、运作程序的欠缺遗漏是否影响履约效力、如何履行担保责任等进行尽职调查，作出相应的风险防范措施。 三、法规建议与制度展望 尽管上述问题存在分歧，但从契约自由、鼓励交易角度看，将跨境担保合同的审批或登记作为管理性强制规定（亦即：即使跨境担保合同未经审批或登记，也应被认定为合法有效）更为合理，符合国家外管局对内保外贷的立法态度及精神，也符合现代市场经济及促进国际贸易的发展趋势。 行政规范性文件方面，《规定》与《办法》乃至《条例》间模糊不清的地方应明晰，即应明确审批或登记程序并非跨境担保合同的生效要件、而是管理性强制规定。对于司法解释与《规定》间的冲突，《解释》下该规定（即：跨境担保合同应至外汇管理局进行对外担保批准或登记，否则无效）有违精神，不符合市场经济发展趋势，最高人民法院对此应出台相关解释、作出相应修改，从而解决该法规冲突。 跨境担保的审批或登记程序应进一步简化，减轻交易各方申请批准、检验其有效性方面的负担。在明确审批或登记程序并非跨境担保合同的生效要件后，外汇管理局应做好制度衔接，建立健全债权人依法要求担保人进行担保履约情形下担保人办理担保履约、对外履约支付制度。

一、前言 2014年底，国家发展改革委和财政部开始密集出台关于PPP的政策，如《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）、（财金〔2014〕76号）、（财金〔2014〕113号）等，拉开了PPP项目的序幕。 2015年1月30日，国务院总理李克强签署了中华人民共和国国务院第658号令，公布了（下称），该条例自2015年3月1日起施行。 2015年，国家发展改革委和财政部分别推荐了众多PPP示范项目。据此，2015年，被称为中国PPP项目元年。在本年，也恰逢开始施行。当中国PPP项目遭遇上时，，将对PPP项目有哪些影响？ 二、政府付费和可行性缺口补助PPP项目须执行政府采购法律体系 对于PPP项目，究竟是应该适用招标投标法律体系，还是应该适用政府采购法律体系，在理论与实务界，均存在一定的争论。但是，根据（财金〔2014〕113号）第十一条的规定：“……。项目回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。……。” 因此，我们可知，PPP项目根据项目回报机制的不同，可以分为三类： 一是使用者付费的PPP项目，也即政府不付费的项目，该类项目不需要使用财政性资金； 二是政府付费的PPP项目，该类项目需要使用财政性资金； 三是可行性缺口补助类PPP项目，该类项目一般是与使用者付费同步使用，主要是针对使用者付费不足以覆盖整个项目成本的情况下，由政府使用财政性资金对缺口部分予以补助。 根据（下称）第二条的规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。” 因此，针对政府付费和可行性缺口补助PPP项目，因其使用财政性资金，同时根据的规定：“所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例；财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。……。”即使在前期投入阶段是由社会资本投资或者向第三方融资，但还款资金为财政性资金的PPP项目，或者属于政府付费和可行性缺口补助PPP项目，因其同时符合政府采购法律适用的四个条件：一是有政府方；二是使用财政性资金；三是PPP项目金额远超采购限额标准（即使PPP项目没有包含在集中采购目录之内）；四是PPP项目属于工程、货物或服务的综合项目或至少包含一项标的的项目之内，所以须执行政府采购法律体系的规定。 三、政府向社会公众提供公共服务的PPP项目须遵循更严格的条件 根据《财政部关于推进完善服务项目政府采购问题的通知》（财库〔2014〕37号）的规定：“根据现行政府采购品目分类，按照服务受益对象将服务项目分为三类： 第一类为保障政府部门自身正常运转需要向社会购买的服务。如公文印刷、物业管理、公车租赁、系统维护等。 第二类为政府部门为履行宏观调控、市场监管等职能需要向社会购买的服务。如法规政策、发展规划、标准制定的前期研究和后期宣传、法律咨询等。 第三类为增加国民福利、受益对象特定，政府向社会公众提供的公共服务。包括：以物为对象的公共服务，如公共设施管理服务、环境服务、专业技术服务等；以人为对象的公共服务，如教育、医疗卫生和社会服务等。要按照“方式灵活、程序简便、竞争有序、结果评价”的原则，针对服务项目的不同特点，探索与之相适应的采购方式、评审制度与合同类型，建立健全适应服务项目政府采购工作特点的新机制。” 根据的规定：“……。所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。” 因此，前述财库〔2014〕37号文第一类和第二类服务项目，均可归类为政府自身需要的服务，第三类服务项目为政府向社会公众提供的公共服务。针对第三类服务项目，如果采取PPP的模式实施，须遵循更严格的规定，主要有以下两点： 一是政府方应当就确定采购需求征求社会公众的意见。法律依据为规定：“采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。采购需求应当符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。政府向社会公众提供的公共服务项目，应当就确定采购需求征求社会公众的意见。……。” 因此，对于政府向社会公众提供公共服务类的PPP项目，在确定采购需求时，须征求社会公众的意见。此为法定义务，规定动作，必不可少。 二是政府在验收时应当邀请作为社会公众的服务对象参与并出具意见，验收结果应当向社会公告。法律依据为的规定：“采购人或者采购代理机构应当按照政府采购合同规定的技术、服务、安全标准组织对供应商履约情况进行验收，并出具验收书。验收书应当包括每一项技术、服务、安全标准的履约情况。政府向社会公众提供的公共服务项目，验收时应当邀请服务对象参与并出具意见，验收结果应当向社会公告。”因此，对于政府向社会公众提供公共服务类的PPP项目，在制定采购文件时，除在确定采购需求时，须征求社会公众的意见外，还需要在采购文件中明确作为社会公众的服务对象参与验收并出具意见，且验收结果将向社会公告。 四、PPP项目并不能任意选择政府采购方式予以实施 根据的规定：“政府采购采用以下方式： （一）公开招标； （二）邀请招标； （三）竞争性谈判； （四）单一来源采购； （五）询价； （六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。 公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”在2014年12月31日，财政部公布了（财库〔2014〕214号），明确将竞争性磋商列为政府采购的法定方式之内。据此，在我国，迄今为止，明确的政府采购方式达到六种。对于此六种方式，PPP项目并不能任意选用，须遵循相应的条件。 一是对于询价，PPP项目绝对不能采用。因为根据的规定：“采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依照本法采用询价方式采购。”所以，询价只适合于货物采购，且采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小。PPP项目，与单纯的货物采购项目，完全不是一回事情。因此，PPP项目绝对不能采用询价的方式采购。 二是对于单一来源采购，PPP项目须严格考量其自身条件。因为根据的规定：“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购： （一）只能从唯一供应商处采购的； （二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的； （三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。”对于何谓“只能从唯一供应商处采购的”？予以了细化规定：“规定的情形，是指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术，或者公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某一特定供应商处采购。” 因此，对于拟采用单一来源采购的PPP项目，在实施采购方式之前，须进行充分的市场调研，确定市场上是否只有一家社会资本能够提供相应的服务。 三是对于公开招标，并不适用于所有的PPP项目。虽然明确规定公开招标应作为政府采购的主要采购方式，虽然公开招标的公开、公平、公正性相对于其他政府采购方式来说，最强也最透明，但因PPP项目的特殊性，并不是所有的PPP项目均适用公开招标方式。对此，（财金〔2014〕113号）第十一条已经予以了明确的规定：……。 （七）采购方式选择。项目采购应根据及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目。” 四是对于竞争性谈判，PPP项目须慎重使用。根据的规定：“采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序：……。 （五）确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。”所以，由于PPP项目的超级复杂性，单纯以“符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则”的报价导向评审，并不一定适用于所有的PPP项目。 五是对于竞争性磋商，PPP项目大有可为。竞争性磋商与竞争性谈判的最大区别，是一改竞争性谈判的价格最低导向原则为综合评分最高导向为原则，这比较契合复杂的PPP项目的特点。同时，的出台目的之一，就是为了推广政府和社会资本合作（PPP）模式的工作需要。 另外，根据的规定：“符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购： （一）政府购买服务项目；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；（四）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。”竞争性磋商的适用范围广泛。 五、结语 对PPP项目的影响，并不仅限于前述三类，对于PPP项目的预算管理，也是属于重大影响之一。对于需要使用财政性资金的政府付费和可行性缺口补助PPP项目，因根据、的规定，财政性资金的使用，均须纳入预算。同时，根据的规定：“采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划，报本级人民政府财政部门备案。”以及第三十条的规定：“采购人或者采购代理机构应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额。”对于政府付费和可行性缺口补助PPP项目，因PPP项目的长期性（跨年度），对于预算编制、审批、执行等，那将是一个重大的考验。对PPP项目的影响，也非本文寥寥数语所能尽述，限于篇幅，仅选其一二，发表一些个人的且并不一定正确的看法，以期抛砖引玉。

今天你抢红包了吗？趁着抢红包的热乎劲儿，来说一说新民诉法解释中跟钱沾边的事！ 2005年1月1日，（以下简称“《2005规定》”）开始施行，首次对冻结、查封和扣押财产的相关问题作出了明确规定。其中第二十九条用了两个条款分别对财产保全的期限问题作出规定，第一款是对首次财产保全的期限问题的规定，具体内容为“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月,查封、扣押动产的期限不得超过一年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外”；第二款是财产保全续行期限的规定，具体内容为“申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定期限的二分之一”。根据这一规定，银行存款（账户）的冻结期限最多只有六个月、查扣动产期限最长为一年、查冻其他财产（房地产、股权等）期限最长为二年；延长相应的期限也只能以当事人申请延长为前提，且续行期限不得超过前述期限的二分之一。还需要注意的是，此规定当时还只适用于民事执行程序中的财产冻结、查封和扣押，诉讼程序中的财产保全期限问题还没有相关的规定，直到2009年。 记得当年初进法院工作时，财产保全工作都是由立案庭保全组的专人来完成，审判庭只负责则走完相应的报批流程交到保全组即可。记得那时候，财产保全措施还没有向今天这样普遍，本来操作的就少，再加上当时对诉讼程序中的财产保全相关问题尚无统一的定论，到底冻结账户和股权的期限都分别是多长时间？查封房产的期限又是多长时间？当时的书记员应该都经历过为办理一次财产保全而反复填写几次报批文件的过程吧。 直到2009年4月22日， （以下简称”《2009规定》”）颁布并实施，其中第十五条规定：保全措施的期限和对担保财产采取措施的期限适用中关于查封、扣押、冻结期限的规定。自此，对民事诉讼程序中的财产进行保全的期限问题也有了明确的依据。 尽管有了《规定》做靠山，但在实践中也颇受诟病。因为在上述期限内，案件的审理和执行程序一般不可能完成。保全期限到期后，若申请人在规定的期限届满前15天内提出了申请，法官则需要每隔三个月、六个月和一年就得前往办理续封、续冻和续扣手续，尤其是涉及异地冻结、查封和扣押财产的案件中,不仅给申请人造成了极大负担，也浪费了大量的司法资源。若申请人因为某些原因没能在期限届满前15天内提出续行申请，财产保全就真的不续行了吗？ 2015年2月4日，（以下简称“新民诉法解释“）正式施行，它是最高法院颁布的迄今为止条文最长内容最丰富的一部司法解释。其第四百八十七条是对《2005规定》第二十九条的修改，进一步明确和规范了人民法院的冻结、查封和扣押的相关问题，具体内容为：人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。 申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。 人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。 根据第一款规定可以看出，冻结存款（账户）的期限最长可以为一年，查扣动产期限最长可以为二年，查冻其他财产（如房地产、股权等）的期限最长可以为三年，期限均大幅度延长。 根据第二款规定可以看出，续封、续扣、续冻的期限也没有“续行期限不得超过前款规定期限的二分之一”的限制，即续封、续冻、续扣的期限可以与首次查封、冻结、扣押的期限相同。 根据第三款规定可以看出，查封、冻结、扣押的续行不仅仅以当事人申请为前提，而是赋予了人民法院依职权办理续行查封、扣押、冻结手续的权利。 根据对新民诉法解释上述规定的解读，最高法院对于财产保全期限问题作出了重大突破，除了能充分保护当事人的权益、减少当事人的负担和避免司法资源的重大浪费之外，更是对曾经听无数老法官说过的那句“法律不保护在权利上睡觉的人”的突破，更加有效地保障当事人的权利，用实际行动践行着“公正”的定义！

有时因为种种原因，实际出资人对公司实际出资形成的股权往往借助他人名义代为持有，从而形成隐名出资。隐名出资形成的股权具有一定的特殊性，实践中，其他第三人受让此类特殊股权，其受让行为的效力具有一定的不确定性。希望本文对读者认识和处理此类问题有所助益。 一、什么是隐名出资 所谓“隐名出资”，是指出资人实际以自有资金认购了出资，但是在被投资公司的公司章程、股东名册、出资证明书和工商登记中均显示其出资形成的股权由他人作为股东持有。在这种投资方式中，实际出资的出资人称“实际出资人”，即俗称的“隐名股东”；而被投资公司对外公示的名义出资人称“名义出资人”，即俗称的“显名股东”。 二、关于实际出资人的法律法规 中未明文规定隐名出资中的实际出资人为公司股东，造成实际出资人的法律地位和相关法律关系长期处于不确定的状态。 首次以司法文件的形式，确认了实际出资人的存在和法律地位，并对其权益进行了初步的界定。第二十五条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。” 第二十六条规定“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。” 三、隐名出资时第三人股权受让的效力 在最高人民法院民二庭负责人关于答记者问的《规范审理公司设立、出资、股权确认等案件》中，对在存在实际出资人和名义股东的情形下如何保障相关第三人的利益，该民二庭负责人认为“规定股东姓名或名称未在公司登记机关登记的，不得对抗第三人。所以第三人凭借对登记内容的信赖，一般可以合理地相信登记的股东（即名义股东）就是真实的股权人，可以接受该名义股东对股权的处分，实际出资人不能主张处分行为无效。但是实践中，有的情况下名义股东虽然是登记记载的股东，但第三人明知该股东不是真实的股权人，股权应归属于实际出资人，在名义股东向第三人处分股权后如果仍认定该处分行为有效，实际上就助长了第三人及名义股东的不诚信行为，这是应当避免的。所以我们规定实际出资人主张处分股权行为无效的，应按照规定的善意取得制度处理，即登记的内容构成第三人的一般信赖，第三人可以以登记的内容来主张其不知道股权归属于实际出资人、并进而终局地取得该股权；但实际出资人可以举证证明第三人知道或应当知道该股权归属于实际出资人。一旦证明，该第三人就不构成善意取得，处分股权行为的效力就应当被否定，其也就不能终局地取得该股权。当然，在第三人取得该股权后，实际出资人基于股权形成的利益就不复存在，其可以要求作出处分行为的名义股东承担赔偿责任。” 从上述最高院民二庭负责人的解读中，可以看出，存在隐名出资的股权进行转让时，坚持“商事公示主义”及“外观主义”的原则，即隐名投资关系的效力仅限于名义股东及实际投资人之间，而不具有对外对抗效力；对第三人受让该股权的效力，主要以其是否善意取得为基础来作为判定依据。同时，第三人善意取得该股权后，该股权即斩断了与实际出资人的隐名出资关系，成为所有权、收益权合一的正常股权。

01、越界采矿行为的认定 越界采矿是指超出《采矿许可证》载明的矿区范围擅自开采矿产资源的行为。越界采矿应当具备两个前提条件：一是越界采矿的行为主体必须是矿业权人，即持有合法采矿许可证的法人组织；二是必须有明确且法定的矿界，即采矿许可证副本所载明的矿区范围。根据《矿产资源开采登记管理办法》第三十二条的规定，“矿区范围”是指“经登记管理机关依法划定的可供开采矿产资源的范围、井巷工程设施分布范围或者露天剥离范围的立体空间区域”。在采矿许可证上，“矿区范围”一般是由平面上的拐点坐标和许可开采深度组成的立体空间。 根据我国相关法律规定，越界采矿违法行为包含以下三种情形：一是擅自超越许可证规定的矿区范围或者开采范围开采矿产资源的行为；二是擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区开采矿产资源的行为；三是擅自进入他人矿区范围开采矿产资源的行为。若采矿权人出现越界采矿行为，则根据不同的情节可能面临相应的法律责任。 02、越界采矿需要承担的法律责任 民事责任 越界采矿在大部分情形下并不涉及民事责任，因为矿产系属于国家的资源，越界采矿将直接面临行政责任或刑事责任。但若擅自进入他人矿区范围开采矿产资源时，则可能面临民事上的侵权责任。《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“因他人越界勘查开采矿产资源，矿业权人请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、返还财产、赔偿损失等侵权责任的，人民法院应予支持，但探矿权人请求侵权人返还越界采矿的矿产品及收益的除外”。据此，若出现越界采矿行为，采矿权人可以直接依一般侵权案件向人民法院主张对方承担侵权责任。但需注意的是，若双方矿区界限重复或者界限不清时，根据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“因越界勘查开采矿产资源引发的侵权责任纠纷，涉及国土资源主管部门批准的勘查开采范围重复或者界限不清的，人民法院应告知当事人先向国土资源主管部门申请解决”之规定，需先明确双方矿区界限后方可向人民法院提起民事诉讼。 行政责任 《矿产资源法》第四十条规定：“超越批准的矿区范围采矿的，责令退回本矿区范围内开采、赔偿损失，没收越界采矿的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏的，吊销采矿许可证，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任”。罚款的具体数额参照《矿产资源法实施细则》第四十二条：“依照《矿产资源法》第三十九条、第四十条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定处以罚款的，分别按照下列规定执行：（1）未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，处以违法所得50%以下的罚款；（2）超越批准的矿区范围采矿的，处以违法所得30%以下的罚款；...”确定。 刑事责任 《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。 对于“情节严重”、“情节特别严重”的认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条规定：“实施非法采矿行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损害的；（五）其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害的；（三）其他情节特别严重的情形”。 根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 （一）》相关规定，越界开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据价格认定机构，省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门，或者国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构初级的报告，结合其他证据作出认定。 其它问题 （1）主张越界开采的民事赔偿责任，要以享有合法的采矿许可证为前提条件 根据我国《矿产资源法》第三条规定，矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。越界进入他人勘查作业区开采矿产资源的，国家的矿产资源所有权和其他民事主体的采矿权同时受到侵害，探矿权亦可能受到侵害。但探矿权人并不享有开采煤矿资源的权利，其权利范围并不及于矿产资源自身的价值。基于此，探矿权人无权请求他人赔偿在勘查区域内非法开采造成的矿产资源损失，但可请求赔偿非法开采对未来勘查工作造成的不利影响及可能增加的成本投入。因此主张越界开采的民事赔偿责任，要以享有合法的采矿许可证为前提条件。 （2）越界采矿行为已受到行政处罚，并不影响侵权人承担民事责任 《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任”。越界采矿行为存在客观侵权事实，与其受到的行政处罚属于民事与行政两个不同性质的法律关系，二者在认定事实、适用法律政策方面的依据均有所不同，因此即使越界采矿行为已受到行政处罚，也不影响侵权人承担民事责任。 （3）自然资源主管部门对越界采矿行为作出行政处罚，并不影响非法采矿罪的成立 《中华人民共和国行政处罚法》第八条第二款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚”；第三十五条第二款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款”。据此，即使自然资源主管部门已经对越界采矿行为作出行政处罚，也不影响追究其刑事责任，若同一违法采矿行为涉及行政罚款的，可以依法折抵刑事罚金。 （4）越界采矿构成的非法采矿罪均为单位犯罪，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“单位犯刑法第三百四十三条规定之罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金”。

根据《民法典》第641条及《执行异议复议规定》第28、29、30条的规定，不动产、商品房的买受人即使未履行登记手续，尚未取得不动产的所有权，但只要符合签订合法有效的买卖合同，履行了大部分合同义务的情况下，法律即赋予买受人特殊保护，使买受人享有所谓物权期待权。物权期待权的通说即指不动产买受人所享有的将来获得物权的期待。 在我国目前民法体系中，尚未有法律或司法解释对物权期待权作出明确定义，但在司法判例中已经大量出现物权期待权的表述。物权期待权的出现，能一定程度保证物权期待权人的法律地位，使之能够对抗登记人对物权的处置行为。在执行司法实践中，符合条件的不动产买受人能够对抗抵押权人对执行标的的强制执行。 案例简述 （2023）京01民终5402号案例 2012年6月23日，杨磊（出卖人）与张伟（买受人）签订《北京市房屋买卖合同》，杨磊将案涉房屋出售给张伟。合同签订后，2012年7月21日，杨磊将涉案房屋交付张伟，张伟向杨磊付清购房款，涉案房屋作为张伟一家唯一住房一直居住至今。2018年12月23日，杨磊取得涉案房屋产权证，但未告知张伟，双方至执行异议诉讼时未办理产权变更登记。2019年2月14日，杨磊与案外人王昱嵩签订主债权及房屋抵押合同，向王昱嵩借款80万元，将案涉房屋抵押给王昱嵩作为担保并于次日办理了抵押登记。后因杨磊未偿还欠款，案外人王昱嵩起诉并经生效判决确认后，杨磊依然未能履行还款义务，案外人王昱嵩遂申请强制执行，并在执行程序中申请查封了案涉房屋，拟进行拍卖处置。 执行过程中，张伟提交书面异议申请书，要求法院对案涉房屋停止执行。后张伟起诉出卖人杨磊，要求继续履行合同并配合办理过户登记，被告知房屋上早已设立了抵押权。张伟认为自己的购房行为发生在案外人王昱嵩设立抵押权之前，并已经实际占有使用房屋，对房屋享有所有权，因此提出执行异议之诉，要求不得执行该房屋并确认张伟作为房屋的所有权人。 法院认为，案件的争议焦点为，张伟对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本案中，张伟对涉案房屋享有物权期待权，王昱嵩对案涉房屋享有抵押权，当两种权利产生冲突，应综合考量双方权利的性质、权利取得有无过错以及权利产生的先后时间等因素，对何种权利应优先保护作出判断。法院认为，张伟对案涉房产所享有的权利虽尚不属于《中华人民共和国民法典》意义上的物权（所有权），但已具备了物权的实质性要素，张伟可以合理预期通过办理不动产登记将该物权期待权转化为《中华人民共和国民法典》意义上的物权（所有权）；而且该基于占有产生的权利亦应受《中华人民共和国民法典》有关占有制度的保护。 法院综合调查认为，案外人王昱嵩对案涉房屋享有抵押权、买受人张伟对案涉房屋享有物权期待权，均优于一般债权，张伟在缔约、履约过程中均无过错，其物权期待权是为了满足基本生活需要，保障基本生活权益，且张伟取得物权期待权的时间早于王昱嵩取得抵押权的时间。买受人张伟合法取得并实际占有的房产，因出卖人杨磊的违约行为而处于一种权利待定的状态，设立在后的抵押权阻碍了其物权期待权的实现，故张伟已享有足以排除强制执行的民事权益，其对案涉房产享有的物权期待权应优先保护。 律师分析 要判断当事人对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，需要对当事人签订房屋买卖合同的情况、支付房款的情况、占有涉案房屋的情况、有无其他住房的情况、未办理预售登记和过户登记的原因，以及当事人有无过错等情况进行查明，并在此基础上严格适用法律规定。 在房屋买卖交易中，买受人需及时完成过户，或在交易前查明房屋上是否存在其他权利瑕疵等可能阻碍过户登记的情况，尽量避免交易风险。 相关条款 《中华人民共和国民法典》第六百四十一条：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： 1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； 2、在人民法院查封之前已合法占有该不动产； 3、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； 4、非因买受人自身原因未办理过户登记（无过错）。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： 1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； 2、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋（生存权、居住权）； 3、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

引 言 近年来，国家持续鼓励药品创新，加大推进创新药的知识产权保护力度。对于外资原研药企而言，其在中国的专利权得到合法有效保护是其在华创新、发展的信心所在。我国《外商投资法》第二十二条明确规定，“国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益。”强化医药领域知识产权的保护对于吸引外商投资而言，有着至关重要的作用。 同时，医药集中采购领域的知识产权保护日益受到重视，2022年12月5日，国家知识产权局、国家医疗保障局联合发布了《关于加强医药集中采购领域知识产权保护的意见》（国知发保字〔2022〕45号）（以下简称“《国知局意见》”），强调了在医药集中采购领域中的知识产权保护。地方层面，以上海为例，2023年7月18日上海知识产权局会同市医保局起草并发布了《关于加强医药采购领域知识产权保护的实施意见（征求意见稿）》，以加强上海医药采购领域知识产权保护工作，支持上海生物医药产业创新发展，优化营商环境。 为进一步加大吸引外商投资力度，2023年8月13日，国务院发布了《关于进一步优化外商投资环境加大吸引外商投资力度的意见》（国发〔2023〕11号）（以下简称“《意见》”），提出了加强药品和医用耗材采购领域的知识产权保护，引发了外资原研药企的热切关注。本文将以解读《意见》中加强知识产权保护的相关核心内容为主要脉络，针对外资原研药企在中国的知识产权保护路径进行分析并提出相应的实操建议。 一、解读《意见》中医药领域知识产权保护的核心内容 《意见》第四条“持续加强外商投资保护”第十款“强化知识产权行政保护”提到：“加强药品和医用耗材采购领域知识产权保护，企业参加采购活动须自主承诺不存在违反专利法等法律法规的情形。对涉及知识产权纠纷的产品，有关部门要加强沟通会商，依法依规开展采购活动；对经知识产权部门行政裁决或人民法院生效判决认定为专利侵权的产品，及时采取不予采购、取消中选资格等措施。”本章节将从药品和医用耗材采购准入的形式要件、实质要件及相关监管部门的会商制度三个方面对《意见》中强化知识产权行政保护的以上核心内容进行解读，并加入对原研外资药企在中国的知识产权保护路径的分析和建议。 （一）药品和医用耗材采购准入形式要件：企业自主承诺 《意见》要求“企业参加采购活动须自主承诺不存在违反专利法等法律法规的情形。”企业自主承诺不违反《专利法》等法律规定（以下简称“企业自主承诺”），是企业参加采购活动的准入形式要件。该要求并非《意见》的初创，而是医药采购领域长期发展形成的制度要求，此次《意见》对其的重申体现了对知识产权保护力度的强化。 1. 历史沿革及制度介绍 在药品领域，我国自2001年《医疗机构药品集中招标采购工作规范》（卫规财发(2001)308号，已于2010年被修订）实施以来，已逐步形成了国家组织药品集采、省级及省际联盟药品集采的综合模式。2021年国务院明确所有公立医疗机构（含军队医疗机构，下同）均应参加药品集中带量采购。[1]在医用耗材领域，2020年2月25日中共中央、国务院在《关于深化医疗保障制度改革的意见》中提出全面实行药品、医用耗材集中带量采购，此后国家组织高值医用耗材、省级/省际联盟的医用耗材集中采购开始迅速发展。除了公立医疗机构，对于非公立医疗机构，国家并未强制要求其参与药品、医用耗材集中采购，但从的内容可以看出国家医保局对此持鼓励态度。[2] （1）集中采购领域 a）药品集中采购中的企业自主承诺要求 《意见》出台之前，2022年12月《国知局意见》已明确提出，企业参加集中带量采购或申报药品和医用耗材在医药集中采购平台挂网（以下简称“平台挂网”）时，须自主承诺相关产品不存在违反《中华人民共和国专利法》等相关法律法规的情形。 企业自主承诺要求并非从药品集采制度实施开始就已存在。2018年11月15日，第一批次国家组织医药集中采购文件（4+7城市药品集中采购申报函），并未要求企业出具承诺函。自2019第二批国家组织药品集中采购开始，全国药品集中采购文件中均包含自主承诺内容，以2023年最新的《全国药品集中采购文件（GY-YD2023-1）》[3]为例，《全国药品集中采购申报承诺函》内容为“我方承诺申报品种不存在违反《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国药品管理法》等相关法律法规的情形，若产生相关纠纷，给采购方造成的损失由我方承担。”尽管承诺主要为宣示性内容，但也初步反映了药品集采对于药品专利权保护的重视。 b）医用耗材集采中企业自主承诺制度 尽管高值医用耗材集中带量采购的起始时间晚于药品的集中带量采购，但是自2020年国家组织的第一批冠脉支架的集中带量采购起，即要求企业作出自主承诺[4]，承诺内容与药品集中采购承诺类似。 （2）非集中采购领域 对于公立医疗机构而言，除了国家、省级、省际联盟等的药品、医用耗材集中采购之外，国家医保局2022年10月在对中国农工民主党界的答复函[5]中提到，规范引导多元化采购，如医疗机构联合采购、专项采购或委托第三方开展集团采购，形成多元采购方式，是对现有的集中采购制度的补充。另外，对于非公立医疗机构而言，其对药品、医用耗材的采购也未强制要求纳入集采。未来可能会有更加丰富的药品及医用耗材采购形式。根据《意见》，在药品及医用耗材采购领域均需实行企业自主承诺要求。但除现有的集采制度已明确的企业自主承诺的形式之外，集中采购之外的领域具体的实施方式尚不清晰，仍有待明确。 2. 对外资原研药企的建议 从《意见》可以看出，将企业自主承诺要求从集采领域拓展到药品和医用耗材的采购全领域，扩大了企业自主承诺要求适用范围，凸显该要求的重要性。若企业申请集采挂网或中选后产生相关专利侵权纠纷，违反已作出的承诺，不仅需要承担给采购方造成的损失，还将面临无法销售产品的商业后果及法律责任。对此，我们有如下建议： （1）对外资原研药企自身而言，我们建议在集采挂网申请时审慎作出承诺。承诺前，应先围绕自身相关产品管线，进行充分的专利尽职调查，如专利自由实施调查（Free To Operate）；承诺作出后，产生中选结果或挂网采购交易后产生相关专利侵权纠纷的，承诺主体有可能因已作出自主承诺且在明知争议存在而仍旧实施专利侵权行为，被认定具有主观侵权故意，也有可能因采购涉及专利侵权但获利巨大，被认定为情节严重而面临惩罚性赔偿。 （2）面对竞争企业，我们建议外资原研药企紧密关注各层级官方采购公告和拟中标公告等，提早进行准备，因为公告的异议期通常以日计算，时间非常紧张。以上海《关于公布2023年第六批通过仿制药质量和疗效一致性评价品种挂网采购的通知》为例，药品信息2023年8月18日推送，2023年8月22日生效议价，只有不到4个自然日的异议准备时间。我们建议，如外资原研药企发现拟中标产品存在专利侵权可能，迅速反应提起异议。 （二）药品和医用耗材采购准入实质要件：药品和医用耗材不得侵犯他人的专利权 《意见》提出“对经知识产权部门行政裁决或人民法院生效判决认定为专利侵权的产品，及时采取不予采购、取消中选资格等措施。”在药品和医用耗材采购中，药品和医用耗材不得侵犯他人的专利权是采购准入的实质要件。下文将以药品专利侵权为例，提供专利权人遭遇药品专利侵权救济的三条主要路径：药品专利期限补偿制度、专利链接制度、药品数据保护。 1. 专利侵权的后果及案例简析 《国知局意见》在第六条“加强协作制止侵权”中明确规定：“医疗保障部门指导医药集中采购机构根据知识产权管理部门认定侵权的行政裁决或人民法院的生效判决，对正在申报平台挂网的涉事产品，不予挂网；对已在平台挂网或已在集中带量采购中选的涉事产品，协助配合执行裁决、判决结果，及时采取撤网、取消中选资格等措施制止侵权行为”。而《意见》则不仅针对集中采购，而是涵盖整个药品及医用耗材采购领域，在集采领域，为制止侵权行为，已经中选的专利侵权产品，可能被取消中选资格；而在非集采领域，专利侵权产品可能也会面临不予采购的后果。 《专利法》对专利权的保护包括责令停止侵权行为、就侵犯专利权作出赔偿等。举例而言，在勃林格殷格翰制药两合公司诉广东东阳光药业有限公司（以下简称“广东东阳光”）、宜昌东阳光长江药业股份有限公司（以下简称“宜昌东阳光”）重大专利纠纷行政裁决案中，国家知识产权局认定被控侵权产品的主要成分利格列汀落入涉案专利权利要求的保护范围，且药品集采挂网构成许诺销售，责令广东东阳光与宜昌东阳光立即停止制造、销售、许诺销售侵犯勃林格殷格翰发明专利权（专利号为ZL201510299950.3）的产品，并且责令广东东阳光立即从已挂网的药品采购平台撤回其利格列汀片的挂网。裁决生效之后，2022年11月2日，上海阳光医药采购网即发布《关于暂停广东东阳光药业有限公司生产利格列汀片采购资格的通知》。[6] 《意见》的出台，在《专利法》的基础上为“责令停止侵权行为”进一步提供了更具有可操作性的实施方式（如取消中选资格、不予采购）作为参照。此外，专利侵权还有可能导致企业被列入“违规名单”，申报企业被列入“违规名单”的，取消申报资格；中选企业列入“违规名单”的，取消中选资格，甚至取消该企业或品种被列入“违规名单”之日起2年内参与各地药品集中采购活动的资格。[7] 2. 药品专利侵权的救济路径 近年来，外资原研药企面临着原研药在中国的相关专利权保护不充分、专利权即将到期等困境。在此背景之下，外资原研药企如何保护药品专利权成为其可持续性发展的重大问题。根据我国《专利法》《反不正当竞争法》等适用法律及相关的规定，药品专利权人可以采取的救济路径主要有如下三条：第一，药品专利期限补偿制度；第二，专利链接制度；第三，药品数据保护及《反不正当竞争法》的保护。 （1）药品专利权期限补偿制度 2021年6月1日修改实施的《专利法》在第四十二条新增了专利期限补偿和药品专利权期限补偿制度。专利期限补偿对应美国专利法下的“Patent Term Adjustment”的概念，简称“PTA”，目的是为了补偿专利审查过程中的不合理延长，任何发明专利都可适用，也包括医药领域的专利。药品专利权期限补偿，对应美国专利法下的“Patent Term Extension”的概念，简称“PTE”，目的是为了补偿新药上市审评审批占用的时间，仅限于医药相关的专利。根据我国《专利法》，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，应专利权人的请求给予专利权期限补偿。补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。 尽管《专利法》已确立专利期限补偿和药品专利期限补偿制度，但却并未更新出台配套的实施细则。目前现行有效的《专利法实施细则》（2010修订）、《专利审查指南》（2020年修改）也尚未涵盖专利期限补偿制度。尽管2020年国家知识产权局发布的《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》、2021年8月3日、2022年10月31日国家知识产权局两次发布《专利审查指南》修改草案的征求意见稿均涉及药品专利补偿期限内容，但均尚未发布实施。 考虑到国家知识产权局2021年05月24日发布的《关于施行修改后专利法的相关审查业务处理暂行办法》第六条规定，“专利权人自2021年6月1日起，可以依照修改后的专利法第四十二条第三款，自新药上市许可请求获得批准之日起三个月内，通过纸件形式提出专利权期限补偿请求，后续再按照国家知识产权局发出的缴费通知要求缴纳相关费用。国家知识产权局将在新修改的专利法实施细则施行后对上述申请进行审查。”鉴于上述三个月内的时间限制，我们建议外资原研药企对新药，可以先行参照实施细则征求意见稿的规定先行提交药品专利期限补偿申请。[8] （2）专利链接制度 2021年6月1日修改实施的《专利法》在第七十六新增了专利链接制度。国家药品监督管理局、国家知识产权局、最高人民法院随后出台的三部细化规定，即《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》《药品专利纠纷早期解决机制行政裁决办法》和《关于审理申请注册的药品相关的专利权纠纷民事案件适用法律若干问题的规定》，与《专利法》第七十六条共同构成了我国专利链接制度的核心法律依据。 专利链接制度是将药品上市许可审批与专利侵权风险相链接的制度，意义在于将仿制药的专利权争议提前到了药品上市前解决，一定程度有利于减少仿制药上市后的专利侵权纠纷。 对于外资原研药企而言，专利链接制度最大的作用是为暂缓化学仿制药上市审批设置9个月等待期，尽管等待期内仿制药的技术审评不停止，但该仿制药暂不批准上市，给外资原研药企争取了宝贵的时间。《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》中专利链接制度包括四大核心制度/程序：专利信息登记制度、专利声明制度、专利挑战程序和市场独占期鼓励。结合实践理解，为适用专利链接制度，原研药药品上市许可人在中国上市药品专利信息登记平台（https://zldj.cde.org.cn/home）登记在中国境内注册上市的药品相关专利[9]信息，化学仿制药（不适用生物药和中药）申请人提交药品上市许可申请时应当对照已在中国上市药品专利信息登记平台公开的专利信息，针对被仿制药每一件相关的药品专利作出声明。声明分为四类。[10]原研药专利权人或利害关系人对四类专利声明有异议的，可以就申请上市药品的相关技术方案是否落入相关专利权保护范围(a)向人民法院提起诉讼，或者(b)向国务院专利行政部门请求行政裁决。国务院药品监督管理部门收到人民法院立案或者国务院专利行政部门受理通知书副本后，对化学仿制药注册申请设置9个月的等待期。 专利链接制度实行之后，许多外资原研药企通过药品专利纠纷早期解决机制维护了自身的权益，如默克加拿大有限公司诉江苏万高药业股份有限公司药品专利纠纷行政裁决案（（2022）国知药裁0010号）中，被请求人江苏万高药业股份有限公司主张仿制药技术方案未落入涉案专利的保护范围，而国家知识产权局认为在药品专利纠纷早期解决机制行政裁决程序中，仿制药申请人负有提交仿制药技术方案的义务，而被请求人举证不力，国家知识产权局最终裁决申请注册的药品相关技术方案落入专利权保护范围，被请求人（仿制药企业）的主张未获支持。这体现了严格保护知识产权的导向。妥善利用专利链接制度可以帮助外资原研药企在早期阻遏仿制药上市。 （3）药品数据保护 药品数据保护制度作为另一种药品知识产权保护的形式，最早起源于美国，目前在世界各国得到了不同程度的发展。从国际经验来看，药品数据保护制度的具体内涵可概括为对于药品上市申请人（尤其是外资原研药企）在申请药品注册时所提交数据的独占性保护，包括在一定期限内药品监管机构不得基于该数据授予仿制药上市许可、药品监管机构应当防止该数据被不正当商业使用等。 而在我国，对于药品数据保护制度尚在积极探索阶段，行之有效的药品数据保护制度尚未完全建立。2002年颁布的《药品管理法实施条例》首次规定了我国的药品试验数据保护制度。随后，2007年修订的《药品注册管理办法（已废止）》重申了2002年版《药品管理法实施条例》中关于药品试验数据保护制度的内容。至2019年，最新修订版《药品管理法实施条例》再次延续了2002年版《药品管理法实施条例》中关于药品试验数据保护制度的原则性规定，即：“国家对获得生产或者销售含有新型化学成份药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的试验数据和其他数据进行不正当的商业利用。自药品生产者或者销售者获得生产、销售新型化学成份药品的许可证明文件之日起6年内，对其他申请人未经已获得许可的申请人同意，使用前款数据申请生产、销售新型化学成份药品许可的，药品监督管理部门不予许可……”。[11]除前述原则性规定以外，2018年4月，国家药品监督管理局发布的《药品试验数据保护实施办法（暂行）（征求意见稿）》（下称“《实施办法》”）系统性地规定了药品试验数据保护制度，明确对创新药、创新治疗用生物制品、罕见病治疗药品、儿童专用药、专利挑战成功的药品这五类申请人基于自行取得的试验数据获得上市许可的药品给予一定数据保护期限。《实施办法》一经公开便引发热议，但至今仍未发布正式版本。 根据近几年的立法沿革可知，我国药品试验数据保护制度相关的配套制度和实施细则始终缺位，导致药品试验数据保护制度的直接运用工作在实操层面难以真正落地。此外，除了药品试验数据，其他种类的药品数据基本无专门立法，而仍需要在现行法中寻找保护路径。随着我国医药产业的快速发展，对药品试验数据进行独占保护，固然是仅作为商业秘密保护的有益补充。但在药品数据保护制度尚未成熟的当下，外资原研药企仍可回归数据权益本源，从《反不正当竞争法》及其他相关法规着手寻求保护和救济路径。 首先，侵犯药品数据已被明确纳入《反不正当竞争法》的范畴。《反不正当竞争法》规定，经营者在其业务活动中，不得侵犯他方的商业秘密。[12]对于药品数据，特别是涉及到复杂的药品研发数据、临床试验数据或其他敏感商业信息，如果此类数据尚处于保密状态，并且满足了商业秘密的其他性质要求，那么它们就可以作为商业秘密受到法律的保护。 但是，对于尚未达到商业秘密标准的药品数据，也同样可以作为一般性的数据权益进行预先保护。[13]此类数据可能未被采取严格的保密措施或其重要性不足以被视为商业秘密，但随着研发活动的逐步推进、市场环境的不断变化，其可能发展为外资原研药企的重要资产，一旦被竞争对手不当获取或使用，同样可能使得外资原研药企处于不利的竞争地位。因此，外资原研药企同样可以以《反不正当竞争法》为工具，打击侵犯企业数据权益的非正当性行为。例如，在某计算机系统公司、某科技（深圳）公司与杭州某科技公司不正当竞争纠纷案中，被告未经原告公司许可，突破数据防护措施对原告运营平台中受保护的数据进行抓取并进行商业化利用，最终被法院认定为违背诚实信用原则擅自使用其他经营者具有商业价值的数据资源，构成不正当竞争。[14] 3. 对外资原研药企的建议 综上，外资原研药企在中国的药品专利保护可以考虑以下路径： （1）药品专利期限补偿制度：在新药上市许可获批三个月内，外资原研药企可以提出专利期限补偿请求。尽管目前药品专利期限补偿相关的实施细则未出台，但是我们建议外资原研药企可以根据现有的规定先行提交申请，把握时间窗口，如果后续实施细则出台后与现有的草案内容有出入，可以按照届时知识产权行政部门的意见进行申请修改。 （2）专利链接制度：专利链接制度对于外资原研药企而言是一把双刃剑。一方面，外资原研药企有机会争取9个月的时间阻断仿制药成功上市，在一定程度上补偿研发和上市新药的投入，利用该等时间作出后续应对；另一方面，仿制药企业也可以利用专利链接制度中的第四类无效声明，对外资原研药企发起挑战。我们建议外资原研药企内部密切关注是否有仿制药企业通过上市许可持有人在中国上市药品专利信息登记平台登记的电子邮箱发送声明，并聘请服务机构密切监控潜在专利侵权情况；同时，对现有专利授权日期及保护期限届满日、专利状态、专利类型、药品与相关专利权利要求的对应关系等详细梳理，积极准备应对专利无效挑战。 （3）药品数据保护：一方面，外资原研药企作为数据资产所有者，应当通过一套全面而完善的商业秘密保护体系对其临床试验方案以及其他核心数据资产实施妥善保护。为此，我们建议外资原研药企对现有商业秘密保护体系进行详尽的梳理，以识别并修补潜在的安全漏洞，并进一步优化商业秘密体系的构建。另一方面，外资原研药企在作为健康医疗数据处理者的角色中，同样承担着保护该类数据的重要职责和法定义务。因此，我们建议企业遵循《数据安全法》《信息安全技术—健康医疗数据安全指南》等相关国家法规与国家标准，通过数据分级分类保护措施、适当的加密和网络安全技术保护措施、数据安全事件应急响应计划及预案等措施来妥善保护药品数据。此外，一旦外资原研药企药品数据权益受到侵犯，应及时保存侵权证据并积极寻求法律维权手段，从事后角度切实维护商业秘密和数据权益。 （三）会商机制中“有关部门”的解读 《国知局意见》提出应建立医药领域知识产权保护协调会商机制，并明确由国家知识产权局知识产权保护司和国家医疗保障局归口负责，分别作为国家知识产权局和国家医疗保障局之间的日常联络机构。对于知识产权行政保护和医药采购中发现的知识产权保护问题，两个部门将联合开展研判。 此次《意见》对于知识产权协调会商机制进行了再次强调，要求有关部门对于涉及知识产权纠纷的产品，要加强沟通会商，依法依规开展采购活动。《意见》虽未明确会商机制具体执行部门，但结合《国知局意见》可推断，在药品采购领域，协同执法并会商沟通的部门仍以国家知识产权部门和国家医疗保障部门为主。 从会商机制的落地来看，在集中带量采购或挂网采购过程中，如出现专利侵权纠纷，医药集中采购机构可能告知相关当事人向知识产权管理部门请求处理或向人民法院起诉。知识产权管理部门在相关涉医药专利侵权案件办结后，会将案件办理结果送达当事人，并及时抄送医疗保障部门。 对于外资原研药企而言，为确保自身知识产权得到有效保护，不仅应与有关部门建立稳固、持续的沟通交流机制，应还积极地与有关部门分享关于侵权行为的线索和证据，以协助有关部门及时发现并遏制潜在的侵权行为。只有这样，外资原研药企与有关部门才能形成一个协同作战的态势，共同维护知识产权，以确保医药产业的健康、稳定、持续发展。 二、《意见》的意义与展望 （一）对外商投资的意义 从外商投资视角来看，本次颁布的《意见》相较于《国知局意见》，展现了我国在药品知识产权保护方面更为坚定的决策态度。 从文件来源和发布主体来看，相较于《国知局意见》，《意见》拥有更高的权威性和普适性。《意见》由国务院发布，这意味着该意见从我国的最高决策层面出台，具有强烈的政策导向性，无疑为知识产权保护在医药采购领域内提供了制度背书，从而确保了相关制度的执行力度和影响范围。 从文件内容和涵盖范围来看，相较于《国知局意见》，《意见》涵盖领域更显全面性。《国知局意见》更多地聚焦于集中采购领域，但医药行业的采购活动远不止于此。在非集中采购领域，各类主体的采购活动具有多样性和分散性的特点，涉及的交易类型和行为模式往往更加复杂，如果欠缺强有力的知识产权保护机制和公平竞争的营商环境，不正当竞争行为可能难以遏制，例如侵权药品以低价进入市场从而产生劣币驱逐良币的现象。本次《意见》进一步扩大了知识产权保护的领域，将其覆盖范围从集中采购扩展至整个采购活动，这种拓展使得医药领域外资企业尤其是致力于原研药研发的外资企业得到了更为全面的保护。 （二）对相关制度的展望 《意见》从宏观层面明确了国家强化医药行业知识产权行政保护的方向和期望，但从相关配套制度的落地现状来看，仍有诸多细节有待完善。例如，《意见》强调了采购领域中企业自主承诺制度的适用，但目前关于集中采购领域以外的采购活动如何适用自主承诺制度在具体实践中如何实施尚不明确。再如，《国知局意见》与《意见》都明确提出了构建行政执法会商制度的要求，但在该制度下具体负责部门、权责分工、会商流程等尚需详尽与明确的操作指引，以避免在实际操作中出现权责不明、职责重叠或冲突等问题。 三、结语 国务院《意见》的发布，体现了国家推进高水平对外合作开发，构建新兴新体制，优化营商环境的导向，在知识产权领域加大保护力度，是持续加强外商投资保护的重要方面，有利于提振外资信心。对于外资原研药企而言，理解好、利用好相关知识产权保护制度，对于其合法维护自身权益、在中国的持续发展有着重要意义。 注释： [1] 《国务院办公厅关于推动药品集中带量采购工作常态化制度化开展的意见》（国办发〔2021〕2号）由国务院办公厅于2021年1月22日印发，进一步明确：“所有公立医疗机构（含军队医疗机构，下同）均应参加药品集中带量采购，医保定点社会办医疗机构和定点药店按照定点协议管理的要求参照执行。” [2] 国家医疗保障局关于《医疗保障法（征求意见稿）》公开征求意见的公告（未生效） [4] 《国家组织冠脉支架集中带量采购文件（GH-HD2020-1）》附件1《冠脉支架集中带量采购申报函》，“我方承诺申报产品不存在违反《中华人民共和国专利法》、 《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规的情形，该 承诺在采购周期内持续有效，若产生相关纠纷，给采购方造成的损失由我方承担。” [5] 国家医疗保障局关于政协十三届全国委员会第五次会议第04081号 (医疗卫生类377号) 提案答复的函http://www.nhsa.gov.cn/art/2022/10/12/art_110_9289.html [7] 《全国药品集中采购文件》（GY-YD2023-1） [8] 根据《专利法实施细则（2020征求意见稿）》新增第八十五条之五，药品专利权期限补偿的年限 = 新药在中国获得上市许可之日 - 专利申请日 - 5年。 [9] 《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》第五条化学药上市许可持有人可在中国上市药品专利信息登记平台登记药物活性成分化合物专利、含活性成分的药物组合物专利、医药用途专利。 [10] 《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》第六条 一类声明：中国上市药品专利信息登记平台中没有被仿制药的相关专利信息； 二类声明：中国上市药品专利信息登记平台收录的被仿制药相关专利权已终止或者被宣告无效，或者仿制药申请人已获得专利权人相关专利实施许可； 三类声明：中国上市药品专利信息登记平台收录有被仿制药相关专利，仿制药申请人承诺在相应专利权有效期届满之前所申请的仿制药暂不上市； 四类声明：中国上市药品专利信息登记平台收录的被仿制药相关专利权应当被宣告无效，或者其仿制药未落入相关专利权保护范围。 [11] 《药品管理法实施条例》第三十四条 [12] 《反不正当竞争法》第九条第四款规定，“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。 [13] 参见孔祥俊：《论反不正当竞争法“商业数据专条”的建构——落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案》，载东方法学，2022年第5期。 [14] 杭州铁路运输法院 (2021)浙8601民初309号民事判决书。

职业打假人是以从事打假活动为中心，对所购商品或者服务进行举报，经过一系列程序索赔，获得相应惩罚金的行为人。职业打假人有的以非法牟利为目的专门从事“打假”行为，有的以保护社会公益为目的，进行“打假”。因此，职业打假人非贬义，而是一个中性词甚至褒义词。根据我国法律有关惩罚性赔偿的规则，行为人在涉及不符合安全标准的食品、缺陷产品、侵害知识产权、环境污染和生态破坏、经营者欺诈行为等方面能够获得惩罚性赔偿。 著名职业打假人王海打假辛巴假燕窝事件更是轰动全国。但目前关于职业打假人的相关处理存在较大分歧，通过在裁判文书网搜索关键词“职业打假人”共检索到 16280 篇文书是有关职业打假人的，可见现实中职业打假人的争议仍不容小觑，同时通过对各级人民法院司法裁判的汇总发现，关于职业打假人如何处理的案件，法官作出的裁判不统一。第一种观点认为职业打假人以非法牟利为目的，对其举报行为不予受理。第二种观点认为职业打假人行为具有正当性，应当支持其打假行为。 近日笔者注意到A县市场监督管理总局是这样回复举报人B先生的，B先生四次投诉的理由和诉求均是“超过保质期的食品为不符合食品安全标准的食品，不能食用，要求商家退货并赔偿一千元”，我局在12315投诉平台上又查出B先生在平台上已投诉240次，举报168次。根据以上调查事实，我局认为投诉人B先生的购买行为具备已以下三个特点：一是商品购买的次数明显超出合理生活需要；二是非生活消费而购买商品，而是以牟利为目的；三是有在多家经营者中购买商品获利的证据。按照《中共中央、国务院关于深化改革加强食品安全工作的指导意见》第三十七条的规定，其购买行为构成了恶意举报非法牟利的消费行为，属于职业打假人，是依法严厉打击的行为。按照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条第三款“不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的”的规定，我局决定终止对投诉人B先生以上投诉的受理，并依法将有关线索移交公安机关。 对此笔者认为A市场监督管理局的处理结果值得商榷，是否符合食品安全标准才是本案的主要争议点，而非B先生行为的正当性与否。根据公开信息未得知B先生打假食品是否存在不合格情形，但假设B先生提供的举报信息属实，针对商家的欺诈行为A市场场监管总局应及时针对卖家作出处理，而非打假人B先生。“国以民为本，民以食为天。”现实中食品安全问题屡屡发生，职业打假人固然以非法牟利为目的，但其行为具有正义性，无论是基于职业打假谋取正面的社会评价还是为博取眼球以此为牟利，均系行为人的动机，不属于法律评价范围，因此应当保障职业打假人的正当性权利。例如在陈刚与安徽誉冠生物科技有限公司网络购物合同纠纷上诉案（案号：(2021)苏13民终2807号）中，法院认为，在没有证据证明陈刚购买食品是为了将该食品再投入市场获取利润的情况下，应认定陈刚属于《食品安全法》第一百四十八条规定中的“消费者”， 仅以“是否为了生活消费需要”为判断标准，将知假买假者或职业打假人排除在维权主体之外，不符合立法原意，该观点不应采纳，即便是基于索赔动机购买不符合安全标准的食品，购买人亦有权依据食品安全法第一百四十八条第二款规定向生产者、经营者主张惩罚性赔偿。我们在用经济法思维分析案情时，不应用主观目的分析，而是以客观事实为主，当发现不符合食品安全的食品时，不论是消费者还是职业打假人，政府都应该鼓励支持，打击欺诈行为，守护食品安全。 综上，打击职业打假人，应具体分析其行为的正当性，如果是真实的职业打假行为，各部门应当予以受理不应以当事人牟利而拒绝受理；若消费者故意实施伪造虚假商品和服务，恶意为之，则应严格打击。因此，职业打假人并非贬义词，应鼓励真正的职业打假人，保障消费者合法权益，维护市场秩序。

一、股东知情权概述 股东知情权是股东享有的对公司经营管理情况及信息进行了解和掌握的基本权利，是保护股东合法权益重要方式，也是衡平公司权益及股东权益的重要公司法制度。 在司法实践中，股东知情权是股东行使资产收益、参与重大决策等其他股东权利的重要前提。股东提起股东知情权之诉的最终目的通常不是公司经营信息本身。股东知情权之诉后续通常伴随其他法律行为，如股东对管理层提起诉讼、请求公司分配盈余等其他公司诉讼。 二、股东知情权的行权范围 《公司法》第三十三条规定“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。” 《公司法》第三十三条将股东行权范围分为两个层面，第一个层面是股东行使知情权的绝对查阅权，包含对公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告的查阅、复制的权利。第二个层面是股东行使知情权的附条件查阅权，即对公司会计账簿的查阅权。该层面对股东行使知情权提出更为严格的要求，条件一：股东应当提交书面请求，条件二：股东应当说明目的。 关于股东的“说明”义务，股东仅需作出合理解释即可，并非要求股东就目的正当性承担举证义务。股东的“说明”义务在司法裁判中一般存在两种情形。第一种情形，通常可具体为了解公司经营状况、公司利润分配情况、调查危害股东利益的行为等，此类“说明”行为因符合具体性要求，在司法裁判中通常被认定为履行了“说明”义务。第二种情形则是一般性说明目的，法院通常以“股东有权了解或调查”为由认定股东履行了“说明”义务。但此种情形，在司法裁判中亦因不同法院的观点导致从宽或从严的认定标准。 关于股东是否可在诉讼中作出新的说明，提交新的证据进行补正、补强的问题，在司法裁判中亦存在两种情形。第一种情形是股东已在前置程序中履行了说明义务，又为增强胜诉可能性，在诉讼中增加说明。此种情形，通常可解释为因第二次补强说明与第一次说明的目的具有同一性，因此，股东无需再重新作出书面请求重新送达。第二种情形则是股东在提交书面申请时未同时说明目的，在司法裁判中做法不一：第一种裁判观点认为股东未履行前置程序，依法予以驳回。第二种裁判观点则认为股东诉讼中提交的说明目的已对前置程序予以补正，符合效率原则，予以支持。 “合理根据”则包含提供证据证明结论正确性的含义，公司对股东的“不正当目的”负有举证义务。《公司法解释四》起草人认为，根据《公司法》第三十三条第二款认定“不正当目的”时，一是要求该目的应有损害公司合法利益的较大可能性；二是以客观事实认定主观目的，要求有合理依据，即应符合第八条“有限责任公司有证据证明股东存在下列情形之一的，人民法院应当认定股东有公司法第三十三条第二款规定的‘不正当目的’： （一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外； （二）股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的； （三）股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的； （四）股东有不正当目的的其他情形。”规定的情形。 三、股东行使知情权是否包含会计凭证？ 《公司法》第三十三条并未对股东是否对公司会计凭证享有股东知情权作出相关规定，亦未作任何兜底性规定。关于股东行使知情权是否包含会计凭证，司法裁判尚未形成统一裁判观点。 2011年《最高人民法院公报》刊载《李淑君等与江苏佳德置业发展有限公司股东知情权纠纷》一案，其中“法院认为”载明：“公司的具体经营活动只有通过查阅原始凭证才能知晓，不查阅原始凭证，中小股东可能无法准确了解公司真正的经营状况。根据会计准则，相关契约等有关资料也是编制记账凭证的依据，应当作为原始凭证的附件入账备查。据此，四上诉人查阅权行使的范围应当包括会计账簿（含总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿）和会计凭证（含记账凭证、相关原始凭证及作为原始凭证附件入账备查的有关资料）。” 尽管司法实践中关于股东行使知情权是否包含会计凭证，一直未形成统一裁判观点，但因公报案例具有较强权威性及指导性，在此之后，司法实践对此问题的认识趋于统一，认为会计凭证可以作为查阅对象。 直至2020年03月26日，最高人民法院作出（2019）最高法民申6815号《富巴投资有限公司、海融博信国际融资租赁有限公司股东知情权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》载明：“股东知情权和公司利益的保护需要平衡，故不应当随意超越法律的规定扩张解释股东知情权的范畴。《公司法》仅将股东可查阅财会资料的范围限定为财务会计报告与会计账簿，没有涉及原始凭证，二审判决未支持富巴公司查阅海融博信公司原始凭证的请求，并无不当。”此后，司法实践对股东是否能够查阅公司会计凭证的态度又趋于谨慎。 笔者认为，股东是否能够查阅会计凭证应当对股东的查阅请求和查阅 理由进行充分判断。在股东能够提交证明公司经营状况、财务报告、会计账簿虚假性、缺失性的相关证据，已举证证明查阅会计凭证的必要性及合理性的情形下，法院可类推适用《公司法》第三十三条第二款规定，将公司会计凭证纳入股东知情权行权范围之内，否则，即应按照现有法律规定依法裁判，对突破公司法明确规定的查阅范围应持谨慎态度，即“适法”，而非“造法”。 四、股东会会议记录及财务文件的保管期限及举证义务 我国目前对于非上市的有限责任公司股东会会议记录及相关财务文件的保管办法（方式、期限等）并无明确法律规定。非上市公司对股东会会议记录的保管办法（方式、期限等）可以参照《上市公司章程指引》的相关规定。非上市公司对相关财务文件的保管办法（方式、期限等）可以依据《会计档案管理办法》的相关规定进行确认。 《上市公司章程指引》第七十四条“召集人应当保证会议记录内容真实、准确和完整。出席会议的董事、监事、董事会秘书、召集人或其代表、会议主持人应当在会议记录上签名。会议记录应当与现场出席股东的签名册及代理出席的委托书、网络及其他方式表决情况的有效资料一并保存，保存期限不少于十年（注释：公司应当根据具体情况，在章程中规定股东大会会议记录的保管期限）。参照上述规定，上市公司股东会会议记录的法定保管期限也仅为十年，而按照《公司法》及《证券法》的立法目的，法律对于非上市公司的合规性管理要求显著低于上市公司。因此，非上市公司在章程对股东会会议记录保管期限无相关约定的情形下，推定其对股东会会议记录的保管期限不应高于法律对上市公司的相关要求。 《会计档案管理办法》附表一：企业和其他组织会计档案保管期限的规定，月、季度财务会计报告的保管期限为十年，会计账簿（含总账、明细账、日记账、其他辅助性账簿）的保管期限为三十年，会计凭证（含原始凭证和记账凭证）的保管期限为三十年。非上市公司章程对财务文件保管期限无相关约定的情形下，亦应推定其对财务文件的保管期限的最高要求不应高于法律的相关规定。 上述文件保管期限的规定散落在相关法律法规之中，因此，在公司章程未有明确约定的情形下，应当推定公司对上述文件的保管期限遵照法律规定，若股东提出相反意见或者要求公司提交长于法律规范更长时间的公司文件不应予以支持。 五、股东知情权判决执行若干问题 首先，股东在申请执行过程中如对于查阅范围、时间、形式，是否可以摘抄复制、是否可聘请专业人员进行辅助等问题无法确定的，可联系协调执行法官取得审判法官对此的答复或者补正裁定，确定最终的执行方案。 其次，股东可向执行法院申请搜查、调取材料等直接执行强制措施，同时向执行法院提供准确的公司资料存放场所的具体位置。股东还可申请法院向相关机关调取公司的相关资料，例如公司向税务机关、第三方会计、审计公司提交过的财务报告等，可向该部分主管机关调取备案保存的文件。 再次，公司不履行生效判决的，针对怠于甚而对抗执行的具体情形，可申请执行法院通过处以罚款、拘留、限制消费、纳入失信被执行人名单等执行方法督促公司主动履行生效裁判文书。 最后，若经执行程序仍然没有查找到执行依据所确定的资料，或者查明资料毁损、灭失的，若涉及到公司财务不规范行为的，将相关线索向有关主管行政部门申请处理。 六、公司章程对股东知情权约定的相关建议 在公司实际经营过程中，股东行使股东知情权在某些情况下可能会触动到公司的商业秘密，具有损害公司利益的风险，知情权的频繁诉讼同时也会干扰公司的正常经营活动。因此，公司如何在合法情形下平衡股东权利和公司利益显得至关重要。尽管根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第九条“公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司法第三十三条、第九十七条规定查阅或者复制公司文件材料的权利，公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的，人民法院不予支持。”之规定，公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东知情权的约定无效，公司无法对股东知情权进行正面排除，但若公司《章程》对会议记录及财务档案的保管期限、查阅方法进行相关具体约定，可最大限度避免公司因股东无边界的行权行为导致公司花费大量配合精力，最终影响公司正常经营。

前言 第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议决定对《中华人民共和国民事诉讼法》作如下修改: 1.强化人民陪审员制度适用 将第四十条修改为：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、人民陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 “适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。 “人民陪审员在参加审判活动时，除法律另有规定外，与审判员有同等的权利义务。” 2.新增法官助理回避制度 将第四十七条第四款修改为：“前三款规定，适用于法官助理、书记员、司法技术人员、翻译人员、鉴定人、勘验人。” 将第一百四十条第二款修改为：“开庭审理时，由审判长或者独任审判员核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、法官助理、书记员等的名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。” 3.虚假诉讼保护法益扩张 将第一百一十五条修改为：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 “当事人单方捏造民事案件基本事实，向人民法院提起诉讼，企图侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，适用前款规定。” 4.提出反诉视为应诉管辖 将第一百三十条第二款修改为：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。 增加一条，作为第二百七十八条：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为人民法院有管辖权。” 5.新增指定遗产管理人案件 将第一百八十四条修改为：“人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、指定遗产管理人案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。” 在第十五章第三节后增加一节，作为第四节： 第四节  指定遗产管理人案件 “第一百九十四条  对遗产管理人的确定有争议，利害关系人申请指定遗产管理人的，向被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地基层人民法院提出。 “申请书应当写明被继承人死亡的时间、申请事由和具体请求，并附有被继承人死亡的相关证据。 “第一百九十五条  人民法院受理申请后，应当审查核实，并按照有利于遗产管理的原则，判决指定遗产管理人。 “第一百九十六条  被指定的遗产管理人死亡、终止、丧失民事行为能力或者存在其他无法继续履行遗产管理职责情形的，人民法院可以根据利害关系人或者本人的申请另行指定遗产管理人。 6.涉外管辖新规定 将第二百七十二条改为第二百七十六条，修改为：“因涉外民事纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的诉讼，如果合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地位于中华人民共和国领域内的，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地人民法院管辖。 除前款规定外，涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖。 增加一条，作为第二百七十七条：涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院管辖。 将第二百七十三条改为第二百七十九条，修改为：下列民事案件，由人民法院专属管辖： （一）因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼； （二）因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼； （三）因在中华人民共和国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼。 增加一条，作为第二百八十条：“当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人民法院依照本法有管辖权的，可以受理。当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反本法对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院可以裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。” 增加一条，作为第二百八十一条：“人民法院依据前条规定受理案件后，当事人以外国法院已经先于人民法院受理为由，书面申请人民法院中止诉讼的，人民法院可以裁定中止诉讼，但是存在下列情形之一的除外： （一）当事人协议选择人民法院管辖，或者纠纷属于人民法院专属管辖； （二）由人民法院审理明显更为方便。 外国法院未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结的，依当事人的书面申请，人民法院应当恢复诉讼。 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，已经被人民法院全部或者部分承认，当事人对已经获得承认的部分又向人民法院起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 增加一条，作为第二百八十二条： 人民法院受理的涉外民事案件，被告提出管辖异议，且同时有下列情形的，可以裁定驳回起诉，告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼： （一）案件争议的基本事实不是发生在中华人民共和国领域内，人民法院审理案件和当事人参加诉讼均明显不方便； （二）当事人之间不存在选择人民法院管辖的协议； （三）案件不属于人民法院专属管辖； （四）案件不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益； （五）外国法院审理案件更为方便。 7.新增调查取证作为章节名 将第二十五章章名修改为“送达、调查取证、期间” 8.涉外送达新规定 将第二百七十四条改为第二百八十三条，修改为：“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式： （一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达； （二）通过外交途径送达； （三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达； （四）向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达； （五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构或者有权接受送达的业务代办人送达； （六）受送达人为外国人、无国籍人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他组织送达； （七）受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或者主要负责人送达； （八）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达； （九）采用能够确认受送达人收悉的电子方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外； （十）以受送达人同意的其他方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外。 不能用上述方式送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 9.涉外调查取证新规定 增加一条，作为第二百八十四条：“当事人申请人民法院调查收集的证据位于中华人民共和国领域外，人民法院可以依照证据所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式，或者通过外交途径调查收集。 在所在国法律不禁止的情况下，人民法院可以采用下列方式调查收集： （一）对具有中华人民共和国国籍的当事人、证人，可以委托中华人民共和国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证； （二）经双方当事人同意，通过即时通讯工具取证； （三）以双方当事人同意的其他方式取证。 10.涉外执行新规定 将第二百八十七条改为第二百九十七条，第二款修改为：“在中华人民共和国领域内依法作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。” 将第二百八十八条改为第二百九十八条，修改为：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。” 将第二百八十九条改为第二百九十九条，修改为：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则且不损害国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力；需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。” 增加一条，作为第三百条：“对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，人民法院经审查，有下列情形之一的，裁定不予承认和执行： （一）依据本法第三百零一条的规定，外国法院对案件无管辖权； （二）被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者无诉讼行为能力的当事人未得到适当代理； （三）判决、裁定是通过欺诈方式取得； （四）人民法院已对同一纠纷作出判决、裁定，或者已经承认第三国法院对同一纠纷作出的判决、裁定； （五）违反中华人民共和国法律的基本原则或者损害国家主权、安全、社会公共利益。 增加一条，作为第三百零一条：“有下列情形之一的，人民法院应当认定该外国法院对案件无管辖权： （一）外国法院依照其法律对案件没有管辖权，或者虽然依照其法律有管辖权但与案件所涉纠纷无适当联系； （二）违反本法对专属管辖的规定； （三）违反当事人排他性选择法院管辖的协议。 增加一条，作为第三百零二条：“当事人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，该判决、裁定涉及的纠纷与人民法院正在审理的纠纷属于同一纠纷的，人民法院可以裁定中止诉讼。 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定不符合本法规定的承认条件的，人民法院裁定不予承认和执行，并恢复已经中止的诉讼；符合本法规定的承认条件的，人民法院裁定承认其效力；需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行；对已经中止的诉讼，裁定驳回起诉。 增加一条，作为第三百零三条：“当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。” 将第二百九十条改为第三百零四条，修改为：“在中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决，需要人民法院承认和执行的，当事人可以直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请。被执行人住所地或者其财产不在中华人民共和国领域内的，当事人可以向申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院申请。人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。” 增加一条，作为第三百零五条：“涉及外国国家的民事诉讼，适用中华人民共和国有关外国国家豁免的法律规定；有关法律没有规定的，适用本法。” 11.法工委专家解读 专家：全国人大常委会法工委民法室负责人黄薇 记者：本次民事诉讼法修改，在统筹国内法治和涉外法治，加强涉外法治建设方面，有哪些亮点？ 黄薇：贯彻落实党中央关于统筹推进国内法治和涉外法治，加强涉外法治建设的决策部署，本次民事诉讼法修改对涉外民事诉讼程序的特别规定一编作了诸多修改完善： 一是修改管辖的相关规定，进一步扩大我国法院对涉外民事案件的管辖权；二是顺应国际趋势，增加平行诉讼的一般规定、不方便法院原则等相关条款；三是进一步修改涉外送达的相关规定，着力解决涉外案件“送达难”问题，提升送达效率，切实维护涉外案件当事人的合法权益；四是完善涉外民事案件司法协助制度，增设域外调查取证相关规定；五是完善外国法院生效判决、裁定承认与执行的基本规则。 记者：“送达难”一直是制约涉外民事案件审判质效提升的重要因素。请谈谈本次民事诉讼法修改在涉外案件送达方面，有哪些改进和完善？ 黄薇：在涉外民事案件审判实践中，送达一直是制约审判效率提升的关键因素。本次民事诉讼法修改，着力解决这一涉外民事审判的痛点难点问题，在全面总结涉外案件送达审判实践经验的基础上，对涉外送达方式作了如下修改完善： 一是针对实践中有的诉讼代理人通过在授权委托书中载明“不包括接收司法文书”以逃避送达的情形，删除原法中诉讼代理人必须“有权代其接受送达”的限定，明确只要是受送达人在本案中委托的诉讼代理人，都应接受送达。 二是增加向受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业送达的规定，同时删除分支机构接受送达须“有权接受送达”的限定。 三是增加受送达人为外国人、无国籍人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他组织送达的规定。 四是增加受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或者主要负责人送达的规定。 五是增加以受送达人同意的其他方式送达的规定，但是受送达人所在国法律禁止的除外。 记者：本次民事诉讼法修改，在特别程序一章增加规定了“指定遗产管理人案件”一节。请谈谈增加这一规定的背景及主要内容。 黄薇：2020年5月28日，第十三届全国人大第三次会议审议通过了，自2021年1月1日起施行。民法典在“继承编”新增了遗产管理人制度，对遗产管理人的确定、职责、法律责任等作出规定，进一步确保了被继承人的遗产能够得到妥善管理、顺利分割，从而更好维护继承人、债权人利益。 为与民法典规定的遗产管理人制度保持衔接，细化遗产管理人制度的程序法规则，回应司法实践需求，本次民事诉讼法修改在第十五章“特别程序”中新增一节“指定遗产管理人案件”，对申请指定遗产管理人的管辖法院、人民法院判决指定遗产管理人的原则、遗产管理人存在特殊情形下的处理等作出规定，从而为此类案件的审理提供明确的程序指引，增强了规则的可操作性，有利于遗产管理人制度功能的充分发挥。 记者：本次民事诉讼法修改在加大虚假诉讼惩治力度方面，有哪些改进和完善？ 黄薇：虚假诉讼扰乱司法秩序，损害司法公信力和司法权威，需要从立法上进行严格规制。 现行民事诉讼法第一百一十五条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一规定对当事人之间恶意串通形成的虚假诉讼的法律后果作了明确。从司法实践的情况看，除当事人之间恶意串通形成的虚假诉讼外，还存在当事人单方捏造民事案件基本事实，向人民法院提起诉讼，企图侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形，同样需要对此加以规制，以实现民事诉讼领域对于虚假诉讼更为全面的规范。 本次民事诉讼法修改，在系统总结司法实践经验的基础上，对于单方捏造民事案件基本事实形成的虚假诉讼，明确其应与当事人恶意串通形成的虚假诉讼适用同样的法律规则，即人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 这一修改使得民事诉讼法对于虚假诉讼的法律规制更为全面，更好维护了司法秩序与司法权威，更好保障了国家利益、社会公共利益及他人合法权益。

摘要 医疗采购合规是医疗机构合规建设的至关重要的环节。本文就医疗采购合规的实务操作进行了总结梳理，用5分钟的时间简要介绍医疗采购合规实务操作的6大要点。 01 医疗采购合规的概念 医疗采购合规是指医疗机构在医疗设备、药品和服务的采购过程中，遵守相关法律法规和行业规范的要求，确保采购活动的合法性、透明度和公正性。 我们根据实务经验，把医疗采购合规分解为6大要点，通过医疗机构内控制度建设、流程优化、信息系统建设以及外部的专家辅助来实现医疗采购合规的落地，预防相关责任人的廉洁风险和管理风险。 02 医疗采购合规的6大要点 我们将医疗采购合规分解为6大要点：1.法律法规合规；2.采购程序合规；3.采购文件合规；4.供应商资格审查合规；5.合同管理合规；6.风控和合规培训。 2.1 法律法规合规 公立医院采购需遵守相关法律法规，包括但不限于《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国采购法实施条例》《政府采购信息公告管理办法》《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）《政府采购质疑和投诉处理办法》等法律法规，确保采购过程的合法性。在实务操作中，可将相关法律法规在内控制度中细化，明确权限和流程，并通过外部律师辅助审查的方式来实现法律法规合规。 2.2 采购程序合规 采购过程应该公开透明，确保供应商的公平竞争。在实践中有的医疗机构通过采购部门直接实施招采，进行采购管理，也有医疗机构通过委托专业的第三方招标代理来进行招采。无论是自行招采还是委托第三方招采都需要做到采购程序合规，严格按照程序做好公告发布、资格预审、投标评审等各个环节。 2.3 采购文件合规 采购文件应当明确规定采购的需求、技术规范、评标标准等内容，确保供应商能够根据规定进行投标。采购文件编制后还应核查采购文件中是否有歧视性条款，是否影响公平竞争的不当限制。 2.4 供应商资格审查合规 医疗机构应对供应商进行资格审查，确保供应商具备合法经营资质、技术能力、履约能力。资格审查应公正、公平、透明，避免任何歧视或不当限制。在实践中，医疗机构处理对供应商提供的材料除了进行审查外，还应通过大数据对相关基础的资质信息或特许资质进行查询，复核真实性及期限。对于暂无法核查的情况，应让供应商出具承诺或声明。 2.5.合同管理合规 医疗机构应对合同进行全生命周期的管理，核查采购合同约定权利义务和核心商务条款，及时跟进履行情况。在实务中，一方面是建立完善合同管理办法，另一方面可通过顾问律师审查的方式来规范合同管理。 2.6 风控和合规培训 医疗机构应制定风险管理策略，识别和评估采购过程中的风险点，并采取相应的措施。通常审计部门一般是采取事后审查的方式来进行监督，我们建议审计部门在招采前期就应介入，审计的要求应在招标文件和合同示范文本中体现。此外，还应定期组织合规培训，提高采购相关人员对采购合规要求的认识和理解。 03  总 结 医疗采购合规是保障医疗资源合理配置和医疗服务质量的重要环节，其重要性毋庸赘言。针对医疗采购合规，我们和美易团队能够提供专项方案及合规培训。结合医疗机构具体情况，并针对差异化的要求提供医疗采购合规的完整方案。

现在的公司主要采用注册资本认缴制，一些自然人股东可能在公司经营的很长一段时间内，一直都没有实缴出资。那么，自然人股东能否直接将其未实缴出资的股权以0元的价格进行转让呢？自然人股东是否又必须就转让股权缴纳个人所得税呢？ 一、自然人股东有权以0元转让其未实缴出资的股权 民法典和公司法中有关股权转让的规定，强调的是私法的自治与合意，相关法律并未对股权转让价格做出禁止性规定。股权转让价格是交易双方依据公司经营情况、股权价值等因素综合考虑后达成的合意，是双方真实的意思表示。根据法律规定，只要双方主体具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，双方签订的合同有效。在实务操作中，股东以0元出让股权往往会基于多种考虑，可能是由于公司设立后未实际经营、没有营业收入、且股东并未实缴出资；也可能是由于公司自身经营不善、资不抵债；还可能是由于公司需要进行股权重组、股权激励、股权架构调整等。 案例一 何以丰与李莉股权转让纠纷一审民事判决书（上海市浦东新区人民法院民事判决书 | （2022）沪0115民初31045号） 【案件事实】......当时被告持有目标公司10%股份，认缴出资额为20万人民币，认缴出资日期为2020年9月30日，被告未履行任何出资金额的认缴......... 【法官认为】原告、被告签订的《股权转让协议》系双方当事人的真实意思表示，现已履行完毕，不存在无效或可撤销事由。原告主张解除涉案合同及合同无效无法律依据，本院不予采纳。《纳税评估报告》仅对股权转让行为中产生的个人所得税进行评估确定，并未否认股权转让协议的效力。原、被告双方对转让标的公司10%股权及对价0元并不存在争议，且已实际履行完毕，仅对经税务机关重新评估后股权转让行为中产生的个人所得税的负担产生争议。《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第四条规定，个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。第五条规定，个人股权转让所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。本案中，税务机关出具的《纳税评估报告》载明涉案股权转让行为，被告李莉需缴纳个人所得税19,910.72元，原告无需缴纳。 【律师分析】在该案中，虽然被告以0元对价转让其全部未实缴的股权，但法官认为《股权转让协议》属于双方真实的意思表示，且合同已经履行完毕，因此该合同合法有效。需要注意的是，虽然法律上允许股东之间自由确定股权转让对价，但是转让方股东仍然需要慎重确定该转让对价，不然可能需要承担意料之外的巨额税负。 二、自然人以0元转让未实缴出资股权时的不同纳税情形 1、约定按照实缴出资比例享受全部股东权利 在判断未实缴部分股权的价值时，往往需要遵循“约定优先”的原则，首先要看股权转让协议中是否明确约定转让的是未实缴部分的股权，再看公司章程或全体股东是否对股东权利做出明确约定。 主流观点认为，如果股东之间约定按照实缴比例享受全部股东权利，也就是说未实缴部分并不享受公司的分红权、利润分配请求权等财产性权利，那么在此种情况下，不论公司的净资产情况如何，未实缴部分的股权对应的股权价值都是0，而且考虑到该部分股权尚未实缴，其原值也为0。当转让方股东以0元对价转让其未实缴的股权时，由此计算出的股权转让所得就是0，所以转让方股东无需缴纳个人所得税。当然，具体的实务操作，建议企业还是当地的税务部门了解沟通确认好。 2、约定按照认缴出资比例享受全部股东权利 如果股东之间约定按照认缴出资比例享受股东的所有权利，也就是说未实缴部分与实缴部分一样可以享受利润分配请求权等财产性权利，那么在此种情况下，则不能直接认定未实缴部分的股权价值为0。如果转让方股东仍然以0元对价转让其股权，税务机关则可以按照《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）规定，依法要求其转让相应的个人所得税，即股权转让所得税=（股权转让收入-股权原值-合理税费）*20%。 在涉及股东转让股权的纳税情形下，税务机关对于转让方申报的股权转让收入，需要进一步核实该股权转让价格是否合适；若同时满足“股权转让收入明显偏低”和“没有正当理由”两个要件，则主管税务机关需要核定股权转让收入。在“股权转让收入明显偏低”的6种情形中，最常见的一条是“申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额”，换而言之，如果股权转让的对价高于或等于股权对应的净资产份额，则该对价不属于“股权收入明显偏低”的情况，税务机关应该直接按照实际对价计算个人所得税。 1）公司净资产小于或等于0，转让方无需纳税 在公司净资产小于或等于0的情形下，如果自然人股东以0元的价格转让其股权，此时该自然人申报的股权转让收入（0元）高于或等于公司净资产（0元或负值），税务机关无需核定股权转让收入。那么在计算该转让方的个人所得税时，股权转让收入直接按照实际对价0元计算；由于未实缴出资，原值也是0元，所以转让方无需缴纳个人所得税。 2）公司净资产大于0，转让方可能需要以核定转让收入为基础纳税 在公司净资产大于0的情形下，如果自然人股东以0元的价格转让其股权，此时该自然人申报的股权转让收入（0元）低于公司净资产（大于0），属于“股权转让收入明显偏低”的情形，此时需要进一步关注是否具有“正当理由”（主要包括4种情形：1、能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权；2、继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或赡养义务的抚养人或者赡养人；3、相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让；4、股权转让方能够提供有效证据证明其合理性的其他情况。）如果也不属于上述4种“正当理由”的情况，则主管税务机关将会核定股权转让收入，转让方将以该核定转让收入为基础纳税。 税务机关在核定股权转让收入时，往往采用净资产核定法；以东莞税务局的答复为例：“申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的情形，视为股权转让收入明显偏低，主管税务机关可以核定股权转让收入。采取净资产核定法的，转让认缴登记股权份额时，其股权对应的净资产份额视为股东已实际出资计算，个人股东在认缴出资额未足额缴纳的情况下转让股权，其继续出资义务如果约定由新股东承担的话，股权转让收入减除个人股东未实缴出资金额。您司案例中按净资产核定法股东的股权转让收益情况需凤岗分局根据您司财务报表的具体情况再次确认。”需要注意的是，不同地区的税务机关往往有较大的裁量权，对于同一理由可能会产生存在差异的解读和不同的认定结论，因此在处理税务问题的过程中，既要坚持依法合规纳税，也要积极与当地税务机关进行有效沟通，从而根据当地的实际情况采用最合适的纳税路径及方式。

《虚假陈述司法解释（2003）》一揽子处理因果关系要件的认定，直接将“虚假陈述”与“损害结果”之间建立联系。《虚假陈述司法解释（2022）》回归侵权法理，明确采取二重因果关系结构，先认定因果关系的“有或无”，即交易因果关系是定性层面的因果关系（即原告该不该获赔），再确定因果关系的“多与少”，即损失因果关系定量层面的因果关系（即如果原告应该获赔，那么应获赔多少）。 一、交易因果关系认定 虚假陈述与原告投资决定之间的关系认定，属于“交易因果关系”的范畴。在证券虚假陈述纠纷中，交易因果关系的具象化含义是：投资者基于对虚假陈述的“信赖”作出了投资决策。1 此处的“信赖”包括两个层面的内容：第一，投资者在认知上接收到有关虚假陈述信息，并有理由相信其为真实；第二，有关信息对投资者的投资决策产生影响。2 （一）交易因果关系成立的标准 《虚假陈述司法解释（2022）》第11条仍然参照“欺诈市场理论”的基本思路，重申证券虚假陈述遵循“推定信赖原则”。规定了推定交易因果关系成立的具体标准，即如果原告能够证明信息披露义务人实施了虚假陈述，且原告在实施日之后、揭露日之前交易了与虚假陈述直接相关的证券，则原告的投资决定与虚假陈述之间的交易因果关系成立。在诱多型虚假陈述中，原告应在实施日之后、揭露日之前买入相关证券；在诱空型虚假陈述中，原告应在实施日之后、揭露日之前卖出相关证券。 新绿股份案中，法院认为，在诱多型虚假陈述行为的情况下，原告购入新绿公司股份这一股权投资行为，时间早于虚假陈述行为尚构成之时，不论投资人卖出股票的时间是否在虚假陈述行为实施日之后，只要其买入股票在诱多型虚假陈述行为的实施日之前，该虚假陈述行为与损害后果之间就不存在因果关系。 需要注意的是，适用“推定信赖”原则的前提是相关虚假陈述行为具有重大性，根据《虚假陈述司法解释（2022）》第10条第三款规定，如果案涉虚假陈述不具有重大性，则被告无需承担民事赔偿责任。 交易因果关系的判断核心是考察原告的交易决策，究竟是基于信赖虚假陈述作出的，还是基于其他原因作出的。如果是基于其他原因作出的，则相当于有明确的证据表明被告的虚假陈述行为并没有对原告起到“欺诈”的效果，那么即使发生投资损失，该等损失与虚假陈述之间自然没有因果关系，不应予以赔偿。 （二）可抗辩的推定信赖 1.交易因果关系不成立的情形 “信赖推定”原则是可能被推翻的，《虚假陈述司法解释（2022）》第12条规定，被告可以就原告对基础事实的证明提出反证，以证明交易因果关系不成立。因此上述建构的法律拟制因果关系只是一种理论假设，其本质上是一种举证责任分配规则，这种法律拟制，可以由被告提出相反事实予以推翻。 《虚假陈述司法解释（2022）》明确列举的可以证明交易因果关系不成立的四种情形包括：（1）原告的交易行为发生在虚假陈述实施前，或者是在揭露或更正之后；（2）原告在交易时知道或者应当知道存在虚假陈述，或者虚假陈述已经被证券市场广泛知悉；（3）原告的交易行为是受到虚假陈述实施后发生的上市公司的收购、重大资产重组等其他重大事件的影响；（4）原告的交易行为构成内幕交易、操纵证券市场等证券违法行为的。 《虚假陈述司法解释（2022）》第12条第5项的兜底条款，被告可以通过举证，证明原告的交易行为与虚假陈述不具有交易因果关系的其他情形，实现抗辩免责。在股票虚假陈述案件中，法院会因为“诱空信息”不会导致“积极的投资决定”来否定交易因果关系的存在，如“京博控股案”3 、“中基健康案”4 、“勤上光电案”5 中法院均持该等裁判思路。再例如“哈工智能案”6 中，法院基于投资者在揭露日后仍然存在“买进又卖出”的行为，可据此判断其并非基于发行人的虚假陈述而进行的投资决策，进而认定不具有交易因果关系。 2.推翻交易因果关系的情形 （1）交易决策受到重大事件影响 交易因果关系抗辩的本质在于“切断信赖”，即相关责任主体可以抗辩主张个案投资者并非合理信赖虚假陈述行为而做出交易决策。对于虚假陈述行为实施后至被揭露期间，如果还同时存在可能影响投资者交易决策的重大事件的，如何判断原告的交易决策其实是受到该等重大事件影响所致而非受虚假陈述所诱导，进而切断其交易行为与虚假陈述之间的交易因果关系，司法实践中争议较大，主要存在以下不同观点：第一种观点认为，以介入事件的重大程度以及重大事件与虚假陈述行为发生时间的远近，即客观要素作为判断标准；第二种观点认为，以介人事件发生前后投资者的交易情况，即行为要素作为判断标准；第三种观点认为，根据介入事件的重大程度、发生时间以及投资者的具体交易情况等进行综合判断，即客观要素与行为要素相结合。 第三种观点较为合理。错综复杂的证券市场上，情况是多种多样的，投资者的投资决策往往会受到多种因素的影响，在个案中需考量的因素以及每个因素所占的比重也会各有差异，不能排除多因一果情况的存在进而切断投资行为与虚假陈述之间的交易因果关系，故无法不经论证就给出“一刀切”的认定标准，必须在个案中进行综合分析判断，具体甄别的标准包括但不限于：介入事件的重大程度、影响区间、介入事件影响时间与虚假陈述行为实施日的时间间隔、投资者在虚假陈述实施日后以及介入事件影响区间内的具体交易情况等。例如，当介入事件重大程度显著，对投资者交易决策的影响明显大于被告虚假陈述行为对交易价量所产生影响，而投资者仅在该介入的重大事件出现后才开始相关交易，或此前虽也有交易但重大事件出现后交易量存在显著增加，此种情况下被告主张应推翻原告交易行为与其虚假陈述之间已被推定存在的交易因果关系，更具有说服力。 以“辽宁机械”案为例，该案中，虚假陈述行为发生于2013年至2014年，上市公司于2015年4月发布了涉及股权变动事项的公告，投资者的投资于2015年11月开始，2016年1月假陈述被揭露。基于上述事件发生的时间先后，审理法院认为，投资者投资的行为与虚假陈述行为实施日的间隔时间较长，与公司发布股权变动事项的时间较近，投资者因股权变动而投资股票存在更大可能性。 （2）虚假陈述被揭露后，投资者仍然做出同向交易行为 司法实践中，对于虚假陈述被揭露后，投资者仍然做出与虚假陈述所诱导的同向交易行为的，能否以此推导出该投资者的投资决策不受虚假陈述行为存在与否的影响，进而认定其在虚假陈述行为实施后至揭露日期间的投资行为与被告的虚假陈述行为之间不存在交易因果关系？司法实务中认识和做法也并不完全一致，主要有以下两种观点：第一种观点认为，投资者在虚假陈述被揭露后仍进行同向交易的，表明被告的虚假陈述行为客观上没有影响原告的投资决策，亦不会使原告产生信赖利益；第二种观点认为，投资者在虚假陈述被揭露后仍进行同向交易的，仅能认定该部分交易与虚假陈述行为之间不具有交易因果关系，但不能以此为由切断投资者在虚假陈述影响时间段内交易行为与虚假陈述之间的因果关系。 第二种观点更为合理。投资者在虚假陈述被揭露后的交易动机未必会与此前的交易动机一致，故不宜仅以虚假陈述被揭露后投资者的交易行为作为认定投资者此前是否受虚假陈述行为诱导的判断标准。以诱多型虚假陈述为例：一方面，投资者在虚假陈述被揭露后因股价下跌而产生损失，投资者同时可能出于拉平成本或者仍看好该公司经营前景等因素的考虑，继续买入该公司股票，因此，投资者在虚假陈述被揭露后仍进行同向交易的，不代表此前虚假陈述实施后至被揭露期间的交易决策未受到虚假陈述行为的影响，不能据此否定投资者在虚假陈述影响时间段内对虚假陈述行为的“推定信赖”。同理，在诱空型虚假陈述中，虚假陈述被揭露后，投资者可以将此前因诱空卖出的股票重新买回，但也可能出于对该上市公司的信赖坍塌等原因将所持股票出清，不能据此得出其在虚假陈述行为揭露前的卖出行为与被告虚假陈述行为之间不具有交易因果关系的结论。 （三）机构投资者交易因果关系成立与否的证明标准 机构投资者，是指用自有资金或者从分散的公众手中筹集的资金专门进行有价证券投资活动的法人机构，包括证券投资基金、社会保障基金、商业保险公司等各种投资公司。在推定信赖的立法原则下，司法实践中，对于机构投资者作为原告提起的证券虚假陈述责任纠纷案件，认定交易因果关系时，是否也适用与普通投资者同样的标准，存在以下不同的观点：第一种观点认为，机构投资者相较于普通投资者而言，负有更高的审慎注意义务，其未尽审慎注意义务造成的投资损失，不属于因“合理信赖”导致的投资损失，不能适用“推定信赖”原则推定其投资决策与虚假陈述行为之间存在因果关系。第二种观点认为，无论是机构投资者还是普通投资者，在对交易因果关系进行认定时均应适用“推定信赖”原则推定其投资决策与虚假陈述行为之间存在因果关系。 第二种观点更为合理，理由如下。第一，从法律规定方面分析，《虚假陈述司法解释》并未将机构投资排除在适用范围之外，不能从中得出针对机构投资者不同的专业程度予以区别保护的结论，亦与我国对投资者进行平等保护的精神不符。第二，从信息获取渠道方面分析，投资者均是信赖市场价格，从而信赖上市公司披露的信息而进行交易，并无当然推断机构投资者在信息获取方面存在比普通投资者更多优势的理由。 需要注意的是，虽然在推定交易因果关系成立的法律适用上，普通投资者与构投资者的标准并无二致，且从举证责任分配角度而言，由于推定信赖原则的适用，原告并不负有证明自己基于对被告虚假陈述行为的“信赖”而作出相关交易的举证责任，但是与普通投资者不同的是，机构投资者在作出交易决策时，通常会依据相关分析文件或背景资料，这就给被告提供了相较于面对普通投资者而言更多的抗辩空间。被告有可能根据机构投资者的决策文件，并结合机构投资者的具体交易行为，证明机构投资者的投资决策并非受虚假陈述行为的影响，而是基于虚假陈述之外的原因而作出，以此推翻此前已被推定成立的交易因果关系。 中兵红箭虚假陈述案中，虽然该案涉及机构投资者,但法院并未要求原告就其交易决策是合理信赖被告虚假陈述行为进行举证,仍适用推定信赖原则推定交易因果关系成立。法院认为，《虚假陈述若干规定》第12条将举证负担由投资者转移于虚假陈述实施人，如果虚假陈述实施人能够提出相反的证据，可推翻这种推定信赖，从而认定投资人的交易行为与虚假陈述行为不具有交易因果关系。 大连机床案中，不同于既往案例法院通常认定机构投资者没有尽到审慎注意义务则没有交易因果关系，进而驳回其全部诉讼请求的做法。该案判决首次在认定机构投资者的投资决策与虚假陈述行为存在交易因果关系的前提下，进一步精细化考量机构投资者自身的过错程度，明确认定，由于机构投资者未尽审慎决策义务，应减轻侵权方的赔偿责任，回归虚假陈述责任的侵权责任本质，具有创新性和典型意义。 （四）司法实践中法院认定交易因果关系不成立的常见情形 （1）存在虚假陈述之外的市场或个股因素影响。例如，在“北大医药案”7 中，法院根据原告买入股票主要是受证券市场或相关行业的整体利好或上市公司自身公告的个股利好等虚假陈述之外的其他因素影响，认定交易因果关系不成立。 （2）存在诱空型虚假陈述与中性虚假陈述因素。例如，在过往一些案件中，法院根据案涉虚假陈述行为的性质，属于不会诱导投资者作出买入决策的诱空型虚假陈述，8 或者相关不实信息属于不会影响投资者投资决定的中性信息，9 认定交易因果关系不成立。 （3）投资者的交易行为特点。例如，在“宝安鸿基案”10 中，法院根据投资者在揭露日后仍然买入证券的交易模式特点，认定投资者的交易决策并未受虚假陈述行为的影响，故不产生交易因果关系。 （4）机构投资者的更高注意义务。在“祥源文化案”11 中，法院认为机构投资者相较于普通证券市场投资人负有更高的注意义务，在机构投资者的投资行为明显不具有合理性或者未能举证证明其已尽到审慎、善意对待虚假陈述的注意义务的情况下，交易因果关系不成立。 （5）投资者的投资行为存在内幕交易、操纵证券市场等违法行为。从交易因果关系的角度解释,投资者的投资行为如果属于内幕交易、操纵证券市场等违法行为的,已经可以据此推定其明知虚假陈述存在,或者其无论是否明知虚假陈述存在，均会作出相关交易行为,故无法认定投资者系基于信赖股票价格而作出按资决定,因而投资行为与虚假陈述之间并不存在交易因果关系。例如,在“皇台酒业”案中,针对投资者袁某和陈某 的投资行为,审理法院认为,袁某作为企事业单位工人,无法证明其用于购买案涉股票的 1.45 亿元巨额资金来源,且其集中优势资金连续买卖,数量巨大。同时与陈某二人存在一致操作行为,已具有操纵证券价格行为的特征,因此认定投资者的损失与虚假陈述之间不存在因果关系。 二、损失因果关系认定 因果关系的第二个层面处理“多和少”的问题，属于“损失因果关系”的认定，即虚假陈述与原告损失范围之间关系的认定。同时，《虚假陈述司法解释（2022）》第31条扩充、细化了损失因果关系的“剔除”情形。 （一）法院应当查明案件损失因果关系 《虚假陈述司法解释（2022）》第31条第1款明确，虚假陈述与原告损失之间的因果关系以及导致原告损失的其他原因，属于法院应当查明的“案件基本事实”。这要求法院在确定赔偿责任范围时应更为主动地行使审查权，不能简单以“被告举证不充分”为由，回避对损失因果关系的审查和认定。 （二）被告可以举证抗辩损失因果关系 为权衡双方利益及规避投机心理，对于损失因果关系，《虚假陈述司法解释（2022）》给予了被告抗辩的机会，被告可以举证证明在证券市场中其他因素对股价同样产生影响，从而在计算被告赔偿数额中排除这部分给投资者造成的损失。第31条第2款明确，如果原告的损失部分或者全部是由他人操纵市场、证券市场的风险、证券市场对特定事件的过度反应以及上市公司内外部经营环境等其他因素所导致的，则该等损失不应由被告承担赔偿责任。 值得关注的是，在证券市场“系统性风险”之外，“上市公司内外部经营环境”得到司法解释的明确承认，在规则层面肯定了该类案件对“非系统性风险”的考虑与剔除，具有了明确法律依据。 在山东省高级人民法院作出的(2022)鲁民终830号民事判决书中，法院认为受国内外金融政策、房地产行业政策等因素的影响，股市大盘综合指数下跌14.08%，涉案股票所属行业板块指数下跌21.77%，涉案股票的股价下跌77.08%。上市公司股票价格的下跌走势与上证综指和行业板块的下跌走势相一致，从而认定上市公司股票受到系统性风险的影响。同时综合上市公司自身经营风险因素、投资者投资风险因素等非系统性风险以及上市公司实施的虚假陈述行为加以考量，认定上市公司就投资者所受损失承担30.2%的赔偿责任。 （三）司法实践中被告对损失因果关系的抗辩情形 具体来讲，被告可主张以下因素导致投资者损失的，判决事项中应当予以扣减： 1.投资者的损失系由他人操纵市场所导致的部分，应当予以扣减 在贵酒股份案中，被告提出：“违规操纵股价行为是导致案涉股价2015年5月11日至2015年6月12日期间大幅上涨进而引诱大量投资者买入以及2015年6月15日以后中国股市大跌叠加因素导致投资者亏损的原因。”就此，上海金融法院认为：“根据已经查明的事实，投资者买入首日时间点为2015年6月2日，而操纵市场行为于2015年6月12日结束。根据本院查明的价格变动情况，在该期间上证指数上涨约5%，而上海岩石公司股价上涨约20%。两者相比存在15%的差异性。对此，结合相关《行政处罚决定书》对鲜言操纵市场行为的具体认定，本院酌情认定原告投资损失的10%应归因于操纵市场行为，故应从本案索赔金额中予以扣减。” 2.因证券市场的系统性风险所导致投资者损失的部分，应当予以扣减 在江苏高院作出的雅博科技案判决中，法院综合考虑大盘和相关板块指数反映的市场影响因素，以及投资者购买雅百特股票后市场变化情况，酌情认定系统风险对投资者损失的影响比例为20%。 3.证券市场对特定事件的过度反应，亦属于被告可主张的“损失因果关系”的抗辩事由 就证券市场对特定事件的过度反应，多见于因上市公司发布重大利空消息而导致的证券价格下跌，从而造成投资者损失。 在山东天业虚假陈述案中，法院认为：“2017年下半年，发行人股价因拟参与投资某重大资产重组利好消息处于相对高位状态，而2017年12月23日股票停牌后此重大资产重组终止，导致投资者预期落空、信心受挫，很大程度上影响了股价的下跌。该因素所导致的投资者损失部分，上市公司不应承担赔偿责任。” 在金正大股票虚假陈述案中，山东高院认为，上市公司发布重大收购未能完成业绩承诺、为子公司提供担保、股票补充质押等公告，导致上市公司股价下跌，这些非系统性风险因素应当予以扣除。 普天邮通案中,法院认为，被告虚假陈述行为实施后至被揭露期间,除了虚假陈述的诸多因素,还叠加国家大力发展新能源汽车,投资者认为属于对充电桩业务重大利好,一段期间内被告股价仍强势走高,之后随着市场热度的消退,股价又快速回落。据此认定,原告购买被告股票是基于虚假陈述行为诱多以及充电桩利好的多重影响，对于投资者因利好消息拉高股价期间买入，又在股价回落期间卖出所产生的损失,与被告虚假陈述行为之间不具有损失因果关系。通过第三方专业机构的建模核算,对这部分股价明显异常波动导致的损失,从被告的赔偿责任中进行了扣减。 4.因上市公司内外部经营环境变化而导致的证券价格下跌 “山东天业”虚假陈述案中，就上市公司是否存在除虚假陈述外的自身经营风险因素问题，法院认定，自实施日至揭露日之后的首个复牌日，公司的股票价格有所下跌。同时根据公司所发布的2017年年度报告亦可以看出，上市公司2017年度净利润为-227455972.32元，以上可以证明，上市公司存在经营管理不善等自身经营风险因素，并且该自身经营风险因素对股价的影响在揭露后仍会持续存在，该因素所导致的投资者损失部分，上市公司不应承担赔偿责任。 （四）“证券市场的风险”认定 对于“证券市场的风险”的内涵和外延如何确定，何种情况下可以支持被告相关抗辩主张，实践中仍存在较大争议。主要存在以下不同的观点。第一种观点认为，对证券市场风险的认定仍应采用严格标准，除非有证据证明发生了特殊的足以影响全局性的事件，否则对被告以存在“证券市场的风险”为由提出的抗辩，不应予以支持。第二种观点认为，对证券市场风险的认定标准应合理放宽，只要有证据证明存在影响全行业或者标的证券所在板块的股价波动，就可纳入证券市场风险的考量范围。 第二种观点更为合理。被告的虚假陈述行为并不必然是影响股价变化的唯一因素，其往往是和证券市场上的系统风险因素，以及包括行业风险、个股风险在内的非系统性风险因素共同作用，进而影响股票价格。 司法实践在认是否存在“证券市场的风险”时，可以从以下两个方面着手： 1.分析对比大盘指数、行业指数、板块指数与涉讼上市公司股票走势是否表现出相同变化趋势 虽然大盘指数并未涵盖所有股票，与真正意义上的系统性风险尚有出入，但是大盘指数的波动已能在相当程度上反映出系统性风险。同时，由于个股分属不同行业，不同行业在同一证券市场下也具有不同特点，而个股所处行业的整体形势、市场表现和经济效益，将对个股产生更为直接的影响。因此，如果虚假陈述的企业系属某一特殊的行业并存在行业板块，那么该行业板块指数的波动情况，可以作为考察是否存在行业风险的考虑因素。 在综合考察大盘指数、行业指数、板块指数等后，如果发现被诉标的股票的股价与大盘指数、行业指数等因某种客观原因，呈现相同的变化趋势，则该重合部分涨跌幅所导致的损失，在理论上均应属于可被排除或扣减的部分。 最高院在“亚太实业虚假陈述案”中指出：“司法实践中，通常以大盘、行业板块等指数的波动情况作为判断系统风险因素是否存在以及影响大小的参考依据。如果在揭露日至基准日期间，大盘、行业板块等指数存在大幅波动情形的，应认定股价的下跌系全部或部分因系统风险所致，与虚假陈述之间不存在因果关系”。江苏高院在“雅博科技案”中，综合考虑大盘和相关板块指数反映的市场影响因素，以及投资者购买雅百特股票后市场变化情况，酌情认定系统风险对投资者损失的影响比例为20%。 2.法院在必要时也可以依当事人申请或主动引入第三方专业机构 证券虚假陈述民事赔偿案件中，关于证券市场风险认定问题往往会涉及专业性很强的金融知识、统计知识。法院在必要时，也可以依当事人申请或主动引入第三方专业机构，通过专业测算验证双方争议的证券市场风险是否存在，并对相关证券市场风险扣除因素在投资者损失中的具体比例进行量化分析，以提升证券虚假陈述民事赔偿案件裁判结果的合理性和公信力。 2022年以来，从各地法院作出的判决情况来看，人民法院委托中证法律服务中心、中证投保基金、上海高金金融研究院、深圳价值在线等第三方专业机构对证券市场系统风险和非系统风险因素所致损失进行核定，已成为主流做法。 （五）其他扣除因素的司法认定标准 对于证券市场固有风险之外的其他可扣除因素，在具体适用过程中应采用何种标准进行考量，仍有较大争议，主要存在以下观点。第一种观点认为，非重大因素不应作为损失赔偿扣减因素予以考虑。第二种观点认为，如果被告举证证明存在与虚假陈述行为无关的其他影响因素，且该影响因素与投资者主张的部分损失之间存在相关性，并可以量化计算，则应认定被告对该部分损失不承担赔偿责任。 第二种观点更为合理。虚假陈述证券侵权作为一种特殊侵权，应当遵循侵权责任法的基本原理。根据侵权损害赔偿制度中填补受害人损失这一基本原则，侵权行为人的民事责任范围，应与其违反民事义务造成损失的范围相适应。投资者进入证券市场进行投资获取收益，必然要承担一定风险。投资者不能因虚假陈述行为人存在不法行为，就将本应由自己承担的投资风险和责任都转嫁至虚假陈述行为人身上，故对于有证据证明与虚假陈述无关的因素导致的投资者损失，均应当排除在被告的赔偿范围之外。 何种情况下可以认定为“应当扣除”，在具体案件审理中，可做如下考量： 1.被告提出的因素与投资者损失具有相关性。 一段时间内股价的上涨和下跌往往是多种因素共同促成的结果，但是并非任何因素都会造成股价的波动。因此，被告如欲主张扣除某些因素对股价的影响，以降低其因虚假陈述造成投资者损失的金额，则首先应当证明其提出的因素与股价的上涨或者下跌具有相关性。在此过程中，法院可以从几个维度进行审查： 第一，被告主张的扣减因素是否对股价变动不产生影响或者影响程度几乎可以忽略。其中，既包括对股价不产生影响的中性因素，如不影响公司经营活动的工商变更；也涉及对股价影响不大的经营因素，如对公司利润贡献度非常小的投资进展。 第二，标的证券实际股价变动方向是否与被告主张影响股价的走势方向相反。例如，某些事件的发生在通常情况下会对公司股价产生不利影响，但该因素结合被告公司的实际情况，却反方向推动了股价上涨。 第三，被告主张的扣减因素是否是其虚假陈述行为引发的次生因素。一些上市公司的重大变故，有时也是其虚假陈述行为的消极后果之一，因此不宜不作区分地将这些重大变故作为扣减因素予以考虑。例如，上市公司的一项对外重大收购计划被叫停，而并购中止的原因又与该公司因涉嫌虚假陈述被监管部门立案调查有关，此时则不能将公司经营中的该项重大变故，作为损失扣除项考虑。这种情况下并购失败引发的股价下跌，也是由被告虚假陈述行为所导致，故被告对这部分损失不能主张免责。 2.被告应举证证明该因素造成了相应的损失。 股价的变动同时受到市场因素、行业因素和企业因素相关信息的影响，故被告如何将其主张的其他因素导致的投资者损失，从其虚假陈述行为以及证券市场因素导致的损失中剥离出来，就成为被告举证的难点。 比如上海市高级人民法院作出的(2021)沪民终384号民事判决书中，法院结合上市公司具体经营风险因素对案涉股票股价的影响，在上市公司无法证明投资者所受损失系因虚假陈述行为以外的“其他因素”所致的情况下，没有支持上市公司损失因果关系阻却之抗辩。又如康美药业案中，虽然上市公司提出了诸如经营不善、实际控制人行贿等应当扣除非系统风险的理由，但并未举证证明何种事件应当作为非系统性风险，也未证明该等事件独立于虚假陈述行为，对康美药业股价产生消极影响，因此缺乏扣除非系统风险的依据。 根据目前的司法实践，委托中立的第三方评估机构是可行的方法之一，由后者借助金融市场数据，通过“事件分析法”或建立模型等方法进行测算。当然，对于被告举证的第三方核算结果，法院并非不做任何审查一概采纳，仍要在对核算的方法以及结论进行综合评定后作出判决。此过程中，原告也同样可以提出相反的证据以推翻被告的扣减主张。 结语： 证券虚假陈述诉讼中因果关系的认定与否定，是证券虚假陈述责任中双方当事人攻防的重要焦点问题之一，也是法院审理的重点和难点问题。2022年《虚假陈述司法解释》确立了交易因果关系之推定原则，以此来减轻证券投资者的举证责任，但同样赋予上市公司对该种推定因果关系的抗辩事由。在不存在交易因果关系的前提下，损失因果关系不言自明，进而上市公司无需向证券投资者承担赔偿责任。在交易因果关系存在的前提下，如果投资者所受损失是由于虚假陈述行为以外的其他因素造成的，如证券交易市场大环境、国家政策、经济形势、行业风险等客观因素引发的系统性风险，以及上市公司经营状况、重大事件、投资者投资风险等主观因素引发的非系统性风险，在上市公司举证证明该因素确实给案涉股票价格造成涨幅或者跌幅影响的情况下，该因素导致的投资者损失不应由上市公司承担。 参考文献： [1]参见郭锋主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，法律出版社2003年版，第273页。 [2]参见李国光主编：《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第243-252页。 [3]参见（2015）鲁商终字第327号民事判决书。 [4]参见（2017）兵民终29号民事判决书。 [5]参见（2019）粤民终1038号民事判决书。 [6]参见（2018）苏民申400号民事裁定书；（2016）苏01民初84号民事判决书。 [7]参见重庆市高级人民法院（2019）渝民终344号民事判决书。 [8]参见新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2017）兵民终29号民事判决书。 [9]参见辽宁省高级人民法院（2019）辽民终550号民事判决书 [10]参见最高人民法院（2016）最高法民申502号民事裁定书。 [11]参见浙江省高级人民法院（2019）浙民终1414号民事判决书。

作为国际商事仲裁中的被申请人一方，在其收到申请人或仲裁机构发出的仲裁通知后，一般都需要在规定时限内及时做出符合相关法律、规则规定的答辩，这对于快速、经济地解决纠纷至关重要。 总体而言，大多数的国际仲裁机构都会要求被申请人在对仲裁通知作出答辩时中载有以下内容： （1）被申请人及其代理人的名称、地址、电话号码、电子邮箱地址、传真号码等联系方式； （2）确认或否认全部或部分仲裁请求； （3）回复申请人的仲裁通知书或提出任何意见； （4）如提出反请求，对有关争议的性质及事实情况的描述； （5）对反请求或抵销及其金额的陈述； （6）对仲裁程序性事项，如仲裁地、仲裁语言、适用规则、仲裁员人数及任命等的建议、意见； （7）被申请人所提名的仲裁员的基本信息；等等。 此外，不同的仲裁机构对于被申请人针对仲裁通知的答辩也有着各自的一些特殊要求。 一、对当事各方基本信息的特殊要求 根据《韩国规则》的规定，当事人基本信息应以公司或个人身份作为划分依据，如被申请人为公司，则写明其设立地与组织形式；如为个人，则写明其国籍和主要居住地或工作地；此外，《伦敦规则》和《维也纳规则》也同样存在有关当事各方国籍方面的说明要求。 二、对基于多份仲裁协议提出请求的要求 根据《斯德哥尔摩规则》第9条第1款（iv）项的规定，如反请求或抵销是基于一项以上仲裁协议作出，则被申请人还需要对每一项反请求或抵销依据的仲裁协议进行说明。 三、对代表资格证明的要求 根据《米兰规则》第11条第2款（g）项的要求，被申请人还需要提供授予法律顾问的委托书（如有）。 四、对披露资助的要求 根据《香港规则》第5条第1款(g)项规定，被申请人需要披露其是否存在资助协议和任何出资第三方的身份信息。 五、对答辩期限的要求 需要注意的是，实践中不同仲裁机构对于被申请人就仲裁通知的答辩期限还存在一定的差异，例如： （一）《新加坡规则》的期限为自被申请人收到仲裁通知书之日起14日内； （二）《伦敦规则》规定的期限为自被申请人收到仲裁之日起28日内或伦敦国际仲裁院根据任何一方的申请或主动（根据第22.5 条）确定的更短或更长的期限内； （三）《香港规则》、《韩国规则》、《维也纳规则》、《国际商会规则》、《毛里求斯规则》均规定了自被申请人收到仲裁通知或申请书后30日内提交； （四）《米兰规则》第11条第1款规定了，被申请人应当在秘书处收到仲裁请求后30日内向秘书处提交对仲裁请求的答辩，以及反请求（如有）。秘书处可出于正当理由延长这一时限。 （五）《德国规则》第7条第2款规定了，被申请人应在申请传递之日后45天内提交其对申请的答辩。德国仲裁院应被申请人请求应将期限最多再延长30天。此外，该规则第7条第3款还进一步规定了，如果被申请人认为由于特殊情况，总计75天的期限仍来不及提交答辩，则仲裁庭可以批准更长的期限； （六）《斯德哥尔摩规则》则由秘书处规定提交的期限。 综上，通过上述对比不难看出，多数仲裁机构将提交对仲裁通知或仲裁申请的期限限定在30日左右。相较而言，《新加坡规则》规定的时限最短，其更有利于仲裁的高效推进，但对于被申请人一方而言，准备答辩的时间则也最为紧迫，而由于《米兰规则》规定了秘书处可基于正当理由延长被申请人的答辩时限，从外观上表现上来看似乎增加了仲裁规则的灵活性，但也在客观上出现了被申请人答辩期限的不确定性，需要申请人不断与秘书处进行交涉，以寻求一定的平衡。同样，《伦敦规则》在保证办案效率的同时，兼顾了当事人的意思自治，创造了一定的衡平法特征，而相比之下，《德国规则》规定的期限则相对较长，且被申请人可以申请就答辩期进行延长，这对于申请人而言也极为不利，可能会出现仲裁程序被无故拖延等问题。因此，当事人在订立合同时，应当根据国际商事仲裁机构的相关规则，在综合考量潜在纠纷复杂程度、己方在仲裁中所处的地位、解决争议的迫切程度等因素，有针对性的选择最为适合的仲裁机构，方能在发生争议后游刃有余，应对自如。