实践中，继承纠纷已成为一个备受关注的问题，随着财富的积累和继承方式的多样化，越来越多的家庭陷入了继承纷争的泥沼。继承纠纷不仅仅是一场争夺财产的战斗，更是一场家族关系的考验，2023年2月10日，A股上市公司宁波杉杉股份有限公司创始人、实际控制人郑永刚先生不幸离世，其继承人遗孀周婷和继子郑驹上演了一场遗产争夺大战，双方交战的背后无疑是对杉杉公司的一大创伤。继承纠纷往往涉及到亲情、财富、权力和尊严等多重因素，不仅给家庭带来了巨大的痛苦和伤害，还会造成家族企业的危机。因此，继承的合理筹划和安排能够避免亲情的破碎、财产的流失，下面让我们一起通过案例了解一下有关继承的小知识。 （一）案例一：（2023）陕0103民初10492号，大致案情为原告甲、乙与被告丙、丁、戊继承纠纷案，被继承人A与被继承人B系夫妻关系，婚后育有5个子女，为被告丙、原告甲、被告丁、被告戊、原告乙。2008年8月20日A去世，去世时未立遗嘱。2020年2月3日B去世。本案争议为西安市碑林区A和B的共同财产X房屋。被告丁辩称被继承人B去世前留有录音遗嘱，将该房屋给被告丙，根据被告丁提供的录音，并不能体现其辩称内容。被告丙提供的录音并不符合上述录音遗嘱的法定要件，不予采信。故对该房产的继承应按法定继承办理。 由于甲长期与被继承人共同生活，原告乙缺乏劳动能力，最终法院判决原告甲对该房屋享有20%的份额，原告乙对该房屋享有23%的份额，被告丙、丁、戊各享有19%的遗产份额。 （二）案例二：甲立下遗嘱将所有财产归自己长子乙，且明确了次子丙不得继承财产，乙与丁婚后生一子戊，一女己。后来乙丁在外出过程中由于车祸当场死亡，死亡时间尚不能确定。不久甲因伤心也去世。丁的母亲庚尚健在。本案中涉及的甲的遗产问题应当如何处理？ 由于乙丁去世，因为是同辈，所以视为同时死亡。那么乙的遗产由配偶、父母、子女继承，即甲、戊、己。同理，丁的遗产由丁母庚、戊、己继承。本案中，甲相继去世，因为甲的遗嘱继承人乙死亡，所以甲的遗嘱不发生效力，按照法定继承执行，由乙、丙继承，但是由于乙死亡了，并且先与甲死亡，所以戊、己代位继承乙的遗产。综上，甲的遗产由丙、戊、己继承。 （三）案例三：甲生有一子乙一女丙，甲一直与乙共同生活，丙与前夫丁育有一女戊，后与己再婚，共同抚养己与前妻的儿子庚，不久丙死亡，丙死亡不久甲相继死亡。本案中涉及甲的遗产问题应当如何处理？ 由于丙死亡，没有留下遗嘱，因此按照法定遗嘱分配，丙的遗产由配偶己、父母甲、子女戊和庚，即己、甲、戊、庚。此外，丙死亡后甲相继死亡，并且未留下遗嘱，则按照代位继承，甲的遗产由乙和丙继承，丙死亡因此丙继承的部分由甲的直系晚辈血亲代位继承，即戊。 法条检索 1.《民法典》第一千一百二十一条规定：继承从被继承人死亡时开始。相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的，推定没有其他继承人的人先死亡。都有其他继承人，辈份不同的，推定长辈先死亡；辈份相同的，推定同时死亡，相互不发生继承。 2.《民法典》第一千一百二十七条遗产按照下列顺序继承：（一）第一顺序：配偶、子女、父母；（二）第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本编所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本编所称父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本编所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。 3.《民法典》第一千一百二十八条被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。 4.《民法典》第一千一百三十七条规定：“以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记载其姓名或者肖像，以及年、月、日。

据媒体报道，近日美国作家协会携包括《冰与火之歌：权力的游戏》的作者乔治马丁在内的17名作家在美国纽约南区法院对人工智能公司OpenAI发起集体诉讼，指控后者未经许可使用了受版权保护的作品训练人工智能模型。作为律师，笔者对原告如何证明OpenAI用《冰与火之歌：权力的游戏》训练ChatGPT很感兴趣，就查阅了美国作家协会网站上的起诉状，本文会结合著作权法律跟大家聊聊这个事情。 众所周知，人工智能服务的解答能力要强，高质量的训练数据必不可少，但世界上多数国家的著作权法都要求人工智能开发者使用他人享有著作权的内容进行训练前，应当取得著作权人的许可。而人工智能开发者出于种种考虑（比如避免繁琐冗长的授权商务谈判、开发时限要求他们只争朝夕、减少版权成本等种种考虑、部分著作权人授权拿不到哪怕给钱也不愿意给他们授权），直接在人工智能开发时使用了盗版内容作为训练数据。 但对于这种做法，因为大模型的训练数据是不公开的，训练过程也是黑箱操作，著作权人即使知道存在侵权也很难举证，美国现在既然有诉讼，下面我们就看看美国律师是怎么证明的。 一、被告自认（其实是ChatGPT自认） 诉状称，OpenAI为了训练其大型语言模型，在未征得作者同意的情况下复制了由原告撰写的受版权保护的书籍，并且OpenAI已公开承认了。因为原告的律师向ChatGPT提问，然后聊天机器人回应称： 用于训练我的一些书籍可能是受版权保护的。不过，我的训练数据来自互联网上的各种公开来源，我的训练数据集中包含的一些书籍很可能没有被授权使用....如果我的训练数据中包含了任何受版权保护的资料，那么这些资料的使用是在版权持有者不知情或未征得版权持有者同意的情况下进行的。 同时，原告律师发现，直到最近，ChatGPT还能准确无误地返回受版权保护的书籍中的文字原文，这表明底层大型语言模型在训练过程中一定完整地录入了这些书籍。虽然最近ChatGPT对此进行了修改，会以"我无法提供版权文本的逐字摘录"来回应此类提示。从时间上看，ChatGP对输出规则的这一明显修改很可能是因为原告作家协会给OpenAI和其他公司发了公开信。 笔者认为，虽然ChatGPT自认其训练素材可能没有授权，但鉴于人工智能经常在回复里没有依据的胡说八道（ChatGPT曾说笔者这个知识产权律师是刑事律师，最近处理过一起很有名的强奸案，明显在胡编，没有任何依据），这段回复要有其他证据佐证才能被法院认定为案件的事实。 二、训练素材包来自知名盗版网站 诉状称：ChatGPT现在提供的不是逐字摘录，而是受版权保护的书籍的摘要，其中通常包含评论和其他公开资料中没有的细节——这再次表明，基础大型语言模型在训练期间必须录入整本书。但OpenAI对于从何处以及如何获得原告受版权保护的作品，始终语焉不详。OpenAI承认，它用来训练模型的训练数据集包括"Common Crawl"和两个高质量的基于互联网的书籍语料库，它称之为"Booksl"和 "Books2.T2"。 Common Crawl是一个庞大且不断增长的语料库，包含从数十亿网页中抓取的"原始网页数据、元数据提取和文本提取"。它被广泛用于训练大型语言模型，除OpenAI的GPT外，还被用于训练脸书和谷歌的人工智能引擎。众所周知，它包含从盗版网站复制的书籍文本（链接到 Z-Library，另一个拥有 1,100多万册图书的大型盗版图书库出现在Common Crawl语料库中，并被纳入其他大型语言模型的训练数据集）。 OpenAI拒绝讨论Books2数据集的来源。但一些独立的Al研究人员怀疑 Books2 包含或由从大型盗版图书库下载的电子书文件组成，如Library Genesis或 "LibGen"，"它提供了一个庞大的盗版文本库：LibGen 作为一个臭名昭著的版权侵权者已为法院所熟知。而Books2 的其他可能来源包括 Z-Library和 Bibliotik 等盗版种子跟踪器，这些跟踪器允许用户批量下载电子书。 原告律师无法证明Books2的数据来源，所以举了著名包含大量盗版内容的训练素材库"Books3"作为类比证据（《连线》杂志报道过，脸书和彭博社的大型语言模型使用了"Books3"的素材库[2]）：已披露的 Books2 数据集的规模表明，该数据集包含10万多本书。Books2和Books3的大小相似，而且互联网上允许批量下载电子书的盗版存储库寥寥无几，这有力地表明Books2中的书籍也是从上文讨论过的臭名昭著的存储库中获取的。 如果这个诉讼是在中国进行的，如果原告初步证明了被告的训练素材存在盗版，此时，举证责任就在被告，被告要证明其训练素材不存在盗版，否则法院就会支持原告的证明内容。 三、乔治马丁如何证明OpenAI用其作品训练了ChatGPT？ 诉状称，乔治马丁是包括《权力的游戏》在内的十五部小说作品的著作权人，OpenAI在未经许可的情况下录入并复制了乔治马丁的全部或多部作品，并将其用于训练OpenAI 的大型语言模型。诉状中举了两个第三方新闻的例子： 1、2023 年 7 月，一个叫Liam Swayne的程序员[3]使用 ChatGPT 生成了《凛冬的寒风》、《春晓的梦想》的版本，这两本书是马丁正在创作的《冰与火之歌》系列的最后两部作品。 2、美国加州大学伯克利分校的研究人员对ChatGPT对作品的"记忆"程度进行了一项实验[4]，发现马丁的小说《权力的游戏》在"记忆"程度方面排名第12位。 然后，原告律师使用ChatGPT进行测试，输入提示后，ChatGPT 准确生成了几部马丁作品的摘要，包括冰与火之歌》系列的前三部《权力的游戏》、《列王的纷争》、《冰雨的风暴》以及《末日审判布条》最后一章的准确摘要。 原告律师输入提示后，ChatGPT还为马丁作品《列王的纷争》的另一部续集生成了一份详细大纲，并将该衍生作品命名为"A Dance With Shadows"，其中使用了马丁《冰与火之歌》系列现有书籍中的相同角色。ChatGPT还生成了一份《权力的游戏前传》的详细大纲，并将该衍生作品命名为 "A Dawn of Direwolves"，其中使用了与《冰与火之歌》系列丛书中相同的人物。 诉状总结：如果OpenAI大型语言模型没有摄取马丁侵权作品并对其进行训练，ChatGPT 就不可能产生上述结果。笔者认为，如果诉讼在中国法院进行，马丁的律师已经证明了ChatGPT使用了马丁的作品进行训练，并且其服务器目前仍然留存着马丁作品的复制件。 四、人工智能训练可以不用获得著作权人的授权吗？ 法律原理上，让人工智能学习网上内容的过程是一个复制行为或者临时复制行为，人工智能公司要先将网上的或者线下获得的内容爬取，然后输入到人工智能程序中，无论这个内容是文字、图片、音频、视频还是程序，复制行为都应当获得相应权利人许可，否则就涉嫌侵权。 实际上我国法律法规也是这么规定的，根据我国《著作权法》和七部门联合发布的《生成式人工智能服务管理暂行办法》，我国的生成式人工智能服务提供者（以下称提供者）开展预训练、优化训练等训练数据处理活动时，不得侵害他人依法享有的知识产权，也就是说，训练素材需要取得著作权人的许可。在美国，如前文所述，训练人工智能的版权素材需要著作权人授权。 但对这个问题，也有国家的规定不太一样，比如根据日本著作权法第30条第4款，用版权内容训练人工智能属于合理使用：如果不以欣赏作品中表达的思想或情感为目的，且没有不合理的损害著作人权人权益的，可以合理使用他人享有著作权的作品。 笔者觉得，虽然日本的规定立法目的可能是为了振兴该国的人工智能产业，但其实也是一个思路，因为人工智能生成的内容不受著作权法保护，那其创造的内容就是全民共有的，那把所有的版权作品都让其学习一下，成果出来了大家都不需要授权就可以用，这个说不定也挺好。

具有强制执行效力的公证债权文书的概念 具有强制执行效力的公证债权文书，是指以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺并经过公证程序的债权文书。对具有强制执行效力的公证债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。 申请执行具有强制执行效力的公证债权文书需提交的材料 申请人申请执行公证债权文书，应当向法院提交申请执行书、双方主体资格证明材料、作为执行依据的公证债权文书等申请执行所需材料，以及证明履行情况等内容的执行证书。 公证机构不予出具执行证书的救济途径 申请执行公证债权文书需提交公证债权文书以及执行证书。公证部门不予出具执行证书的，债权人的债权无法通过向法院申请执行的方式来实现。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第八条的规定，公证机构决定不予出具执行证书的，当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼。 对具有强制执行效力的公证债权文书内容存在争议的能否直接提起诉讼经公证赋予强制执行效力的债权文书能够作为申请强制执行的依据，实践中当事人可能以对公证债权文书内容存在争议为由，在未申请强制执行的情况下直接向法院提起诉讼。 根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款的规定，当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。 原则上，对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务存在争议而直接向人民法院提起民事诉讼的，法院不予受理。但公证债权文书被人民法院裁定不予执行的，可向人民法院提起民事诉讼。其中，若公证债权文书存在程序瑕疵，当事人可直接向人民法院申请不予执行，若以实体事由申请不予执行的，当事人应当向执行法院提起请求不予执行公证债权文书的诉讼。 《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条：“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书： （一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的； （二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的； （三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的； （四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的； （五）其他严重违反法定公证程序的情形。 被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。” 《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条：“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书： （一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符； （二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形； （三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。 债务人提起诉讼，不影响人民法院对公证债权文书的执行。债务人提供充分、有效的担保，请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；债权人提供充分、有效的担保，请求继续执行的，应当继续执行。”

2023年9月1日人大常委会审议通过了《民事诉讼法》修正案，这是《民事诉讼法》1991年颁布实施以来对民事诉讼程序的第五次修改，本次通过的修正案删除了草案第10条关于向最高院申请再审的限制性规定，再审诉讼程序基本上回归到了2012年的立法状态。再审诉讼程序的本质是纠错程序，是防范和纠正错误裁判结果的最后一道屏障，所有的流程和功能应围绕纠错展开。自2007年至今已历经多次较大的修改和变动，大体实现了以当事人申请再审为主、检察机关从外部监督、法院主动从内部纠错相结合的三位一体纠错制度。再审诉讼程序的发展和完善始终伴随着理论与现实的矛盾、申诉难改判难的矛盾、案多人少的矛盾、高质量审判能力供给与需求的矛盾，在此大背景下，民事再审诉讼程序的发展和完善必然伴随着试错和反复。我们认为，随着本次修法尘埃落定，再审诉讼程序将回归审监分离的基本原则，在诉源治理和完善纠错机制上不断改进。未来较长一段时间，再审诉讼程序的框架将不再发生大的变化。 一、我国民事再审制度的历史发展 （一）我国民事再审制度的发展演进 1.建国初期法律文件规定 1954年《中华人民共和国人民法院组织法》第12条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序提出抗议。”至此，审判监督制度有了法律依据。此后，各级人民法院积极探索实践具体的审判监督程序，至1956年10月17日，最高人民法院发布了《刑事案件审判程序总结》和《民事案件审判程序总结》，审判监督程序在全国范围内统一和稳定下来。 但该阶段的再审制度，并未明确当事人申请再审的权利。1954年《人民法院组织法》规定有权提起再审的主体众多，但不包括当事人，而是设置了当事人申诉与权力机关审判监督相结合的再审制度——除了法院、检察院主动监督的案件之外，法院对当事人申诉的错案也应启动再审，当事人通过审判监督程序寻求权利救济的路径实则受到较大影响。 2.1982年《民事诉讼法（试行）》 1982年《民事诉讼法(试行)》通过立法将审判监督制度确定下来，关于审判监督制度该法用四个条文确立了三个方向：一是法院独立审判，二是上级法院对下级法院的监督指导，三是确立了当事人的申诉权利。由此可见，该法律仍基本沿用此前的当事人申诉结合依职权启动再审的审判监督模式，当事人仍仅有申诉权利。 对于当事人对生效裁判只有“申诉”的权利而没有“申请再审”的权利，职权干预色彩严重，这与当时我国法律制度不健全、人民法律意识薄弱是有相当关系的。并且，虽然《民事诉讼法(试行)》规定，当事人认为生效裁判确有错误的，有权向人民法院提出申诉，但对申诉的时间、审级、案件类型、理由均未做出具体限制，也就是说，只要当事人对原审裁判不服，在任何时候和任何情况一下都可以向人民法院申诉，可以从基层人民法院一直申诉到最高人民法院。在这种无限制条件的情况下，给人民法院的工作造成了很大的压力。面对大量的申诉，人民法院也无法进行认真查处，大多是“照搬照抄”，实际效果并不好。 3.1991年《民事诉讼法》正式颁布 1991年《民事诉讼法》是对1982年《民事诉讼法(试行)》的进一步修改和补充，其中关于审判监督制度的规定与1982年相比主要有以下变化：一是将当事人认为生效裁判有错误可以进行申诉的规定，修改为可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审；二是将违反自愿或者协议内容违法的生效调解书之案件，纳入再审的范围；三是确定解除婚姻关系的生效判决，当事人不得申请再审；四是规定了当事人申请再审的期限；五是新增了检察机关对生效裁判的监督。至此，当事人申请再审、法院依职权再审和检察机关抗诉三种再审启动方式并行的民事审判监督制度初具雏形。 但遗憾的是，1991年民事诉讼法中并无对申请再审的构成要件、法定事由、审查程序、处理方式等的明确规定，甚至存在立法空白。虽然1991年《民事诉讼法》规定当事人可以对生效但确实存在错误的判决、裁定和违反自愿原则或者内容违反法律规定的调解书申请再审，但除了这个原则性规定外，再无其他具体的程序性规定；并且第179条规定的5种再审事由较为原则笼统、举证困难，在实践中可操作性并不强。 实际上，1991年民事诉讼法中当事人申请再审的相关规定并不能称为严格意义上的“再审之诉”，充其量只能称为“申诉”。前者体现的是一项实实在在的诉讼权利，当条件契合时，必须要引起一定的诉讼程序；而后者体现的是一项宪法性权利，它并不一定能够引起一定的诉讼程序，而是要取决于相关机关的审查、决定。前者是基于诉权，后者是基于职权；前者体现的是当事人自由处分原则，后者贯彻国家干预原则。 由此可见，1991年民事诉讼法中的审判监督制度体现了严重的职权色彩，而当事人的权利并未得到有效保障。 4.2007年《民事诉讼法》修正案 2007年《民事诉讼法》修正的主要目的是解决“再审难”和“执行难”问题，其中针对“再审难”的相关问题，要使申请再审权成为当事人的一项法定诉讼权利，就要使申请再审程序法定化。 相应的，此次修正主要围绕再审的受理法院、再审的具体事由、再审审查的期限、再审审查的具体过程及再审审查的结果这五个方面进行，具体来讲：明确当事人申请再审应当在收到生效裁判后二年内提出，法院应当在三个月内审查完毕；对当事人申请再审事由进一步的细化，明确了15项再审事由；提高了再审审理法院的审级，再审案件由上级人民法院管辖；完善了再审的审查程序和审理程序，审查终结要出具裁定书，审理终结要出具判决书等。从而把申请再审与涉诉信访申诉彻底划清了界限，一定程度上畅通了当事人解决问题的渠道。 在2007年《民事诉讼法》施行后，为了进一步明确民事再审制度的相关内容，加强民事再审程序的可操作性，最高人民法院颁布了相关司法解释及规范性文件，其中，2008年11月10日颁布了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》，是对2007年《民事诉讼法》精神的贯彻落实，是最高人民法院结合审判实践，对审判监督程序中适用法律等若干问题的解释，为保障当事人的合法权益，更好地规范审判监督程序发挥了重要的指导作用。 5.2012年《民事诉讼法》修正案 2012年《民事诉讼法》进行第二次修正，有关再审程序的修改依然沿着2007年修改民事诉讼法的指导思想和理念轨迹继续前行。 第一，细节上进一步修改，将申请再审的期限缩短为6个月，对于人数众多的案件可以向原审人民法院申请再审，将再审法定情形修改为13项情形，删除了再审裁定院长署名的规定等。 第二，强化检察机关法律监督，表现为三点：一是扩大检察监督范围，检察机关有权对违反国家利益和社会公共利益的民事调解书实施法律监督；二是增加检察监督方式，规定检察机关可以采用抗诉、检察建议等方式实现法律监督；三是完善检察监督程序，赋予检察机关在履行法律监督时有调查核实证据的权力。 第三，确立有限再审制度。本次修法确立了“法院纠错先行、检察监督断后”的模式。本次立法规定，当事人不服原审裁判的，应当首先向人民法院申请再审。人民法院处理完毕（或者逾期处理）的，才能向检察机关提出申诉。一次申请再审，加上一次申请检察监督后，不得再次申请再审。 第四，案外第三人权利救济更加完备。本次立法修正之前，案外第三人在合法权益受到不法损害时，寻求法律救济的依据是2007年民事诉讼法第204条以及审监程序司法解释的第5条、第42条。然而，原第204条规定在执行程序中，对案外人如何行使权利规定并不明确，可操作性不强。本次民事诉讼法修改，明确赋予案外第三人可以申请撤销之诉以规制和打击恶意诉讼和虚假诉讼。 2012年后，民事诉讼法又经历了两次修改，但2017年和2021年的修正与再审程序并无关联，故我国现行再审程序的制度框架暂时定格在了2012年。 6.2015年《民事诉讼法》司法解释 2015年2月4日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民诉法解释》）正式施行，此为针对我国《民事诉讼法》的第一部完整司法解释。 在2012年《民事诉讼法》基础上，该解释对民商事审判监督制度作出了进一步细化规定：在受理法院方面，2012年《民事诉讼法》规定当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，可以向原审人民法院申请再审。对此，《民诉法解释》进一步明确，人数众多的一方当事人，包括公民、法人和其他组织；当事人双方为公民的案件，是指原告和被告均为公民的案件。如果此类案件当事人分别向原审法院和上一级法院申请再审且不能协商一致的，由原审法院受理。此外，法院应当自收到符合条件的再审申请材料之日起五日内向再审申请人发送受理通知书。在受案范围方面，规定适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件，当事人不得申请再审。在案件审查方面，明确了2012年《民事诉讼法》第200条规定的存在足以推翻原审裁判的新证据、主要证据未经质证、原审裁判适用法律确有错误等再审事由成立的具体认定方式。 《民诉法解释》分别于2017年、2021年进行了两次修订，但未对审判监督程序作出实质性变动。 7.2015年《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》 2015年3月15日，因裁定再审案件的指令再审及发回重审比例逐年升高，最高人民法院发布施行《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》，明确可以指令再审、发回重审的情形，严格依法适用指令再审、发回重审，避免因指令再审而降低再审启动标准，或因当事人反复申诉将依法不应当再审的案件指令下级法院再审。 8.2021年《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》 2021年，全国人大常委会决定授权最高法院在本院和12个省、直辖市的人民法院组织开展四级法院审级职能定位改革试点工作，试点期限为二年。2021年10月1日，最高院发布施行《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》（以下简称“《试点办法》”）。其中就民事再审制度的改革，该《试点办法》做出以下调整和规定： 第一，对于高院作出的生效裁判再审案件管辖问题，调整适用《民事诉讼法》（2017年修正）第199条，即由“原则上向上级法院申请再审”变为“原则上向高院申请再审，最高法院指导监督”。 第二，根据《试点办法》第11条，试点期间，最高法院仅受理两类案件：一是再审申请人对原判决、裁定认定的基本事实、主要证据和诉讼程序无异议，但认为适用法律有错误；二是原判决、裁定经高院审判委员会讨论决定。但即便属于上述两种案件，根据《试点办法》第13条，最高法院仍可能交由高院再审。 《试点办法》实施后，在近两年的司法实践中，向最高法院申请再审的绝大多数案件，再审申请人都收到了最高法院的通知书，被告知已交由高院审查处理。《试点办法》使审判重心进一步下沉，但在实践中也出现了一些问题：事实认定与法律适用如何区分成难题，且在再审受理阶段区分事实问题和法律问题，已属于对案件进行实体审查，属于《民事诉讼法》第207条规定的再审事由，混淆了再审案件受理与审查的标准；试点期间，高院“自审自查”的行为实际上加大了再审难度，难以维护再审申请人的合法权益。 9.2023年《关于加强和规范案件提级管辖和再审提审工作的指导意见》 自《试点办法》印发之日2021年8月1日起算，现已近两年，在恢复施行有关法律规定的同时，最高院总结试点工作开展过程中成功与不足之处，经深入调研广泛征求意见，研究制定了《关于加强和规范案件提级管辖和再审提审工作的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），并于2023年8月1日实施。其中就民事再审制度，《指导意见》做出如下改革： 第一，确立了以提审为原则的基本工作要求。 《指导意见》第15条规定，上级法院对下级法院已经发生法律效力的民事、行政判决、裁定，认为符合再审条件的，一般应当提审，并明确了指令再审和指定再审的一般情形，即：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（二）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院调查收集，法院未调查收集的；（三）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（四）发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的；（五）当事人一方人数众多或者当事人双方均为公民的民事案件；（六）经审判委员会讨论决定的其他情形。 需要注意，该条确立指令再审、指定再审案件范围时，亦将“法律和司法解释另有规定”的情况排除在外，此主要指《最高法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第3条、《最高法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第20条中关于不得指令再审和应当提审的情形，主要包括：（一）原判决、裁定系经原审法院再审审理后作出的；（二）原判决、裁定系经原审法院审判委员会讨论作出的；（三）原审审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的；（四）原审法院对该案无再审管辖权的；（五）需要统一法律适用或裁量权行使标准的；（六）其他不宜指令原审法院再审的情形。 第二，扩大最高法院应当提审案件的范围。 《指导意见》第16条兼顾了依当事人申请提审和依职权主动提审的需要，明确除法律和司法解释规定应当提审的情形外，最高人民法院应当裁定提审的6类情形：（一）在全国有重大影响的；（二）具有普遍法律适用指导意义的；（三）所涉法律适用问题在最高人民法院内部存在重大分歧的；（四）所涉法律适用问题在不同高级人民法院之间裁判生效的同类案件存在重大分歧的；（五）由最高人民法院提审更有利于案件公正审理的；（六）最高人民法院认为应当提审的其他情形。 同时《指导意见》第17条规定，高级人民法院对于本院和辖区内人民法院作出的已经发生法律效力的民事、行政判决、裁定，认为适用法律确有错误，且属于该意见第十六条第一款第一项至第五项所列情形之一的，经本院审判委员会讨论决定后，可以报请最高法院提审。由此可见，高院可报请最高法院提审，以生效裁判确有错误为前提，不受管辖和案件来源限制。 第三，明确法院发现再审提审案件的8种渠道。 《指导意见》首次明确再审提审的配套保障机制，《指导意见》第21条规定，上级法院可以通过以下8种渠道，主动发现需要提级管辖、再审提审的案件，即：（一）办理下级法院关于法律适用问题的请示；（二）开展审务督察、司法巡查、案件评查；（三）办理检察监督意见；（四）办理人大代表、政协委员关注的事项或者问题；（五）办理涉及具体案件的群众来信来访；（六）处理当事人提出的提级管辖或者再审提审请求；（七）开展案件舆情监测；（八）办理有关国家机关、社会团体等移送的其他事项。 10.2023年《民事诉讼法》修正案 2022年12月30日公布的《民事诉讼法（修正草案）》第10条与《试点办法》第11条基本一致，规定了当事人向最高人民法院申请再审案件范围的限制。但2023年9月1日，第十四届全国人大常委会第五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》，该决定删除了当事人向最高人民法院申请再审案件范围的限制性规定，也就是意味着，再审诉讼程序基本上回到了2012年修法后的状态，再审诉讼程序的流程、理念、目标将持续回归。 （二）我国民事再审程序演进规律分析 通过对前面我国民事再审制度的演进的分析，我国民事再审的演进体现了如下规律：各个时期国家与社会民众对民事司法效果的不同认识、司法机关解决再审案件的能力和职能定位，是导致我国民事再审程序发展变迁的基本原因。 1.1982年《民事诉讼法》试行，其时我国经济体制改革正揭开序幕，原有强大的计划体制力量仍发挥巨大作用，加之文革期间司法的停滞，法律赋予法院检察院启动再审的充足权力。在超强职权主义诉讼模式之下，民事纠纷提交到法院，就不仅仅事关当事人，法院有义务为当事人收集证据，还原案件的真实情况，并且实事求是作为整个司法操作的指导原则，制约着按照程序产生裁判应当获得维护的理念。 2.1991年《民事诉讼法》正式颁布，以及之后到2001年《民事诉讼证据》规定的出台，这段时间民事司法走的是“法律事实+当事人主义+程序正义”三位一体的模式。一方面随着社会主义市场经济体制改革的进一步推进、深化，当事人的市场主体地位获得基本确立，反映到诉讼程序中就是要确立当事人的程序主体权，另一方面民事纠纷爆炸似的增多，而民事审判力量并没有同步跟上，因此原有的诉讼权利与权力分配模式在这对矛盾中获得转型的机会，所谓当事人主义也获得制度与实务操作的确认。反映到这个时段的再审程序制度中，我们可以看出虽然法院和检察院还是再审程序启动的主导，但当事人也有权在一定条件下享有再审申请权。这段时期也是我国经济社会发生深刻变革的时期，社会在转型，社会利益比改革前更加错综复杂，各种社会矛盾冲突更加难以用以往办法简单处理，加之民事司法实务中，由于法律程序设置上的缺陷、法律实务操作者的法律水平等一系列因素导致的民事案件错判与当事人对抗审判结果的现象比比皆是，使得民众与上层希望利用再审程序寻求公正。但是，这段时间民事再审制度也产生再审乱、再审滥、再审不终、再审改判难等消极影响。 3.2007年《民事诉讼法》第一次修正。为了从民事司法制度上解决再审领域和出现的新情况新问题，2007年我国对民事再审程序做了大幅度的修改，希冀通过分配法院层级之间再审权力，细化再审条件以及设计更程序化的启动审查步骤，来解决现实中的问题，从而基本勾勒出了再审诉讼程序的框架，从法律层面确定了再审诉讼程序与一审、二审程序具有同样的制度流程，第一次赋予当事人完整的再审诉讼权利。 4.2012年《民事诉讼法》修正案。2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过的《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》，是对民事诉讼法的全面修改。其中创设的小额诉讼程序、公益诉讼制度、调解的司法确认制度等，对我国的民事诉讼制度本身的发展和完善产生了深刻的影响。就再审程序而言，主要是在2007年基础上予以延续和完善。缩短申请再审期限、优化了再审管辖、明晰了再审事由，再审裁定书署名等细节问题，并进一步理顺了再审与抗诉的衔接。 5.2015年《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》。最高院在当时发现，对民事申请再审案件启动再审的方式中，指令再审的比例逐年升高，从2007年的20%左右上升到2013年的60%左右，而指令再审案件审理后改判的比例却从33%下降到23%。再审发回重审的比例也逐年升高，从5%上升到15%以上，有的法院再审发回重审的比例甚至超过50%，而过半发回重审案件裁判结果与原先相同或基本相同。因此出现了一些新问题。当事人认为上下级法院互相推诿、裁判矛盾；下级法院认为上级法院指令再审、发回重审标准不一、质量不高；上级法院认为下级法院有错不纠。为解决司法实践中存在的指令再审和发回重审随意性较大的问题，最高人民法院将“严格规范上级法院发回重审和指令再审的条件”作为人民法院“四五”改革的一项重点任务。《规定》是这一改革任务的阶段性成果，主要是通过严格规范民事案件指令再审和再审发回重审的标准，来解决指令再审和再审发回重审的“任性”问题，确保再审程序充分发挥依法纠错功能，及时有效维护各方当事人的合法权益，维护司法公正，保障再审纠错及时、有效、正确。 6.2021年《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》。2007年《民事诉讼法》修订以来的调研数据显示，最高法院受理的民事、行政申请再审审查案件从2016年的8884件，迅速增长至2020年的22383件，再审申请审查驳回率一直在90%以上。基于此背景，2021年8月，最高法院印发并试点施行《试点办法》，对民事再审申请程序和标准进行改革，调整适用《民事诉讼法》第206条关于再审申请一律“上提一级”的规定，再审纠错职能主要由高院承担，最高法院通过审查纠正法律适用错误，重点发挥统一全国法律适用、监督指导全国法院审判工作职能。在民事案件级别管辖标准下沉基础上，《试点办法》使审判重心进一步下沉，最高法院受理再审案件的范围大幅限缩。本次再审诉讼程序的变动，基本上将再审管辖法院限定为原审法院，客观上与再审程序纠错的原则悖逆，同时没有考虑2019年对法院级别管辖的重大调整，引起了较大的争议。 7.2023年8月，《关于加强和规范案件提级管辖和再审提审工作的指导意见》。在四级法院审级职能定位改革试点于2023年8月即将结束前，2023民诉法修正案尚未通过时出台《指导意见》，意味着《指导意见》将对再审诉讼程序起到重要的填补作用。《指导意见》第15条至第20条是关于规范民事、行政再审提审机制的规定，包括再审提审的一般要求、最高人民法院应当提审的6类特殊情形，并重点明确了高级法院报请再审提审的情形、形式、程序、审限等。这些规定与新一轮司法改革所倡导的能动司法、诉源管理、避免程序空转的指导思想相匹配，将成为未来较长范围内再审诉讼程序的基本依据。 8.2023年《民事诉讼法》修正案。本次关于再审诉讼程序的修改内容体现在修正案草案第10条。这一规定从立法层面大大提高了当事人向最高人民法院申请再审的门槛，限制了当事人的诉讼权利。本条修改内容，在最终审议时，最高人民法院提出，根据四级法院审级职能定位改革试点的情况，目前修改这一制度的条件还不成熟，建议此次不作修改。二审稿采纳上述意见，删除该条规定，恢复施行民事诉讼法有关规定。 二、我国民事再审诉讼程序现状及其完善路径 （一）我国民事再审诉讼程序的发展现状 为了解决我国再审中长期存在的再审难、再审滥、反复再审等问题，进一步规范再审诉讼程序，民事诉讼法中民事再审制度经历了多次修正和修改。 2007年民事诉讼法第一次修正时，对审判监督程序和执行程序的修改是比较全面的，变动非常大。特别是审判监督程序的修改，从申请再审的主体，再审诉讼时效与期间，申请再审的事由，审查的方式和结果，以及检察抗诉的程序与步骤等方面做了全面的修正，其中有的条款是全新的。客观来说，2007年对审判监督程序的第一次修正无疑具有划时代的意义，使再审程序和申诉程序有了明显的区别，实际上，也将我国的二审终审制变成了“准三审”程序。 但是，在实施过程中，也产生了一些新的问题和矛盾。比如，再审管辖法院上提一级后，导致最高人民法院和高级人民法院再审案件激增，审查任务繁重；实践中有的当事人为了增加再审成功率，一方面向法院申请再审，另一方面同时向检察院申请抗诉，无形中也浪费了宝贵的司法资源，等等。因此2012年《民事诉讼法》在2007年第一次修正民事审判监督程序的基础上，对多数条款进行了调整和完善。 由于《民事诉讼法》2017年和2021年的修改与再审诉讼程序无关联，且2023年《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》中删除了当事人向最高人民法院申请再审案件范围的限制性规定，也就是意味着，再审诉讼程序基本上回到了2012年修法后的状态，故我国现行审判监督程序的制度框架如今暂时定格在了2012年。 1.当事人申请再审的事由更加具体明确，可操作性凸显 2007年《民事诉讼法》修订案，将1991年《民事诉讼法》第一百七十九条规定的5项原则性再审事由，细化和补充为15项（13项加第二款2项）法定事由，2012年的《民事诉讼法》则是在此基础上作出了“限缩性”规定——删除了管辖错误事由以及程序性兜底事由，将原来的15项法定情形修订为13项，明确了当事人申请再审的范围，使再审事由更加精炼、明确，也更具操作性。 具体内容主要包括：有新的证据，足以推翻原判决裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；原判决、裁定适用法律确有错误的；审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决的；原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，人民法院应当再审。 2.进一步完善了再审申请及审查、审理的程序 经多次修改后，民事再审诉讼程序中再审时效、管辖法院、再审审查、再审审理等关键制度更加完善： （1）再审申请的期限。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；并且增加了特殊情形：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 （2）当事人申请书的制作要求及法院对申请书的处理。当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料，人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。 （3）法院对当事人再审申请的审查时限及处理方式。根据现行民事诉讼法的规定，人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合再审理由的，裁定再审；不符合的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 （4）再审的管辖法院。当事人向上一级人民法院申请再审为原则，对当事人一方人数众多或者双方当事人为公民的民事案件，也可以向原审人民法院申请再审。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 3.当事人申请再审与民事抗诉制度的完善 为解决当事人申请再审与再审检察监督之间的冲突和重叠，2012年《民事诉讼法》对检察监督制度主要进行了如下完善：第一，增设了“检察建议”这一监督方式，且将检察监督范围拓展至“损害国家利益、社会公共利益的民事调解书”；第二，确立“法院纠错先行、检察监督断后”的模式，完善有限再审制度。当事人不服原审裁判的，应当首先向人民法院申请再审，人民法院处理完毕或逾期未处理的，才能向检察机关申请监督，且申请再审、检察监督后，不得再次提出申请；第三，申请检察院抗诉应当在裁判生效后或者法院驳回再审申请后二年内提出，参照申请再审案件的程序，向做出生效裁判的同级人民检察院申请抗诉，由同级人民检察院审查抗诉申请后，不予支持抗诉或者提前上级人民检察院做出抗诉决定。 4.增设第三人撤销之诉，完善案外人权利救济制度 对于需要规定案外人权利救济制度，各方面意见是一致的。但是采取何种具体方式方法，存在一定的分歧。有意见曾建议按照“申请再审＋撤销之诉”模式设计，即在案件开始为申请再审，案件处理上采用撤销之诉模式。本次立法修改，采用第三人撤销之诉的方式，对民事诉讼法意义上的第三人提供了救济手段，具体如下： 第一，第三人提起的撤销之诉是依据新事实提起的新诉，对新诉的裁判，第三人和原诉的当事人可以提起上诉。 第二，在执行过程中，第三人发现原裁判损害自己利益的，既可以按照本条第3款的规定提起第三人撤销之诉，也可以按照本法第227条的规定以案外人身份提起执行异议，若对执行法院所作的执行异议裁定不服，认为原裁判错误的，可以依照审判监督程序提起再审。执行标的与原裁判无关的，该案外人只能依据本法第227条的规定，自执行法院作出的执行异议裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。 （二）我国民事再审诉讼制度的完善路径 1.再审诉讼程序的框架较长时间内已无修正的必要 自2007年《民事诉讼法》第一次修正确立的民事再审诉讼程序运行以来，2012年修正在基本框架方面做了如下变动： （1）将当事人申请再审的期限由二年减少为六个月，目的是为了避免生效裁判较长时间内处于悬空状态，促使当事人尽快行使再审权利。但实际运行情况并没有进行精准的数据评估和效果评价。 （2）将当事人申请再审的管辖法院由向上级法院申请，修改为当事人一方人数众多的或者双方为公民的案件向原审法院申请，进一步将向最高人民法院申请再审的案件除二类情况外下放到高级人民法院审查和审理，本次又回归到2012年的修正内容，似乎又回到了原点。 （3）确立了当事人申请再审“一次再审、一次抗诉”的原则，理顺了案件当事人通过上诉、申请再审、申请抗诉的救济途径，确保最大限度的消灭错案。 通过2012年的修改和完善，再审诉讼程序在2007年的基础上，形成了较为合理的流程和框架，基本上能满足再审案件的需要。因此，未来一段时间，再审诉讼程序各项制度将在较长时间范围内保持稳定。 2.追求实质公平和正义是再审诉讼程序回归完善的根本方向 习近平总书记提出的：让人民群众在每个案件中体会到公平和正义，应成为未来完善再审诉讼程序的发展方向。因此，再审程序应遵循审监分离的基本原则，未来应加强诉源治理，通过完善再审审查和审理方式，实现每份裁判都公平正义的目的。 （1）再审诉讼程序应坚持审监分离的基本原则不动摇 审监分离是我国审判监督制度发展和修改过程中总结的一项基本原则，其内涵通常包括三个层次的内容：一是下级法院的生效裁判应由上级法院监督；二是同级法院内部的裁判应由不同部门监督；三是开展监督的审判团队专业能力应优于做出裁判的审判团队。 从客观现实角度出发，法律制度和司法规则不能解决所有的社会问题，因此，不可避免的会出现冤假错案。从既往的实践经验看，再审案件的解决需要从二个方面着力，一是信任问题，二是法律适用问题。信任问题解决的是案件当事人的内心感受，如果内心感受不好，则会不断的质疑裁判的公正性，因此再审案件由做出生效裁判的上级法院管辖，可以较好的解决信任问题。法律适用问题本质上是保证统一的裁判尺度，从司法实务角度看，更专业的审判人员才能发现生效裁判存在的错误和问题，更好的保障裁判尺度统一。 从以上司法实践经验演化出的审监分离原则，较好的体现了解决再审案件问题的基本规律，在以后的修改和完善过程中，不应再反复试错。 （2）进一步加大诉源治理的力度 进行诉源管理是解决诉讼案件爆发性增长的根本手段，可以有效的化解案多人少的矛盾。诉源管理的核心是通过专业的审判力量，保证在全国范围内统一适用法律。 再审诉讼程序可以从二个方面进行诉源管理：第一，对于类型化申请再审案件，已经有相应的参考案例，在司法实务中也形成了明确的裁判标准，这类申请再审案件可以指令下级法院再审，节约上级人民法院的诉讼资源；第二，对于新型、重大疑难申请再审案件，下级法院可以主动报请上级法院进行再审，以充分利用上级法院的审判资源，形成指导性案例。 上述第二种做法可见于2023年《关于加强和规范案件提级管辖和再审提审工作的指导意见》之中。随着2019年关于调整法院级别管辖规定的进一步落实和实施，高级人民法院和最高人民法院审理的二审案件将大幅度减少。《指导意见》放宽了最高院再审提审案件情形，并且规定了高院可报请最高法院提审的再审案件情形。在司法实务中，通过裁判文书大数据分析，一方面可以快速了解新发生的诉讼案件类型，掌握新型案件的裁判情况，发现审理和裁判过程中的难点问题，上级法院可以主动提级管辖。另一方面可以发现再审案件集中爆发的地域、类型和问题，通过再审提审进一步解决疑难问题和法律统一适用问题。 因此，诉源管理是解决经济社会发展案件爆发性增长的支点，提级管辖和再审提审是撬动问题解决的钥匙。 （3）再审程序要实现每份裁判公平正义的目的，应进一步完善再审案件的审查形式和审理程序 自2007年再审诉讼程序运行至今，较好的解决了一些现实中的冤假错案，但也暴露出来一些问题。比如多数案件通过书面审查的方式直接驳回了当事人的再审申请，只有很少一部分案件进人再审审理阶段，仍然有大量矛盾没有化解。另外一个突出的问题是，再审案件没有独立的审理程序，按照法律规定，要参照一审或者二审程序审理，而一审或二审程序并不能满足再审诉讼程序的需要。 在司法实务中，再审案件的审查，基本采取书面审查材料、审阅原审卷宗、询问当事人、组织听证四种方式。并且大多数案件采用书面审查方式，虽然可能比较节约资源和提高效率，但是其弊病实在过于明显。根据言辞原则，法官对案件的了解和审查都应当通过当事人的口头陈述，这样法官才能最准确的了解案情和当事人对再审事由的看法；而且书面审查仅仅是通过审查当事人提交的申请材料和原审案卷，不全面且不公开，不但不符合法理，而且不适应现在的社会法治环境。因此，再审审查方式应与时俱进，充分利用信息化技术，在线诉讼模式、审判智能化手段，逐步全面落实线上询问、线下公开听证等方式，实现高效便捷公正司法。 针对再审案件的审理程序，根据《民事诉讼法》规定，人民法院审理再审案件，如果生效裁判是由一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作裁判当事人可以上诉；如果生效裁判是由二审法院作出的，或者上级法院依再审程序提审的，按照第二审程序审理，所作裁判是发生法律效力的裁判。由此可知，再审案件的审理并没有独立的程序，而是根据具体情况分别适用一、二审程序。但是，再审作为纠错程序，本身具有不同于一、二审程序的特殊性。因此，应根据再审案件的自身特点，逐步建立独立的再审审理程序。 结语： 自1982年至今，我国的审判监督制度走过了四十个年头，千锤百炼，大浪淘沙，再审诉讼程序已成为一个完整的程序，与一审、二审诉讼程序具有同等重要地位。追求实质公平和正义是再审诉讼程序的目标，把握审监分离的原则不动摇、加大诉源管理力度、进一步丰富再审案件审查手段、逐步建立独立的再审审理程序是再审诉讼程序完善和发展的基本方向。

2016年6月2日，国家新闻出版广播电影电视总局（以下简称“国家新闻出版广电总局”）发布（新广出办发〔2016〕44号，以下简称“44号文”）。 44号文一出，“手游”江湖一片哗然，冠以“手游圈炸锅了”，“广电总局加码游戏监管”的文章也被广为转发。44号文到底说了什么，从而引发了“业内”甚至“业外”朋友的广为关注呢？ 44号文监管对象 — 移动游戏 首先需要明确的是，44号文监管的是“移动游戏”（ 以下简称“手游”或“移动游戏”），而非仅在PC端运行的游戏。按照44号文，“移动游戏”包含两个特征，一是以手机等移动智能终端为运行载体，即通常所说的“手游”，及运行在平板电脑等移动智能终端上的游戏；第二，是通过信息网络供公众下载或者在线交互使用，因此，下载后无论该移动游戏是否需要在线运行，均适用44号文。 44号文针对手游界乱象“开刀” 44号文的监管要求，简单来讲，就是所有的手游作品，无论是否已经上网运营，都要报经国家新闻出版广电总局批准，否则，不得上网出版运营。具体来说，自44号文实施之日（即2016年7月1日），未经国家新闻出版广电总局批准的移动游戏，不得上网出版运营；在此之前已上网出版运营的移动游戏（含各类预装游戏），由各游戏出版服务单位及相关游戏企业做好相应清理工作，确需继续上网出版运营的，须于2016年10月1日前补办相关审批手续。 引起业内外普遍关注的前述审批要求，其实并不是一项全新的监管要求。早在2009年9月，新闻出版总署（其后并入国家新闻出版广电总局）联合其他部门发布的（以下简称“《网络游戏审批通知》”）中，就已经明文规定，“未经新闻出版总署前置审批的网络游戏，一律不得上网，电信运营企业也不得为其提供互联网接入服务。”然而，由于种种原因，实践中存在相当一部分上网前没有获得出版批准的网络游戏。因此，44号文的出台，同时开启了对“违规”上网游戏的清理工作。 获得审批的时间点 44号文重申，手游作品必须获得国家新闻出版广电总局批准后，方能上线出版运营。值得注意的是，44号文更将“公测”纳入出版定义。44号文之前，并不是所有的游戏厂商都会在公测前进行报审，但考虑到目前市场上公测已经成为许多游戏厂商市场活动的必要宣传环节，与正式上线没有太大区别，44号文第一次明确将公测定义为出版，“提前”了出版的时间范围。 审批的游戏范围 按照44号文，所有的手游作品均需要获得出版审批，但需注意的是，手游的升级作品及新资料片也落入了出版审批的范畴。这里的“升级作品及新资料片”，指故事情节、任务内容、地图形态、人物性格、角色特征、互动功能等发生明显改变，且以附加名称，即在游戏名称不变的情况下增加副标题，或者在游戏名称前增加修饰词，如《新××》，或者在游戏名称后用数字表明版本的变化，如《××2》等进行推广宣传。 其实，手游的升级作品及新资料片在出版审批的范畴之内，与上述新闻出版总署在2009年9月发布的《网络游戏审批通知》中的规定一致。此次44号文重申这一要求，我们理解，国家新闻出版广电总局很有可能在未来实施过程中加强对游戏版本升级更新的管理。 关联运营者的核验义务 为加强监管，44号文规定，移动游戏联合运营单位在联合运营移动游戏时，须核验该移动游戏的审批手续是否完备，相关信息是否标明，否则不应联合运营。 此外，44号文还要求，各类手机、平板电脑等移动智能终端生产和经营单位预装移动游戏时，也须履行上述核验义务，不得预装未经批准或者相关信息未标明以及侵权盗版的移动游戏。 手游上线的具体审批流程 44号文区分游戏的题材内容和情节，对国产游戏设置了两种出版审批模式；对进口游戏，依然延续现有的审批模式。 国产休闲益智类游戏 对于不涉及政治、军事、民族、宗教等题材内容，且无故事情节或者情节简单的消除类、跑酷类、飞行类、棋牌类、解谜类、体育类、音乐舞蹈类等休闲益智国产移动游戏（统称“休闲益智类游戏”），申请流程如下： (1) 游戏出版服务单位在预定上网出版（公测，下同）运营至少20个工作日前，将《出版国产移动游戏作品申请表》及相关证照的复印件报送属地省级出版行政主管部门提出申请。经省级出版行政主管部门审核同意的，报国家新闻出版广电总局审批。 (2) 国家新闻出版广电总局审核批准后，游戏出版服务单位按批复文件要求，组织游戏上网出版运营，并在游戏上网出版运营后7个工作日内，向属地省级出版行政主管部门书面报告上网出版运营时间、可下载的地址、运营机构数量及主要运营机构名称和是否开放充值等出版运营情况；超过预定上网出版运营时间20个工作日仍不能上网出版的，应及时向属地省级出版行政主管部门书面说明理由。 国产非休闲益智类游戏 对于非休闲益智类国产移动游戏，44号规定须参照申报进口游戏的规范办理，申请材料远比休闲益智类游戏复杂，包括《出版国产移动游戏作品申请表》、游戏防沉迷系统功能设置说明、用于内容审查的“管理人员”帐号3套（分高、中、低等级）及游戏防沉迷系统测试账号3个、游戏出版物中文脚本全文及游戏屏蔽词库（电子文档）、下载网址或安装程序光盘3张或已安装游戏的专用审查设备3部等。 此外，非休闲益智类国产移动游戏还须按照《网络游戏防沉迷系统开发标准》和《网络游戏防沉迷系统实名认证方案》进行开发部署，实施用户实名认证并设置防沉迷系统。 进口游戏 对于进口网络游戏，境内运营者须先与该进口游戏著作权人签署授权合同，取得在境内运营该游戏的独占性授权。然后，前往国家版权局办理著作权合同登记手续取得登记批复后，向所在地省级出版行政主管部门申报，经审核同意后报国家新闻出版广电总局审批。相较于国产非休闲益智类游戏，出版进口游戏还须提交《出版境外著作权人授权互联网游戏作品申请书》（包含出版机构情况、引进游戏出版物情况、运营机构情况等内容）、国家版权局著作权合同登记批复、运营企业法人营业执照及ICP证、出版机构的审读报告及游戏作品内容介绍（包含游戏背景、人物角色、游戏NPC、主要情节、场景、系统功能、游戏商城等内容）。另外，进口游戏也须实施用户实名认证并设置防沉迷系统。 手游市场的多头监管 既然出台了明确要监管手游领域的44号文，那经营手游的运营商和出版商们，仅需要遵守44号文的规定就可以了吗？不幸的是，答案是否定的。 多年来，网络游戏行业一直属于多头监管的局面。根据2009年9月中央机构编制委员会办公室的相关通知，新闻出版总署负责网络游戏的出版前置审批，游戏一旦上网，其运营和内容将由文化部管理。2009年新闻出版总署发文，对网络游戏出版的前置审批进行了细化。2010年，文化部出台，对网络游戏内容审查与备案，以及从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行和网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的单位进行了详细规定。文化部规定，除了进口游戏，对于经有关部门前置审批的网络游戏出版物，文化部门不再进行重复审查，允许其上网运营。而对于进口游戏，文化部仍然进行上网前的内容审查，经其批准后方可上网运营。 结合现行有效的监管规定和新出台的44号文，44号文生效后，游戏企业如需运营一款新的国产移动游戏，应在上网前获得国家新闻出版广电总局的出版批准，并在上网后30日内，完成文化部门备案。对于国产休闲益智类游戏，游戏企业还须在上网后7个工作日内，完成省级出版行政主管部门备案。对于进口游戏，除在上网前获得国家新闻出版广电总局的出版批准，还应通过文化部门的内容审查，取得进口网络游戏批准文号。 44号文出台后，手游市场的监管架构概述如下表： 我们的观察和思考 (1) 国家新闻出版广电总局对手游市场的监管加强 44号文专门针对移动游戏出台，说明国家新闻出版广电总局正逐步重视并加强对于移动游戏领域的监管。44号文的实施，以及同时启动的对“违规”上网游戏的清理活动，无疑是要遏止目前鱼龙混杂的手游市场，进而“绿化”移动终端游戏世界。 (2) 44号文对游戏市场内容走向或有影响 44号文以题材内容是否涉及政治、军事、民族、宗教等，以及有无故事情节或者情节简单程度区分管理，暗示监管重点并非游戏形式，而在于游戏题材及文化背景。考虑到网络游戏的生命周期较短，44号文简化了休闲益智类游戏的审批程序（20个工作日）。而其他非休闲益智类游戏和进口游戏，则仍需遵循复杂的申报流程，整个审查时间或需数月。监管的区分，是否会导致国产游戏向休闲益智类游戏偏移？我们拭目以待。 (3) 相关运营商或需加强对上线游戏的出版批准审查 44号文的出台以及国家新闻出版广电总局对“违规”上网游戏的清理态度，无疑将对提供移动游戏下载服务的国内各大应用商店、以及作为游戏推广渠道的社交网站、即时通讯工具等运营者起到警示作用，该等运营商应加强对已上线游戏和拟上线游戏的出版批准核验力度。如果某款移动游戏未经出版审批，可以考虑在应用商店上架、线上推广等方面予以限制。对于服务器设在境外的应用商店运营商，考虑到监管机关对境外网站的信息内容同样监管，其也不应忽视中国区移动游戏的出版批准管理。

摘要： 财产被多个法院查封，执行时如何协调各法院之间的关系是司法实践的一道难题。首封法院的优先处置权被无限放大，导致轮候的担保债权人利益受到很大损害。虽然近年部分地方高院在逐步突破首封法院的优先处置权，但难题的解决仍有待最高院出台统一的司法解释。 执行难是困扰债权债务纠纷案件得以顺畅进行的主要问题，而在执行中出现的所谓“首封法院优先处置权”更是困扰担保债权人实现优先债权的重要障碍。众所周知，担保债权人相较于一般债权人具有优先实现债权的权利，这是担保物权设立的基石，然而在实践中，如若普通债权人抢先申请执行，其立案法院先对担保物进行查封，则首封法院在执行中便拥有了最大的话语权。此时担保债权人在后申请法院查封的话，虽然理论上享有优先受偿权，但如果普通债权人怠于执行或拒不配合执行担保物，则担保债权人优先受偿权的实现将遥遥无期。 2016年3月3日，广东高院执行局在对12个执行案件法律适用疑难问题提出的统一解答意见中，就突破首封法院的优先处置权问题进行了进一步的说明。而我们也注意到，从2012年至今，全国已经有七个省级地区高院（北京、上海、浙江、江苏、福建、山东、广东）就首封法院的优先处置权问题做出了相应指导意见，从而逐渐撕开了“首封法院优先处置权”的裂口。但这些规定只能解决其辖区范围内的各个法院之间的协调问题，无法对跨省之间的法院协调形成约束，因此要从根本上解决这一难题，尚需要最高人民法院出台统一的司法解释对这一问题进行系统性规定。以下道可特争议解决团队对首封法院优先处置权的由来、部分地方法院对首封法院优先处置权的突破以及这些突破的法律意义进行系统解读。 一、首封法院优先处置权的法律及实践由来       1998年最高人民法院颁布了（以下简称《执行规定》）就法院工作中所遇到的执行问题进行解释，为执行工作提出了具体的工作指引，其中在第十一部分就多个债权人对于一个债务人申请执行和参与分配的问题进行了规定。《执行规定》第91条规定“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”虽然立法本意是本着司法效率的原则，保障执行工作的顺利有效实施，但该条司法解释成为了“首封法院有限处置权”的理论来源，同时首封法院在实践中天然的处于先手的优势也是所谓的“首封法院优先处置权”实践来源。“首封法院优先处置权”的出现一定程度上保护了积极行使债权者的权利，但却成为在后查封债权人，特别是担保债权人实现优先债权的突出障碍。 二、部分法院突破首封法院优先处置权的分类解读 考虑到“首封法院优先处置权”所引发的执行问题，部分省份专门针对这一问题出台了司法性文件，为此笔者对如下七个省级地区高院突破“首封法院优先处置权”之高低程度进行了分类整理： 从以上比较可以看出，各省突破首封法院优先处置权的力度并不统一，其中福建省高院、江苏省高院、上海市高院明确破除了首封法院优先处置权，尤以福建省高院的力度最为强劲。浙江省高院、山东省高院、北京市高院、广东省高院仍然以“首封法院优先处置权”为原则，但就怠于行使、恶意行使等情况赋予了担保债权执行法院可以优先执行的权利，主要考虑方便执行、执行效率、禁止无益拍卖、公平保护等方面的情况。 三、首封法院优先处置权突破之法律评析 以上各省级高院意见的相继出台，逐渐柔化了《执行规定》第91条的规定。逐渐削弱首封优先权，增强担保债权执行法院对担保物的优先处置权成为主要发展趋势，这些指导意见的出台赋予了担保债权执行法院更大的执行自主度，对确保担保债权有效实现，维护经济秩序稳定起到了积极作用。但纵观上述对比图不难看出，明确出台突破首封法院优先权的大多数为东部沿海等经济比较活跃的省份，而其他省份法院仍持观望态度。但可以预测，这些经济活跃省份的做法必然为其他省对同类问题的处理提供重要的借鉴。相比于那些仍然未出台明确意见的省份而言，已经出台指导意见的七个省份虽然走在了前头，但这些指导意见仍然宽严不一，其中福建省高院对于优先债权人保护的力度最大，山东、广东等省份则相对较小，而北京的规定最为简略，实践性和指导性尚有欠缺。 以上省市高院就突破“首封法院优先处置权”规定体现了目前在执行方面的新趋势，但从《执行规定》的立法本意来讲，赋予首封法院所谓的优先权是从程序上保证执行的高效，但是实践中的错误认知曲解了立法本意，使得债权实现的程序性问题出现了和等实体性法律的冲突，可以说突破“首封法院优先处置权”其实是回归了立法本意，是一次“拨乱反正”。但客观来讲，部分省市高院的意见仅仅撕开了“首封法院优先处置权”的一个微小裂口，其背后反映出的司法实践中的执行难题，仍然需要最高人民法院制定统一的司法解释来进行系统规定，以结束各地对此问题的纷争。

内保外贷涉及跨境担保、境外借贷法律关系，其基本架构为境外借贷关系生效后，境内企业为债务人向债权人（一般为境外商业银行）提供担保，而该担保因我国外汇制度需进行核准、登记及备案管理（主要涉及签约登记等）。但在跨境担保合同的有效与否与审批管理问题上，现行法规出现冲突、实务困境客观存在，需明晰。 一、法规冲突与实务现状 法规方面，依（下称《细则》）第48条，应由外汇局审批的对外担保，若未经批准则担保合同无效，而依（下称《规定》）第29条，外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案等，不构成该合同的生效要件，依“新优于旧”，审批或登记作为跨境担保合同有效条件的强制规定已被废止。但依（下称《解释》）（第6条）及（下称《办法》）（第17条）均规定跨境担保合同应至外汇管理局进行对外担保批准或登记，否则无效。一旦被认定为无效，担保人或外汇管理局可以此为由拒绝承担担保责任或拒绝办理结汇。最高人民法院目前对该问题并未出台与《规定》一致的司法解释。可见，现行《规定》与《解释》、《办法》对行政审批或登记是否为跨境担保合同的生效要件存在分歧。 实务方面，境外A公司因融资需求与境外B银行签订贷款合同，境内公司C提供担保、与B银行签署跨境担保合同、并依我国外汇管理制度向外汇管理局就该合同申请签约登记，但因个别地方外汇监管部门加强外汇管制或申请人自身材料不符等原因未获通过。其后，A公司无法偿付已到期的该融资贷款。为此，B银行要求C公司承担担保责任。C公司以跨境担保合同未在外汇管理局获批或登记为由拒绝之。然而，即便C公司愿意向B银行承担担保责任，但外汇管理局却以相同理由拒绝结汇，B银行实际无法实现其担保债权。可见，实务中跨境担保合同是否经外汇管理局审批或登记才有效决定了担保债权能否实现。 二、法律分析与实务策略 虽然依据我国、，法律、行政法规可规定审批或登记作为合同生效要件及违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，但依我国《外汇管理条例》（下称《条例》）第19条，“提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；……申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记”，其是否即为将审批或登记作为合同生效要件的行政法规强制性规定？《条例》既未明确指出未经登记的担保合同无效、登记即为界定合同有效的授权——“法无授权皆禁止、法不禁止皆自由”，也不可依此反推出该结论。而依，强制性规定被区分为效力性强制规定与管理性强制规定，显然《细则》、《解释》以及《办法》均将审批或登记作为效力性强制规定，《规定》将其作为管理性强制规定，《条例》则并未明确。那么，应以何者为准需从法的效力上判断。行政规范性文件中，《细则》已被《规定》所废弃，《办法》则是《规定》的“上位法”，但后者较前者则为“新法”，二者应如何适用需中国人民银行予以明确。司法机关与行政机关相对独立，因而司法解释与行政规范性文件不存在位阶之分，但《规定》与《解释》存在类似“新的特别法”与“旧的一般法”上的冲突，也需明确其适用。 实务中，当境外A公司无力偿付对B银行借款、且C公司或外汇管理局以前述理由拒绝承担担保责任或拒绝办理结汇时，B银行唯有依据跨境担保合同向人民法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁，要求C公司承担担保责任；而在现有规定不明的情形下存在跨境担保合同因未审批或登记而被认定无效的风险。为防范该风险，跨境担保各方当事人在进行跨境担保时，应聘请专业律师就其是否符合境内外法律法规规定、运作程序的欠缺遗漏是否影响履约效力、如何履行担保责任等进行尽职调查，作出相应的风险防范措施。 三、法规建议与制度展望 尽管上述问题存在分歧，但从契约自由、鼓励交易角度看，将跨境担保合同的审批或登记作为管理性强制规定（亦即：即使跨境担保合同未经审批或登记，也应被认定为合法有效）更为合理，符合国家外管局对内保外贷的立法态度及精神，也符合现代市场经济及促进国际贸易的发展趋势。 行政规范性文件方面，《规定》与《办法》乃至《条例》间模糊不清的地方应明晰，即应明确审批或登记程序并非跨境担保合同的生效要件、而是管理性强制规定。对于司法解释与《规定》间的冲突，《解释》下该规定（即：跨境担保合同应至外汇管理局进行对外担保批准或登记，否则无效）有违精神，不符合市场经济发展趋势，最高人民法院对此应出台相关解释、作出相应修改，从而解决该法规冲突。 跨境担保的审批或登记程序应进一步简化，减轻交易各方申请批准、检验其有效性方面的负担。在明确审批或登记程序并非跨境担保合同的生效要件后，外汇管理局应做好制度衔接，建立健全债权人依法要求担保人进行担保履约情形下担保人办理担保履约、对外履约支付制度。

一、前言 2014年底，国家发展改革委和财政部开始密集出台关于PPP的政策，如《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）、（财金〔2014〕76号）、（财金〔2014〕113号）等，拉开了PPP项目的序幕。 2015年1月30日，国务院总理李克强签署了中华人民共和国国务院第658号令，公布了（下称），该条例自2015年3月1日起施行。 2015年，国家发展改革委和财政部分别推荐了众多PPP示范项目。据此，2015年，被称为中国PPP项目元年。在本年，也恰逢开始施行。当中国PPP项目遭遇上时，，将对PPP项目有哪些影响？ 二、政府付费和可行性缺口补助PPP项目须执行政府采购法律体系 对于PPP项目，究竟是应该适用招标投标法律体系，还是应该适用政府采购法律体系，在理论与实务界，均存在一定的争论。但是，根据（财金〔2014〕113号）第十一条的规定：“……。项目回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。……。” 因此，我们可知，PPP项目根据项目回报机制的不同，可以分为三类： 一是使用者付费的PPP项目，也即政府不付费的项目，该类项目不需要使用财政性资金； 二是政府付费的PPP项目，该类项目需要使用财政性资金； 三是可行性缺口补助类PPP项目，该类项目一般是与使用者付费同步使用，主要是针对使用者付费不足以覆盖整个项目成本的情况下，由政府使用财政性资金对缺口部分予以补助。 根据（下称）第二条的规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。” 因此，针对政府付费和可行性缺口补助PPP项目，因其使用财政性资金，同时根据的规定：“所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例；财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。……。”即使在前期投入阶段是由社会资本投资或者向第三方融资，但还款资金为财政性资金的PPP项目，或者属于政府付费和可行性缺口补助PPP项目，因其同时符合政府采购法律适用的四个条件：一是有政府方；二是使用财政性资金；三是PPP项目金额远超采购限额标准（即使PPP项目没有包含在集中采购目录之内）；四是PPP项目属于工程、货物或服务的综合项目或至少包含一项标的的项目之内，所以须执行政府采购法律体系的规定。 三、政府向社会公众提供公共服务的PPP项目须遵循更严格的条件 根据《财政部关于推进完善服务项目政府采购问题的通知》（财库〔2014〕37号）的规定：“根据现行政府采购品目分类，按照服务受益对象将服务项目分为三类： 第一类为保障政府部门自身正常运转需要向社会购买的服务。如公文印刷、物业管理、公车租赁、系统维护等。 第二类为政府部门为履行宏观调控、市场监管等职能需要向社会购买的服务。如法规政策、发展规划、标准制定的前期研究和后期宣传、法律咨询等。 第三类为增加国民福利、受益对象特定，政府向社会公众提供的公共服务。包括：以物为对象的公共服务，如公共设施管理服务、环境服务、专业技术服务等；以人为对象的公共服务，如教育、医疗卫生和社会服务等。要按照“方式灵活、程序简便、竞争有序、结果评价”的原则，针对服务项目的不同特点，探索与之相适应的采购方式、评审制度与合同类型，建立健全适应服务项目政府采购工作特点的新机制。” 根据的规定：“……。所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。” 因此，前述财库〔2014〕37号文第一类和第二类服务项目，均可归类为政府自身需要的服务，第三类服务项目为政府向社会公众提供的公共服务。针对第三类服务项目，如果采取PPP的模式实施，须遵循更严格的规定，主要有以下两点： 一是政府方应当就确定采购需求征求社会公众的意见。法律依据为规定：“采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。采购需求应当符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。政府向社会公众提供的公共服务项目，应当就确定采购需求征求社会公众的意见。……。” 因此，对于政府向社会公众提供公共服务类的PPP项目，在确定采购需求时，须征求社会公众的意见。此为法定义务，规定动作，必不可少。 二是政府在验收时应当邀请作为社会公众的服务对象参与并出具意见，验收结果应当向社会公告。法律依据为的规定：“采购人或者采购代理机构应当按照政府采购合同规定的技术、服务、安全标准组织对供应商履约情况进行验收，并出具验收书。验收书应当包括每一项技术、服务、安全标准的履约情况。政府向社会公众提供的公共服务项目，验收时应当邀请服务对象参与并出具意见，验收结果应当向社会公告。”因此，对于政府向社会公众提供公共服务类的PPP项目，在制定采购文件时，除在确定采购需求时，须征求社会公众的意见外，还需要在采购文件中明确作为社会公众的服务对象参与验收并出具意见，且验收结果将向社会公告。 四、PPP项目并不能任意选择政府采购方式予以实施 根据的规定：“政府采购采用以下方式： （一）公开招标； （二）邀请招标； （三）竞争性谈判； （四）单一来源采购； （五）询价； （六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。 公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”在2014年12月31日，财政部公布了（财库〔2014〕214号），明确将竞争性磋商列为政府采购的法定方式之内。据此，在我国，迄今为止，明确的政府采购方式达到六种。对于此六种方式，PPP项目并不能任意选用，须遵循相应的条件。 一是对于询价，PPP项目绝对不能采用。因为根据的规定：“采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依照本法采用询价方式采购。”所以，询价只适合于货物采购，且采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小。PPP项目，与单纯的货物采购项目，完全不是一回事情。因此，PPP项目绝对不能采用询价的方式采购。 二是对于单一来源采购，PPP项目须严格考量其自身条件。因为根据的规定：“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购： （一）只能从唯一供应商处采购的； （二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的； （三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。”对于何谓“只能从唯一供应商处采购的”？予以了细化规定：“规定的情形，是指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术，或者公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某一特定供应商处采购。” 因此，对于拟采用单一来源采购的PPP项目，在实施采购方式之前，须进行充分的市场调研，确定市场上是否只有一家社会资本能够提供相应的服务。 三是对于公开招标，并不适用于所有的PPP项目。虽然明确规定公开招标应作为政府采购的主要采购方式，虽然公开招标的公开、公平、公正性相对于其他政府采购方式来说，最强也最透明，但因PPP项目的特殊性，并不是所有的PPP项目均适用公开招标方式。对此，（财金〔2014〕113号）第十一条已经予以了明确的规定：……。 （七）采购方式选择。项目采购应根据及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目。” 四是对于竞争性谈判，PPP项目须慎重使用。根据的规定：“采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序：……。 （五）确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。”所以，由于PPP项目的超级复杂性，单纯以“符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则”的报价导向评审，并不一定适用于所有的PPP项目。 五是对于竞争性磋商，PPP项目大有可为。竞争性磋商与竞争性谈判的最大区别，是一改竞争性谈判的价格最低导向原则为综合评分最高导向为原则，这比较契合复杂的PPP项目的特点。同时，的出台目的之一，就是为了推广政府和社会资本合作（PPP）模式的工作需要。 另外，根据的规定：“符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购： （一）政府购买服务项目；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；（四）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。”竞争性磋商的适用范围广泛。 五、结语 对PPP项目的影响，并不仅限于前述三类，对于PPP项目的预算管理，也是属于重大影响之一。对于需要使用财政性资金的政府付费和可行性缺口补助PPP项目，因根据、的规定，财政性资金的使用，均须纳入预算。同时，根据的规定：“采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划，报本级人民政府财政部门备案。”以及第三十条的规定：“采购人或者采购代理机构应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额。”对于政府付费和可行性缺口补助PPP项目，因PPP项目的长期性（跨年度），对于预算编制、审批、执行等，那将是一个重大的考验。对PPP项目的影响，也非本文寥寥数语所能尽述，限于篇幅，仅选其一二，发表一些个人的且并不一定正确的看法，以期抛砖引玉。

一、损害赔偿观念的社会化 在十九世纪的近代法中，损害的发生被认为是由于个人的过错造成的，完全属于个人不当行为的结果。申言之，如果原告的损害是由于被告的过错造成的，那么被告应当对其过错行为负责，承担由此产生的损害赔偿责任。反之，如果被告没有过错，则无论损害多么严重、原告处境多么悲惨，都无须承担责任。当时的法律“找不到行为人在没有过错的情况下承担责任的判例和原则，即使找到了也无法坚持……所有的判例全都承认：一种产生于意外事故的损害，或者产生于法律上和推理上都属于正常的注意和预见所不能防止的行为造成的损害，只不过是受害者的不幸，不能构成法律上责任的基础。 ”这就是在整个十九世纪占据统治地位的过错责任原则，该原则建立在矫正正义与个人正义的基础上，宣扬的是一种对有过错者予以谴责的道德原则，相信的是个人的自治，鼓励的是人们追求财富的勇气、努力与进取心，唯恐阻碍经济社会的发展。 但是，进入二十世纪后，各种损害的发生越来越普遍，而且在这些损害事故中人们发现：损害的产生常常并不是因为某个行为人的过错导致的，它是社会在发展前进的过程中无法拒绝的副产品，许多损害事故与个人的谨慎还是疏忽根本没有关系，如果一定要谴责的话，那么就应当谴责这个“该死的社会”，受害人是无辜的，甚至加害人在一定程度上也是无辜的。 在这种情况下，损害赔偿的观念发生了从个人损害向社会损害的转变。申言之，社会发展带来的损害应当由社会来承担，而不应受害者个人承担。于是法律建立这样一种赔偿制度，在该制度中，因事故产生的损害将不会落到不幸的个人头上，这种损害必须以此种或彼种方式转移出去。侵权行为法的主要功能也不再是单纯的道德说教，而是基于分配正义与全体正义对经济风险与社会损害进行合理的调整。 伴随着损害赔偿理念的变化，在侵权行为法中产生了两个结果： 其一，无过错责任原则开始产生并得到急速的扩张，从工伤事故到交通事故、产品事故、核子损害事故，以至于在二十世纪后半叶人们认为几乎一切危险活动（包括输血、人体器官移植等）或者危险企业造成的损害都应当适用无过错责任，无过错责任的一般化与普遍化已经成为专家学者们津津乐道的话题。 其二，侵权法之外的各种损害补偿机制纷纷建立。为了有效地保护现代社会的受害人，减轻无过错责任带来的经济风险，侵权行为法之外的其他损害补偿机制如各种社会保险以及商业保险（如损害保险与第三人责任保险）开始建立并得到了巨大的发展，这些新的机制与侵权行为法相互协助，既更有效地实现了对受害人的补偿功能，而且实现了分摊损害的作用。一些社会保险制度如工伤保险制度，已经逐渐取代了侵权赔偿制度，对工伤事故赔偿加以救济。法国著名侵权法学者Tunc教授曾言：“在工业国家中，侵权行为法已经不再是对个人予以救济的主要方式，在工业事故的赔偿体系例如工伤事故中，它甚至仅仅起着次要的作用。” 二、侵权法保护范围的扩大化 传统的侵权行为法主要用于保护财产权与人身权，人身权仅限于人的生命权、健康权、身体权与自由权，而财产权仅限于个人现实的财产利益，主要就是物权。但是，进入二十世纪之后，侵权行为法的保护范围却呈现出急剧扩张的趋势。 一方面，人格权越来越受到重视，成为侵权行为法的保护重点。在经历两次世界大战的苦难之后，世界各国人权运动蓬勃兴起，对个人人格利益的尊重成为不可遏制的发展趋势，私法领域中的人格权越来越受到重视。人格权的类型不仅从传统的姓名权、肖像权、名誉权扩张到隐私权、信用权、贞操权等，而且各项人格权的内涵与外延也在不断地变化。例如，1890年由路易斯·布兰代斯提出的隐私权概念，到现在已经发展成为一类内容十分广泛的重要人格权。它不仅包括个人私生活的宁静不受到他人非法干涉搅扰的权利，而且包括个人在工作场所的隐私不受侵害、个人的各种数据信息以及人体基因信息不受他人非法侵害在内。 从国际层面上说，人权也越来越受到重视。1948年12月10日联合国通过了《世界人权宣言》，该宣言认为：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们富有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。”“人人有权享有生命、自由和人身安全。”“人人在任何地方有权被承认在法律前的人格。”1966年12月16日联合国大会又相继通过了《经济社会文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》。这两个公约对人的生命权、自由权、健康权、名誉权、荣誉权、隐私权、劳动权、休息权等各项权利都作出了规定，要求缔约国在本国切实履行保护这些人身权利的义务。在这样的大背景之下，各类人格权已经越来越受到各国侵权行为法的重视。 另一方面，除了权利之外，一些法律利益也越来越多地受到法律的关注与保护，这些利益既有人格利益，也有财产利益。例如，通过第三人侵害债权制度对作为相对权的债权加以保护；通过反不正当竞争法、商业欺诈等制度对于经济利益给予保护；对死者的名誉、隐私、肖像、姓名等人格利益给予保护等。 三、加害行为与损害后果的复杂化 进入二十世纪之后，科学技术导致生产力高度发达，人类的生产能力与消费能力都大量提高，形成了大量生产与大量消费（mass product and mass consume）的消费社会。生产、交换的日益社会化使得人们生活必需的每一样物品、每一种服务都要通过市场购买，一国人口也越来越越集中于城市。这样一系列现代社会的新的特点使得加害行为与损害后果呈现广泛性、间接性、科技性、隐蔽性、复杂性与严重性等特点。 1.加害行为具有广泛性，是指加害行为不是一对一的侵害，而是一对多的侵害。遭受侵害的人不是一两个人而是很多受害者。例如，在产品责任中，由于现代社会人们必须从市场上购买自己生活必需的每一种产品，而激烈的市场竞争往往使得生产这些产品、提供这些服务的企业最后只剩下了极少数的大公司、大企业。这些大公司、大企业生产的产品，一旦存在缺陷，那么由于其大量生产，而消费者又大量购买，就会使得许多人遭受损害。 美国学者伯利与米恩斯《现代公司与私有财产》一书中就指出，二十个世纪三十年代的统计表明，全美国最大的200家非银行业公司的资产合计为810亿美元，占据了美国全部公司财产的二分之一。这些大型公司构成了美国产业的基础架构，每一个人几乎都必须同他们保持着密切的联系。如果他乘坐火车旅行，那么牵引他的机车必定是美国机车公司或者鲍德温机车公司制造，而车厢很可能是美国车辆和铸造公司或者它的某家子公司生产的；如果他要乘坐汽车出门，那么该车必定是福特、通用、克莱斯勒或者史蒂贝克公司生产的，而汽车的轮胎是由费尔斯通公司、古德里奇公司、固特异公司或者美国橡胶公司生产的；他日常生活中使用的冰箱来自于通用汽车公司或者通用电气公司、西屋电气公司；采暖设备是由美国取暖器和标准卫生设备公司提供的；他的厨房用具所需要的铝来自于美国铝业公司；饼干来自国民饼干公司；鞋子来自国际鞋业公司；看的电影是派拉蒙、福克斯或者华纳兄弟公司摄制的，这些电影所用的胶片必定是伊斯特曼·柯达公司的。 2.加害行为的间接性主要表现为两个方面：一方面，加害行为已经不是表现为通过行为直接对他人的人身与财产加以侵害，而是通过间接的行为损害他人。例如，企业排放的各种废弃物，对环境造成污染，进而损害他人的人身财产；另一方面，加害人行为人与受害人之间基本上没有直接的联系，如企业生产的产品存在的缺陷导致他人损害，受害人常常不一定是产生的购买者，而是其他的人。 3.加害行为的科技性、隐蔽性与复杂性，是指加害行为的查证变得更加困难与复杂，必须借助相应的科技手段，获得相关领域的专家的帮助才能查明，普通的受害人往往很难查明加害行为与加害源。例如，环境污染致人损害并非一污染后，损害后果就立即出现，而可能要潜伏相当的一段时间，即便此后出现损害后果，也并非能够立即查明致害原因所在。再如，利用网络技术侵害他人的著作权、名誉权、隐私权甚至窃取他人银行账户资金时，加害人的所在地常常不是能够很容易加以查明的。 4.损害后果的严重性，是指现代的侵权行为所导致的损害后果往往是始料不及的，其对他人造成的损害往往非常大。例如，在网络上毁损他人名誉比贴大字报损害他人名誉造成的后果更为严重；飞机、汽车制造上的缺陷将导致机（车）毁人亡的后果；而原子能一旦泄漏后果更是无法想象。 四、侵权因果关系判断标准的多样化 正是由于加害行为呈现科技性、隐蔽性、复杂性等特点，因此，有些侵权行为与损害结果之间的因果关系很难证明或者说很难确切地证明。例如，在产品缺陷致人损害、环境污染致人损害、医疗事故、职业病损害等案件中，有时根本没有办法确切地证明加害行为与损害后果之间的因果关系。此时，为了能够既保护受害人，又防止给加害人造成过于严酷的负担，现代侵权行为法中的因果关系理论及证明方法都发生了很大的变化。一方面，在坚持传统因果关系理论的前提下，产生了各种新型的因果关系理论，如市场份额理论、法规目的理论等；另一方面，为了减轻受害人的举证责任，提出了各种新的举证方法，包括盖然举证说、事实上的推定说、证据优越说、举证责任转换说以及疫学因果关系理论等。 五、侵权责任承担方式的多样化 （一）精神损害赔偿责任的产生与发展 由于现代侵权行为法强调对人的精神利益的维护，因此现代侵权行为法在侵权责任领域的变化之一就是精神损害赔偿责任的广泛适用。从德国侵权法的演变中可以清晰地发现精神损害赔偿责任适用领域的不断扩大：在《德国民法典》颁布之时，依据《德国民法典》第253条的规定：“对于财产损害以外的损害，只限于法律有规定的情形，才能请求以金钱加以赔偿。”而当时《德国民法典》针对一般侵权行为可以请求精神损害赔偿的规定只有第847条第1句的规定：“侵害人的身体或健康，或侵夺人的自由者，被害人亦得基于非财产上的损害请求相当的金钱赔偿。”针对危险责任能够请求精神损害赔偿的规定只有第833条第1句中的动物致人损害责任。后来，判例逐渐扩大了这一适用范围，承认了侵害一般人格权也能要求精神损害赔偿，同时特别法（如《原子能法》）也认可了在加害人有过错的情况下，适用危险责任的侵权行为的受害人也有权要求精神损害赔偿。2002年颁布的第二次德国损害赔偿法更是在《德国民法典》第253条中增加了第2款，其明确规定了，任何侵害身体、健康、自由或者性生活的自主而必须赔偿损害的侵权人，也应当就财产损害之外的损害给予金钱赔偿，无论此种侵权行为是一般侵权行为还是特殊侵权行为。 （二）惩罚性赔偿制度的产生及扩大适用 现代侵权行为法中惩罚性赔偿的适用范围也在不断地扩张，该制度的运用既充分地实现了侵权行为法的威慑功能，又能够更好地保护受害人。 （三）民事责任的多元化 侵权行为法的首要或基本目的，在于移转或分散社会上发生的各种损害。在一个财产权本位的社会，损害赔偿就是金钱赔偿的代名词。问题是在人格尊严备受尊重的现代社会，当涉及侵犯人格权或者人格利益的案件时，绝大多数受害人在要求相关财产损失赔偿的同时，更要求法律对精神损害提供比金钱更有用的救济，人们不可能仅仅为了单纯满足其报复心理使被告遭受金钱损失而不厌其烦地提起诉讼。尤其是，金钱并非万能。在对有关人格权的侵害提供救济的场合，损害赔偿永远也取代不了诸如停止侵害、排除妨害、赔礼道歉、恢复名誉之类的责任方式。因此，现代侵权行为法中的侵权责任已经不再局限于单纯的损害赔偿，而是呈现出多元化的发展样态，既包括损害赔偿，也包括禁令、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等。这种民事责任多元化的发展趋势既符合侵权行为法的同质救济原则，又能够有效地维护受害人的合法权益。 附： 第二版序言（程啸著） 本书第一版自2011年问世以来，深受广大读者的欢迎，笔者倍感荣幸！然而，短短的四年里，大量新的侵权法案例、司法解释和学说的产生及笔者对一些问题的思考和研究，使得修订本书变得非常必要。侵权法本就是法律体系中最为活动领域之一。在我国这样一个幅员辽阔、人口众多、社会生活急剧变动的大国，每年发生成千上万的侵权纠纷，这使得中国侵权法的研究永远不会缺乏新材料和新问题。正因如此，作者修订本书时，苦恼的只是如何能恰当地处理浩如烟海的案例与实践中的各类问题，本书修订所费时间也长达一年半。 此次修订是全面而细致的，故无法对修订之处一一说明，需要特别说明的只有以下两点： 第一，参阅案例的安排问题。本书修订中增加了大量供读者参阅的案例。研读案例对于每个学习法律的人来说都是必修的功课，无须多言。为了既能提供更多的参阅案例给读者，又可控制篇幅，使作者可以把更多的笔墨用于对相关理论问题的讨论上，本书责任编辑吴昉女士建议将所有的参阅案例均做成网络版，不在书中印出，读者可通过扫描书中相应各处的二维码在电脑或手机上加以阅读。这是个好主意，笔者自不应拒绝。当然，最后效果如何，还需要读者的检验。 第二，两本书的关系问题。常有读者问，本书和笔者在中国人民大学出版社出版的《侵权责任法教程（第二版）》（2014年版）有何区别。简单地说，二者的区别在于： 首先，定位不同。《侵权责任法教程（第二版）》属于教科书，而且是典型的简明教科书（Kurzlehrbuch）。该书系统、简明扼要地结合实例介绍侵权法的基本概念、规则与制度，供初次接触侵权法的人使用。本书即《侵权责任法（第二版）》与教科书有别，属于所谓的体系书，因为该书不仅全面系统且详细深入地对侵权法的所有领域和问题进行探讨。故此，本书的篇幅是《侵权责任法教程（第二版）》的数倍。 其次，个性化不同。《侵权责任法教程（第二版）》中主要介绍实务通说和主流观点，对笔者个人观点不做过多的介绍。《侵权责任法（第二版）》的个性化色彩更浓，在几乎所有问题的讨论上都会提出笔者个人的见解。就如何使用二者，笔者的建议是，如果读者对侵权法一无所知而又希望快速掌握基本知识，应阅读《侵权责任法教程》。倘若已有侵权法知识，希望有更深入的了解和研究，应阅读本书。 在本书的修订过程中，笔者先后得到以下师友的鼓励和帮助，在此表示感谢！他们是：中国人民大学常务副校长王利明教授，清华大学法学院崔建远教授，中央财经大学法学院尹飞教授，中国人民大学法学院高圣平教授，暨南大学法学院刘颖教授，华东政法大学金可可教授、姚明斌博士，北京大学法学院薛军教授、常鹏翱教授、许德峰教授，最高人民法院陈现杰副主任、姜强法官、田朗亮法官，北京市高级人民法院史德海法官，陈特律师，郑厚哲律师。 清华大学法学院何子儋、陈丹洪、孙劼、奚静鹏、余琳琳、秦浩、刘强、刘果、张兰兰、石英琳、鲍鹏峰等同学，曾向笔者指出了本书第一版中的手民误植之处。在此，表示感谢！ 感谢法律出版社王政君先生、孙东育女士和吴昉女士为本书第一版和第二版所付出的辛劳！ 需要特别感谢的是杨松林律师。杨君慎思明辨，勤学好问。他在阅读本书第一版后，就其中的错谬缺漏、含混不清之处，专门撰写了二十余条详细的修改完善建议发给我。并于到京开会时，专程到清华大学法学院与我交流讨论。他的意见令我受益匪浅，绝大部分都被第二版采纳。在此，对杨松林律师表示衷心的感谢！ 清华大学法学院柯勇敏、熊苔诗等同学协助校对了全部书稿，极为辛劳，在此也向他们表示感谢！ 本书适用的法律、法规、司法解释与使用的案例判决书截至2015年6月20日。

《建设部关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》（建市【2004】78号）第4 条规定，外国企业承接中国境内建设工程设计业务时，必须选择至少一家中国境内的建设工程设计企业进行中外合作设计，不得独自为中国境内客户提供编制建设工程初步设计、施工图设计等服务。 面对中国境内庞大的建设工程设计业务市场，外国企业并购境内具备建设工程设计资质的企业进而去承接建设工程设计业务，是迅速打入中国市场的捷径。 本文通过简要阐述笔者曾经承接过的外资对位于北京的境内建设工程设计企业的并购案例，与大家分享我们的一些经验和体会。 Part 1对外商的特殊资质要求 并非所有的外国企业都可以收购境内建筑工程设计企业。（2002 年 12 月 1 日施行）第13 条规定，外商投资建设工程设计企业的外方投资者应当是在其本国从事建设工程设计的企业。 也就是说，在本国未从事建设工程设计业务的外国企业，无法收购中国境内的建设工程设计企业从事建设工程设计业务。 Part 2如何认定外商的资质 对于如何认定外国企业是在该国从事建设工程设计业务的企业，前述规定，在中国申请设立外商投资建设工程设计企业时，外国企业应当提交以下资料： 外国企业所在国从事建设工程设计的企业注册登记证明； 外国企业所在国的政府主管部门或者行业学会、协会、公证机构出具的企业建设工程设计业绩、信誉证明。 上述（1）相当于我国的营业执照，该证明的经营范围里载明从事建设工程设计业务即可符合（1）的要求。实务中，上述（2）要求的业绩证明比较棘手。实践中碰到的问题是，由于我们的客户是日本企业，而在日本却没有可以出具业绩证明的政府主管部门、相关的行业学会、协会或公证机构。 对此，我们与北京市规划委员会进行了沟通，得到的变通方法是，可以由业主，也就是接受了建设工程设计服务的客户出具证明。 Part 3并购后的设计资质的保留 外国企业并购具备建设工程设计资质的国内企业（以下简称“目标公司”）时，可能面临一个风险，即并购完成后，目标公司原有的建设工程设计资质是否可以延续使用。 （建市【2003】73 号）第三条规定，“外国企业收购内资建筑业企业，企业性质变更为外资建筑业企业，企业资质按照其实际达到的标准重新核定。”根据该规定，并购完成后的目标公司原有的设计资质并非当然地可以继续使用，而是需要向建设行政主管部门申请重新核定。 如上所述，外国企业并购境内企业后，需要向建设部门申请建设工程设计资质的重新核定，而一般情况下，从申请核定到获得新的建设工程设计资质，至少需要数月时间。 该期间内，并购完成后的目标公司是否可以利用原资质从事建设工程设计业务，对此我国的法律规定并不明确。 对此，我们咨询了北京市规划委员会，得到的答复是，在重新核定期间，已经签署的建设工程设计合同，可以基于原有资质继续履行，但不得签订新的建设工程设计合同开展新的建设工程设计业务。 Part 4如何规避并购风险 外国企业并购境内建设工程设计企业和并购一般的境内企业不同，需要特别注意并购完成后目标公司是否可以继续持有设计资质。（此文发表在《商法》2015年3月刊上。） ★English Reading★ M&A of domestic engineering design enterprises by foreign counterparts Article 4 of the Provisional Regulation of the Ministry of Construction on the Administration of Foreign Enterprises Engaging in Construction Engineering Design Related Activities in China stipulates that when a foreign enterprise undertakes construction engineering and design in China, it has to co-operate with at least one Chinese construction engineering design enterprise to proceed with the design undertaking, and it should not provide the services for compiling the preliminary design of construction projects, designing the construction drawings and other services to the clients within China by itself. Faced with the huge construction design market within China, the shortcut for foreign enterprises to march into the Chinese market is to merge with an enterprise with a construction engineering design qualification, in order to proceed with the design undertakings. This column will discuss some mergers and acquisitions (M&A) cases that this firm has handled, where foreign companies acquired construction engineering design enterprises located in Beijing, and we can share some experiences. Requirements for foreign investors Not all foreign enterprises can acquire construction engineering design enterprises within China. Pursuant to article 13 of the Administrative Regulations on Foreign Investment in Construction Engineering Design Enterprises, which came into effect on 1 December 2002, the foreign investor of the foreigninvested construction engineering design enterprises in China should be an enterprise engaging in construction engineering design in its home country. This means that foreign enterprises which do not engage in construction engineering design in their home country cannot acquire Chinese construction engineering design enterprises to participate in relevant undertakings. Determining qualifications Regarding the determination of whether a foreign investor is an enterprise engaging in construction engineering design in its home country, article 11 of the abovementioned administrative regulations provides that foreign enterprises should provide the following documents when submitting an application for the establishment of a foreign-invested construction engineering design enterprise: 1. The registration certificate of the enterprise engaging in construction engineering design in its home country; 2. The proof of performance and credit of construction engineering design issued by the authorities or industry societies, associations or notaries in its home country. The registration certificate is similar to a business licence in China. The first requirement can be satisfied once the business scope in such document includes the construction engineering design undertakings. In practice, the proof of performance in the second requirement may be a little tricky. We encountered a problem in a case where our client was from Japan, which has no such authorities, relevant industrial societies, associations or notaries to issue the required proof. So we communicated with the Beijing Municipal Commission of Urban Planning, and the alternative approach we agreed on was to provide proof issued by the proprietors that had been provided with the construction engineering design service. Qualification after M&A When a foreign enterprise merges with or acquires a domestic enterprise with a construction engineering design qualification, it faces a risk that the qualification of construction engineering design of the target company may not continue to be retained after the M&A. In article 3 of the Implementing Measures of the Ministry of Construction on the Qualification Administration in the Administrative Regulations on Foreign-invested Enterprises in Construction Industry, the domestic construction enterprises acquired by foreign enterprise s therefore become foreign-invested construction enterprises, and their qualifications must be re-examined according to the standard they had actually reached. Under this provision, the qualification owned by the target company after the M&A cannot be retained with certainty, and it should apply for re-examination by the construction administrative authorities. Regarding foreign inve stment in construction engineering design undertakings, China remains cautious and reserved. In practice, there are not too many foreign-invested construction engineering design enterprises. Foreign enterprises face the discretion of Chinese authorities in the re-examination, and the risk remains that the target company may not obtain, or cannot obtain in a timely fashion, the new qualification after the merger. Re-examination As discussed above, after the merger by the foreign enterprise, the domestic enterprise has to apply for the re-examination with the construction administrative authorities. In general, it will take at least some months from submission of the re-examination to getting the new qualification. During this period, whether the target company can engage in construction engineering design with the original qualification is not yet clearly defined under existing law. We have consulted with Beijing Municipal Commis sion of Urban Planning on this, and received the reply that during the re-examination, the signed construction engineering design contract could continue to proceed with the original qualification, but the target company cannot sign a new construction engineering design contract and proceed with new undertakings. Avoiding M&A risks Unlike the M&As of general companies, attention must be paid to whether the target company can retain the design qualification after the M&A of the domestic construction engineering design enterprise with the foreign company. If the target company cannot obtain a new qualification after the M&A, this would be a failed M&A. To avoid such a risk to the greatest extent, foreign enterprises should clearly provide that the original shareholders of the target company should bear the responsibility when the company cannot obtain the new qualification in the acquisition documents, and guarantee the way that the foreign company can exit the target company conveniently.（This article has been published on China Business Law March, 2015. ）

今天你抢红包了吗？趁着抢红包的热乎劲儿，来说一说新民诉法解释中跟钱沾边的事！ 2005年1月1日，（以下简称“《2005规定》”）开始施行，首次对冻结、查封和扣押财产的相关问题作出了明确规定。其中第二十九条用了两个条款分别对财产保全的期限问题作出规定，第一款是对首次财产保全的期限问题的规定，具体内容为“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月,查封、扣押动产的期限不得超过一年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外”；第二款是财产保全续行期限的规定，具体内容为“申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定期限的二分之一”。根据这一规定，银行存款（账户）的冻结期限最多只有六个月、查扣动产期限最长为一年、查冻其他财产（房地产、股权等）期限最长为二年；延长相应的期限也只能以当事人申请延长为前提，且续行期限不得超过前述期限的二分之一。还需要注意的是，此规定当时还只适用于民事执行程序中的财产冻结、查封和扣押，诉讼程序中的财产保全期限问题还没有相关的规定，直到2009年。 记得当年初进法院工作时，财产保全工作都是由立案庭保全组的专人来完成，审判庭只负责则走完相应的报批流程交到保全组即可。记得那时候，财产保全措施还没有向今天这样普遍，本来操作的就少，再加上当时对诉讼程序中的财产保全相关问题尚无统一的定论，到底冻结账户和股权的期限都分别是多长时间？查封房产的期限又是多长时间？当时的书记员应该都经历过为办理一次财产保全而反复填写几次报批文件的过程吧。 直到2009年4月22日， （以下简称”《2009规定》”）颁布并实施，其中第十五条规定：保全措施的期限和对担保财产采取措施的期限适用中关于查封、扣押、冻结期限的规定。自此，对民事诉讼程序中的财产进行保全的期限问题也有了明确的依据。 尽管有了《规定》做靠山，但在实践中也颇受诟病。因为在上述期限内，案件的审理和执行程序一般不可能完成。保全期限到期后，若申请人在规定的期限届满前15天内提出了申请，法官则需要每隔三个月、六个月和一年就得前往办理续封、续冻和续扣手续，尤其是涉及异地冻结、查封和扣押财产的案件中,不仅给申请人造成了极大负担，也浪费了大量的司法资源。若申请人因为某些原因没能在期限届满前15天内提出续行申请，财产保全就真的不续行了吗？ 2015年2月4日，（以下简称“新民诉法解释“）正式施行，它是最高法院颁布的迄今为止条文最长内容最丰富的一部司法解释。其第四百八十七条是对《2005规定》第二十九条的修改，进一步明确和规范了人民法院的冻结、查封和扣押的相关问题，具体内容为：人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。 申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。 人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。 根据第一款规定可以看出，冻结存款（账户）的期限最长可以为一年，查扣动产期限最长可以为二年，查冻其他财产（如房地产、股权等）的期限最长可以为三年，期限均大幅度延长。 根据第二款规定可以看出，续封、续扣、续冻的期限也没有“续行期限不得超过前款规定期限的二分之一”的限制，即续封、续冻、续扣的期限可以与首次查封、冻结、扣押的期限相同。 根据第三款规定可以看出，查封、冻结、扣押的续行不仅仅以当事人申请为前提，而是赋予了人民法院依职权办理续行查封、扣押、冻结手续的权利。 根据对新民诉法解释上述规定的解读，最高法院对于财产保全期限问题作出了重大突破，除了能充分保护当事人的权益、减少当事人的负担和避免司法资源的重大浪费之外，更是对曾经听无数老法官说过的那句“法律不保护在权利上睡觉的人”的突破，更加有效地保障当事人的权利，用实际行动践行着“公正”的定义！

有时因为种种原因，实际出资人对公司实际出资形成的股权往往借助他人名义代为持有，从而形成隐名出资。隐名出资形成的股权具有一定的特殊性，实践中，其他第三人受让此类特殊股权，其受让行为的效力具有一定的不确定性。希望本文对读者认识和处理此类问题有所助益。 一、什么是隐名出资 所谓“隐名出资”，是指出资人实际以自有资金认购了出资，但是在被投资公司的公司章程、股东名册、出资证明书和工商登记中均显示其出资形成的股权由他人作为股东持有。在这种投资方式中，实际出资的出资人称“实际出资人”，即俗称的“隐名股东”；而被投资公司对外公示的名义出资人称“名义出资人”，即俗称的“显名股东”。 二、关于实际出资人的法律法规 中未明文规定隐名出资中的实际出资人为公司股东，造成实际出资人的法律地位和相关法律关系长期处于不确定的状态。 首次以司法文件的形式，确认了实际出资人的存在和法律地位，并对其权益进行了初步的界定。第二十五条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。” 第二十六条规定“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。” 三、隐名出资时第三人股权受让的效力 在最高人民法院民二庭负责人关于答记者问的《规范审理公司设立、出资、股权确认等案件》中，对在存在实际出资人和名义股东的情形下如何保障相关第三人的利益，该民二庭负责人认为“规定股东姓名或名称未在公司登记机关登记的，不得对抗第三人。所以第三人凭借对登记内容的信赖，一般可以合理地相信登记的股东（即名义股东）就是真实的股权人，可以接受该名义股东对股权的处分，实际出资人不能主张处分行为无效。但是实践中，有的情况下名义股东虽然是登记记载的股东，但第三人明知该股东不是真实的股权人，股权应归属于实际出资人，在名义股东向第三人处分股权后如果仍认定该处分行为有效，实际上就助长了第三人及名义股东的不诚信行为，这是应当避免的。所以我们规定实际出资人主张处分股权行为无效的，应按照规定的善意取得制度处理，即登记的内容构成第三人的一般信赖，第三人可以以登记的内容来主张其不知道股权归属于实际出资人、并进而终局地取得该股权；但实际出资人可以举证证明第三人知道或应当知道该股权归属于实际出资人。一旦证明，该第三人就不构成善意取得，处分股权行为的效力就应当被否定，其也就不能终局地取得该股权。当然，在第三人取得该股权后，实际出资人基于股权形成的利益就不复存在，其可以要求作出处分行为的名义股东承担赔偿责任。” 从上述最高院民二庭负责人的解读中，可以看出，存在隐名出资的股权进行转让时，坚持“商事公示主义”及“外观主义”的原则，即隐名投资关系的效力仅限于名义股东及实际投资人之间，而不具有对外对抗效力；对第三人受让该股权的效力，主要以其是否善意取得为基础来作为判定依据。同时，第三人善意取得该股权后，该股权即斩断了与实际出资人的隐名出资关系，成为所有权、收益权合一的正常股权。

2014年6月24日，商务部、国家外汇管理局联合发布了（商资函[2014]340号，以下简称“340号文”），该通知于2014年8月1日起实施。在当下大力推进行政改革，且国内房地产市场转向低迷的背景下，该通知的发布和施行将拉开中国政府对现行的外商投资中国房地产市场调控政策作出适应性调整的序幕。 一 340号文主要内容 在继续执行外商投资房地产企业备案规定的前提下，340号文对备案制度的实施和管理方式做了进一步调整，主要包括： 1. 简化外商投资房地产企业备案程序，商务部备案由纸质材料备案改为电子数据备案和事中事后抽查。 2. 商务部委托省级商务主管部门对外商投资房地产企业的备案材料进行核对。省级商务主管部门根据外商投资法律法规和现行外商投资房地产相关规定，会同有关部门对备案材料及房地产项目备案系统中的电子数据进行核对；符合规定的，予以备案，并在系统内将备案企业的电子数据提交至商务部。纸质备案材料由省级商务主管部门存档。 3. 商务部对通过备案的外资房地产企业按周进行抽查。 4. 为加强事后监管，商务部每季度对已公示的未抽查项目进行一次复查，在未抽查项目清单中再次随即抽查。 5. 商务部将建立外资房地产备案诚信体系，对抽查、复查发现违反相关规定的地方审批部门和外资房地产企业及其投资者施行“黑名单”制度，情节严重的将终止与地方审批部门之间的委托关系。 二 外商投资房地产企业商务部备案规定的沿革 中国政府对外商投资中国房地产市场的正式调控肇始于建设部等六部委于2006年7月联合发布的（建住房[2006]171号）（“171号文”），各政府主管部门开始高度重视外资进入房地产市场可能引发的问题，通过“商业存在”、“真实投资”等要求来防止境外热钱冲击国内房地产市场。 为配合国家宏观调控政策的实施，商务部与国家外汇管理局于2007年5月联合发布了（商资函［2007］50号），商务部开始对外商投资房地产企业实施严格的备案措施，将备案措施作为调控并确保外商投资房地产业平稳发展的政策性工具，并根据调控需要对备案措施适时进行调整。同时，外商投资房地产企业商务部备案与外商投资企业外汇结售汇也在规定层面关联起来，未办理商务部备案手续的将无法办理资本项目结售汇，即新设或进行增资的外商投资房地产企业的注册资本或增资需要在商务部备案完成后，才能将其注册本结汇为人民币，用于支付土地出让金或工程建设，或者用于在物业买卖合同下向卖方支付购买价款。在实践中，这一措施对外国投资者进入中国房地产市场起到了明显的抑制和延缓速度的效果。 在该备案措施施行初期，外商投资房地产企业的备案权限仅由商务部直接拥有和行使。备案制度设计之初仅为形式性审查，但在实际工作中商务部官员经常进行实质性审查，导致全国各地的外商投资房地产企业，均汇总要到商务部进行备案，这样就极大地增加了商务部的工作量，也导致了完成备案的速度进一步下降。在此背景下，商务部随后委托省级商务主管部门对外商投资房地产业备案材料进行核对，再由省级商务主管部门会同省级人民政府办公厅联合上报商务部进行备案，并将通过备案的企业名单上网公告。 在2008年全球金融危机爆发带来跨国投资明显下降的大背景下，国内房地产市场也出现了房地产价格下降、成交量萎缩、投资增幅持续回落等不利迹象，且外商投资房地产的投资进度明显放缓，并存在进一步下降的趋势。为避免房地产市场的大起大落对国家宏观经济的平稳运行造成不利影响，商务部于2008年12月出台了《商务部关于简化外商投资房地产企业备案程序的通知》，决定简化外商投资房地产企业备案程序，由省级商务部门完成房地产企业备案材料审核工作并在房地产备案表上加盖公章后，直接将备案表报商务部备案，无需再会同省级人民政府办公厅联合上报。该简化后的规定一直适用至340号文出台。 外商投资房地产企业商务部备案的各项规定及沿革详见本简讯附件。 三 对340号文的简评 虽然整体来看，并未对此前的备案政策做颠覆性突破，340号文在规定层面和操作层面进一步改进、简化了外商投资房地产企业备案工作的实施，有利于加快备案完成的速度。具体而言，340号文值得关注和探讨的地方包括： 1. 明确了备案权限下放 虽然商务部在2008年6月发布的（商资函[2008]23号）中已在实质上将外商投资房地产企业备案的审批权限下放到省级商务主管部门，但商务部并未明确表示省级商务主管部门有权直接办理备案。340号文中则对此前已默认的实践操作予以了明确确认，明确了外商投资房地产企业备案将直接由省级商务主管部门予以办理，但是通过备案的企业仍应在商务部的网站上进行公告。 2. 电子信息化操作 根据340号文的规定，省级商务主管部门完成备案后，会在系统内将备案企业的电子数据提交至商务部。纸质备案材料由省级商务主管部门存档。除非抽查、复查等情形，省级商务主管部门无需再将《外商投资房地产业备案表》等纸质材料报送商务部进行备案。在此之前，省级商务主管部门将《外商投资房地产业备案表》等纸质材料原件到商务部检查和存档这一要求是备案完成中一个不可逾越的环节，往往也会耗时很长。 3. 增加了商务部按周进行抽查的职责 按照340号文的规定，商务部除了每季度对已公示的未抽查项目进行一次复查外，商务部还需对通过备案的外资房地产企业按周进行抽查。在外资流入放缓，经济下行压力较大的背景下，340号文的出台，总体上对外商投资房地产企业的设立和备案是一个放松监管的信号；但是，从每周一次的抽查频率来看，这也体现了我国政府主管部门对外商投资房地产企业其实还是保持着高度的关注和密切的监管。 需要特别说明的是，340号文的政策更新在于外商投资房地产企业备案的工作流程，并未替代、变更或取消此前有关外商投资房地产企业的设立和增资等涉及资本项目事宜所需进行的商务部门外资审批（包括设立审批、增资变更审批等）。不过，就外商投资房地产项目，我们注意到，国务院于2013年12月发布了《政府核准的投资项目目录（2013年本）》，对外商投资房地产项目的核准权限进行了下放，今后《外商投资产业指导目录》限制类中的房地产项目均由省级政府核准。国家发展和改革委员会也于2014年5月17日发布了（国家发展和改革委员会令第12号），明确上述权限划分。目前，我们尚未看到商务部就外商投资房地产的审批权限做出新的调整。但是，在实践中，地方商务主管部门的外资审批权限与地方固定资产投资主管部门的权限一般会保持一致，我们会对此问题保持关注。 附件

01、曾某某与诚信公司、中天公司建设工程施工合同纠纷。 【裁判要旨】：本案施工合同被认定无效，不影响施工人享有工程价款优先权。工程价款优先受偿权制度的价值目的是保护建筑工人的利益，解决建筑工人工资拖欠问题。而建筑市场中，由自然人挂靠施工单位来承建工程的现象普遍存在。这类施工合同在司法实践中，多数是因承包人不具备施工资质而无效。若以此类施工合同无效为由不支持承包人的工程价款优先权，则“保护建筑工人利益”这一工程价款优先权的制度目的将得以落空。 02、法律和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权。 【裁判要旨】：上诉人主张，只有施工合同有效才能适用法定优先受偿权，案涉工程施工合同无效，故被上诉人对案涉工程价款不享有优先受偿权。法律和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权，而且，如上所述案涉927合同应认定有效，案涉工程亦竣工验收合格。上诉人的此项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月（现为十八个月），自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”案涉工程于2015年12月18日竣工验收合格，开泰公司应于2016年4月18日支付工程款，被上诉人于2016年4月1日起诉主张工程款优先权符合法律、司法解释规定，一审判决支持被上诉人的该项诉讼请求正确，本院予以维持。案例文号：（2019）最高法民终314号 03、施工合同效力不影响工程价款优先受偿权，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。 【裁判要旨】：法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。因此，虽然在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定的情形下，建设工程施工合同应当认定为无效，但该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。案例文号：（2019）最高法民申6085号 04、建设工程施工合同无效并不意味着债权消灭，建设工程施工合同的效力亦不影响承包人行使优先受偿权。 【裁判要旨】：建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）、税金构成。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人就发包人欠付的工程价款对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。本案中，发包人尚欠付承包人5457425.23元的工程款，承包人在欠付的5457425.23元工程价款范围内对一期工程项目1#—3#、5#—13#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权符合法律规定。此外，建设工程施工合同无效并不意味着债权消灭，建设工程施工合同的效力亦不影响承包人行使优先受偿权。案例文号：（2020）最高法民终774号 05、主张优先受偿的债权人接受普通债权清偿方案后又请求优先受偿的，不予支持。 【裁判要旨】：中冶公司在优派公司重整期间申报了债权并主张建设工程价款优先受偿权，中冶公司的债权在债权表中被确认为无担保的普通债权，该公司在会议上未对债权性质提出异议，在会议后未依照《企业破产法》第五十八条的规定提起诉讼主张权利。反之，该公司与优派公司订立《协议书》，约定对法院临时确认的债权按重整计划分配，接受了普通债权的清偿方案。据此，中冶公司已对自己的权利进行了处分，现其又提起本案诉讼主张建设工程价款优先受偿权，缺乏事实和法律依据，原判决予以驳回，适用法律并无不当。案例文号：（2020）最高法民申68号 06、案涉工程虽有质量问题但经鉴定可以修复的，仍视为质量合格，承包人可享有优先受偿权。 【裁判要旨】：案涉工程虽有质量问题，但经鉴定可以修复，且修复费用126，004元相较于已完工工程价款6，508，257.8元，不能认定为不合格工程。故承包人享有优先受偿权。案例文号：（2021）苏02民终5180号 07、未签订书面施工合同，能否主张建设工程价款优先受偿权？ 【裁判要旨】：根据相关规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。建设工程合同为法定要式合同，未采用书面形式，建设工程合同不能有效成立，故新华公司对7#楼不享有优先受偿权案例文号：（2019）苏民终768号 08、工程尚未竣工的不影响承包人享有工程款优先受偿权——浙江同益建设有限公司与常山县飞曼电器有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】：工程款优先权的成立并非以承包人完成工程施工为前提，即使工程尚未竣工，并不影响承包人根据法律规定享有工程款优先权。发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为6个月（现为18个月）的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为6个月（现为18个月）的起算点。案例文号：（2017）浙08民终91号 09、挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。 【裁判要旨】：法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。因此，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定的情形下，第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。案例文号：（2019）最高法民申6085号 10、发包人转让施工合同项下的权利义务的，是否影响承包人优先受偿权的行使？——裕达建工集团有限公司、耒阳市金桥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：最高人民法院认为，合同法第八十九条规定：“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”合同法第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”虽然耒阳市金汇商业中心已过户到金汇公司名下，但是并不影响裕达公司优先受偿权的行使。案例文号：（2020）最高法民终724号 11、建设工程施工合同无效，承包人是否享有优先受偿权？——宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督 【裁判要旨】：最高人民法院认为，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。案例文号：（2019）最高法民申6085号 12、认定承包人是否享有优先受偿权是否仅依据发包人和承包人的意思表示？——清远市美雅建筑工程有限公司与清远市长利兴旅游服务有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：最高人民法院认为，虽然《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2020〕25号）第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，合同法第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权的立法目的，主要在于平衡承包人同发包人的其他债权人之间的关系，并非衡平承包人与发包人之间的关系。故在判断承包人是否有权依据合同法第二百八十六条主张建设工程价款优先受偿权时，不能仅依据承包人与发包人之间的意思表示。本案中，美雅公司作为承包人，依法有权处分自己的权利，但不得损害他人合法利益。美雅公司在明知由长利兴公司账户转入其账户内的款项实为长利兴公司向其支付的工程款的情形下，仍然按照长利兴公司的指示将其账户内已收到的相关款项又转付给案外人，美雅公司对其工程款债权不能顺利实现具有过错。若允许美雅公司将因自己过错而不能实现债权的损失转嫁清远农商行承担，将有违公平原则。案例文号：（2019）最高法民再57号 13、浙江环宇建设集团有限公司、金加利（天津）有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：涉讼工程虽尚未经竣工验收备案，但已经验收合格，环宇公司作为与发包方金加利公司签订了施工合同的承包人，有权主张行使建设工程价款优先受偿权。金加利公司主张双方对工程价款数额未达成一致，因而环宇公司无权主张优先受偿权，但本案中经法院委托司法鉴定，双方之间工程价款数额已经予以确定，故一审法院认定环宇公司就涉讼工程享有优先受偿权，并无不当。案例文号：（2019）津民终498号 14、工程按照其性质不宜折价、拍卖时承包人不享有优先受偿权——中建海峡建设发展有限公司、和昌（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：Ⅰ、《建设工程施工合同司法解释（二）》第2条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。双方对涉案工程未取得建设工程规划许可证均无异议，涉案建设工程施工合同无效。根据《民事诉讼法》第64条第1款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，承包人应当举证证明发包人持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到发包人持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、发包人存在故意不办理建设工程规划许可证的行为，但承包人未提交充足的证据证明其关于发包人能够办理建设工程规划许可证而未办理的主张。作为涉案工程发包人，确有办理建设工程规划许可证的义务，但该义务不等同于本案诉讼中的举证义务，承包人关于法院举证责任分配错误的主张缺乏法律依据。Ⅱ、《合同法》第286条（《民法典》第807条）规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据《土地管理法》《城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。涉案工程未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。对于违法建筑，《城乡规划法》第64条明确规定了处理方式，即“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”涉案工程因违反法律禁止性规定，无法取得不动产所有权，认定该工程为不可折价、拍卖的工程，承包人对涉案工程价款不享有优先权。承包人提交的证据只能证明，人民法院在另案执行中，拟委托评估机构对发包人名下的财产进行评估，不能据此认定涉案工程能够折价或拍卖。案例文号：（2020）最高法民申1850号 15、未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设的违法建筑，属于不可折价、拍卖的工程，承包人不享有优先受偿权——中建海峡建设发展有限公司与和昌（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】：最高院认为，关于海峡公司是否对案涉工程价款享有建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。对于违法建筑，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定了处理方式，即“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”案涉工程因违反法律禁止性规定，无法取得不动产所有权，二审判决认定该工程系不可折价、拍卖的工程，海峡公司对案涉工程价款不享有优先权，并无不当。案例文号：（2020）最高法民申1850号 16、东台市标升贸易有限公司、吴三加等执行分配方案异议之诉 【裁判要旨】：实际施工人若垫资参与涉案工程的施工，施工中已发生或应当给付的工资和材料款均在其垫资范围内，故实际施工人有权对自己垫资部分的工程价款享有优先受偿权。然而，建设工程承包人的供货商，并非建设工程的承包人或实际施工人，其对承包人的货款债权及对被执行人的担保债权均不属于建设工程价款的范围，不应在执行分配方案中优先受偿。案例文号：（2015）苏审二民申字第01542号 17、工程竣工验收并非承包人取得建设工程价款优先受偿权的必要条件——中建四局第五建筑工程有限公司与昆明大田宥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】：《建设工程司法解释二》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。因此，工程竣工验收并非承包人取得建设工程价款优先受偿权的必要条件。鉴于大田宥公司并未举证证明案涉工程存在质量问题，故中建四局有权主张建设工程价款优先受偿权。《建设工程司法解释二》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月（现为十八个月），自发包人应当给付建设工程价款之日起算。结合本案系大田宥公司无力支付工程价款导致合同实际终止履行的情况，本院认定2015年4月30日实际停工日期为应当给付建设工程价款之日。中建四局于2015年7月13日向一审法院提起诉讼并未超出6个月（现为18个月）期限。中建四局主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求成立，本院予以支持。案例文号：（2019）最高法民终273号 18、对竣工日期无明确约定，且未施工完毕，优先受偿权不予支持——陕西天荣房地产开发有限公司与中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】：关于本案施工方对涉案工程价款是否享有优先受偿权的问题。结合本案实际，施工方对涉案工程并未施工完毕，施工方退场后，后期工程由其他单位进行施工，且双方对涉案工程竣工日期亦无明确约定，故原审依据最高人民法院法释（2002）16号之规定，对施工方就涉案工程主张优先受偿的请求不予支持，并无不当。 19、货币占有即所有，走账款视为已付工程款，不再享有优先受偿权。 【裁判要旨】：最高院认为，尽管美雅公司收到长利兴公司通过清远农商行监管账户划转的工程款后已按照长利兴公司的指示将相关款项转出，并未实际使用该工程款，但因货币性质上属于特殊种类物，占有即所有，因此，自上述款项划付至美雅公司账户时起，长利兴公司即完成了工程款支付义务，美雅公司即对该等款项享有所有权，有权自行处置。在美雅公司总计收到的款项已经超过了其应当收取的工程款，案涉工程款已足额支付美雅公司的情况下，本案应认定长利兴公司并不欠付美雅公司工程款。美雅公司与长利兴公司之间因工程款而产生的债权债务关系已经消灭，美雅公司依其与长利兴公司的约定另行将其账户内的款项转付至长利兴公司指定的第三人，系在美雅公司与长利兴公司之间形成了新的法律关系。发包人未按照合同约定支付工程价款，是承包人行使工程价款优先受偿权须具备的前提要件。如前所述，本案中，长利兴公司已足额支付美雅公司案涉工程款，因此，美雅公司主张案涉工程价款优先受偿权，欠缺“发包人未按照约定支付价款”这一前提要件，其主张依法不能支持。其次，虽然《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，合同法第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权的立法目的，主要在于平衡承包人同发包人的其他债权人之间的关系，并非衡平承包人与发包人之间的关系。故在判断承包人是否有权依据合同法第二百八十六条主张建设工程价款优先受偿权时，不能仅依据承包人与发包人之间的意思表示。本案中，美雅公司作为承包人，依法有权处分自己的权利，但不得损害他人合法利益。美雅公司在明知由长利兴公司账户转入其账户内的款项实为长利兴公司向其支付的工程款的情形下，仍然按照长利兴公司的指示将其账户内已收到的相关款项又转付给案外人，美雅公司对其工程款债权不能顺利实现具有过错。若允许美雅公司将因自己过错而不能实现债权的损失转嫁清远农商行承担，将有违公平原则。综上，美雅公司关于其应享有案涉工程价款优先受偿权的再审主张，不能成立。案例文号：（2019）最高法民再57号 20、房屋已全部出售，承包人主张优先受偿，能否获得支持？——长春市南关区幸福乡红嘴子村村民委员会与中国建筑一局（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：对已竣工未出售的房屋，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，应予支持；对已竣工部分已出售的房屋，承包人对未出售的房屋主张优先受偿权的，应予支持；对全部出售的房屋，承包人主张优先受偿权的，不予支持。关于工程价款优先受偿权问题。中建一局作为承包人对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。中建一局于2017年3月提起本案诉讼，并且是在诉讼过程中双方当事人确认了应付工程价款的数额，案涉建设工程施工合同也是在本案中被确认为无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，中建一局主张建设工程价款优先受偿权未超期限，对其该项主张予以支持。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，案涉工程中有部分房屋已经出售、回迁给“村民”，且已交付使用，故中建一局对该部分房屋不享有建设工程价款优先受偿权。案例文号：（2020）最高法民终367号 21、因房屋全部售出，承包人主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，不予支持——宏胜建设有限公司与兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：关于中铝公司是否与宏基公司协议对案涉工程折价或对案涉工程拍卖价款享有优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。鉴于案涉五栋楼出售情况本案尚不能确定，宏基公司又表示全部房屋均售出，因此，中铝公司要求对案涉工程折价或对拍卖价款享有优先守偿权的诉讼请求，不应支持。案例文号：（2018）最高法民终373号 22、广东省清远市中级人民法院在佛冈煌盛房地产开发有限公司与瑞华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”煌盛公司已将瑞华公司承建的涉案工程的全部商品房销售，且已收取全部款项，因此，瑞华公司不能依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定享有工程价款优先受偿权。故瑞华公司此项请求，一审法院依法不予支持。案例文号：（2021）粤18民终448号 23、部分房屋已出售、部分房屋未出售的，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当在未出售房屋的范围内支持其诉讼请求——中国建筑第六工程局有限公司与哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：建设工程施工合同具有一定的特殊性，在发包方欠付工程款的情况下，施工方由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位权，即施工方可以从该工程拍卖或者折价价款中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值。本案中，凯盛源公司尚欠中建六公司工程款152,612,130.74元，一审法院判决确认中建六公司在凯盛源公司拖欠工程款范围内，对案涉工程尚未出售的房屋（不包括土地使用权）享有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。案例文号：（2017）最高法民终730号 24、承包人对特定房屋主张优先受偿权的，但该房屋已出售的，人民法院不支持其诉讼请求——贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院在上海二十冶建设有限公司与兴义市吉祥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：一审未支持《房屋抵付工程款协议书》中约定的9栋1805号房屋折价、拍卖所得价款优先受偿权是否适当的问题。一审已查明《房屋抵付工程款协议书》中约定的9栋1805号已由吉祥房开出售给案外第三人，且收取全额售房款项，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。的规定，一审认为二十冶公司就该套房屋享有的工程价款优先受偿权不得对抗房屋买受人，符合上述规定，本院依法予以确认。案例文号：（2020）黔23民终1805号 25、承包人向发包人主张行使工程价款优先受偿权，但双方未达成折价协议，应当认定为承包人已经行使了工程价款优先受偿权——昆明二建建设（集团）有限公司与北京国际信托有限公司第三人撤销之诉 【裁判要旨】：最高人民法院认为，《民法典》第八百零七条并未规定建设工程价款优先受偿权必须以何种方式行使，因此只要承包人在法定期间内向发包人主张过优先受偿的权利，即可认定其已经行使了优先权，发包人以承包人仅在通知等文件中宣示优先受偿的权利，不属于建设工程价款优先受偿权的行使方式为由，主张承包人未在法定期限内行使建设工程价款优先受偿权的，不予支持。案例文号：（2018）最高法民再84号 26、建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用《合同法》第二百八十六条的条件，只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护——浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：最高人民法院认为，工程款优先权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。《建设工程施工合同》被认定无效，并非排除适用《合同法》第二百八十六条的条件。只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护。康福公司以案涉建设工程施工合同无效为由，主张东阳公司对工程款不享有优先权的上诉主张不能成立，本院不予支持。至于康福公司称施工方行使优先权有六个月（现为十八个月）的法定期间，应当从合同约定的工程竣工时间起算，东阳公司起诉时已经超过了六个月（现为十八个月），其行使优先权因超过法定期限而不应得到支持的主张，没有事实和法律依据。因为，由于案涉工程多次停工，已经不可能按照合同约定的日期竣工，如果按照康福公司的观点，竣工时间超过原约定时间六个月（现为十八个月），则施工方即不问原因地丧失对工程款的优先受偿权，明显与《合同法》第二百八十六条之规定相悖。故对康福公司的该项主张，本院亦不予支持。案例文号：（2014）民一终字第108号 27、建筑物所有人依据合同约定对建筑工程总承包人应付工程款不承担责任的，应予支持——某房地产开发公司等与建设公司建设工程纠纷 【裁判要旨】：作为建筑物所有人的建设单位将建设项目全权委托给房地产开发公司施工建设，同时签订了《三方协议》，该协议系当事人真实意思表示，不违反国家法律及法规的强制性规定，应认定为有效。建设单位对房地产开发公司应付工程款项不应承担连带责任。但是如果房地产开发公司不能按照约定支付工程价款，建设公司可依照合同法第二百八十六条规定，向建筑物所有人主张优先受偿权，并可通过对建筑工程的拍卖及折价等方式实现其权利。案例来源：《民事审判指导与参考》2012第1辑（总第49辑） 28、建设工程施工合同解除后承包人仍享有建设工程优先受偿权——陕西建工集团第五建筑工程有限公司与陕西凯达投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：建设工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。案例来源：《民事审判指导与参考》2013第3辑（总第55辑） 29、建设工程款优先受偿权可以随工程款债权转让——上海恒泽永润投资发展有限公司诉上海复华中日医疗健康产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：Ⅰ、工程款优先受偿权是从属于工程款债权的从权利。工程款债权的范围更多地表现为在进行工程建设中包括人工和建筑材料、机械费用等已经实际投入并物化在建设工程上的成本，所以工程价款优先受偿权作为法定优先权，应认为是作为具有担保工程款债权优先实现的担保功能的财产性从权利，可以随工程款债权的转让而转让。Ⅱ、工程价款优先受偿权制度虽有对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护的立法目的，但其并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益。因此，允许工程价款优先受偿权随主债权一并转让，也有利于加速承包人通过流转的方式得到清偿，从根本上有利于工程价款优先受偿权设立目的的实现。法院生效裁判认为：本案的主要争议焦点在于，工程款优先受偿权可否随工程款债权转让。具体分析如下：首先，法理上，工程款优先受偿权是从属于建设工程款的权利，属于从权利。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《合同法》第81条的规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。而对于“专属于债权人自身的”权利，1999年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第12条规定，“···专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。建设工程价款优先受偿权涵盖的债权内容显然并不属于该条规定的基于人身权或者人身依附关系而产生的给付请求权范围。虽然工程款债权的范围包括为建设工程应当支付的员工报酬等费用，但更多地表现为在进行工程建设中包括人工和建筑材料、机械费用等已经实际投入并物化在建设工程上的成本，所以建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，应当认为其是作为具有担保建设工程款优先实现的担保功能的财产性从权利，可以随工程款债权的转让而转让。其次，建设工程价款优先受偿权制度虽有对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护的立法目的，但此项保护并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的建设工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益。因此，允许建设工程价款优先受偿权随主债权一并转让，也有利于加速承包人通过流转的方式尽快得到清偿，从根本上有利于建设工程价款优先受偿权设立目的的实现。综上，建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，其应当享有该工程款的优先受偿权。案例文号：（2020）沪02民初12号 （2020）沪民终516号 30、被挂靠人是否享有优先受偿权？——青海新田房地产开发有限公司、万利建设有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：青海省高级人民法院认为，本案中，万利公司为被借用资质的建筑企业，未对工程施工，不享有法定优先权。案例文号：（2020）最高法民终1142号 31、建设工程部分未经竣工验收但发包人已实际占有使用且未提出质量异议，承包人享有优先受偿权——江苏苏兴建设工程有限公司、黄山市黄山区名人国际艺术家庄园置业有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：建设工程价款优先受偿权系法定优先权。建设工程质量合格，发包人未按照约定支付工程款，经催告仍未在合理期限内支付的，承包人可以请求人民法院将该工程依法拍卖并就拍卖的价款优先受偿。实践中，建设工程有部分未经竣工验收，但发包人已实际占有并使用，且未提出质量异议，可视为建设工程质量合格；承包人在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权的，其依法对该工程享有优先受偿权。案例文号：（2019）最高法民终1349号 32、建设工程施工合同由于发包人的原因解除后，承包人仍享有建设工程优先受偿权。 【裁判要旨】：建设工程优先受偿权，是指承包人在发包人不依约支付工程价款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价或拍卖所得价款，承包人有优先受偿的权利。工程款的优先受偿权是我国合同法第二百八十六条赋予承包人的权利，该规定考虑到承包人的劳动已经物化在建筑物当中，当发包人不能按照约定支付工程款时，承包人就可以申请人民法院依法拍卖工程，而从中优先受偿。既然是法律特别赋予承包人的权利，就应尽可能保护这种权利。因此，在合同由于发包人的原因解除后，承包人仍然享有优先受偿权，行使期限自合同解除或终止履行之日起算。嘉利得公司主张诉争工程于2014年7月30日宣布停工，应以停工之日作为环海华公司主张工程款优先权的起算点，即环海华公司应于2015年1月30日主张工程款优先权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案诉争工程并未竣工，发包人嘉利得公司和承包人环海华公司于2015年5月28日签订《结算总价》对工程总价进行结算。该《结算总价》并未明确工程总价款给付的时间，发包人嘉利得公司应自《结算总价》签订之日即2015年5月28日向承包人环海华公司给付建设工程价款。承包人环海华公司行使建设工程价款优先受偿权的期限根据上述法律规定，应自2015年5月28日起算。环海华公司于2016年1月21日起诉主张建设工程价款优先受偿权，已超过法定的六个月期间，其依法不享有优先受偿权。案例文号：（2018）闽民终1429号

建设工程价款优先受偿权是指建设工程承包人就建设工程施工过程中产生的债权对该建设工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿的权利，是一种法定优先权。那么当该权利与已支付全部或大部分购房款的商品房消费者的权利发生冲突时，何种权利更具有优先性呢？今天，我们就来共同探讨学习。 最高院给予明确批复 就该问题，虽然近年来的主流裁判观点为商品房消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权，但在司法实践中也存在较大分歧，最高院与各地法院之间均存在不同裁判意见。 但在2023年4月20日，最高人民法院最新发布的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号），明确了在一审法庭辩论终结前全额付款情况下的房屋交付使用权，以及在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下的价款返还请求权，原文如下： 一 建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。 二 商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。 只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。 三 在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。 历史沿革 早在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，已经规定消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权。但于2021年1月1日因全国人大法工委认为“该问题法律对此没有作出规定，宜作个案处理”，因此将该文件废止。 在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》等多部司法解释文件中，均明确规定符合一定条件的商品房消费者的物权期待权，优先于承包人的建设工程价款优先受偿权。 最高院在《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复（20140718）》（[2014]执他字第23、24号）中持支持观点，第二点答复认为：基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。 典型案例 (2021)最高法民终600号案件，最高人民法院认为“案涉房屋用途为住宅，胡莉购买案涉房屋系用于个人居住，属于上述规定中的商品房消费者，其已经支付一定购房款，并明确表示愿意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，其对案涉房屋所享有的民事权益能够对抗长青公司基于建设工程价款优先受偿权而对案涉房屋的强制执行。” （2021）最高法民申5141号案件，最高人民法院认为“黄某某在房屋买卖合同解除后的购房款返还请求权系一般债权，不具有优先受偿地位，黄某某主张消费购房人的优先受偿权，缺乏事实和法律依据。” 坤略建议 由于房地产开发需要投入大量的资金，开发商往往会将在建工程抵押给银行以获得资金支持，而我国商品房预售门槛较低，开发商可以通过预售的方式快速回款。然而，一旦开发商在房屋预售后无力支付工程款，承包人的工程价款优先受偿权顺位又位于商品房消费者权利之后，承包人最终将有可能无法获得工程价款。对此，我们建议： 1、严格审查开发商资信情况，谨慎履约，及时停工保障自身合法权益 近年来，随着整体经济形势下行，房地产行业“暴雷”现象频发，对业内造成重大冲击。作为建设工程总包单位，应当树立起忧患意识，对开发商进行详尽调查、综合评估，包括但不限于项目资金来源、过往项目履约情况、信用评级情况等。履约过程中，还应实时掌握建设单位动向，有效监控进度款支付，如有必要及时采取技术性停工、撤场，尽最大限度维护自身合法权益。 2、尽量推行施工过程结算 在协商签订建设工程施工合同的过程中，应具体约定施工过程结算周期、工程进度款结算办法等内容，并明确应按照工程进度支付工程价款及发包人未付款的违约责任，同时，还应妥善留存相应证据，以备不时之需。 3、诉诸法律途径，切莫错失良机 一旦开发商存在具体的不能履约的情形，亦或出现可能严重影响其正常履约的迹象时，宜尽快组织相应证据，诉诸法院或仲裁机构。避免合同陷入僵局，造成“双输”的结果。