《建设部关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》（建市【2004】78号）第4 条规定，外国企业承接中国境内建设工程设计业务时，必须选择至少一家中国境内的建设工程设计企业进行中外合作设计，不得独自为中国境内客户提供编制建设工程初步设计、施工图设计等服务。 面对中国境内庞大的建设工程设计业务市场，外国企业并购境内具备建设工程设计资质的企业进而去承接建设工程设计业务，是迅速打入中国市场的捷径。 本文通过简要阐述笔者曾经承接过的外资对位于北京的境内建设工程设计企业的并购案例，与大家分享我们的一些经验和体会。 Part 1对外商的特殊资质要求 并非所有的外国企业都可以收购境内建筑工程设计企业。（2002 年 12 月 1 日施行）第13 条规定，外商投资建设工程设计企业的外方投资者应当是在其本国从事建设工程设计的企业。 也就是说，在本国未从事建设工程设计业务的外国企业，无法收购中国境内的建设工程设计企业从事建设工程设计业务。 Part 2如何认定外商的资质 对于如何认定外国企业是在该国从事建设工程设计业务的企业，前述规定，在中国申请设立外商投资建设工程设计企业时，外国企业应当提交以下资料： 外国企业所在国从事建设工程设计的企业注册登记证明； 外国企业所在国的政府主管部门或者行业学会、协会、公证机构出具的企业建设工程设计业绩、信誉证明。 上述（1）相当于我国的营业执照，该证明的经营范围里载明从事建设工程设计业务即可符合（1）的要求。实务中，上述（2）要求的业绩证明比较棘手。实践中碰到的问题是，由于我们的客户是日本企业，而在日本却没有可以出具业绩证明的政府主管部门、相关的行业学会、协会或公证机构。 对此，我们与北京市规划委员会进行了沟通，得到的变通方法是，可以由业主，也就是接受了建设工程设计服务的客户出具证明。 Part 3并购后的设计资质的保留 外国企业并购具备建设工程设计资质的国内企业（以下简称“目标公司”）时，可能面临一个风险，即并购完成后，目标公司原有的建设工程设计资质是否可以延续使用。 （建市【2003】73 号）第三条规定，“外国企业收购内资建筑业企业，企业性质变更为外资建筑业企业，企业资质按照其实际达到的标准重新核定。”根据该规定，并购完成后的目标公司原有的设计资质并非当然地可以继续使用，而是需要向建设行政主管部门申请重新核定。 如上所述，外国企业并购境内企业后，需要向建设部门申请建设工程设计资质的重新核定，而一般情况下，从申请核定到获得新的建设工程设计资质，至少需要数月时间。 该期间内，并购完成后的目标公司是否可以利用原资质从事建设工程设计业务，对此我国的法律规定并不明确。 对此，我们咨询了北京市规划委员会，得到的答复是，在重新核定期间，已经签署的建设工程设计合同，可以基于原有资质继续履行，但不得签订新的建设工程设计合同开展新的建设工程设计业务。 Part 4如何规避并购风险 外国企业并购境内建设工程设计企业和并购一般的境内企业不同，需要特别注意并购完成后目标公司是否可以继续持有设计资质。（此文发表在《商法》2015年3月刊上。） ★English Reading★ M&A of domestic engineering design enterprises by foreign counterparts Article 4 of the Provisional Regulation of the Ministry of Construction on the Administration of Foreign Enterprises Engaging in Construction Engineering Design Related Activities in China stipulates that when a foreign enterprise undertakes construction engineering and design in China, it has to co-operate with at least one Chinese construction engineering design enterprise to proceed with the design undertaking, and it should not provide the services for compiling the preliminary design of construction projects, designing the construction drawings and other services to the clients within China by itself. Faced with the huge construction design market within China, the shortcut for foreign enterprises to march into the Chinese market is to merge with an enterprise with a construction engineering design qualification, in order to proceed with the design undertakings. This column will discuss some mergers and acquisitions (M&A) cases that this firm has handled, where foreign companies acquired construction engineering design enterprises located in Beijing, and we can share some experiences. Requirements for foreign investors Not all foreign enterprises can acquire construction engineering design enterprises within China. Pursuant to article 13 of the Administrative Regulations on Foreign Investment in Construction Engineering Design Enterprises, which came into effect on 1 December 2002, the foreign investor of the foreigninvested construction engineering design enterprises in China should be an enterprise engaging in construction engineering design in its home country. This means that foreign enterprises which do not engage in construction engineering design in their home country cannot acquire Chinese construction engineering design enterprises to participate in relevant undertakings. Determining qualifications Regarding the determination of whether a foreign investor is an enterprise engaging in construction engineering design in its home country, article 11 of the abovementioned administrative regulations provides that foreign enterprises should provide the following documents when submitting an application for the establishment of a foreign-invested construction engineering design enterprise: 1. The registration certificate of the enterprise engaging in construction engineering design in its home country; 2. The proof of performance and credit of construction engineering design issued by the authorities or industry societies, associations or notaries in its home country. The registration certificate is similar to a business licence in China. The first requirement can be satisfied once the business scope in such document includes the construction engineering design undertakings. In practice, the proof of performance in the second requirement may be a little tricky. We encountered a problem in a case where our client was from Japan, which has no such authorities, relevant industrial societies, associations or notaries to issue the required proof. So we communicated with the Beijing Municipal Commission of Urban Planning, and the alternative approach we agreed on was to provide proof issued by the proprietors that had been provided with the construction engineering design service. Qualification after M&A When a foreign enterprise merges with or acquires a domestic enterprise with a construction engineering design qualification, it faces a risk that the qualification of construction engineering design of the target company may not continue to be retained after the M&A. In article 3 of the Implementing Measures of the Ministry of Construction on the Qualification Administration in the Administrative Regulations on Foreign-invested Enterprises in Construction Industry, the domestic construction enterprises acquired by foreign enterprise s therefore become foreign-invested construction enterprises, and their qualifications must be re-examined according to the standard they had actually reached. Under this provision, the qualification owned by the target company after the M&A cannot be retained with certainty, and it should apply for re-examination by the construction administrative authorities. Regarding foreign inve stment in construction engineering design undertakings, China remains cautious and reserved. In practice, there are not too many foreign-invested construction engineering design enterprises. Foreign enterprises face the discretion of Chinese authorities in the re-examination, and the risk remains that the target company may not obtain, or cannot obtain in a timely fashion, the new qualification after the merger. Re-examination As discussed above, after the merger by the foreign enterprise, the domestic enterprise has to apply for the re-examination with the construction administrative authorities. In general, it will take at least some months from submission of the re-examination to getting the new qualification. During this period, whether the target company can engage in construction engineering design with the original qualification is not yet clearly defined under existing law. We have consulted with Beijing Municipal Commis sion of Urban Planning on this, and received the reply that during the re-examination, the signed construction engineering design contract could continue to proceed with the original qualification, but the target company cannot sign a new construction engineering design contract and proceed with new undertakings. Avoiding M&A risks Unlike the M&As of general companies, attention must be paid to whether the target company can retain the design qualification after the M&A of the domestic construction engineering design enterprise with the foreign company. If the target company cannot obtain a new qualification after the M&A, this would be a failed M&A. To avoid such a risk to the greatest extent, foreign enterprises should clearly provide that the original shareholders of the target company should bear the responsibility when the company cannot obtain the new qualification in the acquisition documents, and guarantee the way that the foreign company can exit the target company conveniently.（This article has been published on China Business Law March, 2015. ）

2014年6月24日，商务部、国家外汇管理局联合发布了（商资函[2014]340号，以下简称“340号文”），该通知于2014年8月1日起实施。在当下大力推进行政改革，且国内房地产市场转向低迷的背景下，该通知的发布和施行将拉开中国政府对现行的外商投资中国房地产市场调控政策作出适应性调整的序幕。 一 340号文主要内容 在继续执行外商投资房地产企业备案规定的前提下，340号文对备案制度的实施和管理方式做了进一步调整，主要包括： 1. 简化外商投资房地产企业备案程序，商务部备案由纸质材料备案改为电子数据备案和事中事后抽查。 2. 商务部委托省级商务主管部门对外商投资房地产企业的备案材料进行核对。省级商务主管部门根据外商投资法律法规和现行外商投资房地产相关规定，会同有关部门对备案材料及房地产项目备案系统中的电子数据进行核对；符合规定的，予以备案，并在系统内将备案企业的电子数据提交至商务部。纸质备案材料由省级商务主管部门存档。 3. 商务部对通过备案的外资房地产企业按周进行抽查。 4. 为加强事后监管，商务部每季度对已公示的未抽查项目进行一次复查，在未抽查项目清单中再次随即抽查。 5. 商务部将建立外资房地产备案诚信体系，对抽查、复查发现违反相关规定的地方审批部门和外资房地产企业及其投资者施行“黑名单”制度，情节严重的将终止与地方审批部门之间的委托关系。 二 外商投资房地产企业商务部备案规定的沿革 中国政府对外商投资中国房地产市场的正式调控肇始于建设部等六部委于2006年7月联合发布的（建住房[2006]171号）（“171号文”），各政府主管部门开始高度重视外资进入房地产市场可能引发的问题，通过“商业存在”、“真实投资”等要求来防止境外热钱冲击国内房地产市场。 为配合国家宏观调控政策的实施，商务部与国家外汇管理局于2007年5月联合发布了（商资函［2007］50号），商务部开始对外商投资房地产企业实施严格的备案措施，将备案措施作为调控并确保外商投资房地产业平稳发展的政策性工具，并根据调控需要对备案措施适时进行调整。同时，外商投资房地产企业商务部备案与外商投资企业外汇结售汇也在规定层面关联起来，未办理商务部备案手续的将无法办理资本项目结售汇，即新设或进行增资的外商投资房地产企业的注册资本或增资需要在商务部备案完成后，才能将其注册本结汇为人民币，用于支付土地出让金或工程建设，或者用于在物业买卖合同下向卖方支付购买价款。在实践中，这一措施对外国投资者进入中国房地产市场起到了明显的抑制和延缓速度的效果。 在该备案措施施行初期，外商投资房地产企业的备案权限仅由商务部直接拥有和行使。备案制度设计之初仅为形式性审查，但在实际工作中商务部官员经常进行实质性审查，导致全国各地的外商投资房地产企业，均汇总要到商务部进行备案，这样就极大地增加了商务部的工作量，也导致了完成备案的速度进一步下降。在此背景下，商务部随后委托省级商务主管部门对外商投资房地产业备案材料进行核对，再由省级商务主管部门会同省级人民政府办公厅联合上报商务部进行备案，并将通过备案的企业名单上网公告。 在2008年全球金融危机爆发带来跨国投资明显下降的大背景下，国内房地产市场也出现了房地产价格下降、成交量萎缩、投资增幅持续回落等不利迹象，且外商投资房地产的投资进度明显放缓，并存在进一步下降的趋势。为避免房地产市场的大起大落对国家宏观经济的平稳运行造成不利影响，商务部于2008年12月出台了《商务部关于简化外商投资房地产企业备案程序的通知》，决定简化外商投资房地产企业备案程序，由省级商务部门完成房地产企业备案材料审核工作并在房地产备案表上加盖公章后，直接将备案表报商务部备案，无需再会同省级人民政府办公厅联合上报。该简化后的规定一直适用至340号文出台。 外商投资房地产企业商务部备案的各项规定及沿革详见本简讯附件。 三 对340号文的简评 虽然整体来看，并未对此前的备案政策做颠覆性突破，340号文在规定层面和操作层面进一步改进、简化了外商投资房地产企业备案工作的实施，有利于加快备案完成的速度。具体而言，340号文值得关注和探讨的地方包括： 1. 明确了备案权限下放 虽然商务部在2008年6月发布的（商资函[2008]23号）中已在实质上将外商投资房地产企业备案的审批权限下放到省级商务主管部门，但商务部并未明确表示省级商务主管部门有权直接办理备案。340号文中则对此前已默认的实践操作予以了明确确认，明确了外商投资房地产企业备案将直接由省级商务主管部门予以办理，但是通过备案的企业仍应在商务部的网站上进行公告。 2. 电子信息化操作 根据340号文的规定，省级商务主管部门完成备案后，会在系统内将备案企业的电子数据提交至商务部。纸质备案材料由省级商务主管部门存档。除非抽查、复查等情形，省级商务主管部门无需再将《外商投资房地产业备案表》等纸质材料报送商务部进行备案。在此之前，省级商务主管部门将《外商投资房地产业备案表》等纸质材料原件到商务部检查和存档这一要求是备案完成中一个不可逾越的环节，往往也会耗时很长。 3. 增加了商务部按周进行抽查的职责 按照340号文的规定，商务部除了每季度对已公示的未抽查项目进行一次复查外，商务部还需对通过备案的外资房地产企业按周进行抽查。在外资流入放缓，经济下行压力较大的背景下，340号文的出台，总体上对外商投资房地产企业的设立和备案是一个放松监管的信号；但是，从每周一次的抽查频率来看，这也体现了我国政府主管部门对外商投资房地产企业其实还是保持着高度的关注和密切的监管。 需要特别说明的是，340号文的政策更新在于外商投资房地产企业备案的工作流程，并未替代、变更或取消此前有关外商投资房地产企业的设立和增资等涉及资本项目事宜所需进行的商务部门外资审批（包括设立审批、增资变更审批等）。不过，就外商投资房地产项目，我们注意到，国务院于2013年12月发布了《政府核准的投资项目目录（2013年本）》，对外商投资房地产项目的核准权限进行了下放，今后《外商投资产业指导目录》限制类中的房地产项目均由省级政府核准。国家发展和改革委员会也于2014年5月17日发布了（国家发展和改革委员会令第12号），明确上述权限划分。目前，我们尚未看到商务部就外商投资房地产的审批权限做出新的调整。但是，在实践中，地方商务主管部门的外资审批权限与地方固定资产投资主管部门的权限一般会保持一致，我们会对此问题保持关注。 附件

01、曾某某与诚信公司、中天公司建设工程施工合同纠纷。 【裁判要旨】：本案施工合同被认定无效，不影响施工人享有工程价款优先权。工程价款优先受偿权制度的价值目的是保护建筑工人的利益，解决建筑工人工资拖欠问题。而建筑市场中，由自然人挂靠施工单位来承建工程的现象普遍存在。这类施工合同在司法实践中，多数是因承包人不具备施工资质而无效。若以此类施工合同无效为由不支持承包人的工程价款优先权，则“保护建筑工人利益”这一工程价款优先权的制度目的将得以落空。 02、法律和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权。 【裁判要旨】：上诉人主张，只有施工合同有效才能适用法定优先受偿权，案涉工程施工合同无效，故被上诉人对案涉工程价款不享有优先受偿权。法律和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权，而且，如上所述案涉927合同应认定有效，案涉工程亦竣工验收合格。上诉人的此项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月（现为十八个月），自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”案涉工程于2015年12月18日竣工验收合格，开泰公司应于2016年4月18日支付工程款，被上诉人于2016年4月1日起诉主张工程款优先权符合法律、司法解释规定，一审判决支持被上诉人的该项诉讼请求正确，本院予以维持。案例文号：（2019）最高法民终314号 03、施工合同效力不影响工程价款优先受偿权，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。 【裁判要旨】：法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。因此，虽然在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定的情形下，建设工程施工合同应当认定为无效，但该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。案例文号：（2019）最高法民申6085号 04、建设工程施工合同无效并不意味着债权消灭，建设工程施工合同的效力亦不影响承包人行使优先受偿权。 【裁判要旨】：建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）、税金构成。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人就发包人欠付的工程价款对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。本案中，发包人尚欠付承包人5457425.23元的工程款，承包人在欠付的5457425.23元工程价款范围内对一期工程项目1#—3#、5#—13#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权符合法律规定。此外，建设工程施工合同无效并不意味着债权消灭，建设工程施工合同的效力亦不影响承包人行使优先受偿权。案例文号：（2020）最高法民终774号 05、主张优先受偿的债权人接受普通债权清偿方案后又请求优先受偿的，不予支持。 【裁判要旨】：中冶公司在优派公司重整期间申报了债权并主张建设工程价款优先受偿权，中冶公司的债权在债权表中被确认为无担保的普通债权，该公司在会议上未对债权性质提出异议，在会议后未依照《企业破产法》第五十八条的规定提起诉讼主张权利。反之，该公司与优派公司订立《协议书》，约定对法院临时确认的债权按重整计划分配，接受了普通债权的清偿方案。据此，中冶公司已对自己的权利进行了处分，现其又提起本案诉讼主张建设工程价款优先受偿权，缺乏事实和法律依据，原判决予以驳回，适用法律并无不当。案例文号：（2020）最高法民申68号 06、案涉工程虽有质量问题但经鉴定可以修复的，仍视为质量合格，承包人可享有优先受偿权。 【裁判要旨】：案涉工程虽有质量问题，但经鉴定可以修复，且修复费用126，004元相较于已完工工程价款6，508，257.8元，不能认定为不合格工程。故承包人享有优先受偿权。案例文号：（2021）苏02民终5180号 07、未签订书面施工合同，能否主张建设工程价款优先受偿权？ 【裁判要旨】：根据相关规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。建设工程合同为法定要式合同，未采用书面形式，建设工程合同不能有效成立，故新华公司对7#楼不享有优先受偿权案例文号：（2019）苏民终768号 08、工程尚未竣工的不影响承包人享有工程款优先受偿权——浙江同益建设有限公司与常山县飞曼电器有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】：工程款优先权的成立并非以承包人完成工程施工为前提，即使工程尚未竣工，并不影响承包人根据法律规定享有工程款优先权。发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为6个月（现为18个月）的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为6个月（现为18个月）的起算点。案例文号：（2017）浙08民终91号 09、挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。 【裁判要旨】：法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。因此，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定的情形下，第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。案例文号：（2019）最高法民申6085号 10、发包人转让施工合同项下的权利义务的，是否影响承包人优先受偿权的行使？——裕达建工集团有限公司、耒阳市金桥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：最高人民法院认为，合同法第八十九条规定：“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”合同法第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”虽然耒阳市金汇商业中心已过户到金汇公司名下，但是并不影响裕达公司优先受偿权的行使。案例文号：（2020）最高法民终724号 11、建设工程施工合同无效，承包人是否享有优先受偿权？——宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督 【裁判要旨】：最高人民法院认为，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。案例文号：（2019）最高法民申6085号 12、认定承包人是否享有优先受偿权是否仅依据发包人和承包人的意思表示？——清远市美雅建筑工程有限公司与清远市长利兴旅游服务有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：最高人民法院认为，虽然《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2020〕25号）第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，合同法第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权的立法目的，主要在于平衡承包人同发包人的其他债权人之间的关系，并非衡平承包人与发包人之间的关系。故在判断承包人是否有权依据合同法第二百八十六条主张建设工程价款优先受偿权时，不能仅依据承包人与发包人之间的意思表示。本案中，美雅公司作为承包人，依法有权处分自己的权利，但不得损害他人合法利益。美雅公司在明知由长利兴公司账户转入其账户内的款项实为长利兴公司向其支付的工程款的情形下，仍然按照长利兴公司的指示将其账户内已收到的相关款项又转付给案外人，美雅公司对其工程款债权不能顺利实现具有过错。若允许美雅公司将因自己过错而不能实现债权的损失转嫁清远农商行承担，将有违公平原则。案例文号：（2019）最高法民再57号 13、浙江环宇建设集团有限公司、金加利（天津）有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：涉讼工程虽尚未经竣工验收备案，但已经验收合格，环宇公司作为与发包方金加利公司签订了施工合同的承包人，有权主张行使建设工程价款优先受偿权。金加利公司主张双方对工程价款数额未达成一致，因而环宇公司无权主张优先受偿权，但本案中经法院委托司法鉴定，双方之间工程价款数额已经予以确定，故一审法院认定环宇公司就涉讼工程享有优先受偿权，并无不当。案例文号：（2019）津民终498号 14、工程按照其性质不宜折价、拍卖时承包人不享有优先受偿权——中建海峡建设发展有限公司、和昌（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：Ⅰ、《建设工程施工合同司法解释（二）》第2条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。双方对涉案工程未取得建设工程规划许可证均无异议，涉案建设工程施工合同无效。根据《民事诉讼法》第64条第1款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，承包人应当举证证明发包人持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到发包人持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、发包人存在故意不办理建设工程规划许可证的行为，但承包人未提交充足的证据证明其关于发包人能够办理建设工程规划许可证而未办理的主张。作为涉案工程发包人，确有办理建设工程规划许可证的义务，但该义务不等同于本案诉讼中的举证义务，承包人关于法院举证责任分配错误的主张缺乏法律依据。Ⅱ、《合同法》第286条（《民法典》第807条）规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据《土地管理法》《城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。涉案工程未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。对于违法建筑，《城乡规划法》第64条明确规定了处理方式，即“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”涉案工程因违反法律禁止性规定，无法取得不动产所有权，认定该工程为不可折价、拍卖的工程，承包人对涉案工程价款不享有优先权。承包人提交的证据只能证明，人民法院在另案执行中，拟委托评估机构对发包人名下的财产进行评估，不能据此认定涉案工程能够折价或拍卖。案例文号：（2020）最高法民申1850号 15、未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设的违法建筑，属于不可折价、拍卖的工程，承包人不享有优先受偿权——中建海峡建设发展有限公司与和昌（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】：最高院认为，关于海峡公司是否对案涉工程价款享有建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。对于违法建筑，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定了处理方式，即“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”案涉工程因违反法律禁止性规定，无法取得不动产所有权，二审判决认定该工程系不可折价、拍卖的工程，海峡公司对案涉工程价款不享有优先权，并无不当。案例文号：（2020）最高法民申1850号 16、东台市标升贸易有限公司、吴三加等执行分配方案异议之诉 【裁判要旨】：实际施工人若垫资参与涉案工程的施工，施工中已发生或应当给付的工资和材料款均在其垫资范围内，故实际施工人有权对自己垫资部分的工程价款享有优先受偿权。然而，建设工程承包人的供货商，并非建设工程的承包人或实际施工人，其对承包人的货款债权及对被执行人的担保债权均不属于建设工程价款的范围，不应在执行分配方案中优先受偿。案例文号：（2015）苏审二民申字第01542号 17、工程竣工验收并非承包人取得建设工程价款优先受偿权的必要条件——中建四局第五建筑工程有限公司与昆明大田宥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】：《建设工程司法解释二》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。因此，工程竣工验收并非承包人取得建设工程价款优先受偿权的必要条件。鉴于大田宥公司并未举证证明案涉工程存在质量问题，故中建四局有权主张建设工程价款优先受偿权。《建设工程司法解释二》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月（现为十八个月），自发包人应当给付建设工程价款之日起算。结合本案系大田宥公司无力支付工程价款导致合同实际终止履行的情况，本院认定2015年4月30日实际停工日期为应当给付建设工程价款之日。中建四局于2015年7月13日向一审法院提起诉讼并未超出6个月（现为18个月）期限。中建四局主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求成立，本院予以支持。案例文号：（2019）最高法民终273号 18、对竣工日期无明确约定，且未施工完毕，优先受偿权不予支持——陕西天荣房地产开发有限公司与中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】：关于本案施工方对涉案工程价款是否享有优先受偿权的问题。结合本案实际，施工方对涉案工程并未施工完毕，施工方退场后，后期工程由其他单位进行施工，且双方对涉案工程竣工日期亦无明确约定，故原审依据最高人民法院法释（2002）16号之规定，对施工方就涉案工程主张优先受偿的请求不予支持，并无不当。 19、货币占有即所有，走账款视为已付工程款，不再享有优先受偿权。 【裁判要旨】：最高院认为，尽管美雅公司收到长利兴公司通过清远农商行监管账户划转的工程款后已按照长利兴公司的指示将相关款项转出，并未实际使用该工程款，但因货币性质上属于特殊种类物，占有即所有，因此，自上述款项划付至美雅公司账户时起，长利兴公司即完成了工程款支付义务，美雅公司即对该等款项享有所有权，有权自行处置。在美雅公司总计收到的款项已经超过了其应当收取的工程款，案涉工程款已足额支付美雅公司的情况下，本案应认定长利兴公司并不欠付美雅公司工程款。美雅公司与长利兴公司之间因工程款而产生的债权债务关系已经消灭，美雅公司依其与长利兴公司的约定另行将其账户内的款项转付至长利兴公司指定的第三人，系在美雅公司与长利兴公司之间形成了新的法律关系。发包人未按照合同约定支付工程价款，是承包人行使工程价款优先受偿权须具备的前提要件。如前所述，本案中，长利兴公司已足额支付美雅公司案涉工程款，因此，美雅公司主张案涉工程价款优先受偿权，欠缺“发包人未按照约定支付价款”这一前提要件，其主张依法不能支持。其次，虽然《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，合同法第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权的立法目的，主要在于平衡承包人同发包人的其他债权人之间的关系，并非衡平承包人与发包人之间的关系。故在判断承包人是否有权依据合同法第二百八十六条主张建设工程价款优先受偿权时，不能仅依据承包人与发包人之间的意思表示。本案中，美雅公司作为承包人，依法有权处分自己的权利，但不得损害他人合法利益。美雅公司在明知由长利兴公司账户转入其账户内的款项实为长利兴公司向其支付的工程款的情形下，仍然按照长利兴公司的指示将其账户内已收到的相关款项又转付给案外人，美雅公司对其工程款债权不能顺利实现具有过错。若允许美雅公司将因自己过错而不能实现债权的损失转嫁清远农商行承担，将有违公平原则。综上，美雅公司关于其应享有案涉工程价款优先受偿权的再审主张，不能成立。案例文号：（2019）最高法民再57号 20、房屋已全部出售，承包人主张优先受偿，能否获得支持？——长春市南关区幸福乡红嘴子村村民委员会与中国建筑一局（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：对已竣工未出售的房屋，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，应予支持；对已竣工部分已出售的房屋，承包人对未出售的房屋主张优先受偿权的，应予支持；对全部出售的房屋，承包人主张优先受偿权的，不予支持。关于工程价款优先受偿权问题。中建一局作为承包人对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。中建一局于2017年3月提起本案诉讼，并且是在诉讼过程中双方当事人确认了应付工程价款的数额，案涉建设工程施工合同也是在本案中被确认为无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，中建一局主张建设工程价款优先受偿权未超期限，对其该项主张予以支持。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，案涉工程中有部分房屋已经出售、回迁给“村民”，且已交付使用，故中建一局对该部分房屋不享有建设工程价款优先受偿权。案例文号：（2020）最高法民终367号 21、因房屋全部售出，承包人主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，不予支持——宏胜建设有限公司与兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：关于中铝公司是否与宏基公司协议对案涉工程折价或对案涉工程拍卖价款享有优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。鉴于案涉五栋楼出售情况本案尚不能确定，宏基公司又表示全部房屋均售出，因此，中铝公司要求对案涉工程折价或对拍卖价款享有优先守偿权的诉讼请求，不应支持。案例文号：（2018）最高法民终373号 22、广东省清远市中级人民法院在佛冈煌盛房地产开发有限公司与瑞华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”煌盛公司已将瑞华公司承建的涉案工程的全部商品房销售，且已收取全部款项，因此，瑞华公司不能依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定享有工程价款优先受偿权。故瑞华公司此项请求，一审法院依法不予支持。案例文号：（2021）粤18民终448号 23、部分房屋已出售、部分房屋未出售的，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当在未出售房屋的范围内支持其诉讼请求——中国建筑第六工程局有限公司与哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：建设工程施工合同具有一定的特殊性，在发包方欠付工程款的情况下，施工方由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位权，即施工方可以从该工程拍卖或者折价价款中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值。本案中，凯盛源公司尚欠中建六公司工程款152,612,130.74元，一审法院判决确认中建六公司在凯盛源公司拖欠工程款范围内，对案涉工程尚未出售的房屋（不包括土地使用权）享有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。案例文号：（2017）最高法民终730号 24、承包人对特定房屋主张优先受偿权的，但该房屋已出售的，人民法院不支持其诉讼请求——贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院在上海二十冶建设有限公司与兴义市吉祥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：一审未支持《房屋抵付工程款协议书》中约定的9栋1805号房屋折价、拍卖所得价款优先受偿权是否适当的问题。一审已查明《房屋抵付工程款协议书》中约定的9栋1805号已由吉祥房开出售给案外第三人，且收取全额售房款项，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。的规定，一审认为二十冶公司就该套房屋享有的工程价款优先受偿权不得对抗房屋买受人，符合上述规定，本院依法予以确认。案例文号：（2020）黔23民终1805号 25、承包人向发包人主张行使工程价款优先受偿权，但双方未达成折价协议，应当认定为承包人已经行使了工程价款优先受偿权——昆明二建建设（集团）有限公司与北京国际信托有限公司第三人撤销之诉 【裁判要旨】：最高人民法院认为，《民法典》第八百零七条并未规定建设工程价款优先受偿权必须以何种方式行使，因此只要承包人在法定期间内向发包人主张过优先受偿的权利，即可认定其已经行使了优先权，发包人以承包人仅在通知等文件中宣示优先受偿的权利，不属于建设工程价款优先受偿权的行使方式为由，主张承包人未在法定期限内行使建设工程价款优先受偿权的，不予支持。案例文号：（2018）最高法民再84号 26、建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用《合同法》第二百八十六条的条件，只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护——浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：最高人民法院认为，工程款优先权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。《建设工程施工合同》被认定无效，并非排除适用《合同法》第二百八十六条的条件。只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护。康福公司以案涉建设工程施工合同无效为由，主张东阳公司对工程款不享有优先权的上诉主张不能成立，本院不予支持。至于康福公司称施工方行使优先权有六个月（现为十八个月）的法定期间，应当从合同约定的工程竣工时间起算，东阳公司起诉时已经超过了六个月（现为十八个月），其行使优先权因超过法定期限而不应得到支持的主张，没有事实和法律依据。因为，由于案涉工程多次停工，已经不可能按照合同约定的日期竣工，如果按照康福公司的观点，竣工时间超过原约定时间六个月（现为十八个月），则施工方即不问原因地丧失对工程款的优先受偿权，明显与《合同法》第二百八十六条之规定相悖。故对康福公司的该项主张，本院亦不予支持。案例文号：（2014）民一终字第108号 27、建筑物所有人依据合同约定对建筑工程总承包人应付工程款不承担责任的，应予支持——某房地产开发公司等与建设公司建设工程纠纷 【裁判要旨】：作为建筑物所有人的建设单位将建设项目全权委托给房地产开发公司施工建设，同时签订了《三方协议》，该协议系当事人真实意思表示，不违反国家法律及法规的强制性规定，应认定为有效。建设单位对房地产开发公司应付工程款项不应承担连带责任。但是如果房地产开发公司不能按照约定支付工程价款，建设公司可依照合同法第二百八十六条规定，向建筑物所有人主张优先受偿权，并可通过对建筑工程的拍卖及折价等方式实现其权利。案例来源：《民事审判指导与参考》2012第1辑（总第49辑） 28、建设工程施工合同解除后承包人仍享有建设工程优先受偿权——陕西建工集团第五建筑工程有限公司与陕西凯达投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：建设工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。案例来源：《民事审判指导与参考》2013第3辑（总第55辑） 29、建设工程款优先受偿权可以随工程款债权转让——上海恒泽永润投资发展有限公司诉上海复华中日医疗健康产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：Ⅰ、工程款优先受偿权是从属于工程款债权的从权利。工程款债权的范围更多地表现为在进行工程建设中包括人工和建筑材料、机械费用等已经实际投入并物化在建设工程上的成本，所以工程价款优先受偿权作为法定优先权，应认为是作为具有担保工程款债权优先实现的担保功能的财产性从权利，可以随工程款债权的转让而转让。Ⅱ、工程价款优先受偿权制度虽有对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护的立法目的，但其并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益。因此，允许工程价款优先受偿权随主债权一并转让，也有利于加速承包人通过流转的方式得到清偿，从根本上有利于工程价款优先受偿权设立目的的实现。法院生效裁判认为：本案的主要争议焦点在于，工程款优先受偿权可否随工程款债权转让。具体分析如下：首先，法理上，工程款优先受偿权是从属于建设工程款的权利，属于从权利。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《合同法》第81条的规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。而对于“专属于债权人自身的”权利，1999年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第12条规定，“···专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。建设工程价款优先受偿权涵盖的债权内容显然并不属于该条规定的基于人身权或者人身依附关系而产生的给付请求权范围。虽然工程款债权的范围包括为建设工程应当支付的员工报酬等费用，但更多地表现为在进行工程建设中包括人工和建筑材料、机械费用等已经实际投入并物化在建设工程上的成本，所以建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，应当认为其是作为具有担保建设工程款优先实现的担保功能的财产性从权利，可以随工程款债权的转让而转让。其次，建设工程价款优先受偿权制度虽有对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护的立法目的，但此项保护并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的建设工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益。因此，允许建设工程价款优先受偿权随主债权一并转让，也有利于加速承包人通过流转的方式尽快得到清偿，从根本上有利于建设工程价款优先受偿权设立目的的实现。综上，建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，其应当享有该工程款的优先受偿权。案例文号：（2020）沪02民初12号 （2020）沪民终516号 30、被挂靠人是否享有优先受偿权？——青海新田房地产开发有限公司、万利建设有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：青海省高级人民法院认为，本案中，万利公司为被借用资质的建筑企业，未对工程施工，不享有法定优先权。案例文号：（2020）最高法民终1142号 31、建设工程部分未经竣工验收但发包人已实际占有使用且未提出质量异议，承包人享有优先受偿权——江苏苏兴建设工程有限公司、黄山市黄山区名人国际艺术家庄园置业有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：建设工程价款优先受偿权系法定优先权。建设工程质量合格，发包人未按照约定支付工程款，经催告仍未在合理期限内支付的，承包人可以请求人民法院将该工程依法拍卖并就拍卖的价款优先受偿。实践中，建设工程有部分未经竣工验收，但发包人已实际占有并使用，且未提出质量异议，可视为建设工程质量合格；承包人在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权的，其依法对该工程享有优先受偿权。案例文号：（2019）最高法民终1349号 32、建设工程施工合同由于发包人的原因解除后，承包人仍享有建设工程优先受偿权。 【裁判要旨】：建设工程优先受偿权，是指承包人在发包人不依约支付工程价款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价或拍卖所得价款，承包人有优先受偿的权利。工程款的优先受偿权是我国合同法第二百八十六条赋予承包人的权利，该规定考虑到承包人的劳动已经物化在建筑物当中，当发包人不能按照约定支付工程款时，承包人就可以申请人民法院依法拍卖工程，而从中优先受偿。既然是法律特别赋予承包人的权利，就应尽可能保护这种权利。因此，在合同由于发包人的原因解除后，承包人仍然享有优先受偿权，行使期限自合同解除或终止履行之日起算。嘉利得公司主张诉争工程于2014年7月30日宣布停工，应以停工之日作为环海华公司主张工程款优先权的起算点，即环海华公司应于2015年1月30日主张工程款优先权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案诉争工程并未竣工，发包人嘉利得公司和承包人环海华公司于2015年5月28日签订《结算总价》对工程总价进行结算。该《结算总价》并未明确工程总价款给付的时间，发包人嘉利得公司应自《结算总价》签订之日即2015年5月28日向承包人环海华公司给付建设工程价款。承包人环海华公司行使建设工程价款优先受偿权的期限根据上述法律规定，应自2015年5月28日起算。环海华公司于2016年1月21日起诉主张建设工程价款优先受偿权，已超过法定的六个月期间，其依法不享有优先受偿权。案例文号：（2018）闽民终1429号

建设工程价款优先受偿权是指建设工程承包人就建设工程施工过程中产生的债权对该建设工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿的权利，是一种法定优先权。那么当该权利与已支付全部或大部分购房款的商品房消费者的权利发生冲突时，何种权利更具有优先性呢？今天，我们就来共同探讨学习。 最高院给予明确批复 就该问题，虽然近年来的主流裁判观点为商品房消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权，但在司法实践中也存在较大分歧，最高院与各地法院之间均存在不同裁判意见。 但在2023年4月20日，最高人民法院最新发布的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号），明确了在一审法庭辩论终结前全额付款情况下的房屋交付使用权，以及在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下的价款返还请求权，原文如下： 一 建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。 二 商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。 只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。 三 在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。 历史沿革 早在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，已经规定消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权。但于2021年1月1日因全国人大法工委认为“该问题法律对此没有作出规定，宜作个案处理”，因此将该文件废止。 在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》等多部司法解释文件中，均明确规定符合一定条件的商品房消费者的物权期待权，优先于承包人的建设工程价款优先受偿权。 最高院在《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复（20140718）》（[2014]执他字第23、24号）中持支持观点，第二点答复认为：基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。 典型案例 (2021)最高法民终600号案件，最高人民法院认为“案涉房屋用途为住宅，胡莉购买案涉房屋系用于个人居住，属于上述规定中的商品房消费者，其已经支付一定购房款，并明确表示愿意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，其对案涉房屋所享有的民事权益能够对抗长青公司基于建设工程价款优先受偿权而对案涉房屋的强制执行。” （2021）最高法民申5141号案件，最高人民法院认为“黄某某在房屋买卖合同解除后的购房款返还请求权系一般债权，不具有优先受偿地位，黄某某主张消费购房人的优先受偿权，缺乏事实和法律依据。” 坤略建议 由于房地产开发需要投入大量的资金，开发商往往会将在建工程抵押给银行以获得资金支持，而我国商品房预售门槛较低，开发商可以通过预售的方式快速回款。然而，一旦开发商在房屋预售后无力支付工程款，承包人的工程价款优先受偿权顺位又位于商品房消费者权利之后，承包人最终将有可能无法获得工程价款。对此，我们建议： 1、严格审查开发商资信情况，谨慎履约，及时停工保障自身合法权益 近年来，随着整体经济形势下行，房地产行业“暴雷”现象频发，对业内造成重大冲击。作为建设工程总包单位，应当树立起忧患意识，对开发商进行详尽调查、综合评估，包括但不限于项目资金来源、过往项目履约情况、信用评级情况等。履约过程中，还应实时掌握建设单位动向，有效监控进度款支付，如有必要及时采取技术性停工、撤场，尽最大限度维护自身合法权益。 2、尽量推行施工过程结算 在协商签订建设工程施工合同的过程中，应具体约定施工过程结算周期、工程进度款结算办法等内容，并明确应按照工程进度支付工程价款及发包人未付款的违约责任，同时，还应妥善留存相应证据，以备不时之需。 3、诉诸法律途径，切莫错失良机 一旦开发商存在具体的不能履约的情形，亦或出现可能严重影响其正常履约的迹象时，宜尽快组织相应证据，诉诸法院或仲裁机构。避免合同陷入僵局，造成“双输”的结果。

科学梳理、总结、提炼司法裁判规则，精准把握、理解法律司法解释，方能为客户解决争议提供有效路径，最大限度的维护委托人合法权益。 2022年度，德和衡建设工程业务团队持续分享了团队成员原创的《施工总承包模式下的裁判规则》，该裁判规则的发表，深受各界朋友欢迎，并取得了良好的效果和反响。 2023年度，德和衡建设工程业务团队在坚持持续分享建设工程专业领域的研究成果同时，将就工程总承包合同纠纷裁判规则研究成果予以分享。基于工程总承包作为与施工总承包并行的两种基本的工程建设组织实施模式，工程总承包合同纠纷裁判规则的分享旨在为全面掌握工程建设领域的法律规范和裁判规则提供有益参考。 本期分享工程总承包合同纠纷裁判规则（第21期）即工程总承包合同有效情形下与工程价款相关的裁判规则（十三）。 问题46、工程总承包合同有效时，未约定承包人履行合同产生的专利费用由发包人承担，承包人主张发包人承担该专利费用可否支持？ 答：工程总承包合同有效时，按照《民法典》第五百零九条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，承包人应当按照约定履行合同约定的义务。合同未约定承包人履行合同产生的专利费用由发包人承担，承包人主张发包人承担该专利费用没有法律依据，不予支持。可参考（2019）冀民终1137号案件确定的裁判规则加以理解。 裁判规则：工程总承包合同有效时，未约定承包人履行合同产生的专利费用由发包人承担，承包人主张发包人承担该专利费用不予支持。 案例：国网冀北电力有限公司唐山供电公司、美尼康智能电网装备（北京）有限公司建设工程合同纠纷案件，案号为（2019）冀民终1137号。 该案件中，法院认为，2011年6月28日，双方当事人签订的《唐山龙山llOkv变电站（变电站部分）EPC总承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行。 二审河北省高级人民法院认为，关于专利转让费用，美尼康公司就此问题提交的证据是与其法定代表人孟越峰之间签订的《专有技术许可合同》，约定美尼康公司向孟越峰支付使用费，但美尼康公司与冀北电力公司合同中并未约定冀北电力公司负有向美尼康公司支付技术使用费的义务，美尼康公司投标报价汇总表中也未包括知识产权相关费用，因此即使美尼康公司提交的上述证据属实，该费用也应作为美尼康公司自身的经营成本，其要求冀北电力公司在工程款之外单独就此承担给付责任缺乏依据。 问题47、工程总承包合同有效时，发包人未在约定期限内组织性能考核的，其以性能考核未通过为由拒绝给付工程款可否支持？ 答：工程总承包合同有效时，性能考核通过后支付工程款的约定系附条件给付工程款的民事法律行为。发包人未在约定期限内组织性能考核，按照《民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”之规定，应理解为发包人为自己的利益不正当地阻止给付工程款条件成就，视为给付工程款条件已经成就。即发包人以其未在约定期限内组织性能考核为由拒绝给付工程款不予支持。可参考（2019）新民终387号案件确定的裁判规则加以理解。 裁判规则：工程总承包合同有效时，发包人未在约定期限内组织性能考核的，其以性能考核未通过为由拒绝给付工程款不予支持。 案例：中国石油天然气股份有限公司乌鲁木齐石化分公司与新疆德晟达环保工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）新民终387号。 该案件中，2014年4月24日，德晟达公司与中石油工程公司组成的联合体中标乌石化分公司“乌石化热电厂1、2号炉燃煤锅炉脱硫、脱硝”项目。2014年6月5日，德晟达公司、中石油工程公司与乌石化分公司签订《脱硫脱硝合同》，乌石化分公司将“乌石化热电厂1、2号炉燃煤锅炉脱硫、脱硝”项目发包给德晟达公司及中石油工程公司完成。合同主要内容为：协议书第一条工程概况：工程名称乌石化2014年热电厂1、2号炉燃煤锅炉脱硫、脱硝项目；第二条工程总承包范围：负责采用OCT有机催化烟气综合治理技术进行热电厂1、2号燃煤锅炉脱硫、脱硝项目工作，包括在热电厂现有情况基础上所有1、2号炉脱硫、脱硝系统所需的系统及设备，承包范围内所有设备及系统的设计、制造、供货、运输、培训、调试、性能考核、移交、服务及与现有共用系统的接口等，本项目不包含有机催化剂的采购、锅炉低氮燃烧设备（LNB）成套采购以及氧化均布器和防逃逸系统的设备采购；第三条约定2014年12月20日竣工；第四条合同价款：9099万元，其中设备材料费4445.91万元，建筑工程费1252.51万元，安装工程费2552.45万元，设计费370.93万元；第五条：技术协议是构成合同整体的有机组成。双方约定：卖方范围内所有主项和装置完成中间交接后的6个月内进行性能考核，性能考核的开始日期由买方、专利商和卖方共同确定。非卖方原因导致性能考核未能在中间交接后6个月内进行，买方不再要求卖方进行性能考核，并向卖方颁发预验收证书。通用条款第10.1.1项：投料试车产出合格产品并且装置运行稳定后，装置满负荷连续不间断运行3日历日，对合同装置进行性能考核。装置性能考核由发包人组织，总承包人派遣相关人员参加。 2015年3月11日，德晟达公司、中石油工程公司与乌石化分公司签订《中国石油天然气股份有限公司乌石化分公司热电厂1、2号炉燃煤锅炉脱硫、脱硝装置EPC项目技术协议》（以下简称《技术协议》），主要内容：第12.4.2.2（1）约定：性能考核由买方组织，卖方、监理、专利商参加。第12.4.3（5）项约定：性能考核时间为72小时，并应在装置投料试车正常后三个月内完成。第12.4.4.3（1）一般要求约定：卖方范围内所有主项和装置完成中间交接后的6个月内进行性能考核，性能考核的开始日期由买方、专利商和卖方共同确定。非卖方原因导致性能考核未能在中间交接后6个月内进行，买方不再要求卖方进行性能考核，并向卖方颁发预验收证书。 乌石化分公司主张，案涉合同为EPC合同，即交钥匙工程，只有工程质量达标，工程才算完工，德晟达公司才能够要求支付相应工程款。根据乌鲁木齐环境保护局的批示的环保指标，最终认定工程质量是否达标的标准为：在1、2号炉同时运行时进行性能考核，考核数据由乌市环保局检测中心测量后出具的检测报告中的数值为准。一审法院在没有证据证明涉案脱硫脱硝工程能够达到上述指标的情况下判决德晟达公司胜诉，将使乌石化分公司花费巨额国有资金建设的环保项目无法达标，合同目的无法实现，国有资产受到严重损害。 德晟达公司认为，乌石化分公司回避自身应组织性能考核的义务及长时间实际使用工程的事实。本案工程自2015年10月30日中间交接后，控制权便移交至乌石化分公司。根据双方签订《乌石化2014年热电厂1、2号燃煤锅炉脱硫、脱硝合同》（以下简称《脱硫脱硝合同》）约定，中间交接、联动试车、性能考核均应由乌石化分公司组织进行。工程装置自中间交接后即点炉持续使用，乌石化分公司始终以各种理由怠于组织性能考核。工程装置是两个锅炉共用一套装置，中间交接后是否点炉以及几个锅炉运行完全由乌石化分公司根据环保部门对其排放指标的要求自行决定。乌石化分公司不组织性能考核以考核数值的测量应由环保局检测中心检测为由，阻止付款条件成就。乌石化分公司实际使用工程却又不组织性能考核，恶意阻却付款条件成就。根据合同约定，乌石化分公司不组织性能考核，应当支付工程款。 一审新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院认为，德晟达公司、中石油工程公司与乌石化分公司经招标投标程序签订的《脱硫脱硝合同》《变更协议一》《技术协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。根据《脱硫脱硝合同》及《技术协议》约定，组织进行性能考核的义务方系乌石化分公司，乌石化分公司在投料试车一个月后应组织各方进行性能考核，但乌石化分公司并未组织。《技术协议》第12.4.4.3目约定：“卖方范围内所有主项和装置完成中间交接后的6个月内进行性能考核，性能考核的开始日期由买方、专利商和卖方共同确定。非卖方原因导致性能考核未能在中间交接后6个月内进行，买方不再要求卖方进行性能考核，并向卖方颁发预验收证书。”本案工程装置于2015年10月30日进行中间交接至2016年4月30日期间的6个月内，乌石化分公司未组织进行性能考核，亦无证据证实系德晟达公司原因导致无法组织性能考核，根据《技术协议》该条之约定，乌石化分公司不应再要求进行性能考核，并应颁发预验收证书。《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”故乌石化分公司未在约定的期限内组织性能考核，应视为性能考核已合格。 二审新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，《脱硫脱硝合同》通用条款10.1.6条约定如果三次性能考核无法达标，乌石化分公司可拒绝接受涉案脱硫脱硝工程设备，并要求德晟达公司返还工程款。乌石化分公司在涉案脱硫脱硝工程中间交接至今未组织性能考核，怠于履行自己的合同义务，亦不依据合同约定主张自己的权利。根据双方《技术协议》的约定，乌石化分公司不应再要求对涉案脱硫脱硝工程进行性能考核。乌石化分公司未在约定期限内组织性能考核，应当向德晟达公司颁发预验收证书，并支付剩余工程款。

【导言】 近年来，随着矿产资源供需关系紧张和价格的逐渐上涨，非法牟利的采矿现象在全国各地屡禁不止，与此同时司法机关也在不断加大打击破坏生态环境犯罪力度，矿产资源监管行政执法和刑事司法紧密衔接。面对非法采矿的性质和情节，涌现出大量罪与非罪、以及与采矿有关联的其他犯罪案件，非法采矿罪已经成为一种常见的犯罪类型。 在此背景下，作者以“Alpha系统 ”为检索工具，在案例库中对近五年内（2019年-2023年）构成非法采矿罪的刑事案件进行检索，共整理出10092篇裁判文书。本文将主要从非法采矿罪的案件数量、地域分布、犯罪主体、案件类型、量刑结果、罪名认定标准和裁判要旨等多个维度进行梳理，力求多维度的展现非法采矿罪案件的诉讼现状，希望能够为非法采矿类犯罪办案实务提供参考。 一、非法采矿罪概述 （一）非法采矿罪的定义 《中华人民共和国刑法》第三百四十三条对非法采矿罪做出了规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” （二）非法采矿罪的构成要件 （三）非法采矿罪的法律责任及追诉标准 根据《刑法》第三百四十三条第一款的规定，非法采矿情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 结合《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2016〕25号）》（以下简称《两高解释》）第三条规定，非法采矿罪的立案标准、情节标准如下： 二、“非法采矿罪案件”近五年数据可视化分析 （一）数据来源 时间：2019年1月1日 — 2023年9月5日 案例来源：Alpha案例库 案由：非法采矿罪 地域：全国 案件类型：刑事案件 文书公开情况：全文公开 案件数量：10092件 （二）非法采矿罪案件在全国范围内的司法概况 1.数量趋势 从上方的年份分布可以看到，在当前条件下，2019年和2020年非法采矿罪案例的数量较多，2020年之后数量急剧减少，除2023年尚不完全统计外，案件量总体呈下降趋势。 分析其中原因：2019年和2020年案件数量在高位一方面是由于2018年后旺盛的市场需求导致矿产资源价格不断上涨，一些不法分子为牟取非法利益，盗采国家矿产资源，违法犯罪日益猖獗。另一方面，国务院于2018年6月出台《关于全面加强生态环境保护坚决打好污染防治攻坚战的意见》，强调加大生态环境违法犯罪行为的制裁和惩处力度，近年来，中央生态环境保护督察全面启动，多个督察组分别对多省市开展督察。自然资源主管部门将打击违法勘查开采矿产资源行为作为落实“两统一”职责的重要内容。最高人民检察院多次发文表态对严重破坏生态环境的盗采矿产资源犯罪零容忍，严厉打击非法采矿行为成为必然趋势。正是由于上述供需、监管原因的结合，导致2019年及2020年非法采矿犯罪数量激增。而2021年案件数量呈现出巨大下降的原因，一方面是公检法机关经过持续从严打击破坏生态环境资源犯罪，遏制非法采矿犯罪的成效已经初步显现，另一方面不排除新冠疫情、环保关停等因素导致案件数量减少。但是目前看来，国家对非法采矿案件的打击范围仍呈现扩大化趋势，此种下降仍具有外部性与暂时性， 2.地域分布 从地域分布来看，当前非法采矿罪案例主要集中在山东、安徽、江西、湖北省、湖南、河南、广东、河北等矿产资源大省，这9个省办案量合计占全国的一半以上，其中山东省的案件量最多，达到931件。案件分布的地域特征明显。 3.程序分类 上图为非法采矿罪下当前的审理程序分布状况，其中一审案件有6983件，二审案件有2007件，再审案件有265件，执行案件有812件，并能够推算出一审上诉率约为28.74%，上诉率并不高。 4.裁判结果统计 （1）一审裁判结果 在一审的6983件案件中，给予刑事处罚的裁判文书有6902篇，占比98.84%；一审判决免予刑事处罚的裁判文书有81篇，占比1.16%。给予刑事处罚的比例很高，也能够反映国家对非法采矿罪的打击力度。 （2）二审裁判结果 通过对二审裁判结果的可视化分析可以看到，二审裁判结果中维持一审判决的案例居多，有1239件，占比为61.73%；改判的有238件，占比为11.86%，改判率较低；撤回上诉的有237件，占比为11.81%。 （3）再审裁判结果 通过对再审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下改判的有24件，占比为9.06%，改判率较低。 5.刑罚适用情况 （1）主刑量刑情况 在所统计案件中，当前条件下包含有期徒刑的案件有6417件，其中主刑为3年以下有期徒刑的占比最高；包含拘役的案件有747件；包含管制的案件有21件；免予刑事处罚的案件仅有86件，大部分均被判处刑罚。此处需要说明的是，非法采矿罪的最高刑期为7年，之所以有7年以上的刑罚，主要是因为有共同犯罪和数罪并罚的情形。 根据《刑法》第七十二条第一款之规定，被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子才有适用缓刑的可能。经统计，共有3361个案例中的被告人适用了缓刑，占被判处拘役、有期徒刑三年以下的案例的50.2%。 从上述数据结果来看，法院依法对非法采矿罪追责的同时，也在量刑上体现了“轻刑化”的特征，大部分犯罪人均被判处三年以下有期徒刑，且过半数适用了缓刑。 （2）附加刑适用情况 据统计，该罪名案件中除罚金刑以外，无其他附加刑适用情况，并且在被告人被判处刑罚的案例中，几乎全部案例均适用罚金刑，这也与《刑法》第三百四十三条对于非法采矿罪规定的法定刑相符合。 同时从上述统计结果来看，在罚金数额方面，罚金在10万元以下的案例数量占比最高，整体来说罚金数额偏低。因为在我国司法实践中，对于罚金刑金额的裁量一般以犯罪销售金额、违法所得以及自由刑刑期为参照基准来进行。经过统计，此类案件整体涉案金额都不高，这与非法采矿的犯罪特点，如自然人犯罪、设备简单、作业时间短、某些原材料例如砂石的销售价格较低等因素密切相关。由此导致了虽然此类案件均适用罚金刑但是罚金刑金额普遍偏低。 6.审理期限 根据《刑事诉讼法》第二百零八条第一款规定：“人民法院审理公诉案件,应当在受理后二个月以内宣判,至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十八条规定情形之一的，经上一级人民法院批准,可以延长三个月;因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。” 通常来说，人民法院在受理案件后应在三个月内审结，特殊情况下可延长至六个月。通过对审理期限的可视化分析可以看到，当前条件下的审理时间更多处在31-90天的区间内，平均时间为93天。但仍有大量案件审限在90天以上，案件审理周期较长。原因可能为部分案件系退回人民检察院补充侦查，在补充侦查完毕后移送法院，人民法院重新计算审理期限。 （三）非法采矿罪案件高频引用法条 作者统计了非法采矿罪案件中所有被援引的高频实体法条，具体见下表： 三、非法采矿罪的认定标准 根据《刑法》第三百四十三条，非法采矿罪在客观上表现为：①违反矿产资源法的规定，②未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，③情节严重和特别严重的行为。 （一）“违反矿产资源法”的认定 非法采矿，顾名思义，就是违反国家矿产资源管理规定实施的采矿行为。根据《两高解释》第一条的规定，违反矿产资源法的规定主要是指违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定。 （二）非法采矿情形的认定 根据《刑法》第三百四十三条，非法采矿罪的客观方面主要有以下五种情形： 未取得采矿许可证擅自采矿；（主要指对未设立矿区的矿产资源进行非法开采的情形) 未取得采矿许可证擅自进入国家规划矿区采矿； 未取得采矿许可证擅自进入对国民经济具有重要价值的矿区采矿； 未取得采矿许可证擅自进人他人矿区范围采矿； 未取得采矿许可证擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。 由此可见，“未取得采矿许可证”是非法采矿罪所涉及客观行为方式的共同要件。 （三）“未取得采矿许可证”的认定 根据《两高解释》第二条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“未取得采矿许可证”： （1）无许可证的； （2）许可证被注销、吊销、撤销的； （3）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的； （4）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； （5）其他未取得许可证的情形。 《两高解释》将刑法第三百四十三条规定的“采矿许可证”扩大解释为除采矿许可证外，还涵括采砂许可证、海砂开采海域使用权证等开采河砂、海砂所应取得的许可证。 具体到河沙: 《两高解释》第四条第一款规定，具有下列情形之一的，应当认定为“未取得采矿许可证”： （1）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的； （2）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。 具体到海砂: 《两高解释》第五条第一款规定，未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂的，属于“未取得采矿许可证”。 （四）非法采矿罪“情节严重”的认定 根据《两高解释》第三条规定，以下5种情形认定为情节严重： （1）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （2）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （3）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （4）造成生态环境严重损害的； （5）其他情节严重的情形。 具体到河沙: 《两高解释》第四条第二款规定，虽不具有《两高解释》第三条第一款的规定情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，也应当认定为 “情节严重”。 具体到海砂: 《两高解释》第五条第二款规定，虽不具有《两高解释》第三条第一款的规定情形，但造成海岸线严重破坏的，也应当认定为 “情节严重”。 （五）非法采矿罪“情节特别严重”的认定 根据《两高解释》第三条第二款的规定，实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为 “情节特别严重”： （1）数额达到第一款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （2）造成生态环境特别严重损害的； （3）其他情节特别严重的情形。 四、司法实践中常见的几个重点问题 （一）行政责任与刑事责任的边界 作者在检索案例的过程中发现，在非法采矿刑事犯罪领域，行刑衔接制度运用较为广泛，行政部门向司法机关移送的案件比例逐年递增。《刑法》第三百四十三条非法采矿罪的典型情形就是未取得采矿许可证擅自采矿，因此非法采矿行为必然带有行政违法性。结合作者检索的大量案例来看，很多涉及非法采矿的案件最终没有被纳入到刑法的规制范围，而是以行政处罚的方式予以规制。因此，在司法实务中评判非法采矿行为构成“非法采矿罪”与非罪成为很难准确把握的专业问题。非法采矿刑事犯罪的刑事违法评价具有独立性，行为具有行政违法性并不必然构成刑事犯罪。 “非法采矿犯罪基于环境法益保护需要，与非法采矿行政违法在法秩序的侵害方面具有本质不同。非法采矿罪对自然法益进行独立保护，其不是单纯地对行政秩序的违反或者对国家矿产所有权的侵害，而是具备了自身固有的刑事违法性。因此，非法采矿罪的司法认定不能在行政违法要素上简单叠加加重要素，而要将行政违法性置于犯罪构成要件系统中进行整体判断。”「侯艳芳，《非法采矿罪司法认定的疑难问题》，中国法院网，2022年12月12日」 （二）矿的性质认定 非法采矿罪的犯罪对象是矿产资源，但在采矿作业中，并非所有采出的岩石都是矿产资源。所以在非法采矿刑事案件中，界定开采的对象是否属于“矿产资源”是区分非法采矿罪与非罪以及据以定罪量刑的重要标准。矿产资源的认定需要较强的专业性和复杂性。实践中，应从矿产资源概念内涵和外延出发，根据矿产资源管理法律法规政策及行业规范，并结合司法鉴定意见、行政主管机关意见等，对具体案件中开采作业对象是否属于“矿产资源”做出准确认定。 在（2021）赣1104刑初214号非法采矿案中，法院认为：在非法采矿刑事案件中，界定开采对象是否属于“矿产资源”，应从以下三个方面进行综合判断：一是地质作用形成的；二是自然资源；三是具有利用价值。 （三）“未取得采矿许可证”的认定 结合作者检索的大量案例来看，司法实务中被告人是否构成非法采矿罪，实体上有一个核心的争议焦点即是否取得采矿许可证。虽然《两高解释》第二条对“未取得采矿许可证”的情形做出了列举，但是在司法实践中仍存在一些有争议的情形。例如： 1.采矿权承包是否属于“未取得采矿许可证” 根据法院的裁判观点，在判断采矿权承包合同的效力问题时，不应仅根据合同名称中的“承包”字眼的有无来判断，而应根据合同内容尤其应结合采矿权人是否获得矿产品，是否参与矿山企业的日常管理，承包人在生产经营活动中是否以发包人名义，开采期限是否过长等事实进行判断。对于发包人未退出矿山管理，承包人仅劳务承包；发包人证照齐全，实际承担经营风险；发包人把控矿产资源开采后的销售流程等情形，即便当事人之间在履行合同过程中发生争议，进入刑事司法视野的，也应当认定为民事领域可以妥当处理的采矿权承包经营纠纷，不属于刑事领域变相转让采矿许可证，不宜认定为犯罪。 2.“采矿许可证到期未延续”是否属于“未取得采矿许可证” 采矿许可证到期未延续并不在《两高解释》明确规定的未取得采矿许可证的四种情形之中，但是在司法实务中较为常见。司法理论和实践对于这种情形下是否构成非法采矿罪亦存在争议。目前主流的裁判观点是认为采矿许可证到期并不意味着权利人取得的矿产资源开采权权益必然丧失。 一般来说，采矿权是对一定范围内某种矿产资源开采的权利，一般对应相应的可开采储量；采矿许可证期限是许可开采生产活动的期限，由于矿法对最高年期有限定，往往大矿可采储量对应开采期限远超过采矿许可证明确的最高30年，即使正常开采生产，采矿许可证到期时，可采储量也远未开采完，因此，采矿许可证到期，只是表明暂时不能进行采矿生产活动，并不意味着对应范围内某种矿产资源的可开采储量开采完毕，也不意味着采矿权人全部权利丧失，对上述范围内矿产资源的开采权利并不会天然灭失。2018年3月，最高人民法院江必新副院长亲任审判长的一宗矿权延续行政再审案判决书很好地阐明了这中间的法律关系。 最高院认为：国家对矿产资源的开采利用实行许可证制度，并实行采矿权有偿取得的矿产资源产权制度。根据《矿产资源开采登记管理办法》第六条、第十三条之规定，通常情况下，采矿权的设立和取得，是行政机关与相对人多阶段、多步骤多个行为共同作用的结果：地质矿产行政主管部门确定采矿权类型与矿区范围，发布招标公告并根据择优原则确定中标人，中标人缴纳采矿权出让费用并签订出让合同，中标人取得相关行政机关的相关联行政许可，并取得相应年限的采矿许可证。其中，采矿许可证是地质矿产行政主管部门代表国家向采矿权申请人颁发的、授予采矿权申请人行使开采矿产资源权利的法律凭证，但并非唯一法律文件。采矿权人开采矿产资源权利的取得，虽以有权机关颁发采矿许可证为标志，但采矿权出让合同依法生效后即使未取得采矿许可证，也仅表明受让人暂时无权进行开采作业，除此之外的其他占有性权利仍应依法予以保障。同样，采矿许可证规定的期限届满，仅仅表明采矿权人在未经延续前不得继续开采相应矿产资源，采矿权人其他依法可以独立行使的权利仍然有效。《矿产资源开采登记管理办法》第七条第二款规定：“采矿权人逾期不办理延续登记手续的，采矿许可证自行废止。”该条规定的“自行废止”，不能理解为所有矿产资源产权权益一并丧失。而且，本案中信兴光公司在采矿许可证到期之前已经提出延续登记手续，仅仅是因为重叠问题未解决，采矿许可证暂未得到延续，并不具备采矿许可证自行废止的条件，也不影响其基于采矿权出让合同等已经取得的矿产资源权利，更不应以采矿许可证事后未得到延续的事实，来否定其与在先的采矿许可行为的利害关系。 3.超层越界开采是否属于“未取得采矿许可证” 实践中，很多超层越界开采都是因为在后续实际矿产开采过程中，由于井下地质条件特殊（例如，煤层走向存在倾斜角度等），发生了核定标高范围与批复可采煤层不完全相符合的“超层越界开采”情形。此时，就很难完全按照核定标高开采，只能根据煤层赋存等实际情况进行开采，该行为在一定程度上具有意外事件的性质，只需要履行弥补相关许可证批准手续的义务即可，不需要刑法介入。 （四）非法采矿罪的责任人员界定问题 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕22号）、2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》等文件中对单位犯罪中的“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”进行了明确规定。 非法采矿单位犯罪中的“直接负责的主管人员”是指对非法采矿单位犯罪起决定、批准、组织、策划、指挥、授意等作用的人员，“其他直接责任人员”是指在直接负责的主管人员的指挥、授意下具体执行、积极参与实施非法采矿单位犯罪的人员，上述两类人员在非法采矿单位犯罪中都属于责任人员，区别在于两者在单位犯罪实施过程中的身份地位和职责分工不同。 （五）共犯的认定 从检索结果来看，非法采矿案件中认定的共同犯罪比例较高。非法采矿犯罪常表现为团伙作案，近年来，更是逐渐发展形成链条化、集团化犯罪。另外部分企业负责人法律意识淡薄，缺乏对非法采矿刑事界限的认识，也是非法采矿多为共同犯罪、单位犯罪的主要原因。 根据最高检发布的《关于印发检察机关服务保障长江经济带发展典型案例的通知》，对于共犯的认定，应参考其在整个犯罪中所起作用大小和主观过错，从以下几个方面综合分析评价：（1）是否明知他人未取得采砂许可，仍为其提供开采、装卸、运输、销售等帮助行为；（2）是否听命于雇主，是否具有一定自主管理职责；（3）是否多次逃避检查或者采取通风报信等方式帮助逃避检查。通过综合评价，对构成共同犯罪的，应当依法追究刑事责任，确保不枉不纵。 结语： 非法采矿不仅损害矿产资源国家所有者权益，侵害矿产资源管理秩序，同时也破坏自然生态环境，扰乱矿业市场秩序。非法采矿虽然总体获得的违法所得较低，但一旦被认定为非法采矿罪则需要承担刑事责任。近年来，各地纷纷开展非法采矿专项整治行动，非法采矿被追究刑事责任的风险急剧提升。 鉴于此，作者针对该类犯罪进行了数据梳理分析，希望能够通过这份大数据分析报告，涵盖该类犯罪的主要法律问题，为实务办案提供参考和指引，也尽量避免因对法律了解不足而造成的非法采矿风险，从而造成不必要的损失。

破产程序将债务人已知申报债权归集一并进行清偿，债权人在破产程序中享有相应的表决权，通过对财产分配方案、和解方案、重整计划草案等进行表决，最终按债权人会议表决通过的方案受偿，以维护和实现自己的权利。普通债权人不再区分执行先后顺序，按各自的债权比例平行受偿；而对债务人特定财产享有担保权的权利人，在破产程序中其受偿依然享有超越其他债权人的权利，但和非破产程序以及破产程序中普通债权权利的行使，有所区别。尤其是在房地产重整项目中，往往存在担保债权、商品房消费者购房债权、建设工程款优先债权、共益债债权并存、冲突。 本文结合相关法律法规、实务案例，从重整程序中担保权的概述切入，进而对房地产重整项目中的担保权和其他权利冲突进行论述，再着重对房地产重整中常见的法律问题进行分析，对房地产重整程序中担保权的行使和受偿问题进行树立和探讨，以供参考。 一、 重整程序中担保权概述 首先，破产重整程序中，担保权人的表决权的表决范围大于破产清算以及和解程序。 《民法典》赋予担保权人对担保财产享有优先受偿权，《企业破产法》衍用该法律原则和规定，即使进入破产程序（包括清算、重整、和解），担保权人在众多债权人归集的情况下，仍然对债务人的特定财产享有优先受偿权，最大保障和实现了其权利。在此基础上，破产清算和和解程序中，担保权人的表决权受到一定限制，《企业破产法》第五十九条第三款和第六十一条第一款，就明确规定对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，不享有破产财产分配方案以及和解方案的表决权。而在破产重整程序中，根据《企业破产法》第八十一条以及第八十二条第一款等规定，债权人通过设立担保债权组、职工债权组、税收债权组、普通债权组分组对重整计划草案进行表决，而重整计划草案中的债务人的经营方案、债权分类、债权调整方案、债权受偿方案等内容实际涵盖了破产财产分配方案、和解方案。由此，在破产重整程序中，抵押权人的表决权人的范围大于破产清算和和解程序。 其次，破产重整程序中，担保权人行使担保权受到一定限制。 在《企业破产法》第一百零九条、第九十六条的基础上，《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十五条进一步规定，除了单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而需整体处置的情形下，在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权人的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等由拒绝。上述法律规定明确赋予了特定情形外，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时行使优先受偿权。于此，《企业破产法》第七十五条明确，重整期间对债务人的特定财产享有的担保权原则上暂停行使，从而使担保权人的权利受到一定的限制。 二、房地产重整项目中，担保权和其他权利之间的冲突 前述对债务人特定财产享有担保权的担保权人相对于普通债权人而言享有优先受偿权，然而该优先受偿权并非“绝对”的优先受偿权，尤其在房地产重整项目中。房地产企业破产重整程序中，债权种类众多，通常所涉及的债权有建设工程款类债权、消费者购房户类债权、担保债权、职工债权、社会保险债权、税收债权、金融债权等，更涉及到为了企业重新盘活而在重整期间以共益债形式借入的投资款等。 根据我国现行相关法律规定和司法实践，如果在房地产破产重整项目中，担保物权和商品房消费者类债权、建设工程款类债权、重整投资款共益债债权并存的情况下，上述债权的受偿顺序原则如下：（1）商品房消费者类债权→（2）建设工程款类债权→（3）担保债权→（4）共益债投资债权 。 需要特别说明的是，根据《民法典》第四百一十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十条的规定，如果房地产企业名下的建设用地使用权以及在建工程已经设立了抵押的情况下，土地上的新增建筑物以及建筑物的续建部分不属于原抵押财产范围，为了续建而作为共益债务引入的投资款有权在续建建筑物价值范围内优先受偿。依据或参考的法律法规如下： 三、房地产重整项目中，对债务人在建工程或土地使用权享有抵押担保权人和建设工程款债权人的优先受偿权的行使 房地产重整项目中，往往存在债务人在房地产项目开发前或开发中将土地使用权、在建建筑物进行抵押以获取资金，同时又在建设工程中不可避免地出现拖欠施工单位工程款的情况。根据相关法律法规，建设工程款债权优先于担保权，那么，是否所有的抵押担保债权都应该让位于建设工程款债权呢？而抵押担保债权和建设工程款债权通常都为大额债权，乃至关系到金融债权和国有资产。因此，如何公正地保护两类债权公平受偿，是房地产重整项目中的重点问题，妥善处理上述问题的方法，就是在于厘清抵押担保权和建设工程款债权的权利客体。 1.抵押担保权的权利客体 《民法典》第三百九十七条规定了“房地一体抵押”的原则，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。例外情况为，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。第四百一十七条规定了“房地一体抵押”的例外，即建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。因此，除了例外情况外，即使仅以建筑物或土地使用权进行抵押，抵押担保权的客体为建筑物以及土地使用权。由此抵押担保债权的优先受偿范围一般情况下包括建筑物和土地使用权的拍卖、变卖价款。 2.建设工程款优先受偿权的权利客体 《民法典》第八百零七条规定了发包人逾期不支付工程款的，承包人建设工程款就该建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对此条规定，存在不同的理解，实务中主要有以下观点： （1）认为建设工程款优先受偿权的权利客体包括承建工程的拍卖、变卖款，还包括承建工程所占的建设用地使用权的拍卖、变卖款，即建设工程款的优先权及于土地使用权。 （2）认为建设工程款优先受偿权的权利客体仅为承建工程的拍卖、变卖款，不包括承建工程所占的建设用地使用权的拍卖、变卖款，即建设工程款的优先权不及于土地使用权。 对于上述分歧，最高人民法院认为：建设工程的价款是施工人投入或者物化到建设工程中的价值体现，法律保护建设工程价款优先受偿权的主要目的是优先保护建设工程劳动者的工资及其他劳动报酬，维护劳动者的合法权益，而劳动者投入到建设工程中的价值及材料成本并未转化到该工程占用范围内的土地使用权中。因此，在对涉案房地产进行整体拍卖后，建设工程款债权人仅对拍卖款中承建工程对应部分款项，对土地使用权的拍卖、变卖款无权优先受偿。 （参考案例：《杭州银行股份有限公司上海虹口支行、浙江宝业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷执行案》【（2019）最高法执监470号】） 从上述分析可探一二，房地产企业在重整程序中用不动产进行抵押的，其优先受偿权的权利客体包括建筑物（包括在建建筑物）的拍卖、变卖款项以及对应土地使用权的拍卖、变卖款项；而建设工程款债权优先受偿的权利客体为承包人承建的建设工程的拍卖和变卖款，不包括对应土地使用权的拍卖变卖款项。 3.总结 在抵押担保债权和建设工程款债权并存且标的物有所混同时，建设工程款债权人对其承建的建设工程拍卖变卖款优先受偿，无法对土地使用权的拍卖变卖款优先受偿；而土地使用权的拍卖变卖款由抵押权人优先受偿，建设工程债权人无法优先受偿。管理人在房地产企业重整过程中，以“工程款优先权不及于土地使用权”为基础拟定重整计划草案，有利于依法维护各方债权人的合法权益。 四、结 语 担保权人在破产清算、 重整、和解程序中，有权对债务人的特定财产优先受偿。但在此过程中，担保权的行使有所不同，或被限制表决，或被限制实现，并和其他权利存在冲突。准确地理解担保债权的权利行使、权利客体，有助于保障破产程序的合法、高效进行；准确区别 各债权的权利客体、受偿范围，更有助于保护各债权主体的合法权益。

案情介绍 2013年4月15日，原告王某与被告蒋某某代表的银川某某建筑劳务公司某某三期第一项目部签订了《建筑劳务单项协议》,约定银川某某建筑劳务有限公司将其承建的坐落于宁夏回族自治区银川市的某某小区2＃地库、11＃楼、12＃楼的钢筋混凝土框架结构、剪力墙结构的模板工程发包给原告，并约定按图纸面积计算，单价为2＃地库每平米100元，11#、12＃楼每平米120元，协议落款加盖了项目部印章。后原告进行了施工，并与蒋某某进行了工程结算。银川某某建筑劳务有限公司于2006年3月1日成立，于2020年5月8日被两个股东即被告黄某某、潘某决议解散并理了注销登记。原告王某将蒋某某、黄某某、潘某某诉至法院，要求三被告共同向原告支付欠付工程款504000元。劳务公司二位股东委托律师代理该案。 律师代理观点 原告要求劳务公司二股东对蒋某某所欠付的工程款承担连带责任。二位股东承担责任的前提是劳务公司应当承担付款责任，而劳务公司承担责任的前提是项目部印章的加盖视为劳务公司的意思表示。鉴于项目章并非公章，其刻制并无监管，代理人认为：要想抗辩劳务公司不承担责任，需要从该项目章是否系劳务公司刻制、保管并对外使用，具体经办人是否经过劳务公司授权或即便没有授权是否形成表见代理以及劳务公司是否进行了事后追认几个方面进行分析。 一、劳务公司从未刻制、保管并对外使用过该项目章 劳务公司从未刻制过该项目印章，还曾在涉案工程之前下发过禁止项目部私自刻制项目章的文件，原告亦无证据证实该项目部印章系劳务公司授权刻制、加盖。 二、劳务公司与蒋某某间不存在代理关系 首先，从文件可以看出，项目章的加盖人为蒋某某，蒋某某与劳务公司系合同关系，非聘用关系，未曾授权其代表劳务公司对外签署协议。 其次，也不成立表见代理。是否成立表见代理要考察王某在签署合同以及结算时相信合同相对方是劳务公司。根据2022年3月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》法释〔2022〕6号）第二十八条规定，同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。 按照以上举证规则，原告自己提交的微信聊天证据以及欠条证据已经完全能证实，王某自始至终清楚地知道自己的债务人也即合同相对方是蒋某某而非劳务公司，也清楚劳务公司是蒋某某的合同相对方，亦明白蒋某某无权代理劳务公司。否则，多年的欠款，王某多次向蒋某某讨要无果的情况下却一次都没有向劳务公司主张过与理不通，短信聊天中也可以看出王某寄希望于劳务公司向蒋某某付款后、蒋某某向其支付，蒋某某亦如此，不但在聊天记录中未否认自己的债务人身份，也向王某出具了欠条。因此，在案证据不能证实蒋某某对劳务公司形成表见代理。 三、劳务公司未以任何形式追认过与王某的合同关系。 劳务公司自始至终仅履行与蒋某某签订的合同并向蒋某某付款，未以其他任何形式直接或间接追认与王某签订过合同。 综上，就在案证据可以看出，原告王某的合同相对方是蒋某某，责任方也应当是蒋某某，原告要求劳务公司承担责任无请求权基础。劳务公司不承担责任，则二股东更加不可能对其承担付款义务。 案件结果 法院采纳了律师的意见，判决驳回原告要求二被告股东承担付款责任的诉讼请求。 案件心得 建设工程施工合同纠纷案件中，对于加盖了项目部印章的资料，其法律效力能否及于该建设单位，理论界未有定论，司法实践中根据实际情况的差异判决也有所不同。本案的特别之处在于，原告所提交的大量证据全部形成于原告王某和被告蒋某某之间，且原告王某在长达五六年的追索欠款期间亦从未以任何形式向劳务公司主张过权利。故此，人民法院结合法释〔2022〕6号规定，认定原告王某从订立合同之初就有理由相信与其建立合同关系并最后欠付工程款的仅为蒋某某。

摘要 工程建设项目中，无论是工程总承包还是施工总承包形式中标的联合体，对发包人都应当承担连带责任至于对发包人以外的第三方如分包商、材料供应商等是否应当承担连带责任，法律未予以明确规定，司法实践中，对此问题观点的裁判思路亦不统一。本文认为联合体系合伙关系，应当在中标工程项目范围内，对该项目中的各项债权债务承担连带责任。 1 提出问题 联合体是指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构。1工程项目中的联合体不是独立的法人，而是一个具有项目性的临时组织，其以承揽项目为目的，根据联合体协议的约定组建和解散。联合体在牵头单位的控制和协调下，各成员之间按联合体协议的约定享有权利、履行义务并承担风险。2《招标投标法》第三十一条第一款规定：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。根据该规定联合体承包是指由两个以上的单位联合承包工程项目的行为。3 《招标投标法》第三十一条第三款4明确规定了联合体需对招标人承担连带责任。然而联合体共同承揽工程中标以后，联合体应当根据联合体协议的安排分别开展工作并实施各自负责范围内的建设行为。相应地，联合体的成员也需同各下游专业分包人、劳务分包商、材料供应商、设备供应商等签订相应合同，然而目前的法律体系中，并未明确规定联合体成员对下游各主体究竟是否应当承担连带责任亦或是根据各自签订的合同分别对合同相对方承担相应责任。鉴于此，本文将结合法律规定、实践案例以及联合体的法律性质就联合体对下游各主体是否应当承担连带责任予以论述。 2 实务观点 司法实践中，由于法律并未有明确的规定，关于联合体对下游各主体是否应当承担连带责任存在截然相反的裁判观点。 （一）判决联合体需对下游各主体承担连带责任 在（2015）川民终字第664 号贵州省冶金建设公司、四川省冶金设计研究院建设工程施工合同纠纷案中，四川省高级人民法院认为：“华硅公司根据《联合投标协议书》的授权与德铁公司签订的《总承包合同》，其代表的是“联合体”的共同意思表示，贵冶公司、川冶设计院作为参与“联合体”的主体单位，在向德铁公司提交投标文件及《联合体协议书》后，即表示接受对华硅公司因案涉工程对外签订合同等履行投标内容的行为承担法律责任。” 在（2021）川 20 民终 149 号四川天宇建设工程有限公司、四川欣源泰实业有限公司建设工程施工合同纠纷中，资阳市中级人民法院同样认为：“欣源泰公司与中铁九局公司组成联合体参与投标，并被建设方接受，欣源泰公司与中铁九局公司间属于合作关系，共同对建设方负责。本案前期工程款亦是由欣源泰公司直接向天宇公司支付，故欣源泰公司对外应承担连带责任。欣源泰公司辩称双方是承发包关系，但未提供相应的证据证实，不予采信。中铁九局公司辩称联合体只对建设方负责，不对外承担连带责任的理由不能成立，不予采信。” 从上可以看出，部分法院认为联合体不仅要对发包人承担连带责任，对下游的各分包人也应当承担连带责任。 （二）判决联合体分别独立对下游承担责任 在（2016）鄂 09 民终 1114 号大悟县振源电力设备有限公司与深圳市安芯数字发展有限公司、合肥未来计算机技术开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案当中，孝感市中级人民法院认为：联合体仅对其承诺对象既发包人承担连带责任，而下游主体并不受联合体同发包人所签订的合同的约束，因此不能要求联合体共同对其承担连带责任。 根据上述判决，联合体同发包人之间的合同仅约束联合体同发包人之间。至于下游其他主体，仍然应当严格依照合同相对性，向其直接签订合同的相对方主张权利。 3 联合体的法律性质 论证联合体对下游各主体之间是否应当承担连带责任的问题，首先应当明确联合体的法律性质。严格意义上来说，联合体在现行的法律框架下并非已经成熟的法律概念。就目前的通常认识而言，普遍认为联合体的法律属性系合伙关系。5 从实证的角度而言，联合体是否属于合伙关系，将决定联合体对下游承担连带责任是否有相应法律明文的规定。 如果联合体并非构成合伙关系，根据《民法典》第四百六十五条第二款规定：依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。照此规定，联合体其中一位成员同下游供应商签署合同，则合同仅能约束该联合体成员和下游供应商，在法律没有明确规定的情况下，该合同不能约束联合体的其他成员。 如认定联合体系合伙关系，《民法典》合同编关于合伙关系的责任形式有明确规定。《民法典》第九百七十三条规定：合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。据此，一旦联合体被认定其本质系合伙关系的，下游各主体便可以主张联合体系合伙，从而要求同联合体其中一名成员所签订的合同直接约束联合体的其他成员，进而主张相应成员承担连带责任。 合伙可分为组织型合伙和合同型合伙。组织型合伙是需要办理工商登记注册手续、并形成一个组织体的合伙，为持续型合伙，具有一定的稳定性、独立性、团体性和组织性，为独立的民事主体，如合伙企业。合同型合伙是根据合伙合同创立，并不进行工商登记注册，没有形成一个组织体的合伙，大多是偶然性、临时性的合伙，不能成为独立的民事主体，在性质上是一种合同关系。6本文认为，应当将联合体认定为合同型合伙关系。具体理由如下： 第一，从表现形式来看，联合体有明显的偶然性、临时性的特征，然而其形成系联合体各成员为共同目的和经营目标而形成，其表现上符合合同型合伙的特征。 第二，从权利义务的承担来看，联合体显然存在共享收益、共担风险的权利义务承担属性。基于对发包人承担连带责任的属性，在项目运行良好的情况下，联合体各司其职但也共享收益，在项目出现风险的情况下，联合体依法对发包人承担连带责任已经奠定了联合体之间共担风险的基础。基于在权利义务承担上的共通性，其亦符合合伙关系的特征。 4 本文观点 在明确联合体系合同性合伙的基础上，应当根据实际情况的不同，就联合体是否应当对非发包人以外其他主体承担连带责任分别予以讨论，具体如下： 第一，对外合同以联合体名义签署并约定各自责任范围的以合同约定为准。如联合体成员共同同下游主体签订合同，且在合同当中已经明确联合体成员各自分别承担的责任边界，则此时，由于联合体系合同型合伙，而下游主体同联合体进入一个权利义务明确的合同关系当中，便应当以明确约定的合同确定各自的权利义务关系，不应贸然要求联合体成员承担连带责任。 第二，对外合同以联合体名义签署但未约定责任范围的承担连带责任。如联合体共同以联合体名义同下游主体签订核弹，但是在合同当中对各自需履行的合同义务，尤其是金钱给付债务未作明确约定，则此时基于共同签署合同的行为，联合体应当对相对方共同承担连带责任。 第三，对外合同以联合体成员一方签署且明确由签订合同一方承担的由签署协议的联合体成员承担责任。如联合体仅由一方成员同相对方签署合同，且合同当中并未明确该合同的权利义务关系仅归属于该签订合同一方的联合体成员，则鉴于联合体系合同型合伙的属性，按照有约定从约定，没有约定从法定的原则，应当按照《民法典》第九百七十三条认定联合体对该相对方承担连带责任。 第四，对外合同以联合体成员一方签署但未明确仅由签署协议的联合体成员承担责任的由联合体承担连带责任。如对外合同种明确仅由联合体一方承担责任，则根据信赖利益保护原则，认定该合同义务仅由签署协议一方的联合体成员对相对方予以承担。 1. 见 《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第1．1．2．4 条。 2. 孙骥:工程总承包联合体对外责任探析,法制博览,2021 年 4 月下期，第85 页。 3. 陈敏贤:工程总承包联合体对外分包连带责任问题研究—以中建公司与中轩公司等建设工程合同纠纷案为例,湖南理工学院,硕士学位论文,第8页。 4.《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款：联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。 5 姚大华:试论联合体投标的主要法律问题，学习与探索,2004 年第五期:第49 页。 6 白如银:联合体投标的相关法律问题及对策,投标人,2014,3:第30 页。

案情 甲公司与乙银行签订了《最高额抵押合同》，约定由甲公司名下的阳谷县字第0019866号房产和阳国用第227号土地使用权为其在乙银行2013年1月29日至2016年1月28日期间的借款800万元的最高余额内以抵押的方式提供最高额抵押担保，同日分别在房产登记部门和土地登记部门办理了抵押登记。后甲公司与乙银行之间的发生借款合同纠纷，山东省阳谷县人民法院(以下简称：阳谷法院)作出民事裁定书，裁定对甲公司的担保财产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，乙银行对变价后的借款本金、利息、罚息、复利以及实现债权法院的范围内优先受偿。2015年10月13日，乙银行向阳谷法院申请对甲公司的担保财产进行查封、评估、拍卖或变卖，并将变价款优先偿还其债务。作出(2015 )阳执字第1769号执行裁定书，裁定拍卖甲公司所有的担保财产。 甲公司所有的阳谷县字第0019866号房产的车间楼、办公楼、食宿楼，上述楼房为丙公司承建。甲公司未按合同约定支付丙公司建设工程款，双方就甲公司所欠丙公司的工程款91.5万元达成还款协议，并在阳谷县公证处进行了公证。因甲公司未履行偿还义务，2015年11月30日，阳谷县公证处出具(2015)阳谷执字第46号执行证书。 甲公司在阳谷县的车间楼、办公楼、食宿楼未经验收合格，便于2013年1月22日办理了房屋产权证。2015年11月6日，甲公司出具证明材料一份，证明丙公司垫资建设的办公楼、车间楼、食宿楼在2012年7月26日竣工后投入使用后丙公司即向其索要工程款，同时主张对所建工程的法定抵押权并一度占用部分楼房，甲公司支付了部分工程款并承认丙公司拥有该项权利，于2013年1月22日办理了该房产的登记手续。丙公司持上述证明向本院提出优先受偿申请，阳谷法院于2016年4月29日作出(2016)鲁1521执恢472号通知书，通知丙公司对所拍卖的甲公司在高庙王前仓村建设的建设工程在法定的范围内享有优先受 偿权。乙银行对(2016)鲁1521执恢472号通知书不服，向阳谷院提出执行异议。 案件焦点 丙公司对涉案房屋建设工程价款是否享有优先受偿权？该权利是否已经超过了行使期限？ 裁判要旨 丙公司与甲公司签订的建设工程施工合同约定了车间楼、办公楼、食宿楼的竣工日期分别为2012年4月26日、2012年7月26日、2012年5月20日，异议人与申请执行人对实际竣工之日产生争议。乙银行认为，涉案房产的实际竣工之日应为2012年7月底，丙公司认为涉案房产未经验收，并未实际竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日。”甲公司出具证明，涉案房产未经验收合格，甲公司便于2012年7月26日后投入使用，故涉案房产的竣工日期应认定为2012年7月底。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”在甲公司出具的证明中可知，丙公司在涉案房产办理房产证之前即向甲公司索要工程款，同时对所建工程向甲公司主张了优先受偿权，甲公司支付了部分工程款并承认其拥有该项权利。丙公司按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定在2013年1月22日之前对涉案房产行使了优先受偿权。自2012年7月底实际竣工之日起至2013年1月22日，其间并未超过半年，故丙公司对涉案房屋建设工程价款的优先受偿权并未超过行使期限。 评析 在建设工程施工过程中，发包人经催告逾期不支付工程款的，承包人享有优先受偿权。建设工程价款优先权属于不动产特别优先权系列。设置优先权的目的，是为了维护债权人的共同利益、国家利益、公共利益特别是建筑工人的生存权，具有很强的公益性。因而为了促使承包人积极行使权利，确保社会关系的稳定，法律及司法解释为其行使设定了特定的时间要求。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”建设工程价款优先受偿权的行使期限在性质上属于除斥期间，不适用时效中止、中断、延长的规定。行使期限届满后，优先权归于消灭。 对工程竣工日期的争议处理，最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条作出了明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(1)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(2)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(3)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案涉案房产虽未经验收合格，但是发包方甲公司于2012年7月26日后就投入使用，故涉案房产的竣工日期应认定为2012年7月底。 建设工程优先权具有形成权的特征，仅以承包人的单方意思表示即产生特定的法律效果。本案中承包方丙公司在2013年1月22日之前向甲公司索要工程款的同时对所建工程向甲公司主张了优先受偿权，甲公司支付了部分工程款并承认其拥有该项权利，应认定丙公司按照的规定对其承建的涉案工程行使了优先受偿权。自2012年7月底实际竣工之日起至2013年1月22日，期间并未超过半年，故丙公司对涉案房屋建设工程价款的优先受偿权并未超过行使期限。

独立保函活跃应用于国际工程、贸易、投资领域。随着我国“一带一路”倡议的开展和企业“走出去”国家战略的推进，独立保函作为重要的增信工具、金融工具，其业务规模和体量的快速增长催生了“独立保函司法解释”的出台。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（“以下简称《独立保函纠纷若干规定》”）于2016年7月11日公布，2016年12月1日起施行，填补了我国关于独立保函制度的空缺。本文结合《独立保函纠纷若干规定》以及笔者在建设工程领域的法律实务经验，对独立保函在建设工程领域的应用进行简要概述。 1 独立保函的概念及特性 根据国际商会制定的《见索即付担保统一规则》第2条，独立保函为：“见索即付保证，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从开具人处获得付款的保证、担保或其他付款承诺”。 根据《独立保函纠纷若干规定》第一条第一款之规定，独立保函“是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意受益人在请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。 根据最高人民法院民四庭庭长、审委会委员张勇健就《独立保函纠纷若干规定》答记者问的相关内容，独立保函是开立人出具的附单据条件的付款承诺，在受益人提交符合独立保函要求的单据时，开立人即需独立承担付款义务，受益人无需证明债务人在基础交易中的违约事实，开立人不享有传统保证所具有的主债务人抗辩权以及先诉抗辩权。 综上，笔者认为，独立保函的本质为“单方允诺”，其法律依据基础为《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》，区别于《中华人民共和国担保法》规制的一般保证、连带责任保证。 基于请求权基础的不同，独立保函在适用规则上与一般保证、连带责任保证存在诸多差别，主要如下： 通过以上对比，可见独立保函具有的特质包括独立性、单据性、不可撤销性。 独立保函的独立性在于独立于基础交易关系及保函申请法律关系，一旦受益人向开立人提出付款要求，只需提交符合保函要求的单据，开立人不得以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩，即开立人应“见索即付”、“相符交单”。 独立保函的单据性是指，根据《独立保函纠纷若干规定》第六条之规定，只要受益人提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符，开立人就必须独立承担付款义务，只有出现受益人欺诈情形时，才可以作为例外情形。 独立保函的不可撤销性是指，根据《独立保函纠纷若干规定》第四条第三款之规定：“独立保函未载明可撤销的，当事人主张独立保函开立后不可撤销的，人民法院应予以支持。”独立保函的独立性、单据性、不可撤销性等特质，保证了开立人付款的快捷性、确定性，也因此而被广泛应用于建设工程领域。 2 在建设工程领域应用独立保函应注意的法律问题 建设工程领域的独立保函，一般由业主或发包方作为受益人，要求承包方申请银行或非银行金融机构开立。依据保函内容不同，分为预付款保函、履约保函、质保金函等，针对业主或发包方向承包方支付的预付款而开立的保函为预付款保函，针对承包人切实履约的保函为履约保函，针对业主或发包方向承包方支付的质保金而开立的保函为质保金保函。 在建设工程领域应用独立保函应注意如下法律问题： 明确保函性质。在保函首部，应明确该保函性质为独立保函，避免日后各方就保函性质发生争议。 明确“见索即付”。独立保函应直接明确约定“见索即付”，例如，“在开立人收到有关受益人发出的载明书面违约声明（但不要求任何证明）后，即须立即按违约声明要求的方式向受益人支付总额不超过最高金额的任何一笔或几笔款项……”。 明确单据与最高金额。独立保函应明确约定据以付款的单据和最高金额，避免日后因此而无法被司法机关认定为独立保函的风险。此外，设定最高金额亦便于承包方评估和控制风险，避免保函责任风险敞口。 关于单据。《独立保函纠纷若干规定》第一条第二款规定，单据是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。前述列举的单据种类在独立保函具体应用时并非必须全部具备，保函各方可依据具体情况协商选择独立保函受益人需向开立人提交的单据范围。 关于独立保函生效和失效日期。对于开立人一方而言，应明确约定保函期限，避免因约定不清而导致保函责任期限不明或无限期延长。明确约定保函期限，对于业主或发包方而言亦利益攸关，直接关系到业主或发包方行使要求开立人付款权利的起始、终止日期，业主或发包方可以在独立保函起始日期的约定后进一步补充约定如下内容：“如业主或发包方与承包方签订的合同因任何原因而延长的，开立人同意本保函有效期相应延长，并持续有效”。 关于相关文件的送达。应明确约定独立保函相关文件送达的方式及送达时点确认方式，以避免就相关文件法律效力的起止时点发生争议。例如，可约定为“任何根据本保函发出的通知，专人递交的通知，在专人递交时视为有效送达；用预付邮资的信件发出的通知，在寄出日（以邮戳为准）后第3日视为有效送达；以快递发送的通知，在交予合法的快递服务发送后第4日视为有效送达；以图文传真发出的通知，在传送日后第1个工作日视为有效送达。” 对于承包方而言，承包方应谨慎评估项目风险、合同履行风险和业主或发包方信用情况，理性申请开具独立保函，争取根据项目情况分阶段、分单体、分标段开具保函，以便在合同履行过程中及时释放、解除相应阶段的保函责任，降低保函风险。承包方也可以要求业主或发包方同时提供反担保，以防范保函索赔的滥用和保函欺诈。发生独立保函欺诈的，承包方应及时向法院提出欺诈止付申请及相应诉讼。

引 言 建设工程合同纠纷一直是民事案件中较为复杂的案件类型，案件审理周期长、证据庞杂，各问题争议不断，不乏出现各个法院就同一问题出现截然不同的判决结果。 就目前建设工程领域，以招投标形式建立建设工程合同关系的模式逐渐成为主流。但由于监管力度不足或当事人恶意规避相关法律规定，导致多数招投标工程存在中标备案合同以及实际履行合同共存的现象。一旦发包方与承包方出现争议，通常会就双方应以哪份合同作为双方履行依据产生争议。虽《建设工程司法解释一》第二十一条针对“黑白合同”的问题作出了相关规定，但不能完全涵盖双方实际履行过程中出现的种种情况。因此在司法实践中就相关问题的司法意见并不统一，笔者针对“黑白合同”领域出现的高频争议，整理总结了2014-2018年最高法院、山东高院的相关处理结果，制作本次大数据分析报告。 第一部分 检索条件 数据来源：Alpha案例库 检索时间：2018年5月17日 检索案由:建设工程施工合同纠纷 法院:最高人民法院、山东省高级人民法院 裁判时间：2014.1.1-2018.5.1 关键词：黑白合同、阴阳合同 裁判文书数量：128件 第二部分 结果分析 一、涉及黑白合同案件占建设工程合同纠纷案件比例 从检索结果来看，近五年来最高人民法院与山东省高级人民法院审理建设工程合同纠纷案件中，涉及到“黑白合同”的案件占比不高，但经过对检索文书的内容进行分析，样本案例中对“黑白合同”建设工程纠纷司法裁判观点均有涉及，后文将详细汇总。 二、涉及黑白合同的128个案件中最高院与省高院的案件比例 检索案例中，共有101例案件由最高人民法院进行审理，27例案件由是山东省高级人民法院进行审理。由于最高人民法院案例比重较大，这也一定程度上说明了本次汇总的就“黑白合同”建设工程合同纠纷案件的裁判观点的更具权威性和指导性。经过对山东省高级人民法院审理案件的裁判观点进行分析，其与最高人民法院裁判观点具有极高的一致性。 三、“黑白合同”建设工程合同纠纷案件逐年数量分析 从折线图中可以清楚的看出，自2014起，涉及“黑白合同”的建设工程合同纠纷案件数量逐年稳步上升，这除了与逐年增加的建设工程合同纠纷案件总量增多有关外，也一定程度上可以说明实践当中，签订“黑白合同”的建设工程比例仍未有明显的下降，“招投标工程”在管理上仍较为混乱。因2018年案件仅统计至2018年5月1日，因此该折线图中并未体现2018年案件数量。 四、改判率分析（包括发回重申，指令再审等情形） 针对“黑白合同”有关事实进行发、改的案件占比仅为7%，说明了目前司法实践中，针对“黑白合同”产生的相关争议，务必在一审、二审过程中夯实基础，全面准备相关案件证据，确认案件事实。 第三部分 裁判观点 一、“黑白合同”的认定是否仅限于符合《招标投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的必须招投标的项目？ 检索样本中，涉及到非必须招投标工程的案件共计7件。 （1）3件案例表述的观点认为“黑白合同”的认定仅适用于必须招投标的工程项目。 （2）4件案例表述的观点认为“黑白合同”的认定亦适用于非必须招投标的工程。 【观点一】“黑白合同”的认定仅适用于必须招投标的工程项目 【案号】（2015）鲁民提字第34号 【裁判观点】关于备案合同能否作为双方结算依据的问题，法院认为，首先，振华机械厂系私营企业，根据相关法律规定，涉案工程并非法定必须进行招投标的工程项目。涉案工程虽然进行了招投标，但其进行招投标的目的是为相关行政主管部门完善工程管理。其次，本案诉讼过程中，双方当事人分别提交了各自持有的合同，并主张以其提交的合同作为结算依据。双方当事人的上述行为表示双方均认可实际履行的不是备案合同。因此，一审法院以备案合同作为双方结算依据并作出判决，认定有误。 【案号】（2014）民申字第90号 【裁判观点】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。适用该条的前提条件是工程属于必须进行招投标的工程。 【观点二】“黑白合同”的认定亦适用于非必须招投标的工程 【案号】（2017）最高法民再249号 【裁判观点】《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”据此，只要是在中国境内进行的招投标活动，无论进行招标的建设工程项目是属于《招标投标法》第三条规定的强制招标项目，还是属于自愿招标项目，只要采用了招投标方式就应受《招标投标法》的制约，遵循《招标投标法》的一般性规定，唯此，方能维护招投标活动的严肃性，保证有序的市场竞争秩序。 【案号】（2016）鲁民再109号 【裁判观点】不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即“黑白合同”。 【新法速递】 需要注意的是，本次检索案例均是在国家发展改革委公布的《必须招标的工程项目规定》生效之前进行裁判的案例。现《必须招标的工程项目规定》已于2018年6月1日起生效，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已废止。《必须招标的工程项目规定》大规模缩减了必须招投标的项目类型，仅规定全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目属于必须招投标的项目。其它必须招标的工程具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。 同时，《建设工程司法解释（二）》已于2019年2月1日起正式生效，其中第九条规定为：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”因此，该司法解释的出台意味着“黑白合同”的认定同样适用于非必须招投标的项目。 二、“先定后招”模式的建设工程项目的合同效力认定及该种情况下的双方的结算依据 检索样本中，涉案工程为“先定后招”模式的案件共计55件。 （1）44件案例认为“先定后招”模式下，备案合同违反《招标投标法》第三十二条、第四十三条、第五十条、第五十五条之规定而无效，此时不适用《建设工程司法解释》第二十一条之规定，双方结算应依据双方实际履行合同。 （2）11件案例认为“先定后招”模式下，采取招投标程序并依法备案的“白合同”有效，双方结算应依据“白合同”。 【观点一】“先定后招”模式下，备案合同违反《招标投标法》强制性规定而无效，双方结算应依据双方实际履行合同。《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提应为备案的“白合同”有效 【案号】（2018）最高法民申105号 【裁判观点】上述合同签订后，成泰公司于2013年7月进场施工,2013年10月4日工程基础完工。此情形下，金鹰公司与成泰公司于2013年10月24日又签订《建设工程施工合同》，明显属于先定后招，明招暗定。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。原判决认定2013年10月24日签订《建设工程施工合同》无效，具有事实与法律依据。成泰公司履行了2013年6月20日《建设工程施工合同》约定的相关义务，涉案工程项目已竣工验收合格并交付使用。原判决认定双方应当参照2013年6月20日《建设工程施工合同》结算工程价款，适用法律没有错误。 【案号】（2015）民申字第11号 【裁判观点】本案中，恒丰公司与三建公司于2009年底2010年初履行招投标程序并备案，但三建公司实际于2009年5月份即进场施工，并在2009年年底就完成了工程的主体施工，恒丰公司也支付了大部分工程款，招投标材料中的工程量清单报价表所载工程情况也与事实不符，故双方的招投标行为明显存在串通行为，该中标应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，在此基础上签订的《建设工程施工合同》无效。第二，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条适用的前提条件是招投标程序合法有效，本案显然不满足这一适用条件。 【案号】（2017）鲁民终193号 【裁判观点】本案中，双方当事人未经招投标即签订512合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款（一）项的强制性规定。之后，双方当事人虽就部分工程履行了招投标程序，并签订了910合同，由于双方在招投标之前就工程状况、工程造价等实质性内容进行了磋商，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项之规定，涉案合同及协议均无效。依照2010年9月11日双方签订的协议中的结算条款，512合同应当作为确定涉案工程造价的依据，故一区、十区的工程造价应以天平造价咨询公司第一次鉴定结论为准，即79127345.87元。 【观点二】“先定后招”模式下，采取招投标程序并依法备案的“白合同”有效，双方结算应依据“白合同” 【案号】（2017）最高法民申51号 【裁判观点】首先，本案存在《2013年合同》和《2014年合同》两份合同，《2013年合同》的签订未经招投标程序，《2014年合同》则系经招标程序签订的备案的中标合同。……依据《建设工程解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，因工程价款的约定属于建设工程施工合同的实质性内容，故本案应以《2014年合同》作为鑫龙公司和献林公司之间关于工程价款支付事宜约定的依据。 【案号】（2015）民一终字第9号 【裁判观点】虽然招标前环宇公司与南北公司签订了《工程补充合同书》，但《工程补充合同书》约定的工程价款及其支付方式、开工和竣工的时间等内容与《建设工程施工合同》中的约定明显不同，故双方投标前的谈判行为对中标结果未产生实质性影响。鉴此，《建设工程施工合同》不违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，且合同内容也体现了双方的真实意思，故该合同有效。而《工程补充合同书》系双方在招标投标前签订的，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，该补充合同无效。 【案号】（2015）民申字第1449号 【裁判观点】本院认为：（一）本案双方当事人于2011年10月8日签订的《建设工程施工合同》，系经招投标并已备案的合同。虽然双方当事人在2011年2月18日还曾签订一份《建筑工程施工合同》，但该合同未经招投标，亦未备案。根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，应以2011年10月8日的《建设工程施工合同》为准来处理本案结算问题。 【海鲲提示】通过分析样本数据，近年来对于“先定后招”模式的建设工程案件，最高法院及山东高院主流观点认为备案合同违反《招标投标法》第三十二条、第四十三条、第五十条、第五十五条之规定而无效，双方结算应依据双方实际履行合同。适用《建设工程司法解释》第二十一条的前提是中标且备案的合同有效。 【新法速递】 《建设工程司法解释（二）》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。” 三、在没有实际履行招投标活动或履行招投标程序但没有进行备案的合同，不属于《建设工程司法解释》第二十一条规定的备案的中标合同 【观点一】没有实际履行招投标活动合同不属于《建设工程司法解释》第二十一条规定的备案的中标合同 【案号】（2016）最高法民再91号 【裁判观点】当事人未进行实质意义上的招标投标活动，订立的仅用于备案以办理建设工程手续的建设工程施工合同，不属于司法解释规定的可作为结算工程款根据的“备案的中标合同”。 【观点二】没有进行备案的合同不属于《建设工程司法解释》第二十一条规定的备案的中标合同 【案号】（2014）鲁民一终字第497号 【裁判观点】双方签订建设工程施工合同后未进行备案，在合同履行过程中，因施工许可证及用水用电手续一直未办理等原因，涉案工程一直未能顺利施工，为推进合同履行，双方在平等协商的基础上达成了补充协议，对下一阶段的合同工期、施工计划、费用承担及违约责任等作了约定，属于当事人依法变更合同之行为，不应认定为变更中标合同的实质性内容，且补充协议不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应当认定为有效合同。一审对合同效力的认定正确，本院予以维持。 【新法速递】 2018年5月4日发布的《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》明确规定在试点地区“取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。” 2018年9月28日公布的《住房城乡建设部关于修改房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法的决定》第五条规定：“删除第四十七条第一款中的订立书面合同七日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。” 《建设工程司法解释（二）》第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。” 以上法律、法规、规章的发布代表着建设工程合同备案不在成为影响“黑白合同”认定的影响因素和标准。 四、实质性变更的范围及认定 样本案例中涉及变更备案中标的“白合同”共计30件。 认定为实质性变更的案例共计16件。 没有认定为实质性变更的案例共计14件。 【观点一】对合同价款及计价方式的变更构成对备案合同的实质性变更 【案号】（2017）最高法民申1701号 【裁判观点】工程款金额及计价方式进行变更，但未经备案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 【观点二】对工程款支付方式的变更构成对备案合同的实质性变更 【案号】（2017）最高法民申284号 【裁判观点】工程款支付方式是建设工程施工合同的实质性内容，而本案补充协议和备案合同对工程款支付方式的约定不同,本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 【观点三】对预付款以及工程进度款拨付之约定不属于实质性变更 【案号】（2014）民申字第504号  华丰公司与百协公司建设工程合同纠纷 【最高人民法院认为】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，原审认定备案合同有效并不意味着不能在未实质性改变备案合同的情况下对合同履行予以变更；本案有关工程预付款及工程进度款之约定，不属对备案合同的实质性变更。 【观点四】通常情况下，对工程范围、工期、工程价款的变更构成对备案合同的实质性变更 【案号】（2017）最高法民申3589号 【裁判观点】通常招标人与中标人另行签订的改变工程范围、工期、工程价款等中标结果的约定，应当认定变更中标合同实质性内容。 【观点五】让利条款构成对备案合同的实质性变更 【案号】（2015）民申字第3575号 【裁判观点】一、二审判决认为，工程价款属于影响合同当事人基本权利义务的实质性内容，双方在备案合同之外的两份补充协议中，对工程价款约定了8%、4%的让利，属于对备案合同实质性内容作了重大变更，并非一般的合同内容变更或其他条款的修改，该认定并无不当。 【观点六】实质性变更是否是以架空中标合同，规避中标行为和行政部门监管为目的进行的 【案号】（2015）民一终字第309号 【裁判观点】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式。因此，《补充协议书》不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。 【观点七】备案合同履行过程中，因工程实际情况等客观原因发生改变，双方协商一致的对备案合同实质性条款进行变更的，属于合同的正常变更 【案号】（2017）最高法民终578号 【裁判观点】备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人通过签订补充协议、会议纪要等书面文件对中标合同实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更。 【案号】（2015）民申字第1578号 【裁判观点】宏景公司和金湖公司所签订中标合同的价款与双方所签补充协议的价款虽然不同，但补充协议的工程内容与其中标合同的工程内容相比减去了塑钢门、窗、水电安装以及相应价款，补充协议价款并没有对中标备案合同的其他工程及其价款进行减少，故补充协议不构成对中标备案合同的实质改变，是金湖公司实际承包的工程范围和价款的结算依据。 【观点八】对备案合同未尽事宜的补充约定，对双方具有约束力，不构成实质性变更 【案号】（2016）鲁民终2409号 【裁判观点】4月25日合同中关于因广扬公司的原因，工期每拖延一天承担工程总造价0.3‰的违约金之约定，系对4月20日合同违约责任的补充约定，对双方当事人具有约束力。 【观点九】是否构成实质性变更还应考虑变更量化程度 【案号】（2014）民申字第842号 尚高公司与北川住房保障局建设工程合同纠纷 【裁判观点】《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。 【海鲲提示】通过对检索案例分析，笔者总结构成实质性变更的变更范围（1）工程款（单价、总价、计价方式等，让利属于对工程款的变更）、（2）工期、（3）工程范围、（4）其它对合同双方权利、义务影响较大的内容。 但要注意的是，并非对上述内容进行变更一定就构成实质性变更。因为实质性变更的本质是为了架空招投标活动以及中标合同的内容，使中标合同变为一纸空文。如果在合同履行期间因为工程实际情况发生改变或者其它情况的出现导致合同双方无法按照中标合同履行或者继续履行将会导致双方权利、义务失衡的情形，双方对上述内容的变更不构成实质变更。 同时2011年全国民事审判工作会议纪要也载明：“协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。” 【新法速递】 《建设工程司法解释（二）》第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。” 该法条系对《建设工程司法解释（一）》第二十一条以及《招标投标法》第四十六条中实质性变更的细化。 五、双方协商一致的结算协议具有独立性，合法有效 【观点】双方协商一致的结算协议具有独立性，应当作为结算依据 【案号】（2017）最高法民终918号 【裁判观点】双方对以建设工程的工程量共同进行核算，一致认可的工程价款，是具有独立性的约定，应当作为结算工程价款的依据。 【海鲲提示】最高人民法院的观点认为双方协商一致认可的结算协议具有独立性，双方均应按约履行。若双方已依照“黑合同”形成结算协议或已按照“黑合同”支付工程款，此时合同当事人是否可以请求依照“中标且备案的白合同”结算、支付工程款？本次检索样本中并未出现符合此情形的案例。但该种情况在司法实践中确实存在，笔者认为，若双方已依照“黑合同”结算完毕或达成结算协议，此时合同当事人不能请求依照“备案白合同”支付工程款，理由如下： 1、分析最高人民法院关于建设工程施工合同的解释第二十一条之规定，可发现该规定解决的问题是双方依据哪份合同作为结算依据产生争议。若双方已经依据“黑合同”达成结算协议或已经支付工程款，说明双方对以哪份合同进行结算达成一致，此时也就没有满足适用该条规定的条件； 2、若允许推翻双方已经形成的结算协议，并重新结算不符合司法价值追求。诚实信用原则、意思自治原则作为民商事领域的基本原则，是双方均应遵守的。若允许重新结算不仅仅违反了诚实信用原则也会破坏合同当事人本身形成的稳定的法律关系，不利于保护合同当事人的权益。

最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中指出，实务中存在三类较为典型的实际施工人，即：转包合同的承包人，违法分包合同的承包人，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人1。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称：《解释二》）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定涉及上述三类较为典型的实际施工人中的前两类，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，但并未提及“借用资质的单位或者个人”这一类实际施工人。由此引发本文探讨的问题有二：一是《解释二》第二十四条能否适用于借用资质实际完成工程建设的施工主体？二是在借用资质实际完成工程建设的主体作为实际施工人的情形下，该借用资质的实际施工人能否起诉向发包人主张权利？ 一、实际施工人、挂靠人概念辨析 1、实际施工人 最高法院在2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《解释一》）中提出了实际施工人概念，并规定实际施工人可以直接向发包人主张工程款。2019年2月1日起施行的《解释二》对于《解释一》第二十六条第二款作了调整。2根据《解释二》第二十六条第四款“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”，而《解释一》第二十六条第二款与解释二第二十四条不一致，所以，前者已不再适用。 《解释一》虽然提出了实际施工人的概念，但对于实际施工人的范围，两个司法解释均没有专门作出界定，加之实践中的情形多种多样，以致于至今未形成统一的认识或者界定。2006年，最高法院在“对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复”中指出：“‘实际施工人’是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。”该答复从主体构成的角度对实际施工人的范围作了明确，这些主体缺乏资质或相互借用资质，但实际完成了工程建设。从《解释一》第一条第（二）项3、第二十六条4第二款和《解释二》第二十四条5规定可以看出，最高法院在司法解释明确了“转包合同的承包人，违法分包合同的承包人，借用有资质的建筑施工企业名义的单位或者个人”这三类典型的实际施工人。 2、挂靠人 根据住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中施工总承包序列设有12个类别， 一般分为4个等级(特级、一级、二级、三级 )；专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级(一级、二级、三级 )；施工劳务序列不分类别和等级。 住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。” 《解释一》和《解释二》均未使用“挂靠”这一表述，而是以“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”、“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同”进行表述。尽管如此，从《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对“挂靠”的定义可以看出，在建设工程承发包关系中，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念，挂靠人也即是借用资质的单位或个人，与挂靠人相对应，被挂靠人即是出借资质的建筑施工企业。在挂靠人作为实际施工人的情况下，被挂靠人即是名义施工人。 通过上文分析，在实际施工人借用资质即挂靠的情况下，发包人与名义施工人／被挂靠人之间存在施工合同法律关系，名义施工人／被挂靠人与实际施工人／挂靠人之间存在资质借用的关系，三者间关系如下图： 二、建设工程司法解释二第二十四条能否适用于借用资质实际完成工程建设的施工主体 与《解释一》第二十六条存在的争议相似，对于《解释二》第二十四条是否排除了对借用资质的实际施工人的适用问题，理论与实务中仍有争议。 一种观点认为，《解释二》第二十四条只规定了实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间的权利义务关系，没有规定实际施工人与出借资质的建筑施工企业之间的权利义务关系。6 另一种观点认为，司法解释的该规定旨在保护农民工的合法权益，在出借资质的情况下，为保护农民工利益，也应保护借用资质的实际施工人；根据《解释一》第一条、第四条的规定，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人也属于实际施工人；在借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的情况下，出借方并不实际参与建设工程施工，借用方实际参与建设工程施工，符合实际施工人的文义；由于建设工程施工合同是以出借方名义签订的，借用方履行完毕施工义务后，并不能依据《合同法》的规定和建设工程施工合同请求发包人支付工程价款，出借方通常只收取管理费，对于追索工程价款没有积极性，如果本条不适用于借用资质的实际施工人，对保护农民工利益不利。7 本文赞同第一种观点，理由是： 第一，从文意表述来看，《解释二》第二十四条不涉及借用资质实际完成工程建设的实际施工人。在实际施工人权益保护的主体类型上，《解释二》第二十四条规定延续了《解释一》第二十六条的规定，只规定了转包合同的承包人和违法分包合同的承包人两类实际施工人的权益救济问题，对于第三类借用资质的实际施工人的权益保护问题，该条文中并未涉及。 第二，在挂靠人实际完成工程建设作为实际施工人的情况下，应不存在《解释二》第二十四条中所述的转包人或违法分包人，只应存在名义施工人（即被挂靠人）。如果存在转包人或违法分包人，则该挂靠人并非实际施工人，实际施工人应是转包合同的承包人或违法分包合同的承包人。既然不存在转包人或违法分包人，则法院依该条客观上不可能追加并不存在的转包人或违法分包人作为第三人，也就不存在要去查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款这一乌有的事实。 第三，担心借用资质实际完成工程建设的实际施工人不能适用该条，则不利于保护农民工和该实际施工人的权益的观点，事实上有些过于牵强。《解释二》规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工后工程价款债权请求权不能得到保障。8 还有观点认为：“就资质借用情形而言，较为周全妥当的裁判观点宜为：有证据证明发包人知悉并认可实际施工人借用资质出借企业名义签订施工合同、由实际施工人实际履行合同的，应当认定实际施工人与发包人之间存在事实的施工合同关系，且该合同关系依法无效，实际施工人向发包人直接主张权利的，不适用司解二第二十四条，而应适用司解一第二条‘建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持’的规定，作出裁判；否则，不宜认定实际施工人与发包人之间存在事实的施工合同关系；实际施工人向发包人直接主张权利的，可以适用司解二第二十四条。”9 该观点以发包人是否知悉并认可实际施工人借用资质，对借用资质的实际施工人能否适用《解释二》第二十四条主张权利进行了区分判断。 一种是发包人明知的情形。该观点认为实际施工人与发包人之间构成事实施工合同关系，不适用《解释二》第二十四条。对此，本文理解认为，因发包人对实际施工人借用资质是知情的，发包人与名义施工人签署的施工合同完全契合了《解释一》第一条第（二）项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”施工合同应当认定无效的规定。实际施工人向发包人直接主张权利的，既已查明发包人明知并认可实际施工人借用资质，无论对于法院还是发包人而言，均不存在应当追加或列明作为第三人的“转包人或者违法分包人”，也不可能查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款这一并不存在的事实，故不适用《解释二》第二十四条。 另一种是在发包人不知悉也不认可的情形。该观点认为实际施工人向发包人直接主张权利的，可以适用《解释二》第二十四条。就此，本文理解认为，该观点似乎暗含了此情形下对发包人与名义施工人之间的施工合同效力不应做否定性评价的意思。因发包人不知情，其有理由相信其与出借资质的名义施工人之间建立了合法有效的施工合同关系，在此情况下，如果因借用资质实际施工人的原因而否定了施工合同的效力，对于不知情的发包人而言不尽公平合理。同时，如果借用资质的实际施工人向发包人直接主张权利可以适用《解释二》第二十四条，则意味在此情形下，“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”中的“转包人或者违法分包人”事实上是指“被挂靠的名义施工人”。似乎只有作此解释，才能满足《解释二》第二十四条的适用条件，否则该条中的“转包人或者违法分包人”仍旧欠缺。 三、借用资质实际完成工程建设的施工主体能否直接起诉发包人 如上所述，尽管挂靠实际完成工程建设的实际施工人不能适用《解释二》第二十四条主张权利，但本文认为，这并不意味着借用资质的实际施工人不享有直接向发包人主张建设工程价款的请求权。理由是： 第一，实际完成工程建设的施工主体借用资质与发包人订立施工合同的实务情形多样，可能会是实际施工人、出借资质的建筑施工企业和发包人都是明知的，且各方都认可；也可能会是实际施工人和资质出借企业通谋，发包人在订立和履行合同阶段均不明知……。无论何种情形，根据建设工程司法解释一第一条第（二）项、第四条，实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，该建设工程施工合同也无效。 第二，在建设工程施工合同无效的情况下，根据《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，发包人取得实际施工人施工完成的建设工程不能返还或没有必要返还，发包人应当就实际施工人付出的工作折价予以补偿。 第三，尽管司法解释没有针对挂靠情形下实际完成工程建设施工主体的权利救济像转包合同的承包人、违法分包合同的承包人这两种类型的实际施工人一样作出单独规定，但根据《解释一》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在建设工程质量合格的情况下，借用资质实际完成工程建设的施工人直接向发包人请求参考合同约定支付工程价款，也是有法律和法理依据的，此时，该条中的承包人指的就是挂靠人。这从最高人民法院在江苏盛谐建设集团有限公司与周成龙建设工程施工合同纠纷再审申请案（（2018）最高法民申405号）裁定书的观点中也可以得到印证。在该案中，最高院审查认为：关于案涉工程款的权利主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”……原审判决认定周成龙系挂靠东泰华美大连分公司建设案涉工程，其作为实际施工人有权参照合同约定请求支付工程款，并无不当。” 需要说明的是，对实际施工人的工程价款债权的保护应以建设工程质量合格为前提，如果实际施工人完成的建设工程质量不合格且拒绝修复，或者修复仍不合格的，无论是实际施工人对转包人或者违法分包人的建设工程价款请求权还是转包人或者违法分包人对发包人的建设工程价款请求权，都将失去合法性和合理性基础。10 注释 1《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2019年1月，第498-499页。 2《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 3《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 4第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 5《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 6《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2019年1月，第499页。 7《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2019年1月，第499页。 8《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2019年1月，第500页。 9曹文衔律师：《当事人视角下的司解二适用疑点、困惑与化解（之六）：实际施工人权利救济的裁判规则（上）》，载2019年3月28日“天同诉讼圈”公众号“建工衔评”栏目。 10《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2019年1月，第509页。