2023年9月1日人大常委会审议通过了《民事诉讼法》修正案，这是《民事诉讼法》1991年颁布实施以来对民事诉讼程序的第五次修改，本次通过的修正案删除了草案第10条关于向最高院申请再审的限制性规定，再审诉讼程序基本上回归到了2012年的立法状态。再审诉讼程序的本质是纠错程序，是防范和纠正错误裁判结果的最后一道屏障，所有的流程和功能应围绕纠错展开。自2007年至今已历经多次较大的修改和变动，大体实现了以当事人申请再审为主、检察机关从外部监督、法院主动从内部纠错相结合的三位一体纠错制度。再审诉讼程序的发展和完善始终伴随着理论与现实的矛盾、申诉难改判难的矛盾、案多人少的矛盾、高质量审判能力供给与需求的矛盾，在此大背景下，民事再审诉讼程序的发展和完善必然伴随着试错和反复。我们认为，随着本次修法尘埃落定，再审诉讼程序将回归审监分离的基本原则，在诉源治理和完善纠错机制上不断改进。未来较长一段时间，再审诉讼程序的框架将不再发生大的变化。 一、我国民事再审制度的历史发展 （一）我国民事再审制度的发展演进 1.建国初期法律文件规定 1954年《中华人民共和国人民法院组织法》第12条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序提出抗议。”至此，审判监督制度有了法律依据。此后，各级人民法院积极探索实践具体的审判监督程序，至1956年10月17日，最高人民法院发布了《刑事案件审判程序总结》和《民事案件审判程序总结》，审判监督程序在全国范围内统一和稳定下来。 但该阶段的再审制度，并未明确当事人申请再审的权利。1954年《人民法院组织法》规定有权提起再审的主体众多，但不包括当事人，而是设置了当事人申诉与权力机关审判监督相结合的再审制度——除了法院、检察院主动监督的案件之外，法院对当事人申诉的错案也应启动再审，当事人通过审判监督程序寻求权利救济的路径实则受到较大影响。 2.1982年《民事诉讼法（试行）》 1982年《民事诉讼法(试行)》通过立法将审判监督制度确定下来，关于审判监督制度该法用四个条文确立了三个方向：一是法院独立审判，二是上级法院对下级法院的监督指导，三是确立了当事人的申诉权利。由此可见，该法律仍基本沿用此前的当事人申诉结合依职权启动再审的审判监督模式，当事人仍仅有申诉权利。 对于当事人对生效裁判只有“申诉”的权利而没有“申请再审”的权利，职权干预色彩严重，这与当时我国法律制度不健全、人民法律意识薄弱是有相当关系的。并且，虽然《民事诉讼法(试行)》规定，当事人认为生效裁判确有错误的，有权向人民法院提出申诉，但对申诉的时间、审级、案件类型、理由均未做出具体限制，也就是说，只要当事人对原审裁判不服，在任何时候和任何情况一下都可以向人民法院申诉，可以从基层人民法院一直申诉到最高人民法院。在这种无限制条件的情况下，给人民法院的工作造成了很大的压力。面对大量的申诉，人民法院也无法进行认真查处，大多是“照搬照抄”，实际效果并不好。 3.1991年《民事诉讼法》正式颁布 1991年《民事诉讼法》是对1982年《民事诉讼法(试行)》的进一步修改和补充，其中关于审判监督制度的规定与1982年相比主要有以下变化：一是将当事人认为生效裁判有错误可以进行申诉的规定，修改为可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审；二是将违反自愿或者协议内容违法的生效调解书之案件，纳入再审的范围；三是确定解除婚姻关系的生效判决，当事人不得申请再审；四是规定了当事人申请再审的期限；五是新增了检察机关对生效裁判的监督。至此，当事人申请再审、法院依职权再审和检察机关抗诉三种再审启动方式并行的民事审判监督制度初具雏形。 但遗憾的是，1991年民事诉讼法中并无对申请再审的构成要件、法定事由、审查程序、处理方式等的明确规定，甚至存在立法空白。虽然1991年《民事诉讼法》规定当事人可以对生效但确实存在错误的判决、裁定和违反自愿原则或者内容违反法律规定的调解书申请再审，但除了这个原则性规定外，再无其他具体的程序性规定；并且第179条规定的5种再审事由较为原则笼统、举证困难，在实践中可操作性并不强。 实际上，1991年民事诉讼法中当事人申请再审的相关规定并不能称为严格意义上的“再审之诉”，充其量只能称为“申诉”。前者体现的是一项实实在在的诉讼权利，当条件契合时，必须要引起一定的诉讼程序；而后者体现的是一项宪法性权利，它并不一定能够引起一定的诉讼程序，而是要取决于相关机关的审查、决定。前者是基于诉权，后者是基于职权；前者体现的是当事人自由处分原则，后者贯彻国家干预原则。 由此可见，1991年民事诉讼法中的审判监督制度体现了严重的职权色彩，而当事人的权利并未得到有效保障。 4.2007年《民事诉讼法》修正案 2007年《民事诉讼法》修正的主要目的是解决“再审难”和“执行难”问题，其中针对“再审难”的相关问题，要使申请再审权成为当事人的一项法定诉讼权利，就要使申请再审程序法定化。 相应的，此次修正主要围绕再审的受理法院、再审的具体事由、再审审查的期限、再审审查的具体过程及再审审查的结果这五个方面进行，具体来讲：明确当事人申请再审应当在收到生效裁判后二年内提出，法院应当在三个月内审查完毕；对当事人申请再审事由进一步的细化，明确了15项再审事由；提高了再审审理法院的审级，再审案件由上级人民法院管辖；完善了再审的审查程序和审理程序，审查终结要出具裁定书，审理终结要出具判决书等。从而把申请再审与涉诉信访申诉彻底划清了界限，一定程度上畅通了当事人解决问题的渠道。 在2007年《民事诉讼法》施行后，为了进一步明确民事再审制度的相关内容，加强民事再审程序的可操作性，最高人民法院颁布了相关司法解释及规范性文件，其中，2008年11月10日颁布了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》，是对2007年《民事诉讼法》精神的贯彻落实，是最高人民法院结合审判实践，对审判监督程序中适用法律等若干问题的解释，为保障当事人的合法权益，更好地规范审判监督程序发挥了重要的指导作用。 5.2012年《民事诉讼法》修正案 2012年《民事诉讼法》进行第二次修正，有关再审程序的修改依然沿着2007年修改民事诉讼法的指导思想和理念轨迹继续前行。 第一，细节上进一步修改，将申请再审的期限缩短为6个月，对于人数众多的案件可以向原审人民法院申请再审，将再审法定情形修改为13项情形，删除了再审裁定院长署名的规定等。 第二，强化检察机关法律监督，表现为三点：一是扩大检察监督范围，检察机关有权对违反国家利益和社会公共利益的民事调解书实施法律监督；二是增加检察监督方式，规定检察机关可以采用抗诉、检察建议等方式实现法律监督；三是完善检察监督程序，赋予检察机关在履行法律监督时有调查核实证据的权力。 第三，确立有限再审制度。本次修法确立了“法院纠错先行、检察监督断后”的模式。本次立法规定，当事人不服原审裁判的，应当首先向人民法院申请再审。人民法院处理完毕（或者逾期处理）的，才能向检察机关提出申诉。一次申请再审，加上一次申请检察监督后，不得再次申请再审。 第四，案外第三人权利救济更加完备。本次立法修正之前，案外第三人在合法权益受到不法损害时，寻求法律救济的依据是2007年民事诉讼法第204条以及审监程序司法解释的第5条、第42条。然而，原第204条规定在执行程序中，对案外人如何行使权利规定并不明确，可操作性不强。本次民事诉讼法修改，明确赋予案外第三人可以申请撤销之诉以规制和打击恶意诉讼和虚假诉讼。 2012年后，民事诉讼法又经历了两次修改，但2017年和2021年的修正与再审程序并无关联，故我国现行再审程序的制度框架暂时定格在了2012年。 6.2015年《民事诉讼法》司法解释 2015年2月4日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民诉法解释》）正式施行，此为针对我国《民事诉讼法》的第一部完整司法解释。 在2012年《民事诉讼法》基础上，该解释对民商事审判监督制度作出了进一步细化规定：在受理法院方面，2012年《民事诉讼法》规定当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，可以向原审人民法院申请再审。对此，《民诉法解释》进一步明确，人数众多的一方当事人，包括公民、法人和其他组织；当事人双方为公民的案件，是指原告和被告均为公民的案件。如果此类案件当事人分别向原审法院和上一级法院申请再审且不能协商一致的，由原审法院受理。此外，法院应当自收到符合条件的再审申请材料之日起五日内向再审申请人发送受理通知书。在受案范围方面，规定适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件，当事人不得申请再审。在案件审查方面，明确了2012年《民事诉讼法》第200条规定的存在足以推翻原审裁判的新证据、主要证据未经质证、原审裁判适用法律确有错误等再审事由成立的具体认定方式。 《民诉法解释》分别于2017年、2021年进行了两次修订，但未对审判监督程序作出实质性变动。 7.2015年《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》 2015年3月15日，因裁定再审案件的指令再审及发回重审比例逐年升高，最高人民法院发布施行《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》，明确可以指令再审、发回重审的情形，严格依法适用指令再审、发回重审，避免因指令再审而降低再审启动标准，或因当事人反复申诉将依法不应当再审的案件指令下级法院再审。 8.2021年《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》 2021年，全国人大常委会决定授权最高法院在本院和12个省、直辖市的人民法院组织开展四级法院审级职能定位改革试点工作，试点期限为二年。2021年10月1日，最高院发布施行《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》（以下简称“《试点办法》”）。其中就民事再审制度的改革，该《试点办法》做出以下调整和规定： 第一，对于高院作出的生效裁判再审案件管辖问题，调整适用《民事诉讼法》（2017年修正）第199条，即由“原则上向上级法院申请再审”变为“原则上向高院申请再审，最高法院指导监督”。 第二，根据《试点办法》第11条，试点期间，最高法院仅受理两类案件：一是再审申请人对原判决、裁定认定的基本事实、主要证据和诉讼程序无异议，但认为适用法律有错误；二是原判决、裁定经高院审判委员会讨论决定。但即便属于上述两种案件，根据《试点办法》第13条，最高法院仍可能交由高院再审。 《试点办法》实施后，在近两年的司法实践中，向最高法院申请再审的绝大多数案件，再审申请人都收到了最高法院的通知书，被告知已交由高院审查处理。《试点办法》使审判重心进一步下沉，但在实践中也出现了一些问题：事实认定与法律适用如何区分成难题，且在再审受理阶段区分事实问题和法律问题，已属于对案件进行实体审查，属于《民事诉讼法》第207条规定的再审事由，混淆了再审案件受理与审查的标准；试点期间，高院“自审自查”的行为实际上加大了再审难度，难以维护再审申请人的合法权益。 9.2023年《关于加强和规范案件提级管辖和再审提审工作的指导意见》 自《试点办法》印发之日2021年8月1日起算，现已近两年，在恢复施行有关法律规定的同时，最高院总结试点工作开展过程中成功与不足之处，经深入调研广泛征求意见，研究制定了《关于加强和规范案件提级管辖和再审提审工作的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），并于2023年8月1日实施。其中就民事再审制度，《指导意见》做出如下改革： 第一，确立了以提审为原则的基本工作要求。 《指导意见》第15条规定，上级法院对下级法院已经发生法律效力的民事、行政判决、裁定，认为符合再审条件的，一般应当提审，并明确了指令再审和指定再审的一般情形，即：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（二）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院调查收集，法院未调查收集的；（三）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（四）发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的；（五）当事人一方人数众多或者当事人双方均为公民的民事案件；（六）经审判委员会讨论决定的其他情形。 需要注意，该条确立指令再审、指定再审案件范围时，亦将“法律和司法解释另有规定”的情况排除在外，此主要指《最高法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第3条、《最高法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第20条中关于不得指令再审和应当提审的情形，主要包括：（一）原判决、裁定系经原审法院再审审理后作出的；（二）原判决、裁定系经原审法院审判委员会讨论作出的；（三）原审审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的；（四）原审法院对该案无再审管辖权的；（五）需要统一法律适用或裁量权行使标准的；（六）其他不宜指令原审法院再审的情形。 第二，扩大最高法院应当提审案件的范围。 《指导意见》第16条兼顾了依当事人申请提审和依职权主动提审的需要，明确除法律和司法解释规定应当提审的情形外，最高人民法院应当裁定提审的6类情形：（一）在全国有重大影响的；（二）具有普遍法律适用指导意义的；（三）所涉法律适用问题在最高人民法院内部存在重大分歧的；（四）所涉法律适用问题在不同高级人民法院之间裁判生效的同类案件存在重大分歧的；（五）由最高人民法院提审更有利于案件公正审理的；（六）最高人民法院认为应当提审的其他情形。 同时《指导意见》第17条规定，高级人民法院对于本院和辖区内人民法院作出的已经发生法律效力的民事、行政判决、裁定，认为适用法律确有错误，且属于该意见第十六条第一款第一项至第五项所列情形之一的，经本院审判委员会讨论决定后，可以报请最高法院提审。由此可见，高院可报请最高法院提审，以生效裁判确有错误为前提，不受管辖和案件来源限制。 第三，明确法院发现再审提审案件的8种渠道。 《指导意见》首次明确再审提审的配套保障机制，《指导意见》第21条规定，上级法院可以通过以下8种渠道，主动发现需要提级管辖、再审提审的案件，即：（一）办理下级法院关于法律适用问题的请示；（二）开展审务督察、司法巡查、案件评查；（三）办理检察监督意见；（四）办理人大代表、政协委员关注的事项或者问题；（五）办理涉及具体案件的群众来信来访；（六）处理当事人提出的提级管辖或者再审提审请求；（七）开展案件舆情监测；（八）办理有关国家机关、社会团体等移送的其他事项。 10.2023年《民事诉讼法》修正案 2022年12月30日公布的《民事诉讼法（修正草案）》第10条与《试点办法》第11条基本一致，规定了当事人向最高人民法院申请再审案件范围的限制。但2023年9月1日，第十四届全国人大常委会第五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》，该决定删除了当事人向最高人民法院申请再审案件范围的限制性规定，也就是意味着，再审诉讼程序基本上回到了2012年修法后的状态，再审诉讼程序的流程、理念、目标将持续回归。 （二）我国民事再审程序演进规律分析 通过对前面我国民事再审制度的演进的分析，我国民事再审的演进体现了如下规律：各个时期国家与社会民众对民事司法效果的不同认识、司法机关解决再审案件的能力和职能定位，是导致我国民事再审程序发展变迁的基本原因。 1.1982年《民事诉讼法》试行，其时我国经济体制改革正揭开序幕，原有强大的计划体制力量仍发挥巨大作用，加之文革期间司法的停滞，法律赋予法院检察院启动再审的充足权力。在超强职权主义诉讼模式之下，民事纠纷提交到法院，就不仅仅事关当事人，法院有义务为当事人收集证据，还原案件的真实情况，并且实事求是作为整个司法操作的指导原则，制约着按照程序产生裁判应当获得维护的理念。 2.1991年《民事诉讼法》正式颁布，以及之后到2001年《民事诉讼证据》规定的出台，这段时间民事司法走的是“法律事实+当事人主义+程序正义”三位一体的模式。一方面随着社会主义市场经济体制改革的进一步推进、深化，当事人的市场主体地位获得基本确立，反映到诉讼程序中就是要确立当事人的程序主体权，另一方面民事纠纷爆炸似的增多，而民事审判力量并没有同步跟上，因此原有的诉讼权利与权力分配模式在这对矛盾中获得转型的机会，所谓当事人主义也获得制度与实务操作的确认。反映到这个时段的再审程序制度中，我们可以看出虽然法院和检察院还是再审程序启动的主导，但当事人也有权在一定条件下享有再审申请权。这段时期也是我国经济社会发生深刻变革的时期，社会在转型，社会利益比改革前更加错综复杂，各种社会矛盾冲突更加难以用以往办法简单处理，加之民事司法实务中，由于法律程序设置上的缺陷、法律实务操作者的法律水平等一系列因素导致的民事案件错判与当事人对抗审判结果的现象比比皆是，使得民众与上层希望利用再审程序寻求公正。但是，这段时间民事再审制度也产生再审乱、再审滥、再审不终、再审改判难等消极影响。 3.2007年《民事诉讼法》第一次修正。为了从民事司法制度上解决再审领域和出现的新情况新问题，2007年我国对民事再审程序做了大幅度的修改，希冀通过分配法院层级之间再审权力，细化再审条件以及设计更程序化的启动审查步骤，来解决现实中的问题，从而基本勾勒出了再审诉讼程序的框架，从法律层面确定了再审诉讼程序与一审、二审程序具有同样的制度流程，第一次赋予当事人完整的再审诉讼权利。 4.2012年《民事诉讼法》修正案。2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过的《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》，是对民事诉讼法的全面修改。其中创设的小额诉讼程序、公益诉讼制度、调解的司法确认制度等，对我国的民事诉讼制度本身的发展和完善产生了深刻的影响。就再审程序而言，主要是在2007年基础上予以延续和完善。缩短申请再审期限、优化了再审管辖、明晰了再审事由，再审裁定书署名等细节问题，并进一步理顺了再审与抗诉的衔接。 5.2015年《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》。最高院在当时发现，对民事申请再审案件启动再审的方式中，指令再审的比例逐年升高，从2007年的20%左右上升到2013年的60%左右，而指令再审案件审理后改判的比例却从33%下降到23%。再审发回重审的比例也逐年升高，从5%上升到15%以上，有的法院再审发回重审的比例甚至超过50%，而过半发回重审案件裁判结果与原先相同或基本相同。因此出现了一些新问题。当事人认为上下级法院互相推诿、裁判矛盾；下级法院认为上级法院指令再审、发回重审标准不一、质量不高；上级法院认为下级法院有错不纠。为解决司法实践中存在的指令再审和发回重审随意性较大的问题，最高人民法院将“严格规范上级法院发回重审和指令再审的条件”作为人民法院“四五”改革的一项重点任务。《规定》是这一改革任务的阶段性成果，主要是通过严格规范民事案件指令再审和再审发回重审的标准，来解决指令再审和再审发回重审的“任性”问题，确保再审程序充分发挥依法纠错功能，及时有效维护各方当事人的合法权益，维护司法公正，保障再审纠错及时、有效、正确。 6.2021年《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》。2007年《民事诉讼法》修订以来的调研数据显示，最高法院受理的民事、行政申请再审审查案件从2016年的8884件，迅速增长至2020年的22383件，再审申请审查驳回率一直在90%以上。基于此背景，2021年8月，最高法院印发并试点施行《试点办法》，对民事再审申请程序和标准进行改革，调整适用《民事诉讼法》第206条关于再审申请一律“上提一级”的规定，再审纠错职能主要由高院承担，最高法院通过审查纠正法律适用错误，重点发挥统一全国法律适用、监督指导全国法院审判工作职能。在民事案件级别管辖标准下沉基础上，《试点办法》使审判重心进一步下沉，最高法院受理再审案件的范围大幅限缩。本次再审诉讼程序的变动，基本上将再审管辖法院限定为原审法院，客观上与再审程序纠错的原则悖逆，同时没有考虑2019年对法院级别管辖的重大调整，引起了较大的争议。 7.2023年8月，《关于加强和规范案件提级管辖和再审提审工作的指导意见》。在四级法院审级职能定位改革试点于2023年8月即将结束前，2023民诉法修正案尚未通过时出台《指导意见》，意味着《指导意见》将对再审诉讼程序起到重要的填补作用。《指导意见》第15条至第20条是关于规范民事、行政再审提审机制的规定，包括再审提审的一般要求、最高人民法院应当提审的6类特殊情形，并重点明确了高级法院报请再审提审的情形、形式、程序、审限等。这些规定与新一轮司法改革所倡导的能动司法、诉源管理、避免程序空转的指导思想相匹配，将成为未来较长范围内再审诉讼程序的基本依据。 8.2023年《民事诉讼法》修正案。本次关于再审诉讼程序的修改内容体现在修正案草案第10条。这一规定从立法层面大大提高了当事人向最高人民法院申请再审的门槛，限制了当事人的诉讼权利。本条修改内容，在最终审议时，最高人民法院提出，根据四级法院审级职能定位改革试点的情况，目前修改这一制度的条件还不成熟，建议此次不作修改。二审稿采纳上述意见，删除该条规定，恢复施行民事诉讼法有关规定。 二、我国民事再审诉讼程序现状及其完善路径 （一）我国民事再审诉讼程序的发展现状 为了解决我国再审中长期存在的再审难、再审滥、反复再审等问题，进一步规范再审诉讼程序，民事诉讼法中民事再审制度经历了多次修正和修改。 2007年民事诉讼法第一次修正时，对审判监督程序和执行程序的修改是比较全面的，变动非常大。特别是审判监督程序的修改，从申请再审的主体，再审诉讼时效与期间，申请再审的事由，审查的方式和结果，以及检察抗诉的程序与步骤等方面做了全面的修正，其中有的条款是全新的。客观来说，2007年对审判监督程序的第一次修正无疑具有划时代的意义，使再审程序和申诉程序有了明显的区别，实际上，也将我国的二审终审制变成了“准三审”程序。 但是，在实施过程中，也产生了一些新的问题和矛盾。比如，再审管辖法院上提一级后，导致最高人民法院和高级人民法院再审案件激增，审查任务繁重；实践中有的当事人为了增加再审成功率，一方面向法院申请再审，另一方面同时向检察院申请抗诉，无形中也浪费了宝贵的司法资源，等等。因此2012年《民事诉讼法》在2007年第一次修正民事审判监督程序的基础上，对多数条款进行了调整和完善。 由于《民事诉讼法》2017年和2021年的修改与再审诉讼程序无关联，且2023年《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》中删除了当事人向最高人民法院申请再审案件范围的限制性规定，也就是意味着，再审诉讼程序基本上回到了2012年修法后的状态，故我国现行审判监督程序的制度框架如今暂时定格在了2012年。 1.当事人申请再审的事由更加具体明确，可操作性凸显 2007年《民事诉讼法》修订案，将1991年《民事诉讼法》第一百七十九条规定的5项原则性再审事由，细化和补充为15项（13项加第二款2项）法定事由，2012年的《民事诉讼法》则是在此基础上作出了“限缩性”规定——删除了管辖错误事由以及程序性兜底事由，将原来的15项法定情形修订为13项，明确了当事人申请再审的范围，使再审事由更加精炼、明确，也更具操作性。 具体内容主要包括：有新的证据，足以推翻原判决裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；原判决、裁定适用法律确有错误的；审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决的；原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，人民法院应当再审。 2.进一步完善了再审申请及审查、审理的程序 经多次修改后，民事再审诉讼程序中再审时效、管辖法院、再审审查、再审审理等关键制度更加完善： （1）再审申请的期限。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；并且增加了特殊情形：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 （2）当事人申请书的制作要求及法院对申请书的处理。当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料，人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。 （3）法院对当事人再审申请的审查时限及处理方式。根据现行民事诉讼法的规定，人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合再审理由的，裁定再审；不符合的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 （4）再审的管辖法院。当事人向上一级人民法院申请再审为原则，对当事人一方人数众多或者双方当事人为公民的民事案件，也可以向原审人民法院申请再审。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 3.当事人申请再审与民事抗诉制度的完善 为解决当事人申请再审与再审检察监督之间的冲突和重叠，2012年《民事诉讼法》对检察监督制度主要进行了如下完善：第一，增设了“检察建议”这一监督方式，且将检察监督范围拓展至“损害国家利益、社会公共利益的民事调解书”；第二，确立“法院纠错先行、检察监督断后”的模式，完善有限再审制度。当事人不服原审裁判的，应当首先向人民法院申请再审，人民法院处理完毕或逾期未处理的，才能向检察机关申请监督，且申请再审、检察监督后，不得再次提出申请；第三，申请检察院抗诉应当在裁判生效后或者法院驳回再审申请后二年内提出，参照申请再审案件的程序，向做出生效裁判的同级人民检察院申请抗诉，由同级人民检察院审查抗诉申请后，不予支持抗诉或者提前上级人民检察院做出抗诉决定。 4.增设第三人撤销之诉，完善案外人权利救济制度 对于需要规定案外人权利救济制度，各方面意见是一致的。但是采取何种具体方式方法，存在一定的分歧。有意见曾建议按照“申请再审＋撤销之诉”模式设计，即在案件开始为申请再审，案件处理上采用撤销之诉模式。本次立法修改，采用第三人撤销之诉的方式，对民事诉讼法意义上的第三人提供了救济手段，具体如下： 第一，第三人提起的撤销之诉是依据新事实提起的新诉，对新诉的裁判，第三人和原诉的当事人可以提起上诉。 第二，在执行过程中，第三人发现原裁判损害自己利益的，既可以按照本条第3款的规定提起第三人撤销之诉，也可以按照本法第227条的规定以案外人身份提起执行异议，若对执行法院所作的执行异议裁定不服，认为原裁判错误的，可以依照审判监督程序提起再审。执行标的与原裁判无关的，该案外人只能依据本法第227条的规定，自执行法院作出的执行异议裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。 （二）我国民事再审诉讼制度的完善路径 1.再审诉讼程序的框架较长时间内已无修正的必要 自2007年《民事诉讼法》第一次修正确立的民事再审诉讼程序运行以来，2012年修正在基本框架方面做了如下变动： （1）将当事人申请再审的期限由二年减少为六个月，目的是为了避免生效裁判较长时间内处于悬空状态，促使当事人尽快行使再审权利。但实际运行情况并没有进行精准的数据评估和效果评价。 （2）将当事人申请再审的管辖法院由向上级法院申请，修改为当事人一方人数众多的或者双方为公民的案件向原审法院申请，进一步将向最高人民法院申请再审的案件除二类情况外下放到高级人民法院审查和审理，本次又回归到2012年的修正内容，似乎又回到了原点。 （3）确立了当事人申请再审“一次再审、一次抗诉”的原则，理顺了案件当事人通过上诉、申请再审、申请抗诉的救济途径，确保最大限度的消灭错案。 通过2012年的修改和完善，再审诉讼程序在2007年的基础上，形成了较为合理的流程和框架，基本上能满足再审案件的需要。因此，未来一段时间，再审诉讼程序各项制度将在较长时间范围内保持稳定。 2.追求实质公平和正义是再审诉讼程序回归完善的根本方向 习近平总书记提出的：让人民群众在每个案件中体会到公平和正义，应成为未来完善再审诉讼程序的发展方向。因此，再审程序应遵循审监分离的基本原则，未来应加强诉源治理，通过完善再审审查和审理方式，实现每份裁判都公平正义的目的。 （1）再审诉讼程序应坚持审监分离的基本原则不动摇 审监分离是我国审判监督制度发展和修改过程中总结的一项基本原则，其内涵通常包括三个层次的内容：一是下级法院的生效裁判应由上级法院监督；二是同级法院内部的裁判应由不同部门监督；三是开展监督的审判团队专业能力应优于做出裁判的审判团队。 从客观现实角度出发，法律制度和司法规则不能解决所有的社会问题，因此，不可避免的会出现冤假错案。从既往的实践经验看，再审案件的解决需要从二个方面着力，一是信任问题，二是法律适用问题。信任问题解决的是案件当事人的内心感受，如果内心感受不好，则会不断的质疑裁判的公正性，因此再审案件由做出生效裁判的上级法院管辖，可以较好的解决信任问题。法律适用问题本质上是保证统一的裁判尺度，从司法实务角度看，更专业的审判人员才能发现生效裁判存在的错误和问题，更好的保障裁判尺度统一。 从以上司法实践经验演化出的审监分离原则，较好的体现了解决再审案件问题的基本规律，在以后的修改和完善过程中，不应再反复试错。 （2）进一步加大诉源治理的力度 进行诉源管理是解决诉讼案件爆发性增长的根本手段，可以有效的化解案多人少的矛盾。诉源管理的核心是通过专业的审判力量，保证在全国范围内统一适用法律。 再审诉讼程序可以从二个方面进行诉源管理：第一，对于类型化申请再审案件，已经有相应的参考案例，在司法实务中也形成了明确的裁判标准，这类申请再审案件可以指令下级法院再审，节约上级人民法院的诉讼资源；第二，对于新型、重大疑难申请再审案件，下级法院可以主动报请上级法院进行再审，以充分利用上级法院的审判资源，形成指导性案例。 上述第二种做法可见于2023年《关于加强和规范案件提级管辖和再审提审工作的指导意见》之中。随着2019年关于调整法院级别管辖规定的进一步落实和实施，高级人民法院和最高人民法院审理的二审案件将大幅度减少。《指导意见》放宽了最高院再审提审案件情形，并且规定了高院可报请最高法院提审的再审案件情形。在司法实务中，通过裁判文书大数据分析，一方面可以快速了解新发生的诉讼案件类型，掌握新型案件的裁判情况，发现审理和裁判过程中的难点问题，上级法院可以主动提级管辖。另一方面可以发现再审案件集中爆发的地域、类型和问题，通过再审提审进一步解决疑难问题和法律统一适用问题。 因此，诉源管理是解决经济社会发展案件爆发性增长的支点，提级管辖和再审提审是撬动问题解决的钥匙。 （3）再审程序要实现每份裁判公平正义的目的，应进一步完善再审案件的审查形式和审理程序 自2007年再审诉讼程序运行至今，较好的解决了一些现实中的冤假错案，但也暴露出来一些问题。比如多数案件通过书面审查的方式直接驳回了当事人的再审申请，只有很少一部分案件进人再审审理阶段，仍然有大量矛盾没有化解。另外一个突出的问题是，再审案件没有独立的审理程序，按照法律规定，要参照一审或者二审程序审理，而一审或二审程序并不能满足再审诉讼程序的需要。 在司法实务中，再审案件的审查，基本采取书面审查材料、审阅原审卷宗、询问当事人、组织听证四种方式。并且大多数案件采用书面审查方式，虽然可能比较节约资源和提高效率，但是其弊病实在过于明显。根据言辞原则，法官对案件的了解和审查都应当通过当事人的口头陈述，这样法官才能最准确的了解案情和当事人对再审事由的看法；而且书面审查仅仅是通过审查当事人提交的申请材料和原审案卷，不全面且不公开，不但不符合法理，而且不适应现在的社会法治环境。因此，再审审查方式应与时俱进，充分利用信息化技术，在线诉讼模式、审判智能化手段，逐步全面落实线上询问、线下公开听证等方式，实现高效便捷公正司法。 针对再审案件的审理程序，根据《民事诉讼法》规定，人民法院审理再审案件，如果生效裁判是由一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作裁判当事人可以上诉；如果生效裁判是由二审法院作出的，或者上级法院依再审程序提审的，按照第二审程序审理，所作裁判是发生法律效力的裁判。由此可知，再审案件的审理并没有独立的程序，而是根据具体情况分别适用一、二审程序。但是，再审作为纠错程序，本身具有不同于一、二审程序的特殊性。因此，应根据再审案件的自身特点，逐步建立独立的再审审理程序。 结语： 自1982年至今，我国的审判监督制度走过了四十个年头，千锤百炼，大浪淘沙，再审诉讼程序已成为一个完整的程序，与一审、二审诉讼程序具有同等重要地位。追求实质公平和正义是再审诉讼程序的目标，把握审监分离的原则不动摇、加大诉源管理力度、进一步丰富再审案件审查手段、逐步建立独立的再审审理程序是再审诉讼程序完善和发展的基本方向。

ESG是由联合国前秘书长科菲·安南先生于2006年发起的责任投资理念，旨在帮助投资人理解环境（Environmental）、社会（Social）和公司治理（Corporate Governance）（三个要素简称ESG）对于投资的重要影响。与欧美市场相比，ESG在中国的发展仍处于起步阶段。我国正处于经济转型升级的关键时期，推动中国经济可持续发展，服务中国经济供给侧结构性改革，各行各业责无旁贷。雄安新区设立以来，坚持生态优先、绿色发展，努力建设绿色低碳新区和创新驱动发展新区。同时，作为“绿色建设”的重要资金保障，绿色金融将成为未来雄安新区建设“绿色生态宜居新城区”的可持续融资模式。 一、雄安新区关于ESG的规定和要求 雄安新区发布了一系列与ESG有关的政策法规，以促进雄安新区的“绿色发展”，包括： 2018年4月，中共河北省委、河北省人民政府颁布的《河北雄安新区规划纲要》,其第四章规定“打造优美自然生态环境要求实施白洋淀生态修复、加强生态环境建设、开展环境综合治理”；第八章规定“建设绿色智慧新城要求坚持绿色低碳发展、构建绿色市政基础设施体系”。 2019年1月，经党中央、国务院同意，河北省委、省政府正式印发《白洋淀生态环境治理和保护规划（2018—2035年）》，该规划由中国科学院生态环境研究中心牵头编制，作为雄安新区规划体系重要组成部分，为白洋淀生态修复和环境保护提供了科学支撑和规划基础。 2021年2月22日，河北省第十三届人民代表大会第四次会议通过《白洋淀生态环境治理和保护条例》，于2021年4月1日起施行，主要内容有：明确立法原则和基本要求、突出规划引领和刚性约束、全面规范环境污染治理、加强雄安新区防洪排涝安全体系建设、加强全流域生态修复与保护、建立健全监管保障机制、从严设置法律责任。 2022年9月，人民银行雄安新区营业管理部联合雄安新区管委会改革发展局、规划建设局、生态环境局，雄安自贸试验区管委会等四部门共同印发《金融支持雄安新区绿色低碳高质量发展的指导意见》，为推动金融支持雄安新区实现绿色低碳高质量发展，助力新区碳达峰、碳中和目标实现，为新区绿色金融发展搭建了顶层设计框架。 从上述政策法规来看，雄安新区注重在建设新区过程中强调“绿色建设”和“绿色金融”, 重视白洋淀生态修复和环境保护。当然，这些政策法规尚比较原则化，需要出台进一步可操作的细则予以实施落地。 二、雄安新区关于ESG方面的实践案例 雄安新区建设秉持“先植绿、后建城”的新理念。根据规划，未来雄安新区蓝绿空间占比稳定在70%。其中，“千年秀林”是“绿色”的代表，而“蓝色”指的是“华北明珠”白洋淀。实践中，有关ESG方面的案例包括： “千年秀林”项目。中电建路桥集团有限公司承担10万亩“苗景兼用林”建设项目施工总承包工程一标段建设任务，总造林面积约17195亩，栽植苗木182.12万株，种下的苗木多达70余种，包括椴树、槲栎、糠椴、鹅耳栎等多种名贵树种，围绕建设绿色生态宜居新城，构建片、廊、环相连的森林生态系统。 河北雄安白洋淀生态环保基金项目。2021年，，由雄安新区党工委、管委会发起设立的河北雄安白洋淀生态环保基金完成注册。该基金由雄安引导基金联合中国人寿、中国交建、中国电建和启汇华兴等社会资本组建，首期规模65.02亿元人民币，重点投资于雄安新区生态环保及绿色基础设施等领域。 府河河口湿地水质净化工程项目。中电建雄安生态环境科技有限公司在白洋淀建起了华北地区规模最大的功能性人工湿地——府河河口湿地水质净化工程。该工程每天最大处理污水能力达30万方，相当于10万户4口之家一个月的用水量。 三、ESG合规风险问题与防范 雄安新区建设中应关注ESG合规问题，防范漂绿风险。漂绿（Green-washing）是由“Green”（象征环保）和“washing”（漂白）合成的新词，指企业和金融机构以绿色环保之名，行套利、营销、污染等无益于环境之实，与可持续发展目标相悖的行为。在ESG报告或可持续发展报告中，指对环境保护和资源利用作出言过其实的承诺和披露。 1.漂绿（Green-washing）的表现形式及其原因 “漂绿”的表现形式有很多，例如企业在绿色金融发展的宣传上夸大其词，言行不一，夸大绿色金融环保绩效或环保绩效缺乏令人信服的证据支撑，这在国内的金融界ESG 报告中较为常见；另外，某些企业在碳中和策略中过度依赖碳抵消，表面看起来是符合“碳中和”要求，但实际都是依靠购买碳积分进行抵消。 ESG报告中“漂绿”现象的成因可以分为外部因素和内部因素。其中，外因主要包括：ESG 信息披露标准不统一、ESG 信息披露要求差异大、ESG 评价体系的构建尚待完善，ESG报告主体试图利用制度安排的缺陷，迎合评级机构的偏好，从而满足绿色融资的需要以改善企业环保形象。内因主要包括：谋求绿色融资或补贴、主体内部的信息披露制度不健全、内控制度不够完善、ESG 报告数据采集困难以及保护商业秘密的需要等。 2.“漂绿”的法律风险 我国尚未建立起专门针对ESG漂绿行为的立法体系，但对“虚假营销”和“误导性宣传”进行约束和惩处的法规包括：《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《产品质量法》《证券法》《环境保护法》等。若经营行为存在违规披露或不披露重要环境风险及环境信息，甚至造成污染，完全违背绿色可持续宣传，导致环保违规的，企业将受到行政处罚，构成犯罪的将承担刑事责任。 以2021年7月16日南京市中级法院就许某等诉江苏辉丰生物农业股份有限公司（简称“辉丰股份”）证券虚假陈述责任纠纷一案为例，该案一审判决书指出：辉丰股份因关于环保事项的披露与事实不符，关于公司高管被采取刑事强制措施的临时公告信息披露不准确等虚假陈述行为，被判决赔偿投资者投资损失共计87,199,203.78元。该案是《最高法关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》出台后，全省范围内适用普通代表人诉讼程序的第一案。可见，环保事项虚假披露、高管刑事强制措施披露不准确等行为，均是司法实践中典型的“虚假陈述”行为。 四、建议和展望 雄安新区建设起步阶段的基础设施建设、生态保护和修复治理项目往往周期较长，传统银行贷款无法满足，需要绿色金融的各类创新。未来雄安建设在ESG方面可借鉴如下意见： （一）提高企业对建立ESG管理体系的重视程度 企业可以通过实施相应的考核、激励和金融政策，开展ESG专题培训等方式加强对ESG管理体系的重要性和必要性的认识。无论是国际还是国内，都把企业ESG管理体系建设纳入投资审查的重要环节，甚至把ESG体系的某些指标列入了负面清单。如果企业不重视ESG管理，那么也很难获得资本市场和金融机构的支持。ESG的本质是帮助企业去提升企业管理。将ESG纳入企业经营管理去改变传统的生产方式、业务方式和技术创新，加大新产品研发力度，会提升企业的长期价值。 （二）确定企业关键ESG议题 根据本企业所处行业和发展阶段，选择与本企业密切相关的ESG议题，是开展供应链ESG合规管理的前提。ESG供应链议题根据不同行业类型侧重点有所不同，在选择时除了需考虑当地ESG合规政策、链主企业关注重点外，还需结合本行业重大ESG风险事件中投资人、消费者等的关注热点并将其纳入关键议题选择考量中。 （三）建立企业ESG管理的组织架构和工作机制 ESG管理的贯彻和执行需要有组织完整的组织机构和工作机制做保障。要建立从领导层、管理层、执行层构成的ESG管理组织体系： 1.董事会层面：下设ESG委员会或类似职能专家委员会，具体职能包括制定公司的ESG战略、向管理层下达ESG的考核指标、监督ESG战略的执行情况、识别ESG的机遇与风险并指导ESG风险处置等； 2.管理层层面：明确ESG工作的主责部门，也可采取组建跨部门柔性团队的方式开展ESG工作，但无论是独立部门还是柔性团队，都要明确开展ESG工作的工作目标、主要职责和绩效考核重点； 3.执行层层面：各相关部门和业务单位要具体落实ESG指标，形成完整的工作架构。 同时，企业要建立ESG管理的闭环运行机制，要将ESG理念融入到业务战略、业务规划、投资决策、运营管理、考核评价、监督评估等各个环节，制定完整的管理流程，形成闭环管理系统，以实现ESG投资的长期价值。 （四）加强企业ESG合规管理体系建设 企业要制定和完善与企业情况相适合的ESG合规管理制度，形成“事前防范、事中控制、事后处理”的全流程合规管理体系。加强环保合规管理，突出“绿色”特质，预防和应对碳排放相关的环境责任风险，更好地创造环保价值、履行环保责任；加强知识产权的合规管理，建立知识产权态势分析和预警机制，防范知识产权侵权风险，更好地促进科学研究和技术研发，激励科技成果实施产业化转化；加强企业治理合规管理，推动ESG治理合规融入企业现有的治理体系，融入“三重一大”决策体系，优化董事会的结构并融入董事会审议体系，提升ESG在企业治理的科学化与规范化水平；善于借助第三方力量，将ESG的合规要求融入到投资决策、产品研发、销售运营等环节中，识别和应对ESG合规风险。 （五）加大ESG的传播与宣传力度 加强开展ESG的培训，提升企业干部员工对ESG发展历程、ESG指标解读和ESG前沿知识的认知；将ESG纳入部门和员工的考核评价体系，充分发挥绩效考核的指挥棒作用，引导员工更加关注ESG工作；设立ESG专栏，加大企业开展ESG的宣传和公众关注度，提升ESG的认知程度，要善于利用主流媒体多样性优势，通过公众号、新闻和广告等方式加大力度宣传ESG等相关内容。 雄安新区的建设承载“千年大计、国家大事”的宏伟蓝图，应按照新发展理念的要求，朝着建设绿色生态宜居新城区、创新驱动发展引领区、协调发展示范区、开放发展先行区的目标扎实推进。ESG合规治理可以在雄安新区建设中发挥重要作用，确保在环境、社会和治理层面将雄安新区建设成“妙不可言”“心向往之”的典范城市。

本集提要 “陈述与保证”条款是交易类合同中的常见条款，本案即是关于转让方是否违反该条款所产生的争议。那么究竟是转让方故意隐瞒重要事实，还是受让方尽职调查不充分抑或对自身取得项目控制权后的报建能力过于自信？最终，法院通过对“陈述与保证”条款的分析并结合案件相关事实，认定受让方败诉，而转让方也因此得以将一块“烫手山芋”成功脱手。 本集出镜 海汇公司：标的公司100%股权的转让方，该标的公司拥有一宗建设用地使用权，但一直未能获得建设规划批复，于是同意进行股权转让。 宝天公司：为进行房地产开发而受让了标的公司100%股权，但随后的报建手续办理依然不顺利。 基本案情 2018年7月31日，海汇公司与宝天公司签署《股权转让协议》，约定海汇公司将其持有标的公司100%股权转让给宝天公司，转让总价款为13714.8万元，其中先期支付转让总价款的70%，付款完毕后海汇公司将100%股权转让至宝天公司名下，2019年1月31日前再支付剩余30%价款。 该协议“声明与保证”条款中，海汇公司的声明与保证事项包括：目标公司及本协议项下地块不存在影响或妨碍宝天公司取得目标公司100%股权和本协议项下地块100%的实质股权权益的任何其他因素。宝天公司的声明与保证事项包括：宝天公司保证对于该地块的土地性质、规划现状完全知情，并且保证任何时候不因土地性质、规划现状向海汇公司提出诉求（海汇公司披露不完整、不真实的除外）。 协议签订后，宝天公司已依约支付总价款70%的股权转让款。次日，海汇公司依约将目标公司100%股权变更至宝天公司名下，并就目标公司场地移交、财务资料移交签署了相关文件。 取得目标公司控制权后，宝天公司向西安市规划部门申请办理建设用地规划许可证，但规划局一直未能批准。在此期间，宝天公司曾书面告知海汇公司要求其解决报建问题，海汇公司未予回复。 2019年3月18日，海汇公司向西安市中院起诉，诉讼请求：宝天公司支付剩余股权转让款41,324,400元，支付违约金3000万元，以及未付股权转让款自拖欠之日至实际给付之日按年利率24%计算的利息等。 宝天公司主要辩称：海汇公司在签订《股权转让协议》之前已经向规划部门申请报建但未能获批，海汇公司明知涉案土地存在不能正常报建的事实，却隐瞒真实情况，有违诚实信用的原理，其对项目披露不真实、不完整，也违背其在协议中约定的保证及承诺内容，构成违约；另外，海汇公司承诺目标公司及本协议项下地块不存在影响或妨碍宝天公司取得目标公司100%股权和本协议项下地块100%的实质股权权益的任何其他因素，但现在高陵开发区管委会已经明确告知涉案区域暂停报建，导致宝天公司无法正常开发该项目，合同目的无法实现，海汇公司已经构成根本违约。 诉讼期间，二审法院查明，宝天公司曾申请信息公开，西安市规划部门回复称：“经查，西安康特管桩技术有限公司项目用地位于泾河南岸，紧靠泾河。一、按照西安市规划局向高陵区政府发出《关于高陵区规划编制及规划管理有关问题的函》，渭河及泾河两岸堤外500米内（除绿化工程外）暂不要安排建设项目。市政告字（2018）1号对渭河生态区管控范围进行了说明，未提及泾河生态管控要求。二、出让合同规定的容积率、建筑密度为上限、绿地率为下限，在满足《西安市XX乡规划管理技术规定》及国家、省、市相关文件规定规范要求的前提下，确定最终规划指标。” 审理与裁判 本案经西安市中院审理，一审判决支持了海汇公司要求宝天公司支付剩余股权转让款和按照24%年利率计算的逾期利息的诉讼请求，驳回了海汇公司要求支付3000万元违约金的诉讼请求。 后因宝天公司不服，上诉至陕西省高级人民法院。 陕西省高院二审认定： 1）海汇公司是否构成根本违约 根据高陵规划局的回复可知，当前泾河两岸的建设项目“暂不要安排”，但是该回复内容并未明确涉案区域不能建设，因此就涉案股权转让合同的履行，宝天公司仅是暂时无法办理建设施工许可手续，不能据此认定涉案项目最终无法办理建设施工许可手续，宝天公司主张股权转让合同目的无法实现，海汇公司已构成根本违约不能成立。 2）涉案项目暂时无法办理建设手续的责任应当由谁承担 首先，宝天公司当前无法办理建设工程规划许可证是本案不争的事实，但是就该事实，从海汇公司持有以及双方约定移交的涉案项目的所有材料中无法体现案涉土地无法办理报建的事实，因此宝天公司主张海汇公司未披露、未告知因而构成违约，依据不足。 其次，签订涉案《股权转让协议》，属于重大交易事项，理应慎重对待，宝天公司作为专业的房地产开发公司，涉案区域未来的规划以及建设应当属于其尽职调查的范围，宝天公司主张海汇公司已知涉案区域暂停报建而未予告知、故意隐瞒的理由，也不符合常理。 再次，从案涉项目未依据土地出让协议开发建设的事实宝天公司应看出项目本身就是一个没有建设工程规划许可证、已经超期建设、可能被政府收回的项目。宝天公司应当明知，且没有正常办理建设手续之因素也应当属于宝天公司在签订合同时考量的项目内容之一。 据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。 二审判决后，宝天公司再次表示不服，向最高法院申请再审，再审理由：宝天公司在《股权转让协议》签订前已开展尽职调查，也在协议中对可能影响合同履行的情形做了详尽约定，已完全尽到审慎义务。《股权转让协议》载明的移交材料中没有任何关于案涉项目无法进行报建的内容，且海汇公司曾向政府部门申请规划报建，规划部门已经明确告知其不能报建。在签订协议之前，已经出现了妨碍和影响案涉项目开发建设的不利因素，海汇公司却违背其在《股权转让协议》的声明与保证，未向宝天公司披露、告知这一重大事实，导致宝天公司受让目标公司股权后不能进行开发建设，海汇公司的行为已构成违约。 最高法院再审认为： 宝天公司签订《股权转让协议》时，案涉项目已经超期建设、不具备建设工程规划许可证。宝天公司认可其进行了审慎的尽职调查，并在《股权转让协议》中作出保证，承诺其对案涉地块的土地性质、规划现状完全知悉，保证任何时候不因土地性质、规划现状向海汇公司提出诉求。而案涉地块区域内规划编制及规划管理、能否办理建设工程规划许可证等事宜当属“规划现状”范围。宝天公司作为专业的房地产开发公司，理应对案涉区域能否正常办理建设施工许可手续及未来规划建设情况予以关注。在宝天公司已进行尽职调查，并特别针对案涉地块规划现状作出保证的情况下，原判决认定案涉地块规划情况属于宝天公司尽职调查范围，宝天公司关于海汇公司已知案涉区域暂停报建而未予告知、故意隐瞒的主张不符合常理，并无不当。根据西安市规划局高陵分局的回复意见，原判决认定宝天公司仅是暂时无法办理而非最终无法办理建设施工许可手续，宝天公司受让项目现状未改变，未减损其在签订协议时对该项目所享有的权利，并无不当。 最终，最高法院裁定驳回宝天公司的再审申请。 白律师析法 “陈述与保证”条款是项目（资产）转让或股权转让协议中的常见条款，本案即是关于转让方是否违反该条款所产生的争议。究竟是海汇公司故意隐瞒重要事实，还是宝天公司尽职调查不充分抑或对自身取得项目控制权后的报建能力过于自信？最终，法院通过对“陈述与保证”条款的分析并结合案件相关事实，对双方责任作出裁判，因此通过本案足可见“陈述与保证”条款的重要性。本文将重点分析“陈述与保证”条款的基本类型、“陈述与保证”条款与尽职调查的关系、违反“陈述与保证”条款的法律后果等几个问题。 1. 陈述与保证条款的概念及基本类型 “陈述与保证”条款，通常是通过设置合同条款，由交易双方对交易背景、交易主体及交易标的信息进行充分披露。 “陈述与保证”条款对转让、受让双方均非常关键：于受让方而言，其主要作用是为了弥补信息不对称产生的信息差，由于受让方通过尽职调查之后仍可能存在未发现的问题或疑点，但为高效促成交易，受让方可要求转让方对相关披露信息的真实性、完整性作出承诺；于转让方而言，则重点强调可能影响交易的相关问题已经充分披露且受让方已知悉并了解其后果，受让方事后不得以不知晓为由追究转让方的违约责任。 现实中，受让方会要求转让方扩大陈述与保证范围，而转让方则要求进行责任限缩并强调受让方的尽调责任自担，双方为此经常在“陈述与保证”条款的内容设定上进行拉锯谈判。 陈述与保证条款主要包括以下内容： 1）普适性陈述与保证 普适性陈述与保证为适用于所有交易方的通用条款，主要涉及关于交易背景和交易主体的一般性陈述与保证，通常包括各方的主体资格、履约能力、内部授权、不存在违反法律法规情形的交易等内容。 2）转让方陈述与保证 转让方陈述与保证在股权转让交易中是双方谈判涉及的重要条款。由于转让方在交易中处于资金弱势和信息强势地位，受让方往往要求转让方对目标公司和交易整体作出广泛而详尽的陈述与保证。 转让方的陈述与保证通常包括：1）目标公司的股权的清晰稳定，不存在权利负担；2）目标公司的经营合法性，特别是相关资质证照的合法存续性；3）目标公司资产（包括不动产、知识产权、设备等）的权属、产权负担等；4）目标公司的业务、合同和交易的合法性及无违约，以及业务可持续性；5）目标公司财务状况，不存在任何隐藏债务；6）目标公司的税务、劳动人事合规性；7）目标公司的诉讼、索赔及行政处罚情况。 除上述条款外，受让方还会根据尽职调查所发现的问题或疑点如转让方的经营范围、是否存在同业竞争等要求转让方进行披露和承诺，同时就全部披露内容的真实性、充分性作出承诺。 3）受让方陈述与保证 相比转让方而言，受让方在交易中需要作出陈述与保证的事项相对有限，比较常见的内容包括受让方就主体合法性、交易获得充分授权及有效性、资金合法性等作出承诺。但同时，转让方还可要求受让方对项目已经过充分、详尽尽职调查作出承诺，且受让方对某些影响交易的关键事实已知悉并了解其后果。 2.“陈述与保证”条款与尽职调查的关系 如上所述，“陈述与保证”条款是受让方在尽职调查之外对自身的一种有效保护。然而，“陈述与保证”条款只是对受让方由于对方故意隐瞒、故意提供虚假信息或故意不配合所导致的尽职调查不全面、不充分的一种权利修复，其作用仅能体现为尽职调查义务在一定程度上的减轻和兜底，但受让方仍应在自身获取信息和专业知识范围内完成尽职调查。因此，“陈述与保证”条款并不能完全免除受让方的尽调责任或者因为尽调不充分而应当自行承担的后果。 具体到本案，法院判决从两个层面对宝天公司应自行承担尽调责任和后果进行了认定：其一，从合同约定角度而言，宝天公司已认可“对于该地块的土地性质、规划现状完全知情”，在宝天公司无法举证证明对方故意隐瞒相关信息的情况下，宝天公司理应经过充分尽调并对其在协议中作出的承诺负责。其二，从合理性角度而言，案涉项目最关键的问题就是能否取得建设规划手续，宝天公司作为专业从事房地产开发的商业主体，其理应在签署合同前对项目土地的未来规划及建设可能存在的问题予以关注并进行尽调，宝天公司称对于海汇公司事先已经提交过报建申请的事不知情，一方面很难令人信服，另一方面该事实究竟是应当由海汇公司主动告知，还是宝天公司主动尽调，本就存在争议，亦难以认定属于故意隐瞒。 由此可见，由于项目（资产）或股权转让的受让方通常是对目标公司、标的项目具有专业认知和判断能力的商业主体，法院在处理类似案件时，通常不会因为“陈述与保证”条款的存在而完全忽视受让方自身的尽职调查责任。影响受让方自担其责的关键因素主要在于转让方有无提供虚假信息或者故意隐瞒关键信息的行为，如果受让方不能证明此点，则仍应承担败诉的不利后果。 3. 转让方违反“陈述与保证”条款的法律后果 “陈述与保证”条款的具体内容通常是交易双方确定交易方案及交易价格的关键条款，如果转让方违反该条款，大概率需承担损失赔偿责任，在一些特殊情况下转让方还需承担合同被解除后的根本违约责任。 1）受让方主张损失赔偿 现实中，转让方违反“承诺与保证”条款导致受让方发生损失的情形体现为主要受让方承担了或有负债、目标公司或目标项目资产贬值、项目被迫延期等等。 《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”据此，在转让方违反“承诺与保证”条款导致受让方遭受损失时，受让方可就其固有利益及可得利益损失一并提出主张。 固有利益的损失一般比较容易界定，比如受让方因转让方隐瞒债务而实际赔付的款项、目标公司财务报表中缩水的部分等等，一旦受让方提出赔偿主张，获得裁判机构支持的可能性相对较高。 但可得利益损失的举证则存在比较大的难度，裁判机构不予支持或者不完全支持的概率较大。例如，（2019）京民终1646号判决中，法院认为：“受让方未能提供其他有效证据证明因目标公司单位行贿一案被迫终止发行创新创业债券，违约事实与损失之间缺乏必然因果联系”，据此判决驳回了受让方关于可得利益损失的主张。因此，合同履行过程中仍应注重从日常着手尽可能全面地搜集可得利益损失方面的证据，以免决定起诉时相关证据已经难以复原。 2）受让方主张解除合同 《民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……” 现实中，除非“陈述与保证”条款本身就约定了受让方在转让方违反该条款时享有合同解除权，否则裁判机构对于解除合同通常采取较为谨慎的态度。如果受让方以转让方违反“陈述与保证”条款作为解除合同的理由，还需要进一步证明合同目的已经无法实现。 例如本案，即便宝天公司能够举证证明确系海汇公司违反了“陈述与保证”条款，但法院首先核实的问题依然在于合同目的是否确定无法实现。因此，陕西省高院和最高法院均认定案涉项目仅是暂时无法办理报建，也即合同目的仍有最终实现的可能性，在此认定基础上再对海汇公司对于暂时无法办理报建存在违约行为进行认定。 因此，违反“陈述与保证”条款通常不会直接导致合同解除。在（2019）辽01民终2739号、（2020）渝0116民初11198号案例中，法院均持上述观点从而未判决合同解除。 不过，在（2020）云民终972号、（2020）京民申5011号案例中，由于目标公司是从事采矿、股权交易等特许经营业务的公司，需要持有相应经营牌照，转让方违反“陈述与保证”条款从而导致受让方受让目标公司股权的合同目的无法实现，因此法院最终认定转让方违约的同时也对案涉合同作出解除处理。由此说明，如果转让方违反“陈述与保证”条款的行为确存在明显导致合同目的无法实现的情形，且经过受让方举证证明，受让方即有权解除合同并追究转让方根本违约责任。 3）受让方主张撤销合同 如前所述，受让方若想通过解除合同达到返还价款的诉求，通常会受制于合同目的能否实现的羁绊，此时受让方也可考虑撤销合同的诉讼路径。 《民法典》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，假设转让方陈述不真实已经达到欺诈的程度，并且导致受让方在违背真实意思表示的情况下签署转让协议，则受让方可请求撤销合同。不过，与解除合同同理，裁判机构在认定当事人的行为是否足以构成欺诈时同样采取较为谨慎的标准，因此受让方以转让方违反“陈述与保证”条款主张合同撤销，需要进一步举证证明该等违反行为的严重程度和足以致使自身作出错误意思表示，其举证难度还是相当大的，需要根据具体案情具体考量是否采取此等主张方式。 复盘时间 “陈述与保证”条款应以违约后果为设计重心 笔者注意到，大量交易合同中的“陈述与保证”条款通常是对陈述保证事项的长篇列举，最后却没有与违约后果进行衔接。如前所述，如果以相对方违反“陈述与保证”条款解除合同或撤销合同，难度都比较高，关于可得利益损失部分的主张如果没有违约金条款作为依据，被支持的可能性也比较低。因此，在设计“陈述与保证”条款时应重视条款与违约后果的衔接，可以将对方违反重点关注事项陈述与保证的违约行为明确列入本方有权解除合同的情形，同时明确违约金约定。这样不但能对对方形成有效震慑，亦可在纠纷发生时掌握主动权。 “陈述与保证”条款的设置应当结合实际 虽然当前大多数交易合同中“陈述与保证”条款已成为必备条款，但由于有些当事人并未真正注意到该条款的作用和价值，于是直接套用既往固定合同模板，并没有根据项目特点和尽调情况进行有效结合。因此，笔者认为，每一个交易合同的“陈述与保证”条款的设计都应当有针对性，一方面合同起草者要充分了解商业诉求和尽调情况，另一方面条款与具体披露的文件应当相互配套，这样才能充分发挥其效果。具体而言，除了普适性条款以外，与影响交易模式、交易价款相关的事实都应当由对方在 “陈述与保证”条款中进行特别承诺。此外，建议以《披露函》作为合同附件，就转让方已披露的信息、事实进行逐项列明，对转让方有无虚假陈述或故意隐瞒相关事实予以明确，以防纠缠于转让方应否披露或受让方应否自行尽调来发现问题。

在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院依法可强制义务人履行其所应承担的义务。基于不同类型案件对诉讼时效起算的不同规定，本文梳理相关法律规定和司法实践中关于诉讼时效起算的相关法律规则和司法观点，供读者参考。 《民法典》关于诉讼时效起算的规定 第一百八十八条第二款 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 第一百八十九条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。 第一百九十条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。 第一百九十一条 未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》关于诉讼时效起算的规定 （2021年12月30日最高人民法院审判委员会第1861次会议通过，自2022年3月1日起施行）） 法释〔2022〕6号 第三十六条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的权利受到损害的，诉讼时效期间自其法定代理人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，但是法律另有规定的除外。 第三十七条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的权利受到原法定代理人损害，且在取得、恢复完全民事行为能力或者在原法定代理终止并确定新的法定代理人后，相应民事主体才知道或者应当知道权利受到损害的，有关请求权诉讼时效期间的计算适用民法典第一百八十八条第二款、本解释第三十六条的规定。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》关于诉讼时效起算的规定 （根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正） 法释〔2020〕17号 第四条 未约定履行期限的合同，依照民法典第五百一十条、第五百一十一条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。 第五条第二款 合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。 第六条 返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。 第七条 管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。 第十三条 权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。 上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。 最高人民法院个案批复 最高人民法院《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复（2020修正）》（根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正 经研究，答复如下： 据你院报告称，双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条。根据民法典第一百九十五条的规定，应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日起重新计算。 批复文号：法释〔2020〕17号最高人民法院《关于海上保险合同的保险人行使代位请求赔偿权利的诉讼时效期间起算日的批复》（2014年10月27日最高人民法院审判委员会第1628次会议通过，自2014年12月26日起施行） 经研究，批复如下： 依照《中华人民共和国海商法》及《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》关于保险人行使代位请求赔偿权利的相关规定，结合海事审判实践，海上保险合同的保险人行使代位请求赔偿权利的诉讼时效期间起算日，应按照《中华人民共和国海商法》第十三章规定的相关请求权之诉讼时效起算时间确定。 批复文号：法释〔2014〕15号最高人民法院《关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》 经研究，答复如下： 根据你院报告所述情况，冯树根向广州市白云农业综合服务有限公司（以下简称白云农业公司）购买农药，双方并未签订书面买卖合同，也无证据证明双方对合同的履行期限进行约定，因此，该合同属于未定履行期限的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项（现为民法典第五百一十一条第一款第四项，仅作文字修改）及《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（二）项、第一百三十七条（现为民法典第一百八十八条，诉讼时效期间已变更为三年）的规定，本案诉讼时效期间应从白云农业公司向冯树根主张权利时起算。本案不符合法复〔1994〕3号批复适用的条件，故同意你院审判委员会多数意见。 批复文号：〔2005〕民二他字第35号最高人民法院《关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》 经研究，答复如下： 《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十六条第一款（现为民法典第六百九十二条）规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。 请示所涉案件的保证人—个旧市配件公司于保证期间内，在所担保的债权转让协议上签字并承诺“继续履行原保证合同项下的保证义务”即属《担保法》第二十六条第一款（现为民法典第六百九十二条）所规定的债权人要求保证人承担保证责任的规定精神。 依照本院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条第二款（现为民法典第六百九十四条第二款，仅作文字修改）的规定，自保证人个旧市配件公司承诺之日起，保证合同的诉讼时效开始计算。故同意你院第一种意见。 批复文号：〔2003〕民二他字第25号最高人民法院《关于青岛口岸船务公司与青岛运通船务公司水路货物运输合同纠纷一案中赔偿请求权诉讼时效期间如何计算的请示的复函》 经研究，我们认为：沿海货物运输合同不适用于《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第四章关于海上货物运输合同的规定，但可适用该法其他章节的规定。因此，你院请示的青岛口岸船务公司与青岛运通船务公司水路货物运输合同纠纷一案应当适用《海商法》关于货物运输诉讼时效为1年的规定。 批复文号：〔2002〕民四他字第13号 关于分期履行合同诉讼时效起算点的确定 2004年12月，最高人民法院对该问题形成了统一的裁判尺度：基于同一合同所约定的债务具有整体性、分别起算会割裂合同的整体性、损害债权人利益的考虑，分期履行合同的诉讼时效应从最后一笔债务履行期限届满之次日起开始计算。在此之前，已经审结的案件不再适用该裁判标准，在此之后审理的一、二审案件，应当按照该裁判标准进行审理。 ——《民商事审判若干疑难问题——民事诉讼程序、诉讼时效》来源：人民法院报 作者：宋晓明 张雪 房屋出卖人逾期办证违约责任的诉讼时效的起算时点观点解析： 一般认为，已经合法占有使用房屋的受让人请求出卖人办理房屋所有权变更登记的请求权，不适用诉讼时效的规定。但是要求出卖人承担逾期办证违约责任的请求权是否适用诉讼时效，存在模糊认识。 我们认为，办理房屋所有权属证书的请求权与要求承担逾期办证违约责任的请求权性质不同，逾期办证违约责任属于单纯的债权性质的义务，从督促权利人及时行使权利以及尽快稳定社会秩序的角度，逾期办证违约责任的请求权应当适用诉讼时效。规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（1）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（2）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（3）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。《八民会纪要（民事部分）》在此基础上规定，买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。 具体来说，如果当事人在合同中明确约定逾期办证违约金数额的，为一时性债权，从约定或法定的期限届满之次日起算诉讼时效；如果当事人在合同中约定以日或月为单位累计计算违约金数额的，属于继续性债权，以每个个别的债权分别适用诉讼时效，这既可以促使出卖人尽快履行办证的义务，也可对买受人给予适当的补偿，有利于平衡当事人之间的利益。 观点来源：《<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>理解与适用》，杜万华主编，人民法院出版社2017年版。 诉讼时效期间的起算 《民法典》同时规定了普通诉讼期间、特别时效期间和最长诉讼时效期间，从三者的起算规定看，我国诉讼时效期间的起算兼采了主观标准和客观标准。普通时效期间和特别时效期间的起算需满足以下条件： （1）权利客观上受到侵害。权利受到侵害是诉讼时效期间起算的前提之一，如权利未受到侵害，不涉及诉讼时效问题。（2）权利人知道或应当知道权利受到侵害。虽然权利客观上受到侵害，但是权利人可能并不知道权利受侵害情况，故诉讼时效期间的起算应将权利人知道或应当知道权利受侵害作为条件之一。所谓应当知道指的是以一般人的标准，权利人在当时的情况下应当知道权利受到侵害。（3）权利人知道或应当知道具体侵害人。权利人知道权利受侵害还不够，如果不知道侵害人是谁，也无法行使请求权，故诉讼时效期间的起算还需要权利人知道或应当知道具体的义务人。 与普通诉讼时效期间和特别诉讼时效期间的起算相比，最长诉讼时效期间的起算具有以下特点：一是自权利受到损害之日起计算。最长诉讼时效采用客观标准，从权利受到损害之日开始计算。二是不考虑权利人何时知道权利受到侵害及具体义务人。即使权利受到侵害后权利人一直不知道，但是只要权利受到损害之日起超过20年的，除极特殊情况下的诉讼时效延长外，人民法院不予保护。三是具有固定性，该期限不适用诉讼时效中止、中断的规定，固定为20年时间。 本条（民法典第一百八十八条）第2款关于诉讼时效期间的起算时间还规定了“法律另有规定的，依照其规定”，也就是说，普通诉讼时效期间和特别诉讼时效期间的起算时间也有例外规定。例如，《保险法》第26条第2款规定：“人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为五年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算”；再如，《海商法》第258条规定：“就海上旅客运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为二年，分别依照下列规定计算：（一）有关旅客人身伤害的请求权，自旅客离船或者应当离船之日起计算；（二）有关旅客死亡的请求权，发生在运送期间的，自旅客应当离船之日起计算；因运送期间内的伤害而导致旅客离船后死亡的，自旅客死亡之日起计算，但是此期限自离船之日起不得超过三年；（三）有关行李灭失或者损坏的请求权，自旅客离船或者应当离船之日起计算。”这些规定中的诉讼时效期间的起算有特殊规定，优先于《民法典》规定的普通时效期间和特别时效期间，并不从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。 实践中，诉讼时效期间的起算要根据案件情况予以确定，例如，在阎某某与天津市某服务公司提供劳务者受害责任纠纷案中，法院认为，因人体受到伤害致残时，伤残等级的确定是赔偿权利人向赔偿义务人主张赔偿包括残疾赔偿金等全部损失的前提和基础。赔偿权利人在伤残等级确定之日起在法律规定的诉讼时效期间内向人民法院提起人身损害赔偿诉讼，应予支持。 摘：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，人民法院出版社2020年出版。 最高人民法院典型案例要旨 诉讼时效的起点并非判断一般人知道或应当知道其权利受侵害，而是判断被侵权人本人是否知道或应当知道其权利受侵害——倪某与安顺某医院医疗损害赔偿纠纷申诉案 裁判要旨：诉讼时效的起点并非判断一般人知道或应当知道其权利受侵害，而是判断被侵权人本人是否知道或应当知道其权利受侵害，且知道或应当知道其权利受侵害应当以被侵权人是否认识到诊疗行为及其结果的非法性为判断内容，此外被侵权人所患疾病的具体情况对判断结论具有重要影响。 案例来源：《最高人民法院立案工作指导案例解析（第二版）》，最高人民法院审判指导案例解析丛书编选组编，人民法院出版社2019年版。依据确权生效判决主张返还不当得利请求权的诉讼时效应从生效判决送达之日起算——樊某诉史某不当得利纠纷案 裁判理由：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条（现为第六条）规定：“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。”本案中，史某于2013年以案涉房屋所有权人的身份起诉樊某的弟弟樊甲之后，樊某便起诉请求确认其为案涉房屋的所有权人，此时双方对于案涉房屋的所有权归属仍存有争议，直至广东省广州市中级人民法院于2015年9月18日作出生效判决后，案涉房屋才确定归史某所有。因此，樊某知晓不当得利事实的时间应为该判决送达之日，其提起本案诉讼的时间为2017年6月8日，原审法院认定其起诉并未超过法律规定的诉讼时效，并无不当。 案例文号：（2019）最高法民再34号在催款通知单上签字或者盖章行为是否导致诉讼时效重新起算？——海南捷达漆业有限公司、海南富林企业管理合伙企业等金融不良债权追偿纠纷 裁判要旨：债权人多次书面向债务人催收欠款，虽然其间存在诉讼时效期间届满的情况，但是债权人曾经对全部债务本金和利息进行催收，义务人在《债务逾期催收通知书》上签字和盖章，并未明确写明其不认可或不同意履行该债务、签字或者盖章只代表收到通知书等内容，其签字、盖章行为应当视为对原债务的重新确认，引起诉讼时效的重新起算。 主要裁判理由：《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释〔1999〕7号）规定：“根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条（现为民法典第五条、第六条、第四百六十五条）规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。”本案中，原债权人农行文昌支行多次书面向海南捷达漆业有限公司（下称捷达公司）催收欠款，且捷达公司也有履行还款义务的行为。虽然催收期间存在诉讼时效期间已届满的情况，但是农行文昌支行于2007年和2011年对全部债务本金和利息进行催收，明确要求捷达公司履行还款义务，捷达公司在《债务逾期催收通知书》上签字和盖章，并未明确写明其不认可或不同意履行该债务、签字或者盖章只代表收到通知书等内容，其签字、盖章行为应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系仍受法律保护。因此，原审判决认定捷达公司的签收行为引起诉讼时效的重新起算并无不当。 案号：（2021）最高法民申7298号债权债务关系具有整体性和连续性的房产租赁合同中，支付租金请求权诉讼时效的起算——宁安市供销综合商场、牡丹江天宝房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷案 裁判要旨：案涉租金支付义务系基于同一租赁合同产生的债务，双方在同一合同项下就每年支付租金数额及增长幅度一并予以约定，债权债务关系具有整体性和连续性，出租人请求承租人支付租金的，应当以合同约定的租赁期限届满之日作为最后一期债务履行期限届满之日起算诉讼时效。 主要裁判理由：案涉《房产租赁合同》虽约定一个租赁房产年限为连续十二个月，但该约定是为计算租金而对租约年限的界定。且案涉租金支付义务系基于同一租赁合同所产生的债务，双方在同一合同项下就每年支付租金数额及增长幅度一并予以约定，债权债务关系具有整体性和连续性，符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条（现为民法典第一百九十五条、最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定(2020修正)第十四条）关于“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定情形。案涉租赁合同虽约定提前支付半年租金，但租赁合同作为双务合同，牡丹江天宝房地产开发有限公司同时负有提供租赁房产的义务，双方均履行约定义务方可视为债务的全面履行。故原审法院以合同约定的租赁期限届满之日作为最后一期债务履行期限届满之日起算诉讼时效并无不当，本院予以支持。 案例文号：（2020）最高法民申7039号海上货物运输赔偿诉讼中，承运人代理人无单放货的，能否适用《海商法》规定的特别诉讼时效——晓星香港有限公司诉中国船务代理公司防城港公司等提单侵权纠纷上诉案 裁判要旨：海上货物运输赔偿诉讼中，正本提单持有人起诉承运人的代理人、报关代理人以及提货担保人无单放货，请求其赔偿损失，承运人代理人等未能证明其无单放货系在承运人授权范围内的，不能适用《海商法》规定的特别诉讼时效主要裁判理由：《海商法》第二百五十七条规定：就海上货物运输要求赔偿的请求权，其时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。但是本案晓星公司起诉的并非承运人，而是起诉在目的港交付货物的承运人的代理人防城外代和报关代理人广西外运以及提货担保人梧州农行无单放货。防城外代主张应当适用《海商法》的规定确定本案诉讼时效为一年，但是并未证明其无单放货是在承运人授权范围内，故其请求不能支持。晓星公司向提货担保人梧州农行以及报关人广西外运主张权利的时效亦不能适用《海商法》的规定。本案诉讼时效应当适用的规定确定。根据《民法通则》第一百三十五条和第一百三十七条（现为民法典第一百八十八条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年）的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案货物到港是在1997年4月3日，最迟在7月21日三方协议签订，晓星公司应当知道部分货物被六分公司提取。因此本案诉讼时效应当自1997年7月21日起算至1999年7月21日止。1999年6月1日，晓星公司和智得公司以防城外代、梧州农行、广西外运、防城港进出口贸易公司等为被告，诉至南宁市中级人民法院，请求法院判令被告赔偿因违约或者侵权造成的提单项下9000吨货物的货款损失等。根据《民法通则》第一百四十条（现为民法典第一百九十五条）的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。因此，本案诉讼时效因晓星公司向南宁市中级人民法院提起诉讼而中断。晓星公司主张权利的诉讼时效未超过法律规定的期间。 案例来源：《最高人民法院公报》2003年第2期 案号：（2002）民四终字第27号

辩护人作无罪辩护能否发表量刑辩护意见？ 可以，并且有非常充分的规范性文件作为依据！ 辩护人有必要根据案件实际情况，同时进行无罪辩护和罪轻辩护，并能够为这种辩护策略提供法律依据，以应对来自控审的压力。 两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”该规定直接确认了，辩护人有权同时进行无罪辩护和罪轻辩护。笔者在此基础上，作以下进一步地分析： 首先，辩护人应当关注庭审过程中，关于定罪事实和量刑事实的调查程序之间的相互区分。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称“《刑诉法解释》”）第278条第2款规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。”根据该规定，法院无论是审理认罪认罚案件，还是被告人不认罪的案件，只要辩护人作无罪辩护的，就应当分别查明定罪事实和量刑事实。换言之，与被告人从重、从轻、减轻或免除处罚相关的量刑事实，即便在辩护人无罪辩护情形下，前述量刑事实也在法庭应当查明的事实范围之内，这些也是辩护人发表相应辩护意见的依据。 其次，辩护人可以在法庭调查阶段对量刑有关的必要事实向被告人发问，引导合议庭注意被告人所具有的法定从轻、减轻处罚情节。 两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》第15条第2款规定：“在法庭调查阶段，应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实，被告人及其辩护人可以出示证明被告人无罪或者罪轻的证据，当庭发表质证意见。”该款对分别查明定罪和量刑事实使用了“应当”的表述，是辩护人提出相应主张的有力依据。《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第44条规定：“被告人当庭不认罪或者辩护人作无罪辩护的，法庭对定罪事实进行调查后，可以对与量刑有关的事实、证据进行调查。被告人及其辩护人可以当庭发表质证意见，出示证明被告人罪轻或者无罪的证据。被告人及其辩护人参加量刑事实、证据的调查，不影响无罪辩解或者辩护。”需要注意，该规定可在一审程序直接引用。在二审程序中，该规定可作为评判法庭调查是否违反法定程序的重要依据。 再次，辩护人在发表无罪辩护意见后，可以在法庭辩论阶段集中对量刑问题发表意见。 《刑诉法解释》第280条规定：“合议庭认为案件事实已经调查清楚的，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就定罪、量刑、涉案财物处理的事实、证据、适用法律等问题进行法庭辩论。”该解释第283条第2款规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以指引控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑和其他问题。”两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》第15条条第3款规定：“在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或者意见，并说明依据和理由。被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的，不影响作无罪辩解或者辩护。”该规定明确强调，辩护人有围绕量刑问题进行辩论的诉讼权利，同时可以在此基础上进行无罪辩护。 最后，辩护人对公诉机关所提从轻、减轻处罚的量刑事实、证据、意见表示认可的，不会造成与无罪辩护之间的矛盾。 根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百三十条、三百九十九条之规定，有无法定的从重、从轻、减轻或者免除处罚情节及酌定从轻处罚情节属于人民检察院提起公诉时应当查明的情节。在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭出示与定罪、量刑有关的证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。所以，公诉机关就被告人所具有的有利情节发表意见是其法定职责，辩护人对公诉机关所提从轻、减轻的量刑事实、证据、意见表示认可的，不会造成与无罪辩护之间的矛盾。

阅读提示 由于债权人难以掌握债务人的具体财务信息，因此《公司法解释三》第二十条将股东对公司如实出资的证明责任分配给了股东。本期案例中，一债权人发现股东出资公司8000万，仅4天后便将该8000万出资转出，对此该股东抗辩称为对外借款，并提供了一纸《借款协议》。对此，法院会认定该借款关系的真实性吗？该股东真的不构成抽逃出资吗？ 裁判要旨 债权人对债务人的股东未如实出资能提供合理怀疑证据的，股东应负有证明出资真实性的举证责任。不能证明的，股东应当因不实出资而对债权人就公司未清偿债务承担补充赔偿责任。 案情简介 一、2008年，天津公司成立，注册资本8000万元，股东为联合公司、传媒公司。同日，某会计师事务所出具验资报告确认两股东已实缴8000万元。 二、四天后，天津公司向其关联公司凤凰公司、能源公司、北京某公司等汇款共计8000万元。 三、2012年8月，本案原告泰州公司起诉天津公司，要求其返还一项190万的预付款，法院判决支持该请求。在后续执行中，发现天津公司无可供执行财产。其间，执行法官通过检查天津公司账户后发现上述转移8000万给关联方公司的事实。 四、2017年，泰州公司向北京丰台法院起诉要求天津公司股东联合公司、传媒公司就未清偿的190万元承担补充赔偿责任，该案上诉后又被北京二中院发回重申。丰台法院一审认为，依照《公司法解释三》20条，原告已经提出了被告抽逃出资的合理怀疑证据，即出资8000万4天后即向三家关联公司转出该款，且年检报告显示为“其他应收款”，被告天津公司负有证明债权真实的举证责任。 五、对此，天津公司抗辩称系对外投资，然而其所举出的《投资协议非常简单，未对项目盈亏进行评估，缺乏还款时间、方式、利率计算等借款要素，亦没有举证实际追讨债务的行为，考虑到天津公司与三公司存在法定代表人或股东的混同情况，联合公司、传媒公司未能证明债权的真实性。因此，一审法院认定其为利用关联关系进行抽逃出资，应在8000万未出资本息范围内对所欠泰州公司190万元承担补充赔偿责任。 六、联合公司、传媒公司不服，上诉，北京二中院二审采纳了一审法院的意见，驳回上诉，维持原判。 裁判要点 在天津公司成立后的第四天即2008年12月29日，天津公司银行账户内的8000万元款项就被分别电汇到了凤凰公司、能源公司和照东方公司账户内。且联合公司、传媒公司提交的3份借款协议书在形式和内容上存在重大瑕疵，在没有其他证据佐证的情况下，不足以证明联合公司、传媒公司关于其转出资金的行为系正当投资行为、后上述投资款因故转化为借款的事实主张。因此，法院结合本案其他事实，综合认定联合公司、传媒公司存在通过虚构债权债务关系或利用关联交易将其出资转出的抽逃出资行为。 实务经验总结 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。 一、对于债务人公司而言，因投资、借款、支付、分红等情形对外转移现金或财产，应保留相关协议、文件、凭证，防止被认定为“抽逃出资”。 本期案例中，法院综合了“出资仅4天便转出”“转出对象为关联公司”“借款协议缺乏基本要素”“没有实际催还行为”“公司人员不清楚借款背景情况”等要素，综合认定公司构“虚构债权”“利用关联方转出出资”的抽逃出资情形。 因此，在公司与关联方、其他方有资金往来密切的情况下，公司为了避免股东被认定为“抽逃出资”，务必要制作好、保留好相关投资、借款、支付、分红等协议、文件、凭证。其中，协议、文件必须具备充分的要素，确保其在审判中具有证明力，凭证必须充分且能形成链条，确保有关事实清晰。 二、对于债权人而言，可视情况尽可能多地掌握债务方的财务信息，保留对其股东追偿的可能。 鉴于实务中，公司出资人经常采取“循环注资”“过桥垫资”“出资后转回”等操作，只是为了满足工商登记中的验资要求。因此，债权人在执行案件中审查债务人偿债能力、确认其足额出资时，可要求提供出资时附近期间的银行流水、转账凭证、非货币资产的过户文件、评估报告等，并要求其说明有关情况，一旦发现有“抽逃出资”嫌疑，可以再要求其提供更多证明文件，如不能证明的，可作为日后主张对其“抽逃出资”的“合理怀疑”的有关证据。 当然，本案中股东出资后仅4天便向关联方转账，抽逃出资的行为实在太过明显，实际中可能的抽逃出资行为会更为隐蔽。对于执行案件中，无充足可偿债财产的，如现实条件允许，债权人应当通过查询、核查对方银行账户、重要财产产权属登记、三会决议、财务三表等资料，对债务人公司从设立至今的财务变化实施“地毯式排查”，检查其是否实施了隐性、渐进、复杂化的“抽逃出资”行为来损害公司的偿债能力。 （我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。） 相关法律规定 《公司法解释三》 第十二条  公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持： （一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配； （二）通过虚构债权债务关系将其出资转出； （三）利用关联交易将出资转出； （四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。 第二十条  当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。 法院判决 以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述： 本院认为，本案当事人争议的焦点是联合公司、传媒公司是否存在抽逃出资的行为。《公司法解释三》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。根据本院查明的本案事实，天津公司2008年12月25日成立时，联合公司、传媒公司均为天津公司登记注册的股东，两公司分别认缴出资3900万元和4100万元。虽然重庆铂码会计师事务所有限公司涪陵分所出具的验资报告载明截至2008年12月25日止，联合公司、传媒公司已经缴存了全部认缴资金，天津公司也收到了该8000万元款项，但在天津公司成立后的第四天即2008年12月29日，天津公司银行账户内的8000万元款项就被分别电汇到了凤凰公司、能源公司和照东方公司账户内。而联合公司、传媒公司与凤凰公司、能源公司存在关联关系或人员混同情况，照东方公司又非经过工商行政管理部门注册登记的主体。且联合公司、传媒公司提交的3份协议书在形式和内容上存在重大瑕疵，在没有其他证据佐证的情况下，不足以证明联合公司、传媒公司关于其转出资金的行为系正当投资行为、后上述投资款因故转化为借款的事实主张。一审法院结合本案其他事实，综合认定联合公司、传媒公司存在通过虚构债权债务关系或利用关联交易将其出资转出的抽逃出资行为，并无不当。联合公司、传媒公司上诉称照东方公司是依法注册的公司法人，没有证据证明，本院不予采信。天津公司年检报告书载明“其他应收款8000万元”一节对本案的处理结果没有影响，联合公司、传媒公司的相关上诉理由不能成立。关于抽逃出资与不履行出资义务的关系问题，本院认为，抽逃出资是指公司股东在公司成立时业已出资，但在公司成立后将其所认缴的出资抽回的情形。股东抽逃出资实际上是股东不履行或只履行了部分的出资义务，却仍享有投资收益权、公司管理权等股东权利，且仍受到股东有限责任制度的保护的不公平现象。股东抽逃出资不仅违反了公司资本制度，而且破坏了股东承担有限责任的公平性基础，其目的也往往是利用公司法人人格独立制度逃避债务。本案中，联合公司、传媒公司的抽逃出资行为，实质是股东滥用股权和有限责任的行为，与未履行出资义务没有分别，故对联合公司、传媒公司关于一审法院参照适用《公司法解释三》第二十条规定属于适用法律错误的上诉意见，本院不予采纳。联合公司、传媒公司提交的3份协议书作为证据在本案中没有得到确认，不影响有关当事人另行解决因该3份协议书发生的争议的权利，联合公司、传媒公司关于一审法院不采信该3份协议书属于适用法律错误的上诉理由，缺乏依据，本院亦不予支持。 案件来源 西部传媒有限公司等与泰州德通电气有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷二审民事判决书[],《最高人民法院办公厅关于公布全国法院系统2019年度优秀案例分析评选结果的通报》（法办[2019]359号） 延伸阅读 本书作者还检索了其他5个案例，其中案例一中，类似本期案例，债权人也是发现了债务人公司验资的几天后便将某笔款项转出给他人，并没有借款协议、催款通知等证明债权真实的文件，被法院认定为构成“对抽逃出资的合理怀疑”。案例二、三、四中，债务人仅提交验资报告，但没有相关凭证，被法院认定为“不能充分证明已履行出资义务”，可见，验资报告不足以证明真实出资。案例五中，因公司股东“循环出资”，被法院认定为虚假出资，从而承担补充赔偿责任。 案例一 重庆市高级人民法院在重庆东普建设工程有限公司与叶代清邓涵瑞等股东损害公司债权人利益责任纠纷再审一案[（2018）渝民再248号]中认为，东普公司就茂宏公司于2011年4月21日通过验资后，于2011年5月4日，从公司账户转走97万元的事实及资金流向提供了线索，指出茂宏公司于2011年5月4日，将970173.94元转入该公司尾号4823的另一账户，同日将97万元转账给案外人李昊麟，转款备注为借款，97万元转入李昊麟账户后，同日被现金支取。对此，茂宏公司、叶代清、邓涵瑞均未否认97万元于2011年5月4日被转出的事实，该笔款项金额与李芳蓉代叶代清、严强和邓涵瑞缴纳的增资款金额一致，叶代清、邓涵瑞虽辩称为借款，但未向法院提交借款协议或催款通知等相应证据予以证明，且该笔款项汇出后至今没有归还茂宏公司。故对茂宏公司从公司账户转走97万元的行为存在合理怀疑。……叶代清虚假出资金额38.5万元，邓涵瑞虚假出资金额20万元。根据上述规定，叶代清、邓涵瑞作为茂宏公司当时的股东，应当在其各自欠付本息范围内对茂宏公司注销前所负债务不能清偿的部分向东普公司承担补充赔偿责任。 案例二 深圳市中级人民法院在乔晓琳与中国华融资产管理有限公司深圳市分公司股东损害公司债权人利益责任纠纷一案二审[（2017）粤03民终3851号]中认为：关于乔晓琳、葛长忠、欧阳波对巨星公司的出资以及乔晓琳、葛长忠对汇海公司的出资是否存在出资不实的问题。巨星公司《验资报告书》中的出资明细表载明，“乔晓琳投入货币资金”35万元，“葛长忠投入货币资金”15万元，“葛长忠投入设备”10万元，“欧阳波投入设备”20万元，“胡端芬投入设备”20万元，但报告中没有投入货币资金及投入设备的相关凭证。经一审法院向相关银行查询，亦无验资报告所载明账户流水信息。仅凭《验资报告书》并不能证明葛长忠、乔晓琳、欧阳波已对巨星公司实际出资的事实。关于企业工商注册登记档案资料、《审计报告书》、《资产负债表》、《税务申报表》及其他会计资料记载巨星公司原始资产的内容，由于相关内容说明没有实际投入货币资金及投入设备的原始凭证相佐证，不能证明葛长忠、乔晓琳、欧阳波已实际出资。另外，葛长忠、乔晓琳、欧阳波出资不实的情形，并不属于公司股东已投入设备而公司债权人对所投入设备价值存在异议的情形。乔晓琳、葛长忠对汇海公司的出资亦存在相同情况。汇海公司《验资报告书》中的出资明细表仅记载“乔晓琳投入货币资金”100万元，“葛长忠投入货币资金”800万元，“张跃华投入货币资金”100万元，但报告中没有投入货币资金的相关凭证。《公司法司法解释（三）》规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。 案例三 重庆市高级人民法院在重庆华宇集团有限公司与毛良模等股东损害公司债权人利益责任纠纷二审一案[]中认为，关于毛良模是否实际履行了出资义务的问题。首先，华宇集团公司举示的《验资报告》不仅记载有"在核准工商登记三十日内办理财产转移手续"的内容，且未附有相应的收款凭证。该证据已经满足对股东履行出资义务产生合理怀疑的程度，毛良模应当根据的规定，就其已履行出资义务承担举证责任。其次，虽然毛良模为证明其已履行了出资义务，在一审中举示了重庆市毛氏房地产开发有限公司和重庆重大高科物业发展有限公司的工商年检报告及第三方审计事务所出具的相关审计报告，但这些证据均不足以证明毛良模作为重庆市毛氏房地产开发有限公司的股东已经实际履行了出资义务。特别是第三方审计事务所出具的审计报告和意见书均有保留意见的记载，其保留意见能反映相关的审计报告和意见书无法证明毛良模实际履行了出资义务。再次，因为重庆市毛氏房地产开发有限公司出资审计的重庆市信源审计师事务所已注销和超过银行凭证保管期限无法查询等原因，导致毛良模无法举示其直接向重庆市毛氏房地产开发有限公司出资的支付凭证的不利后果应由负有举证责任的毛良模承担。最后，重庆市毛氏房地产开发有限公司及更名后的重庆重大高科物业发展有限公司经营中的资产状况以及经营业绩的好坏并不能当然证明毛良模是否实际履行了出资义务。因此，毛良模关于其已经履行了出资义务的上诉理由不成立，本院不予支持。 案例四 四川省高级人民法院在四川奇力制药有限公司、北京聚鸿基投资有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷二审一案[]中认为，奇力制药公司应对新峰公司投入的非货币资产，包括厂房、建筑物、土地使用权、在建工程及配套设施价值为14954102元；应投入的货币资金为300万元。根据关于“股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”的规定，奇力制药公司对于应投入的非货币资产未提交过户登记至新峰公司名下以及已将资产实际移交给新峰公司占有的证据；对于应投入的货币资金300万元奇力制药公司也未提交银行转账凭据等能够证明其已实际转款的相应证据。因此，成都会计师事务所出具的《验证报告》不能充分证明奇力制药公司对新峰公司履行了出资义务，出资已经实际到位。虽然，新峰公司在工商部门备案的1998年财务会计报告记载：“长期投资项目中新峰公司向奇力制药公司投资19502375.70元”，但并未说明新峰公司所享有的长期投资19502375.70元基于何种投资形式取得，并无任何证据证明新峰公司对奇力制药公司享有的19502375.70元长期投资的投资事项与奇力制药公司所负有出资义务的货币、厂房建筑物以及土地使用权存在任何的关联性。因此新峰公司在工商部门备案的1998年财务会计报告,不足以证明奇力制药公司对新峰公司履行了出资义务，出资已经实际到位。 案例五 湖南省高级人民法院在中国农业银行股份有限公司湘西分行与刘晓林股东损害公司债权人利益责任纠纷二审一案[]中认为，在本案中，增加注册资本1000万元是湘西农行向屹立公司发放贷款的前提条件，刘晓林作为公司股东，采取一笔款项循环出资方式进行增资，并提供了会计师事务所的验资报告，导致湘西农行认为其已经完成增资，达到放贷条件，其行为已侵害了债权人权益。现湘西农行对于屹立公司的债权，因为屹立公司无履行能力而未能履行完毕，湘西农行在发现屹立公司股东刘晓林存在出资不实的情形下，按照公司法要求其承担责任，符合法律规定，本院应予支持。刘晓林主张其在增资过程中存在瑕疵，应向公司补缴，而非向债权人承担责任，是混淆了公司法司法解释三第十三条第一款"公司或其他股东要求股东履行出资义务"和第二款"债权人要求未履行出资义务股东对公司不能清偿债务承担补充赔偿责任"两种救济途径。刘晓林称湘西农行在发放贷款时已经对屹立公司的增资情况进行了审查，现在又提出存在虚假出资，系前后矛盾，法院不应支持。本院认为，湘西农行发放贷款系依据刘晓林提供的验资报告而做出，该验资报告系专业的会计师事务所出具，湘西农行基于对专业中介机构的信任，有理由相信屹立公司已经增资1000万。从该验资报告内容来看，其仅载明刘晓林在要求的增资期间已分17笔向屹立公司账户转入1018万元，没有涉及到每笔资金的来源及流向，在此情况下，湘西农行未对每笔资金的来源和流向作深入审查符合情理。刘晓林虚假增资系刘晓林本人违反诚实守信原则，采取循环存取的方式造成，将其归咎于湘西农行未尽全面审慎审查义务，加重了湘西农行一方的责任，也不符合公平原则。故对刘晓林的上述上诉理由，本院不予支持。

类案同判是当事人最朴素的期望。类案不同判，当事人很难息诉服判；类案同判，则可以提高司法公信力，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。 案情简介 何某某所在公司被指控涉嫌“套路贷”诈骗，何某某系公司业务员。公诉机关指控何某某参与诈骗金额近百万元，虽认定何某某为从犯，但量刑建议为有期徒刑十年。笔者作为何某某的辩护人，认为检察院的量刑建议明显畸重，遂检索了大量案例，并制作成《类案检索报告》，再分别从行为人的身份、地位、作用、具体的实行行为、被害人人数、涉案金额、主从犯、有无自首、坦白等方面对案例进行了详细分析后形成类案量刑对比表附在报告里一并提交给了检察院、法院，并与检察官、法官反复沟通，强调公诉机关的量刑建议明显畸重，应当类案同判，且何某某应当认定为坦白，应给予大幅度减轻处罚。最终，笔者的辩护意见被采纳，公诉机关变更量刑建议为有期徒刑五年并被一审法院采纳，何某某表示满意没有上诉。 检察官、法官非常肯定笔者的工作，对笔者提交的类案检索报告非常重视，虽然判决书中没有体现出来，但对检察官、法官的内心触动却是不可避免的，最终获得了相对较好的辩护效果。 笔者接下来谈一谈类案检索制度的进程、类案检索的适用情形、类案的效力层级等内容。 01、类案检索制度的进程 （一）雏形阶段：最高人民法院2017年提出建立类案检索机制 《最高人民法院关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见（试行）》（法发〔2017〕11号）“六、各级人民法院……建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一。”，该试行意见原则性地提出了各级人民法院要建立类案及关联案件强制检索机制。 《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》[法发〔2017〕20号]第39条规定：承办法官在审理案件时，均应依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等，对本院已审结或正在审理的类案和关联案件进行全面检索，制作类案与关联案件检索报告。 《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》（法发〔2018〕23号）第9条规定：各级人民法院必须建立类案及关联案件强制检索机制，存在法律适用争议或者“类案不同判”可能的案件，承办法官应当制作检索报告，交由合议庭评议或者专业法官会议讨论。该实施意见正式要求各级人民法院建立“类案及关联案件强制检索机制”，以确保“类案裁判标准统一、法律适用统一”。 《最高人民法院关于深化司法责任制综合配套改革的实施意见》（法发〔2020〕26号）9.完善统一法律适用机制。进一步完善关联案件和类案检索机制、专业法官会议机制和审判委员会制度，确保各项机制有机衔接、形成合力。通过类案检索初步过滤、专业法官会议研究咨询、审判委员会讨论决定，有效解决审判组织内部、不同审判组织以及院庭长与审判组织之间的分歧，促进法律适用标准统一。 （二）成熟阶段：最高人民法院2020-2021年细化了类案检索制度的相关内容，增加了可操作性。 2020年7月27日《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第一次详细规定了类案检索的适用情形、检索主体、法官回应义务、法律适用分歧解决方式等内容，还明确了类案检索说明或者报告应当“客观、全面、准确，包括检索主体、时间、平台、方法、结果，类案裁判要点以及待决案件争议焦点等内容，并对是否参照或者参考类案等结果运用情况予以分析说明”等等。该指导意见为司法实践提供了明确的依据，增加了可操作性。 2021年11月13日《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》（法〔20221〕289号）进一步扩大了类案检索的适用情形，明确了“待决案件在基本案情和法律适用方面与检索到的指导性案例相类似的，合议庭应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判”等内容，让类案检索制度更趋向于成熟。 02、类案检索的适用情形 《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》第六条明确了承办法官应当进行类案检索的情形： （一）拟提交审委会、专业法官会议讨论的； （二）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的； （三）重大、疑难、复杂、敏感的； （四）涉及群体性纠纷或者引发社会广泛关注，可能影响社会稳定的； （五）与最高人民法院的类案裁判可能发生冲突的； （六）有关单位或者个人反映法官有违法审判行为的； （七）最高人民检察院抗诉的； （八）审理过程中公诉机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人提交指导性案例或者最高人民法院生效类案裁判支持其主张的； （九）院庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的。 03、案类检索的范围 《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》明确了类案的概念及类案检索的范围。 类案是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。 类案检索范围一般包括： （一）最高人民法院发布的指导性案例； （二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件； （三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件； （四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。 04、案类的效力层级 2020年《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》九“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。” 2021年《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》第六条规定“类案检索可以只检索最高人民法院发布的指导性案例和最高人民法院的生效裁判。”第九条规定“待决案件在基本案情和法律适用方面与检索到的指导性案例相类似的，合议庭应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判。” 根据上述规定笔者认为类案效力层级可概括为： （一）最高人民法院发布的指导性案例在类案中效力最高，应当参照适用。 《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）规定，指导性案例是经最高院审判委员会讨论决定的，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布的案例。 指导性案例必须是认定事实清楚，适用法律正确；裁判说理充分，法律效果和社会效果良好；具有普遍指导意义，能够起到统一法律适用作用的案例。故指导性案例在类案中效力最高，最高法院明确规定“应当”参照适用。 （二）最高人民法院发布的公报案例、典型案例、生效裁判案件具有优先效力。 公报案例来自《最高人民法院公报》，典型案例由最高人民法院或最高人民法院巡回法庭/业务庭室发布。公报案例与典型案例经专门发布，系因最高人民法院认为其具有全国范围内的指导意义，这是区别于最高人民法院其他生效裁判案件的。故笔者认为最高人民法院发布的公报案例与典型案例要优先于最高人民法院其他生效裁判案件被参考。 （三）各省高级人民法院发布的典型案例、参考案例、生效裁判案件属于第三效力层级 各省高级人民法院的典型案例选择范围限于本省辖区内、且示范作用一般也限于本省辖区内，故笔者认为各省高级人民法院发布的典型案例、参考案例及生效裁判案件，其效力劣于最高人民法院发布的公报案例、典型案例及生效裁判案件被参考。 本省高级人民法院案例与外省高级人民法院案例之间优先级问题如何厘定呢？司法实践中，一省辖区内的法院肯定都是以本省高院案例为优先，这是各区域司法差异化的必然结果，而且2020年《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》类案检索范围规定的也是“本省高院的案例”，故笔者认为一省辖区内的法院应当优先参考本省高院的案例。 （四）上一级人民法院与本院的生效裁判案件属于第四效力层级 2020年《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定上一级人民法院与本院的在先类案是仅次于省级高院案例被参考的。 司法实践中基层人民法院最愿意遵循的就是上一级人民法院的裁判尺度，这是二审终审制度的必然结果。所以，上一级人民法院与本院生效裁判案件最经常被参考，在实践中发挥着重要作用。 05、案类检索平台及方法 最高人民法院与诸多省级高院都开发了检索系统，供承办法官使用。但法院层面的检索平台一般是内嵌在法院办案系统中，供承办法官使用，并非对公众开发的。作为当事人或辩护人、代理人，可以使用最高人民法院推荐的中国裁判文书网、法信等平台进行检索。 类案检索可以采用关键词检索、法条关联案件检索、案例关联检索等方法。 结语 我国是典型的成文法国家。成文法以制定法为主，习惯法为辅，不承认判例具有普遍适用的效力。但成文法不可能穷尽个案要素，则法官享有一定的自由裁量权就成为必然。但自由裁量权的行使也会带来裁判尺度不可能完全统一的弊端，故所谓“同案不同判”的判例比比皆是，甚至同一法院同案不同判的情况也时而有之，这样的判决，不符合公众朴素的认知。“同案同判”“类案同判”的呼声越来越高，为了确保类案判决的合理化差异，我国类案检索制度也就应运而生了。 笔者撰写此文，一来是学习之需，二来是出于分享，以期共益。

国家网信办于8月8日发布了《人脸识别技术应用安全管理规定（试行）（征求意见稿）》（以下简称《管理规定》），从适用范围、通用原则、特殊场景适用规则、相关方的责任和义务等方面对人脸识别技术的应用作出了具体规定。本文将对比海外人脸识别技术的立法趋势，总结本次《管理规定》中的亮点内容，并结合现行法律法规和国家标准，重点梳理和解读人脸识别技术有关主体应承担的合规义务，以期为相关企业的合规工作提供借鉴。 一、人脸识别技术管理的国际实践 1. 美国 美国联邦法律针对人脸识别技术并没有做出统一的规定，对人脸信息的保护更多建立在隐私权保护的基础上，例如，联邦机构对个人生物识别信息的收集和使用主要受到美国1974年《隐私法案》和《2002年电子政务法案》中隐私权相关规定的约束。 为了更好地保护个人信息和隐私安全，美国部分州通过专门立法来进一步规范人脸识别技术的应用。例如，美国首部由伊利诺伊州颁布的《生物识别信息隐私法案》对个人生物识别信息的收集、存储、使用、销毁等各个方面作出了较为详细的规定，并赋予个人信息主体相应的救济途径和方式。随后，德克萨斯州，佛罗里达州，纽约市，以及其他一些州和城市也陆续出台了有关“人脸识别信息”保护的法案。也有部分州担心人脸识别技术会侵犯公民的个人隐私和自由，通过立法对人脸识别技术进行了限制，例如旧金山禁止官方机构使用面部识别监控，还要求企业购买任何类似的监控设备都需得到政府批准。 2. 欧盟 欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）将“生物识别数据”定义为“通过对自然人的物理、生理或行为特征进行特定技术处理而产生的，可以认定该自然人的独特身份，例如面部图像或指纹数据。”因此，人脸识别信息属于GDPR下的生物识别数据。与其他个人数据相比，人脸识别信息作为 “特殊类型”的个人数据，原则上禁止收集和处理，只有在信息主体明确表示同意、公共利益保护等例外情形下，才可使用人脸识别技术。 从整体上看，欧盟对人脸识别技术的应用较为谨慎。欧洲议会官方网站上公布的《人工智能法案》草案中，人脸识别等实时远程生物识别技术从“高风险”级别被调整为“不可接受”级别，这意味着除法律规定的例外情形外，企业将被禁止利用人工智能技术在欧盟国家的公共场合进行人脸识别。从我国的发展现状来看，对人脸识别技术的管理“宜疏不宜堵”，如果一刀切地完全禁止，将会对技术和经济的发展产生不利影响。 二、我国人脸识别技术应用的立法现状 目前，我国有关人脸识别的规定主要分散于不同的法律法规、司法解释和一些效力较低的规章、规范性文件中，通过综合立法将人脸识别信息归类为“生物识别信息”，作为敏感个人信息加以保护。同时，辅以一系列国家标准，对个人生物识别信息的收集、存储、披露等环节进行特别规定，严格规范个人信息处理者依法使用人脸识别技术，从而保障个人信息主体的权益。当前人脸识别技术应用主要的法律依据以及适用的重要国家标准如下： 1. 主要法律依据 发布时间文件名称主要内容2021.07.27《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》1. 列举了8项信息处理者处理人脸信息过程中侵害自然人人格权益的行为； 2. 明确了滥用人脸识别信息应承担的民事责任2021.08.20《中华人民共和国个人信息保护法》第26条在公共场所安装图像采集、个人身份识别设备，应设置显著的提示标识；所收集的个人图像、身份识别信息只能用于维护公共安全的目的，不得用于其他目的；取得个人单独同意的除外。第28条敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别…以及不满十四周岁未成年人的个人信息。 只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下，个人信息处理者方可处理敏感个人信息。2021.11.14《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》第25条数据处理者利用生物特征进行个人身份认证的，应当对必要性、安全性进行风险评估，不得将人脸、步态、指纹、虹膜、声纹等生物特征作为唯一的个人身份认证方式，以强制个人同意收集其个人生物特征信息。 2. 重要国家标准 标准编号文件名主要内容GB/T 35273-2020《信息安全技术个人信息安全规范》1.收集个人生物识别信息前，应向个人信息主体单独告知，并征得其明示同意。 2.个人生物识别信息应与个人身份信息分开存储；原则上不应存储原始个人生物识别信息（如样本、图像等），可采取的措施包括但不限于：仅存储摘要信息… 3.原则上不共享、转让个人生物识别信息，如需共享、转让的，应向个人信息主体单独告知并取得明示同意 4.不应公开披露个人生物识别信息GB/T 41819-2022《信息安全技术人脸识别数据安全要求》明确了人脸识别数据处理的安全通用要求，并对数据收集、存储、使用、传世等环节作出了详细规定。GB/T 42574-2023《信息安全技术个人信息处理中告知和同意的实施指南》1.在人脸识别购物柜台张贴或通过屏幕展示简要的个人信息处理规则，并在用户单独同意后采集个人信息； 2.出于公共安全之外目的在公共场所采集个人图像、身份识别信息的，需取得用户的单独同意。当用户拒绝时，公共场所管理者需提供合理替代性方案； 3.紧急情况下保护自然人的生命健康和财产安全所必需，例如，车辆被盗时将位置信息、人脸识别信息等上传云端并同步至移动智能终端，可适用免于取得用户同意的情形GB/T 41772-2022《信息技术生物特征识别人脸识别系统技术要求》1.细化对人脸识别系统的组成 2.强调非必要情况下，人脸识别系统不宜存储在验证和辨识时采集的图像数据 现如今，人脸识别技术在精确度、稳定性和识别速度方面不断提高，越来越多的身份核验场景采用人脸识别技术。人脸识别信息作为敏感个人信息，具有独特性和唯一性，一旦被泄露或滥用，将危及个人信息主体的人身和财产安全，甚至可能对公共利益和国家安全造成威胁。在人脸识别技术管理方面，我国缺乏系统性和针对性的法律制度，虽然有国家标准对人脸识别技术的应用提出了要求，但这些国家标准并不具有法律强制力，仅仅是给相关企业和监管机构提供了一些参考指引。为此，国家网信办发布了《管理规定》，旨在进一步规范人脸识别技术，现就《管理规定》中的重要内容进行解读，以供企业在应用人脸识别技术时参考。 三、《管理规定》中的合规要点 1. 适用范围 《管理规定》第二条规定，“在中华人民共和国境内利用人脸识别技术处理人脸信息，提供人脸识别技术产品或者服务，应当遵守本规定。法律、行政法规另有规定的从其规定。” 因此，《管理规定》规制的对象是在境内“利用人脸识别技术处理人脸信息”以及“提供人脸识别技术”的行为。目前，与人脸识别技术相关的法律法规，其规制对象主要是个人信息处理者，即在个人信息处理过程中自主决定处理目的、处理方式的组织、个人。《管理规定》在此基础上进一步扩大了其适用范围，将提供人脸识别技术产品或服务的主体也纳入其中。 2. 人脸识别技术管理的通用原则 《个人信息保护法》《管理规定》第28条只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下，个人信息处理者方可处理敏感个人信息。第4条只有在具体特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下，方可使用人脸识别技术处理人脸信息。实现相同目的或达到同等业务要求，存在其他非生物特征识别技术方案的，应当优先选择非生物特征识别技术方案。使用人脸识别技术验证个人身份、辨识特定自然人的，鼓励优先使用国家人口基础信息库、国家网络身份认证公共服务等权威渠道。第6条处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。收集个人信息，应当限于实现处理目的的最小范围，不得过度收集个人信息。第10条人脸识别技术使用者应个人或者利害关系人请求使用人脸识别技术远距离、无感式辨识特定个人或者利害关系人的，应当将相关服务限定在最小必要的时间、地点或者人群范围内，不得关联与个人请求事项无直接必然相关的个人信息。第18条使用人脸识别技术处理人脸信息应当尽量避免采集与提供服务无关的人脸信息，无法避免的，应当及时删除或者进行匿名化处理。第29条处理敏感个人信息应当取得个人的单独同意；法律、行政法规规定处理敏感个人信息应当取得书面同意的，从其规定。第5条使用人脸识别技术处理人脸信息应当取得个人的单独同意或者依法取得书面同意。法律、行政法规规定不需取得个人同意的除外。第31条个人信息处理者处理不满十四周岁未成年人个人信息的，应当取得未成年人的父母或者其他监护人的同意。第13条人脸识别技术使用者处理不满十四周岁未成年人人脸信息的，应当取得未成年人的父母或者其他监护人的单独同意或者书面同意。 首先，《管理规定》重申了《个人信息保护法》中“最小必要”原则，并针对人脸识别技术的特殊性提出了进一步的要求，规定人脸识别技术使用者应用人脸识别技术时应同时满足四个条件：具有特定的目的；具备充分必要性；采取严格保护措施；不存在其他可替代方案。例如，在小区物业所使用的门禁系统和单位考勤系统中，人脸识别并非唯一的验证方式，业主身份证明、员工证件都可用作验证材料，从而达到身份核验的目的。因此，人脸识别技术在上述系统中的应用应受到相应的限制。《管理规定》还提出，使用人脸识别技术辨识个人时应限定在“最小必要的时间、地点或者人群范围内”，处理人脸信息时应“避免采集与提供服务无关的人脸信息”。 其次，《管理规定》还衔接了《个人信息保护法》中“单独同意”的规则。根据《个人信息保护法》的规定，人脸信息属于敏感个人信息，处理人脸信息时应取得个人的单独同意。《管理规定》第5条也规定了“同意豁免”的情形，援引《个人信息保护法》相关规定，如果人脸信息处理者具备了个人信息收集和处理的其他合法性基础，即在“履行合同所必需”或“履行法定职责所必需”的情况下，人脸识别无需单独同意。 例如，A产品可以提供AI虚拟人脸生成服务，B用户为了获得自己人脸生成的照片，下载了A产品。此时，A产品收集B人脸信息是提供服务所必需的，故A产品不需要就“人脸识别技术应用”征得B的单独同意，只需要通过隐私政策等方式向B“告知和同意”即可。 3. 特殊场景的适用要点 鉴于人脸识别技术在不同场景下所面临的法律风险不同，《管理规定》对《个人信息保护法》《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》中所述的场景进行了细化，并依据不同场景下的风险等级和具体法律关系，对人脸识别技术使用者、提供者的责任进行了界定，以提升监管效率，更好地保护个人信息权益。 场景合规要求隐私场所 [1]不得安装图像采集、个人身份识别设备。公共场所通用规则如下： 1. 为维护公共安全所必需； 2. 设置显著提示标识； 3. 对获得的信息负有保密义务，不得非法泄露或者对外提供； 4. 只能用于维护公共安全的目的，不得用于其他目的；取得个人单独同意的除外。在经营性公共场所 [2] 使用人脸识别技术的要求如下： 1. 不得以办理业务、提升服务质量等为由强制、误导、欺诈、胁迫个人接受人脸识别技术验证个人身份； 2. 个人自愿选择使用人脸识别技术的，应确保个人充分知情并在个人主动参与的情况下进行，验证过程中应当以清晰易懂的语音或者文字等方式即时明确提示身份验证的目的。组织机构内部1. 根据实际需求合理确定图像信息采集区域； 2. 采取严格保护措施，防止违规查阅、复制、公开、对外提供、传播个人图像等行为，防止个人信息泄露、篡改、丢失或者被非法获取、非法利用。远距离、无感式人脸识别1. 为维护国家安全、公共安全或者为紧急情况下保护自然人生命健康和财产安全所必需；且 2. 由个人或者利害关系人主动提出 3. 将相关服务限定在最小必要的时间、地点或者人群范围内，不得关联与个人请求事项无直接必然相关的个人信息社会救助、不动产处分不得使用人脸识别技术替代人工审核个人身份，人脸识别技术可以作为验证个人身份的辅助手段建筑物管理1. 不得将使用人脸识别技术验证个人身份作为出入物业管理区域的唯一方式； 2. 个人不同意通过人脸信息进行身份验证的，物业服务企业等建筑物管理人应当提供其他合理、便捷的身份验证方式 4. 相关主体的合规义务 （1）个人信息保护影响评估 《管理规定》第十五条延续了《个人信息保护法》中有关“处理敏感个人信息前应当开展个人信息保护影响评估（PIA）”的要求，并对评估内容的颗粒度进行了细化，要求人脸识别技术使用者还应当评估人脸识别技术“是否符合伦理道德”，并判断其“是否限于实现目的所必需的准度、精度及距离要求”。另外，《管理规定》对PIA报告的保存和重新评估要求与《个人信息保护法》的规定一致，要求PIA报告应当至少保存三年。当人脸信息的处理目的、处理方式发生变化，或者发生重大安全事件时，应当重新进行PIA。 （2）备案义务 《管理规定》第十六条规定，在公共场所使用人脸识别技术，或者存储超过1万人人脸信息的人脸识别技术使用者，应当向所属地市级以上网信部门备案。备案的内容包括人脸识别技术的使用者及其个人信息保护负责人的基本情况、处理人脸信息的必要性说明、个人信息保护影响评估报告等方面。 《管理规定》首次将备案制度引入到人脸识别技术管理体系中，目的是加强对人脸识别技术的监管，但该要求同时也提高了人脸识别技术使用者的合规成本。根据规定，人脸识别技术使用者的备案时限是“30个工作日”，但《管理规定》并未明确起算时间点，考虑到备案材料中包含PIA报告等内容，这一时限相对来说比较紧张。因此，建议相关企业尽早开始对其人脸识别技术应用场景进行梳理，并盘点其存储的人脸信息数量，如符合备案条件，企业可开始着手准备备案计划。 因为《管理规定》没有对备案流程、材料提交方式、备案审核时限等内容作出明确规定，参考其他有关备案的规定，不排除后续各地监管部门在未来将出台更详细的备案指引，请企业密切关注备案要求。 对于存储超过1万人人脸信息的人脸识别技术使用者，还需注意其业务是否涉及人脸信息的跨境传输。如果自上年1月1日起累计向境外提供1万人人脸信息的，人脸识别技术使用者除应当履行人脸信息备案义务外，还应当根据的规定申报数据出境安全评估。 （3）安全保障义务 《管理规定》对“面向社会公众提供的人脸识别技术服务”提出了明确的安全保障要求，规定其技术系统需符合网络安全等级保护第三级以上保护要求，并采取数据加密、安全审计、访问控制、授权管理、入侵检测和防御等措施。属于关键信息基础设施的，还应当符合关键信息基础设施安全保护的相关要求。这里所说的“社会公众”是否包含组织机构内部人员或B2B模式下的企业端，《管理规定》尚未规定，还有待正式稿出台予以明确。 《管理规定》为人脸识别技术使用者设定了年度风险监测评估义务，要求其每年对图像采集设备、个人身份识别设备的安全性和可能存在的风险进行检测评估，并根据检测评估情况改进安全策略，调整置信度阈值，采取有效措施保护图像采集设备、个人身份识别设备免受攻击、侵入、干扰和破坏。 《管理规定》对于人脸识别技术设备提出了认证、检测要求，规定属于关键设备和网络安全专用产品目录的图像采集设备、个人身份识别设备，应当按照相关国家标准的强制性要求，经具备资格的机构认证合格或者检测符合要求后，方可销售或者提供。 5. 法律责任 对于人脸识别技术使用者和相关产品、服务提供者的违法行为，《管理规定》链接了《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》等法律法规，对其进行处罚。 同时规定违反《治安管理处罚法》的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损害的，依法承担民事责任。 法律法规法律责任《中华人民共和国网络安全法》第五十九条网络运营者不履行网络安全保护义务的，由有关主管部门责令改正，给予警告；拒不改正或者导致危害网络安全等后果的，处一万元以上十万元以下罚款，对直接负责的主管人员处五千元以上五万元以下罚款。 关键信息基础设施的运营者不履行网络安全保护义务的，由有关主管部门责令改正，给予警告； 拒不改正或者导致危害网络安全等后果的，处十万元以上一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员处一万元以上十万元以下罚款。第六十四条网络运营者、网络产品或者服务的提供者违反本法规定，侵害个人信息依法得到保护的权利的，由有关主管部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得的，处一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照。 违反本法规定，窃取或者以其他非法方式获取、非法出售或者非法向他人提供个人信息，尚不构成犯罪的，由公安机关没收违法所得，并处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得的，处一百万元以下罚款。《中华人民共和国数据安全法》第四十五条开展数据处理活动的组织、个人不履行数据安全保护义务的，由有关主管部门责令改正，给予警告，可以并处五万元以上五十万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；拒不改正或者造成大量数据泄露等严重后果的，处五十万元以上二百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上二十万元以下罚款。 违反国家核心数据管理制度，危害国家主权、安全和发展利益的，由有关主管部门处二百万元以上一千万元以下罚款，并根据情况责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照； 构成犯罪的，依法追究刑事责任。第四十六条违反本法规定，向境外提供重要数据的，由有关主管部门责令改正，给予警告，可以并处十万元以上一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，处一百万元以上一千万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚款。《中华人民共和国个人信息保护法》第六十六条违反本法规定处理个人信息，或者处理个人信息未履行本法规定的个人信息保护义务的，由履行个人信息保护职责的部门责令改正，给予警告，没收违法所得，对违法处理个人信息的应用程序，责令暂停或者终止提供服务；拒不改正的，并处一百万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。 有前款规定的违法行为，情节严重的，由省级以上履行个人信息保护职责的部门责令改正，没收违法所得，并处五千万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款，并可以责令暂停相关业务或者停业整顿、通报有关主管部门吊销相关业务许可或者吊销营业执照； 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚款，并可以决定禁止其在一定期限内担任相关企业的董事、监事、高级管理人员和个人信息保护负责人。第六十九条处理个人信息侵害个人信息权益造成损害，个人信息处理者不能证明自己没有过错的，应当承担损害赔偿等侵权责任。 前款规定的损害赔偿责任按照个人因此受到的损失或者个人信息处理者因此获得的利益确定;个人因此受到的损失和个人信息处理者因此获得的利益难以确定的，根据实际情况确定赔偿数额。 [1]隐私场所是指旅馆客房、公共浴室、更衣室、卫生间及其他可能侵害他人隐私的场所 [2]经营性公共场所是指宾馆、银行、车站、机场、体育场馆、展览馆、博物馆、美术馆、图书馆等经营场所

一、问题的提出 实务中，经常碰到合同双方签署一份主合同，随后因为与主合同交易相关的事项另行签订补充协议一、补充协议二等多份补充协议。但在实际履行过程中，双方可能因为某一份补充协议产生纠纷进而一方主张单独解除争议的补充协议。在此情形下，补充协议能否独立于主合同以及其他补充协议单独解除？法律对此并无明确规定，实务中对此也存有争议。有鉴于此，本文基于办案经验、案例和学术研究的相关成果，通过合同解释规则梳理主合同与补充协议之间的关系和法律定性，进而对补充协议能否独立于主合同单独解除以及合同解除后的法律后果等法律问题进行分析，以此求教于诸位读者。 二、补充协议与主合同的关系辨析 在探讨补充协议能否独立于主合同单独解除的问题之前，我们首先需要理清补充协议与主合同之间的关系，主要是看二者之间到底是相互依存还是相互独立。举例来说，参照《民法典》合同编有关分批交付的买卖合同解除的相关规定，前物与后物之间互为整体、相互依存，解除一部分则剩余部分的履行已无意义、合同目的无法实现，故此不能部分解除。同样的，如果补充协议与主合同相互依存，二者是一个交易整体，那么，解除其中任意一个也将会导致整体交易目的无法实现，也应不支持补充协议单独解除为宜。而在交易实践中，常见的补充协议与主合同之间的关系，大致可以梳理为如下几种情形： 01、补充协议与主合同仅在交易基础上有关联，但法律关系上相互独立 例如，主合同是合作开发、建设工程施工合同等法律关系，而补充协议的内容则是双方就一方向另一方提供借款达成一致，提供借款的缘由则是主合同的基础交易。此时，主合同与补充协议均为独立合同，且互相不存在依赖性。 再例如，补充协议是在主合同权利义务范围之外另行创设了新的法律关系，此时，而这也是相互独立。比如，在（2017）最高法民申4866号案例中，最高院就认为：“《补充协议》是为了保证国元证券公司顺利上市，向丰原集团和中粮生化公司作出的附条件给予补偿的承诺。......。《补充协议》实际上赋予老股东丰原集团积极配合国元证券公司上市的义务，安粮集团就此作为补偿，向老股东支付一定款项，它的权利义务已经超出了《股权转让协议》确定的权利义务范畴。......。且《补充协议》增加了中粮生化公司作为当事人。所以，虽然名为《补充协议》，但实际上是设立了一个新的权利义务关系。” 02、补充协议与主合同之间构成具有相对独立性的主从关系 例如，主合同是借款合同，补充协议的内容是就债务人提供抵押担保或者第三人提供保证担保等达成一致。此时，主合同与补充协议之间构成主从关系，具有相对独立性，即主合同与补充协议的法律关系不具有同一性——主合同是借款合同法律关系，补充协议是担保法律关系；但补充协议又依附于主合同存在，若无主合同或主债务，则补充协议也无存在之必要。 03、补充协议与主合同的内容在交易整体上具有同一性，即崔建远教授提出的“交易的整体解释” 包括： （1）补充协议是对主合同内容的非实质性变更。其中，非实质性变更主要是指对合同价款、履行期限等内容的变更，但并未改变交易的标的物、交易模式、法律关系等内容。因为补充协议不是对主合同的实质性变更，因此，可以视为补充协议与主合同未变更的部分共同构成一份整体的合同，这也是实践中一般意义上理解的补充协议的功能和比较常见的补充协议内容。 （2）补充协议和主合同互为因果或者共同组成交易标的。例如，在（2015）民申字第3327号案例中，最高院认为：“虽然土地转让协议、股权转让协议和固定资产转让协议等三份协议的缔约主体和指向的交易标的并不一致，但该三份协议应认定为不可分割的一个整体。首先，该三份协议在内容上具有关联性，均将土地管理部门受理土地转让申请作为付款条件。......。其次，济钢公司签订三份协议的目的应是整体收购，因为土地、厂房和设备等是工厂最主要的资产，......。再次，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条、第一百四十七条的规定，土地与地上附着物需一并处分，故土地转让协议和固定资产转让协议的标的本身就具有不可分性。......。” 04、补充协议是对主合同的实质性变更，即法学理论上所称的合同更新 虽然我国《民法典》以及原《合同法》均未规定合同更新的内容，但在法学理论上，严格区分合同变更与合同更新。在《民法典》的立法解读文件中，也专门提到了合同变更与合同更新的不同。其中，合同更新，又称合同更改，是消灭旧的权利义务，设定新的权利义务。其与合同变更的区别在于，合同变更没有使合同丧失同一性，合同更新则使合同丧失了同一性。 学说上一般认为，区分变更和更新的关键是当事人的意思表示和订立合同的目的，以及客观上是债的要素变更还是非要素变更，在当事人意思表示不明的情形下，标的物的重大变化和合同性质的重大改变等原则上被推定为合同更新，而标的物数量的少量增减、履行地点的改变、履行期限的顺延等原则上被推定为合同变更。除此之外，如果以补充协议与主合同是否具有同一性的标准来判断，那么凡是交易模式或者法律关系的整体变更，也应归为合同更新的范畴。 此外，还有一个需要注意和值得探讨的问题是，如果合同更新项下的补充协议实质上是消灭主合同项下的法律关系或者债务进而创设新的法律关系和债务，那么，主合同项下的旧债应于何时被补充协议创设的新债消灭？是补充协议一经签订就消灭还是以补充协议的实际履行为前提？对此，本文认为，从这个问题的核心——创设新债并消灭旧债——来看，可以参照以物抵债中的相关规则来进行分析，即只有以物抵债协议实际履行完毕的情况下，旧债才会被消灭。相类似的，在合同更新的情形下，补充协议虽然创设了新债，但只有在补充协议完全履行的前提下，主合同项下的旧债才能视为被消灭。 05、补充协议是对主合同已履行后的清理结算事宜作出新的约定 实践中，经常有买卖合同、建设工程施工合同等的一方履行完毕后，因另一方违约，双方就合同结算、违约责任承担、损失赔偿等事宜另行签订补充协议。此时，虽然补充协议与主合同具有同一性，但是，由于主合同已经履行，且补充协议不涉及对主合同核心条款的变更或更新，因此，二者具有相对独立性。 例如，在（2014）民一终字第61号案例中，最高院指出：“《补充协议二》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，从该协议的订立背景看，是截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。” 三、补充协议单独解除以及解除的法律后果 第一，对于补充协议能否单独解除这一问题，在最高院的部分判例中已经可见一斑，即具有独立性的补充协议可以单独解除，也正如本文第二部分一开始所讨论的内容，参照《民法典》有关分批交付买卖合同的部分解除规定，也可以体现并得出前述最高院的倾向性观点。例如，在（2011）民二终字第19号案例中，最高院就认为：“虽然投资补充协议合同名称中带有“补充”字样，但从合同内容看，投资补充协议与投资协议均具有相对独立性，解除投资补充协议并不影响投资协议的效力及履行的相关内容。”再比如，在前述在（2015）民申字第3327号案例中，最高院基于土地转让协议、股权转让协议和固定资产转让协议等三份协议系不可分割的整体（也即前后几份协议不具有独立性）这一认定，最终认为其中的土地转让协议不可单独解除。 第二，基于上述以补充协议具有独立性作为其单独解除前提的基本原则，回到本文第二部分所列举的实践中常见的补充协议类型分别来看。补充协议具有独立性的情形主要是1、2、5三种，因为补充协议具有独立性，也即法律关系或交易目的上的独立性，因此单独解除补充协议并不会导致主合同的交易目的（合同目的）无法实现，或者影响主合同的履行、导致主合同双方的权利义务失衡，故而，支持具有独立性的补充协议单独解除，也是独立性的题中之义。而对于本文第二部分所讨论的第3种情形，由于合同变更后，补充协议与主合同具有同一性和延续性，二者共同构成一个整体的合同，因此与《民法典》有关分批交付买卖合同的部分解除规定背后的逻辑一样，单独解除补充协议将导致主合同无法继续履行，因此，不应支持此种情形下单独解除补充协议。 而至于第二部分所讨论的第4种合同更新的情形，相对其他情形较为复杂。本文认为，虽然此种情形下的补充协议是以消灭主合同权利义务关系为基础，但正如前文所讨论，只有补充协议完全履行的前提下才有主合同权利义务关系被消灭的结果。因此，在补充协议因一方未能履行完毕且具备解除事由的情况下，相当于主合同项下的法律关系和补充协议项下的法律关系相互独立且并存，那么也应当支持补充协议独立于主合同单独解除。 第三，对于补充协议单独解除后的法律后果，应当恢复至补充协议签订前的状态，即继续履行主合同。比较复杂的是，在本文第二部分所讨论的第4种合同更新的情形下，是否也可以恢复至主合同的继续履行呢？本文认为，结果是肯定的。正如前文所讨论的，补充协议构成对主合同的合同更新情形下，只有补充协议完全履行后才能视为主合同项下权利义务的消灭，而在补充协议未履行完毕且具备解除事由的情况下，主合同仍未被消灭，那么，补充协议解除后继续履行主合同是应然的法律后果。而且，从鼓励和促进交易的目的来说，即使补充协议构成对主合同的更新和实质变更，但解除后恢复至主合同的继续履行而非“一刀切”的终止整个交易，也是尊重双方初始的意思表示并且促进交易。 四、结语 整体来说，补充协议的单独解除是一个非常小众且细小的争议问题，但其中实际上包含的法律问题很多，核心在于梳理和解释补充协议与主合同之间的关系进而对其进行法律上的定性，在此基础上，再去判断补充协议能否单独解除以及解除后的法律后果。对于这一个问题，法律并无明确规定，司法判例和指导意见也没有明确的倾向性意见，本文也是以学术研究为基础，结合现有判例和参照类似法律规则所作出的开创性研究，以期为碰到类似问题的读者提供可借鉴的诉讼思路，并与大家共同探讨。

企业合规、企业刑事合规、涉案企业合规整改等概念近几年非常热，尤其是涉案企业合规整改作为国家保障企业稳定发展的配套检察司法改革的政策红利，不少涉案企业确实享受到了，获得了大幅度从宽处理，甚至不起诉处理。辩护律师或涉案企业合规整改专项工作顾问律师参与其中，开拓了附加业务，也算是间接享受到了政策红利。这是让广大企业和律师振奋的事情。 涉案企业合规整改的司法实践在逐步探索完善过程中。从2020年的第一批试点到2021年的第二批试点再到2022年4月的全国铺开。从合规试点启动初期的试点检察机关的各自“摸着石头过河”到最高人民检察院2021年6月和12月分别发布第一批、第二批典型案例再到2022年8月的第三批典型案例，2023年1月的第四批典型案例。从试点初期的辽宁省《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》等个别省级的规范性文件到2021年6月的国家层面九部委《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》再到2022年4月的国家层面九部委《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》。 2023年以来，最高法院主要领导多次呼吁法院应积极配合检察机关做好涉案企业合规整改工作，共同践行“严管厚爱”。未来将会出现越来越多的涉案企业合规整改机会，律师在这方面将大有可为。 笔者作为律师全面参与了两起案件的涉案企业（一家中型企业、一家大型企业）合规整改工作，其中一起在审查起诉阶段结束时进行了不起诉处理；一起跨越审查起诉和一审审理两个诉讼阶段，定罪免处；整体上取得了相对满意的效果。对其中涉及律师的几个关键实务问题谈谈自己的感受和经验，供大家参考，也期望与广大律师同仁一起完善工作。 一、涉案企业合规新趋势 （一）审判机关也将积极参与 涉案企业合规整改从两次分批次部分试点到全国铺开，近两年是如火如荼地开展着，但对大部分律师而言，哪怕是对以刑事业务为主的律师或团队来说，也多是处于“经常听说，但没做过”的朦胧状态。 受限于法律依据的问题，目前涉案企业合规数量还是十分有限。当前的涉案企业合规整改从宽处理在层级上更多的是检察司法政策，如果大面积铺开，尚需《刑法》《刑事诉讼法》等基本法律的规范依据。这是目前全面铺开存在的先天不足的问题。 但只要有心，用心准备，机会总是有的。 涉案企业合规整改，作为一项检察司法政策，在今后很长一段时期内会持续下去，而且将来，审判机关也将积极参与进来。2023年3月23日，履新不久的最高人民法院院长张军在全国法院学习贯彻全国两会精神电视电话会议上指出，人民法院可以研究同检察机关共同做好涉案企业合规改革。5天后，张军院长率最高法调研组赴北京市海淀区人民法院调研时再次强调，商事、刑事涉企合规改革，不只是检察机关的事，法院也要参与发挥作用。4月3日下午，湖北省高级人民法院、省人民检察院召开党组联席会议，研究推动构建审判阶段涉案企业合规改革工作机制。 （二）今后的重点适用对象应是中大型企业 检察机关人力资源的有限性制约了涉案企业合规整改无法大范围开展。涉案企业案件大多数是基层检察机关办理，按照当前基层检察机关办案部门的设置，一般是检察二部或者三部承办。该部门主要办理经济犯罪和职务犯罪，这类犯罪，案卷多、法律适用复杂。在常规办案任务已经很繁重的情况下，开展涉案企业合规整改对该部检察官的精力来说的确是一个很大的现实问题。 涉案企业合规整改的制度初衷是保障涉案企业稳定发展，避免“案子办了、企业垮了”，保民生、保就业。这一目标，对犯罪轻微的涉案企业，是可以通过“微罪不诉”直接实现的，也达到了繁简分流的效果。对罪行较重的小微企业来说，“企业垮了”，社会影响也不大。那么，在检察机关人力有限的情况下，涉案企业合规整改就应重点放在涉案企业罪行较重、规模较大，确有必要通过合规整改程序予以大幅度从宽处理的案件。 二、提交书面申请前的准备工作 检察机关是否决定启动合规整改程序，通常会事先听取被害人及诉讼代理人、侦查机关、行政监管机关等单位和个人的意见。因此，有被害人或被害单位的案件，要积极进行赔偿、取得谅解。多跟侦查机关沟通反映涉案企业值得挽救的材料，取得侦查机关的理解、支持。必要的时候，主动去行政监管机关汇报情况，既为顺利启动整改程序打下基础，也为后续的合规整改验收创造条件（合规验收阶段，行政监管机关代表人员通常作为监督评估小组成员参与验收工作）。 案发后，涉案企业应开展一些自查自纠工作，找出案发的原因，并及时内部处理相关责任人。 三、合规整改程序启动的申请 合规整改从宽处理甚至不起诉的主要意义在于创造良好的营商环境，体现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。如前所述，受限于各种因素，不是每一个涉案企业都可以获得合规整改的机会，进而享受从宽的政策红利。全国知名涉案企业合规整改专家、最高人民检察院检察理论研究所所长谢鹏程指出，涉案企业合规整改从宽制度主要目的是用于挽救值得挽救的涉案企业。因此，除了案件本身的罪名等适用条件以外，检察机关还会着重考察企业的经营规模，是否具备“值得挽救“的前提。基于此目的，笔者认为，申请书要重点从企业的行业地位、政府奖项、员工数、产值、纳税、公益活动开展、党建等方面充分论述涉案企业值得挽救。具体如企业是否在依法纳税、吸纳就业人口、带动当地经济发展等方面发挥一定作用？企业是否拥有自主知识产权、商誉、专有技术或商业秘密？企业的经营业务是否符合现行产业政策或未来产业发展趋势？其产品和服务是否涉及基础建设、公共服务、民生服务等关键领域？企业是否具备一定的行业影响力，其经营状况是否对所在行业、上下游产业链产生一定的影响？当然，除了充分论述涉案企业值得挽救外，还应充分展示企业及其管理层的整改决心。总之，申请书要充分体现合规整改的必要性、可行性以及管理层的决心。《申请书》连同涉案企业股东、主要负责人签署的《合规承诺书》一并提交检察机关。 此外，对涉案企业是否启动合规整改程序，目前程序是由办案人民检察院逐级呈报，省级人民检察院审批决定。对于涉案的中小微企业，即使由于各种原因，没有获得检察机关批准启动涉案企业合规整改程序，也可以在律师指导下自行开展合规整改工作。开展合规整改的相关材料亦可整理成册，作为从宽处理的情节提交检察机关。 四、合规整改计划书的撰写 为了增强涉案企业合规整改的质量和说服力，提高申请被批准的概率，合规整改申请书和初步的合规整改计划最好能一起提交检察机关。让检察机关对合规整改落地有信心。因此，合规整改计划书的质量就是重中之重。 笔者认为，针对中小微企业，计划书只涉及涉案事项的专项整改就可以了，当然再进行一些全面合规建设就更加完善。但对于中大型企业应包括涉案事项的专项整改和全面合规建设。当然，根据九部委《涉案企业合规建设、评估和审查办法》的规定，重点还是应放在涉案事项的专项整改上。 律师要在大量尽职调查工作基础上，梳理出案件发生的原因以及涉案企业存在的制度缺陷，结合行业、结合企业实际情况针对性的制定《合规计划书》。需注意区分涉案企业是否有完备的内部管理制度。如没有相应规章制度和流程，则整改工作的首要任务是建章立制；如有些中大型企业有相对完备的规章制度，而“有章不遵”，则整改工作的重点则应放在消除违章的土壤以及合规文化建设上。 撰写合规整改计划时，多参照九部委发布的《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》和中小企业协会发布《中小企业合规管理体系有效性评价》。上述两个规范性文件虽是评估和评价标准，但对照评估和评价标准倒推制定的计划书就更加有针对性，更加符合合规要求。 五、提交申请后的涉案企业实地考察 提交合规整改申请后，涉案企业和律师应尽可能创造机会邀请检察人员到涉案企业实地考察，现场介绍合规整改的必要性和可行性。 在考察过程中，涉案企业和律师带检察人员参观企业的生产经营场所，充分展示企业的业务成果，让检察人员了解企业的经营情况。直观的感受最能触动检察人员。 六、申请获批后应及时对初步《合规计划书》进行完善 随着各地第三方监督评估委员会的逐步设立，对合规整改计划书的进一步细化完善审查主要是由第三方监督评估委员会指派的人员组成的第三方监督评估小组进行。因此，律师应催促检察机关协调相关部门，尽快确定成立第三方监督评估小组。小组成立后，律师应及时主动联系小组成员，将初步《合规计划书》提交小组成员，由成员审查指导。律师再根据指导意见予以调整完善。经监督评估小组和检察机关认可确认的《合规计划书》将作为合规整改的实施依据和验收依据。 七、整改过程的时间把控 根据相关规定和司法实践，合规整改程序启动后，整改考察期一般是3-6个月，针对大型企业甚至长达一年。这个期限还是不算短，加之涉案企业还要开展生产经营活动，合规整改工作通常是穿插进行的，而且很多整改事项是需要时间过程来展示的，这就要求注意对整改过程的把控。整改过程的把控除了在合规计划书中，明确时间节点外，还应多注意疫情等突发情况的处理以及协调涉案企业外部参与整改的专家人员、检察机关人员、监督评估验收人员等，预留时间和替代措施，达到有条不紊的完成整改工作。 八、评估验收配合 合规整改工作，验收是最关键环节，直接决定整改工作的成败。但是，验收只是整改的收尾工作，如果整改过程到位，不是“纸面合规”，是实实在在的合规整改，验收通过也就是水到渠成的事。以笔者的经验，既要做好整改的过程工作，还要做好整改的展示工作；既要涉案企业内部自身做好整改工作，又要充分借助第三方监督评估小组专家的指导。涉案企业内部自身要经常对照经检察机关和第三方监督评估小组批准的合规整改计划，逐项梳理总结，查漏补缺。必要时，主动邀请检察人员和第三方监督评估小组进行预验收，予以针对性指导和及时修补薄弱点。 正式验收时，要将相关整改验收材料，装订成册，便于验收人员翻阅和存档。必要时，制作PPT介绍整改工作，便于验收人员快速了解整改工作的重点内容，顺利通过验收。 笔者虽没亲身经历过，但听说有些涉案企业的合规整改工作在第一次验收时未予通过，而是根据评估小组的继续整改意见进行了进一步整改，在第二次验收时才得以顺利通过。究其主要原因，一是存在合规计划书中载明的合规整改事项没有逐一全面落实，全面性不够；二是合规整改材料给验收人员存在“纸面合规”的观感，合规整改不深入；三是整改过程材料未经分类梳理加工，显得很乱，让验收人员也不得要领。为了顺利通过验收，这些问题都是要极力避免的。 九、与检察人员、监督评估小组人员的互动问题 根据相关规定，涉案企业合规整改工作要接受检察机关、第三方监督评估小组的监督指导，而且合规整改的效果如何以及合规整改验收通过后从宽处理的幅度，都需要取得检察人员和第三方监督评估人员的认可、甚至需要取得高度认可和支持。因此，涉案企业在合规整改过程中，就非常有必要加强与检察人员和第三方监督评估人员的互动，多书面汇报工作进展以及阶段性成果，多争取监督指导反馈意见。 涉及整改期间跨越审判阶段的，应积极主动与主审法官沟通，争取多一些的整改时间和法官对整改的指导意见。 十、律师应加强自身专业储备 涉案企业合规整改工作虽已陆续开展三年多，从试点逐步走向成熟。但是整体而言还是一项新事物，对律师来说更是缺乏实战经验。在有机会参与实战前，律师多学习、消化、储备素材，把相关的政策规范性文件吃透，把最高人民检察院发布的四批典型案例吃透，把谢鹏程、陈瑞华、李勇等专家学者的授课、文章学透，律师同行之间加强交流分享，才能更好地灵活运用于实践，做好涉案企业合规整改业务。

Q：郭律师，我是A公司的股东，认缴100万元的出资期限还没有到，现在A公司需要资金扩大生产，要求我打入公司帐户50万，我是作为对A公司的实缴出资50万好，还是借款给A公司50万好呢？ A：郭亮律师： 在现行的《公司法》制度下，股东对公司的出资无需实缴，可以约定一定期限内出资到位。但公司在经营过程中因购置厂房、设备等大额支出，会要求股东投入相应的资金。 这个时候，股东打入公司账户的钱，到底是是股东出资还是对公司的借款呢？这两种实务操作，法律并没有强制性要求，我们就综合分析两种模式，以供参考。 一、股东出资和股东借款的模式分析 SHAREHOLDER 二、股东出资和股东借款的区分依据 SHAREHOLDER 三、最高院典型判例解读 SHAREHOLDER 【案例索引】 江苏宁宜置业有限公司与宜兴市兰山房地产开发有限公司与公司有关的纠纷 最高人民法院，(2016)最高法民终202号 【裁判要旨】 原审法院认定“后续投入资金具有借贷的特征”是否有误的问题。股东向公司投入的资金，可以作为注册资本，也可以作为借款。 本案宁宜公司股东根据合作协议以及公司章程约定投入的后续开发资金，并未作为注册资本，故性质上属于股东对公司的借款，原审法院认为后续投入资金具有借款特征并无不当。 四、股东主张出资和借款的证据指引 SHAREHOLDER （一）主张股东出资，需有下列证据 （1）投资协议； （2）打款凭证； （3）出资证明书； （4）股东名册有记载； （5）工商登记为股东； （6）行使股东权利的其他材料； （7）财务记载为出资。 （二）主张股东借款，需有下列证据 1.借款协议； （1）打款凭证； （2）收条收据； （3）财务记载为借款（其他应付款）。 五、股东出资和股东借款的风险识别 SHAREHOLDER 1.实缴出资后抽逃出资 股东在实缴出资款后，又将出资抽回，导致削弱公司偿债能力、直接侵害债权人和公司其他股东的利益。股东根据抽逃的情况，可能承担相应的民事、行政甚至刑事责任。 其中民事责任包括返还抽逃出资的本息，承担对公司的损害赔偿，限制股东的权利和资格等；行政责任包括由公司司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；刑事责任包括被追究抽逃出资罪的责任。 2.借款可能导致未实缴出资 如果是股东借款，则面临未实缴出资，应当向公司补足出资，还要向其他已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 公司债权人也有权要求未出资股东，在出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，包括向未出资股东提起诉讼，或在执行程序中追加股东为被执行人。 六、郧和律师实务建议 SHAREHOLDER 股东应当避免采用单一的出资或借款方式支付资金，如不考虑公司承接业务对实缴资本的特殊需求，以投资与借资方式混合投入更有利。 比如，一部分资金以出资形式支付，保障公司运营；另一部分资金以借款形式支付，保障股东可以有效管控该款项。 当然，出资和借款的具体比例，可以根据公司的实际情况进行操作，但要提醒股东，已经出资的款项不能转化为借款，但是出借的款项可以转化为对公司的出资。

目前《个人信息保护法》在数据跨境监管领域设置有三条合规路径，分别是：数据出境安全评估、个人信息出境标准合同备案和个人信息出境保护认证。不管是哪条合规路径，都需要评估数据出境的必要性。目前，本团队收到了大量数据出境合规评估需求，如跨境电商境内用户个人信息出境、外资企业员工个人信息及客户个人信息出境等。 鉴于，不同业务场景的差异以及审查评判标准的不确定，导致判断数据出境行为是否具有必要性成为数据出境合规评估的重点和难点。 “出境必要性”评估标准的模糊为企业数据出境活动带来了不确定性，因此，本文梳理了判断数据“出境必要性”的参考维度，就个别场景下的“出境必要性”进行分析，以期为企业数据出境合规提供参考与借鉴。 01、何为“必要性” “必要性”概念多次出现于各法规中，如《民法典》明确“处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则”，《网络安全法》规定“网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则”，《个人信息保护法》强调“处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信原则”，虽然上述法律均要求处理个人信息须满足“必要性”，但往往将“必要性”作为原则性规定概括描述而未对“必要性”的具体内涵作进一步解释。 与此相对应的是，某些推荐性标准对“必要性”作了进一步的解释，如国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会发布的《信息安全技术个人信息安全规范》中认为，“必要性”应满足“直接关联”、“最低频率”以及“最少数量”的要求，“直接关联”指收集的个人信息的类型应与实现产品或服务的业务功能有直接关联，“最低频率”指自动采集个人信息的频率应是实现产品或服务的业务功能所必需的最低频率，“最少数量”指间接获取个人信息的数量应是实现产品或服务的业务功能所必需的最少数量。除此之外，针对APP收集使用个人信息行为的“必要性”， 国家互联网信息办公室秘书局、工业和信息化部办公厅、公安部办公厅、国家市场监督管理总局办公厅发布的《App违法违规收集使用个人信息行为认定方法》中要求“业务功能关联性”、“业务功能实际需要频度”， 国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会发布的《信息安全技术移动互联网应用程序（App）收集个人信息基本要求》则要求“最小范围”、“直接相关”。 综上所述，就个人信息处理的“必要性”而言，需要考虑个人信息类型、个人信息规模、个人信息处理频率三大维度：一是就个人信息类型而言要求“直接关联”，收集个人信息应与业务功能直接关联，即若没有该等个人信息的参与，业务功能无法实现；二是就个人信息规模而言要求“最少数量”，即实现业务功能的最少数量；三是个人信息处理频率而言要求“最低频率”，即实现业务功能所必需的最低频次。 在具体的个人信息处理场景中，确定收集的个人信息类型、规模、频率，不仅需要从对个人信息主体权益影响最小的角度考虑，也需要考虑个人信息处理者的商业利益、提供服务的成本、数据资产的价值发挥等因素。 02、何为“出境必要性” 根据上文，“必要性”判断集中在“收集行为”，而对于数据出境的“必要性”判断，集中在“出境行为”。 根据《数据出境安全评估办法》及其申报指南、《个人信息出境标准合同办法》及其备案指南、《个人信息跨境处理活动安全认证规范V2.0》来看，需要从数据出境的目的、范围、方式来判断“出境必要性”，故，较之“收集行为”主要从“范围”必要性的判断，“出境必要性”的判断维度更广。 截止目前，暂无针对“出境必要性”的内涵解释，亦无针对“出境必要性”的评判标准，《信息安全技术数据出境安全评估指南》（草案）也仅从“范围”角度对出境行为必要性判断做出提示，因此，较之“收集行为”的必要性判断，“出境必要性”判断更难以把握。 我们结合实践经验，基于自身观点，尝试通过表格的形式对“出境必要性”进行初步分析，以供参考。 03、个别场景下的“出境必要性”分析 我们根据上述判断维度，对个别场景下的“出境必要性”进行了分析，供企业在判断“出境必要性”时参考。 （一）跨境电商 数据出境场景：为了完成境内用户购买进口商品的交付义务，海外仓供应链的工作人员会登录内部供应链终端软件（具备权限控制），访问境内用户的订单号、地址信息、姓名以及手机号，完成交货单打印及货物交付。 数据出境必要性判断： 1.目的：该数据出境行为为跨境电商运营者履行海外商品交付义务，完成海外商品买卖业务所必需，若海外仓供应链工作人员不访问境内用户的收货信息，则无法完成海外商品的发货以及交付，因此该数据出境行为为“业务必须”，满足“必要性”要求。 2.范围： （1）直接关联：向境外传输的个人信息为订单信息、收货地址、姓名、手机号码，与实现发货和交付义务密切关联，具有关联性。 （2）最少数量：因软件权限控制以及操作管理，海外仓供应链工作人员仅可根据工作需要访问相应的个人信息； （3）最低频率：因软件权限控制以及操作管理，海外仓供应链工作人员仅在工作需要时，即海外商品发货和交付时，访问相应的个人信息。 因此，该数据出境“范围”满足“必要性”要求。 3.方式：为了满足海外商品发货和交付义务，海外仓供应链工作人员通过访问具备严格权限控制、操作管理和安全控制的内部供应链系统，获取用户收货信息，从而造成境内用户个人信息出境，该“方式”为实现业务需要所必须且具备安全性。若不访问该内部供应链系统，则难以获取收货信息以及安全性难以保证。 （二）海外旅游 数据出境场景：海外旅游服务提供者，为了履行为境内用户提供海外旅游服务的义务，需要预定海外酒店，因此，向海外酒店服务提供方提供境内用户的姓名、手机号、护照号。 数据出境必要性判断： 1.目的：该数据出境行为为海外旅游服务提供者履行海外旅游服务义务，完成酒店预定所必须，若不向境外酒店方提供境内用户的姓名、手机号、护照号，则无法预定酒店，因此该数据出境行为为“业务必须”，满足“必要性”要求。 2.范围： （1）直接关联：向境外传输的个人信息为姓名、手机号、护照号，与预定酒店密切关联，具有关联性。 （2）最少数量：仅向境外酒店方提供居住该酒店的用户个人信息； （3）最低频率：仅在预定海外酒店时，向境外酒店方提供用户个人信息。 因此，该数据出境“范围”满足“必要性”要求。 3.方式：为了履行预定酒店，提供海外旅游服务义务，在境外酒店方运营的APP填写境内用户订房信息，引起境内用户个人信息出境，该“方式”为实现业务需要所必须，若不使用境外酒店方运营的APP，则难以预定酒店。 如跨国集团因全球人力资源集中管理的目的，统一采购境外服务提供商的人力资源管理系统，境内分子公司使用该等管理系统，导致员工个人信息向境外传输的行为，是否满足“出境必要性”要求，目前存在争议，监管部门可能认为员工个人信息本地化处理即能满足进行人力资源管理、绩效评估、薪酬福利等需要，就“目的”而言，不具有“出境必要性”，但公司仍可以通过业务需求性、替代方案成本性、数据类型、数量以及频次的控制等综合论述。 如公司为了在发生网络灾难事件时，及时恢复运行状态，因此建立异地灾备中心，为了保障灾备中心的安全性及有效性，将灾备中心建立在境外，因此导致数据出境，对于该数据出境场景是否满足“必要性”要求，也存在争议，监管部门可能认为在中国大陆境内一定物理距离建立灾备中心即能满足保障网络运行安全的需求，就“目的”而言，不具有“出境必要性”，但公司仍可以通过对建立境外异地灾备中心的的业务合理性、技术合理性、替代方案成本性等综合论述。 04、总结 鉴于“出境”与“收集”属于不同场景，故，“必要性”的讨论不可简单等同，即使《信息安全技术数据出境安全评估指南》（草案）从“范围”角度对出境行为必要性判断做出提示，但对于依据《数据出境安全评估办法》、《个人信息出境标准合同备案》等规定对“目的、范围、方式”必要性的统筹判断是远远不够的。 “出境必要性”评估需要综合论述，既可以从“法定因素”“业务因素”“成本因素”角度考虑出境“目的”必要性，又需要从“直接关联”“最少数量”“最低频率”角度考虑“范围”必要性，还需要从“对个人信息主体权益的最小影响”角度考虑“方式”必要性。必要性不足将引发不允许出境或部分字段不允许出境的后果，可见，“出境必要性”为出境评估中的重点和难点，若企业无法自我评估“出境必要性”，建议寻求专业团队的协助。

编者按：当前，我国对车联网网络数据安全立法和执法工作的不断推进，2022年2月25日，工信部正式发布《车联网网络安全和数据安全标准体系建设指南》，将车联网网络安全建设分为六部分，强调网络安全与数据安全并重，并将车联网网络数据安全作为关键内容。目前行业监管趋势，在数据跨境传输监管与安全技术措施与漏洞管理监管等方面不断加强，企业更应当在实际应用中顺应监管趋势，持续优化车联网网络数据安全建设。为此本文将从车企的视角分析现行立法执法趋势与行业近况，把握车联网企业常见的合规风险，探索法务部落实合规义务并产生更多合规价值的道路。 一、监管机构立法执法及行业近况 当前我国车联网立法主要从四方面展开监管措施设计：首先，由智能网联汽车发展路径与指导纲要组成顶层设计，2015年至2022年间，我国已经陆续出台《中国制造2025》《汽车产业中长期发展规划》等文件（图1），为智能网联汽车发展提供规划指导，明确发展目标。 图 1 其次，构建智能网联汽车道路测试法规（图2），2018年工信部颁布的《智能网联汽车道路测试管理规范（试行）》成为全国首个道路测试部门规章，北京、上海、广州、长沙等27个地方于2018至2022年间陆续推动地方测试法规出台，逐步开放示范应用场景（图3）。工信部建立在各地实践经验基础上，于2022年进一步升级规范《智能网联汽车道路测试于示范应用管理规范（试行）》，在原有道路测试基础上增加示范应用，测试车辆范围增加专用作业车。 图 2 图 3 再次，出台数据与网络安全法规（图4），基于数据安全角度明确数据采集、使用、流转全流程管控的合规要求； 图 4 最后，构建地方自动驾驶法规体系，各地竞争自动驾驶高地，推动自动驾驶示范运营与收费。 二、车联网企业常见的合规风险 （一）车联网常见合规风险 第一，汽车数据收集、处理合规风险； 第二，采用、使用测绘数据合规风险，根据《中华人民共和国测绘法》规定，对车辆及周边道路设施 空间坐标、影像、点云及其属性信息等测绘地理信息数据进行采集、存储、传输和处理的行为，属于法定测绘活动； 第三，数据出境合规风险； 第四，交通事故责任判定，车联网场景下，《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定对纯无人驾驶交通责任事故处理失效。 （二）汽车数据收集、处理合规要求 1、数据类型 首先，通常智能网联汽车主要涉及以下数据类型： （1）车外数据，包括通过摄像头、雷达等传感器从汽车外部环境采集的道路、建筑、地形、交通参与者等数据，以及对其进行加工后产生的数据； （2）座舱数据，包括通过摄像头、红外传感器、指纹传感器、麦克风等传感器从汽车座舱采集的数据，以及对其进行加工后产生的数据； （3）个人信息，表现为以电子或其他方式记录的已识别或可识别的车主、驾驶人、乘车人、车外人员等有关信息； （4）敏感个人信息，一旦泄露或非法使用，可能导致车主、驾驶人、乘车人、车外人员受到歧视或人身、财产安全受到严重危害的个人信息。 其次，基于重要程度分析，智能网联汽车会涉及众多重要数据，《汽车数据安全管理若干规定(试行)》明确界定了重要数据类型，包括：军事管理区、国防科工单位以及县级以上党政机关等重要敏感区域的地理信息、人员流量、车辆流量等数据；汽车充电网的运行数据；涉及个人信息主体超过10万人的个人信息；车辆流量、物流等反映经济运行情况的数据；包含人脸信息、车牌信息等的车外视频、图像数据；有关部门确定的其他可能危害国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益的数据。同时对于重要数据管理提出更高技术与制度要求。 最后，智能网联汽车还会涉及测绘数据，在高精地图与点云数据场景中将会涉及秘密级核心数据。测绘行为范围广泛，对车辆及周边道路设施空间坐标、影像、点云及其属性信息等测绘地理信息数据进行采集、存储、传输和处理的行为。因此要求测绘主体须具有相应资质（导航乙以上），并要求相关主体按照涉密测绘成果管理涉密数据。与此同时，自然资源部明确界定涉密导航电子地图数据军事禁区以外平面精度优于（含）10米或地物高度相对量测精度优于（含）5%、且连续覆盖范围超过25平方千米的三维模型、点云、倾斜影像、实景影像、导航电子地图等实测成果并要求外资不得从事导航电子地图采集、编辑、制作公开出版、展示和使用前保密处理，并经国家测绘局审批。 2、个人信息处理合规要求 首先，以GB/T35273-2020《信息安全技术个人信息安全规范》为处理规范并严格遵守相关要求； 其次，若智能网联汽车涉及用户个人信息收集，则企业告知用户并取得其同意，其中告知方式可采取用户手册单独章条提示、语音播放、车载显示面板弹窗、交互程序等显著方式；告知内容方面则须告知用户收集个人信息的具体情景和必要性； 再次，收集个人信息后须设定如30天或1年等具体明确的保存期限； 复次，尚需明确告知所有保存地点精确到地级市； 最后，建立方便易察觉的个人信息管理功能，便于驾乘人员找寻个人信息管理入口。 3、敏感个人信息处理合规要求 第一，处理敏感个人信息通常需要满足以下合规要求： （1）必须以为基本功能所必须为处理目的，而不能为研发、提升用户体验、改善质量目的； （2）处理敏感个人信息须每项单独同意。不能一次性针对多项敏感个人信息取得同意； （3）同意期限设置方面，不能设置为“始终允许”。可设置单次、7天、3个月、1年选项； （4）设定敏感个人信息删除时限，如收到信息主体删除请求后10个工作日内删除； （5）通过建立个人信息结构化目录实现追溯管理，便于个人权利实现。 第二，若智能网联汽车涉及持续收集敏感个人信息，则需要根据数据类别设置差异、易懂的提示，如通过图标或指示灯闪烁、常亮等提示收集状态等。 第三，若涉及生物识别特征信息处理场景，要求相关主体以增加行车安全为目的与必要性开展相关信息处理行为，并严格遵守GB/T40660-2021《信息安全技术生物特征识别信息保护基本要求》相关要求。 4、车外数据与座舱数据处理 车外数据方面，因保证行车安全需要，无法征得个人同意采集到车外个人信息且向车外提供的，应当进行匿名化处理，未完成匿名化处理前不向车外提供。其中匿名化方式包括：完整删除、局部轮廓化处理、过程数据删除等。 座舱数据方面，除非驾驶人员主动设定，汽车默认为不收集座舱数据状态。座舱数据在车内处理不向外提供，但语音指令、云存储、远程控制、运营车辆遵守执法、监管要求等情况除外。同时要求须提供便利的终止收集操作方式（道路运输车辆、公共交通工具除外）。 相关部门对于车外数据与座舱数据处理提出了明确要求，如设置数据安全管理负责人，设置用户权益事务联系人等，具体事项如图5所示。 图 5 5、测绘数据合规 我国要求测绘主体须取得导航乙级以上资质，同时规定外资不得从事导航电子地图业务，应由被委托的测绘资质单位承担收集、存储、传输和处理相关空间坐标、影像、点云及其属性信息等业务及提供地理信息服务与支持，相关单位有关测绘数据存储、传输和处理必须在（云）合规室进行，并从机构人员、管理制度、场所设施以及其他情况等多方面提出合规要求（图6）。 图 6 6、数据出境合规 车联网企业数据出境须遵循《数据出境安全评估办法》的相关规定，在符合：（1）数据处理者向境外提供重要数据；（2）关键信息基础设施运营者、处理100万人以上个人信息的数据处理者向境外提供个人信息；（3）上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的数据处理者向境外提供个人信息；（4）国家网信部门规定的其他需要申报数据出境安全评估的情形的情况下须展开数据出境评估与申报工作。 其中数据出境评估与申报总体流程与数据出境安全自评估流程如图7、图8所示： 图 7 图 8 开展数据出境评估须以出境目的与安全风险为评估要点。首先，在出境目的方面，要求对于企业数据出境目的的合法性、必要性以及正当性进行评估（图9）；另一方面，要求基于数据属性、数据出境发生安全事件的可能性及影响程度对于数据出境安全风险进行评估（图10）。 图 9 图 10 三、法务部能工作成果展示——合规产出及合规建议 在法务部承担数据合规职能情况下，如何开展数据合规落地和向公司展示数据合规工作成果呢？笔者认为应该首先主要从以下三个方面来开展： 第一，建立数据台账，开展结构化数据资产梳理以及非结构化数据资产梳理，识别资产基本信息以及相关方，形成数据资产清单； 第二，落实数据分类分级制度，以公民个人维度、公共管理维度、信息传播维度、行业领域维度以及组织经营维度为标准开展数据分类（图11、图12），同时进一步开展数据分级，识别国家核心数据、重要数据，并对于一般数据与个人信息进行定级。 图 11 图 12 第三，建立数据安全管理制度，如《数据安全管理策略》《数据安全管理组织及职责制度》《网络和信息安全管理制度》《数据安全事件应急处理制度》《数据分类分级管理制度》《全流程数据处理安全与合规管理制度》《数据安全风险评估及审计制度》等。 当然，上述三个方面仅仅是开展智能网联汽车数据合规最主要的落地动作，我们在前述第二部分梳理了智能网联汽车企业处理数据需要遵循的法律法规要求，企业需要按照法律法规切实落实相关数据收集、处理等环节的相关要求，确保企业数据处理合规，有效降低风险，并通过数据合规为企业创造价值。

我国现行法律并未对采矿权承包进行明确规定，在矿产企业实际生产经营过程中，采矿权对外承包的行为屡见不鲜，因此，采矿权承包的法律效力问题也应受到矿产企业及承包人的重视。笔者依据我国相关法律法规的规定，结合司法机关裁判案例，对采矿权承包合同的效力问题进行以下分析。 01 采矿权承包方式 采矿权承包是指采矿权人在不转移采矿权权属的情况下将采矿权的部分权能让渡给他人使用，以获得一定的利益，承包人通过支付承包费及投入人力、物力在一定期限内开采矿产资源并获得收益的行为。笔者通过相关案例及实践经验归纳和总结，梳理出了采矿权承包的以下几种类型和方式： 1、矿产企业将矿山开采经营权发包给承包方，采矿权主体不发生变化，承包方负责垫资负责矿山的建设、开采、销售，享有生产经营自主权，采矿企业不履行相关义务，不承担相关法律责任。 2、矿产企业将采矿权发包给承包人，承包人根据完成的产量，向发包人交纳一定金额的承包费。采出的矿产品归属承包人所有，承包人自负盈亏。同时，发包人会对矿山的安全生产、采矿进度及规划进行管理。 3、矿产企业将采矿作业发包给承包人，矿产企业向承包人支付约定的采矿劳务费，采出的矿产品的所有权归矿产企业所有，矿产企业负责安全生产、矿产品的销售。 4、矿产企业与承包人通过合同约定，采出的矿产品或者矿产品销售以后产生的利润由双方按照约定比例进行分配，产生的亏损和风险由双方按照约定比例承担，在该情形下，承包人并未对矿山进行新的投资，仅仅是利用矿山原有的设备设施及相关证照进行生产经营。 02 合同效力 （一）以承包形式转让采矿权 《最高人民法院关于审理采矿权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：采矿权租赁、承包合同约定采矿权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效。 上述法律规定了具备以下四种情形的采矿权承包行为，应当认定无效。 (1) 采矿权人仅收取租金、承包费 (2) 放弃矿山管理 (3) 不履行安全生产、生态环境修复等法定义务 (4) 不承担法律责任 若矿产企业放弃享有采矿权的权利亦不履行经营管理义务，将采矿权完全交予承包人的，应认定为以承包形式转让采矿权，合同无效。 案例：(2021)最高法民申3527号 裁判观点：在实际履行过程中，采矿权的主体不发生变化，对外关系上亦均是以晴隆县全力煤矿的名义进行。因此，被上诉人自行组织生产、经营人员，承担工资费用，享有生产经营自主权，符合承包合同的特点，该托管协议应该认定为采矿权的承包合同为宜。一审判决将案件合同识别为建设工程施工合同不妥，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：“矿业权租赁、承包合同约定矿业权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效”的规定，并依据托管协议：“三、工程管理（二）项目管理5、工程施工、煤炭开采中的安全由乙方负责”的约定，托管协议约定甲方将工程施工、煤炭开采发包给乙方，工程施工、煤炭开采中的安全由乙方负责，甲方未履行安全监管职责，仅仅按照乙方完成的开采的煤炭量及掘进工程量支付费用，因此，该托管协议违反禁止性规定无效。 （二）矿产企业履行法定义务，对外承担责任 如何区分上述情况为采矿权承包合同还是采矿权转让合同，应当从以下几个方面认定： （1）合同是否约定采矿权主体转让等内容； （2）矿产企业的印章、证照由哪方掌握； （3）矿产企业证照的年审、延展等手续由哪方办理； （4）合同的内容以及合同履行过程以哪方的名义对外承担责任； （5）合同的内容以及合同履行过程中矿产企业是否对矿产进行管理，是否履行安全生产的法定义务。 矿产企业将采矿权发包给承包人，但依然对矿产进行管理、履行相关职责，承担相关法律责任，在此种情况下，双方签署的采矿权承包合同应认定为有效。 案例：(2016)最高法民终641号 裁判观点：关于《承包协议》的效力。采矿权人在不转移采矿权权属的情况下将采矿权的部分权能让渡给他人使用，自己为此获得一定收益，承包人通过支付承包费用并投入人力、物力有限制地行使规定范围内矿产资源的开采权并因此获得相应的收益，不具有天然的违法性。……本案中，金晖公司尽管将煤炭资源的开采权利以火区灾害治理的名义承包给李苏、张瑞，但基于《承包协议》的约定，金晖公司并没有放弃对昌华煤矿的管理，依然对煤炭开采销售、环境治理、土地复垦等进行监督控制，并履行其他报批、协调等义务，且双方当事人对《承包协议》的效力亦无异议，故应认定《承包协议》有效。 （三）矿产劳务承包合同 劳务承包在矿山企业的生产经营中大量存在，恰当认定承包合同的性质和效力有利于稳定交易秩序和维护交易安全。采矿权人将采矿任务发包给承包人完成，向承包人给付一定的劳务报酬，享有承包人的劳务成果的，其性质应认定为劳务承包合同。矿产资源勘查、开采的劳务承包不发生采矿权人主体的变更，不属于以承包形式转让采矿权，不受合同须经国土资源主管部门批准始生效的法律规制，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，合同应确认合法有效。 案例：2016年十大矿业权纠纷典型案例之一 裁判观点：《矿山开采劳务承包合同》构成矿业权变相转让，应为无效，判令吕志鸿给付鸿基公司48418元，鸿基公司、何盛华连带给付吕志鸿劳务费及赔偿损失1682770.98元。四川省内江市中级人民法院二审认为，鸿基公司与吕志鸿签订《矿山开采劳务承包合同》，将矿山的开采劳务承包给吕志鸿，仅是采矿劳务的承包，并不属于以承包形式擅自转让采矿权，合同应为合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。双方的权利义务虽已于2010年7月29日终止，但并不影响根据合同进行清算和根据履行情况要求赔偿损失等。二审法院判决吕志鸿给付鸿基公司93418元，鸿基公司、何盛华连带给付吕志鸿劳务费及赔偿损失309235.66元。 （四）矿产合作经营合同 合作经营合同一般约定承包人以金钱出资，矿产企业以矿产出资，产出的矿产品销售后的利润由双方按照约定比例进行分配。该种合作模式下，采矿权的主体并未发生变更，承包人仅享有矿产销售后的收益及风险，不进行自主经营生产，不承担安全生产责任及其他法律责任，不符合采矿权转让的特征。在不违反其他法律、行政法规的强制规定的情形下，应当对该类合同认定为有效。 案例：(2021)最高法民申121号 裁判观点：神华公司与凤鼎公司于2008年1月签订案涉《合作合同》，约定双方共同设立洪沙泉公司对案涉矿区进行矿产资源勘探和开采。案涉合同未涉及探矿权、采矿权、矿业权转让，也无需办理矿业权转让审批和变更，不存在违反《中华人民共和国矿产资源法》等强制性规定的情形，故原审认定案涉合同有效，并无不当。 03 结 语 法律界通常认为采矿权系一种具有公权性质的私权，其因常涉国家战略利益与国计民生而在权利转让方面被苛以较严格的条件与限制，即采矿权的转让除了具备转让与受让双方的真实意思表示以外，还需要征得相关行政主管部门的同意以及履行法律法规所规定的程序，更为重要的是倘若采矿权一旦转让，则采矿权的主体必须变更，原矿产企业的权利、义务亦将随之转移；而采矿权的承包则与之相异，其实质是矿产企业自由行使其开采权，矿产企业有权同意他人与之共同进行采掘活动或者将其开采权所包含的经营管理权属赋予承包人。此种做法在其性质上并不意味或者等同于采矿权的转让。 采矿权承包在矿产企业的生产经营中大量存在，在签订合同时，应当区分承包采矿权与以承包形式转让采矿权，即区别两者的关键在于采矿权的权利主体是否变更，若矿产企业放弃享有采矿权的权利亦不履行经营管理义务，将采矿权完全交予承包人的，应认定为以承包形式转让采矿权，应当对其效力进行否定评价；若矿产企业仅是签订承包合同，并未退出矿山管理，亦继续履行义务、承担责任的，只要不违反效力性强制性规定，应当对合同效力进行肯定评价。

2023年8月18日下午，本年度第24期鑫诺谭在总部十六层第八会议室举行。本期鑫诺谭由鑫诺合伙人李娜律师主讲，主题为《关于营业信托纠纷案件的办理经验分享》。鑫诺律师分别通过现场和线上两种方式参加了本场讲座。 李娜律师从营业信托概念、信托业务的分类等方面向与会律师做了简要介绍，并着重介绍了本期分享主题所涉及到的资产管理信托业务中的集合资金信托计划。根据我国现行相关法律法规的规定，信托公司在发行、管理相应的集合资金信托计划产品的全过程中，应当充分尽到投资者适当性义务以及信息披露义务，按照审慎经营、诚实守信、勤勉尽责的原则履行受托管理职责，其一切行为均应为受益人的最大利益服务，在“卖者尽责”的基础上实现“买者自负”。 如信托公司在发行、管理相应信托产品的过程中，未尽到上述职责，则可能面临着对投资人的违约赔偿责任。李娜律师结合所办理的数起信托纠纷的相关实务经验，从相关违约赔偿之诉的诉讼主体选择、诉讼请求设定、违约事实的举证以及相关证据的调查取证等多方面，向与会律师做了相关经验分享，并就同事们提出的相关问题进行了答复交流。 对于目前营业信托纠纷案件中所体现出来的部分存在争议的问题，与会同事们进行了充分的沟通讨论，并对信托业相关法律法规的完善方向提出了自己的看法。 根据信托业协会发布的《2022年度中国信托业发展评析》显示，截至2022年4季度末，信托资产规模为21.14万亿元，同比增长5893.44亿元，增幅为2.87%。而同时，受监管加强、外需回落、消费增长乏力、地产低迷等因素影响，2022年4季度末，信托业累计实现利润总额362.43亿元，同比下降39.76%。而近期，受上述各因素影响，信托公司违约事件亦较为频发。在此，我们亦谨慎提醒广大金融消费者们，对于金融投资项目，定要审慎审核，不能仅凭销售人员的违规刚性兑付承诺便草率作出投资决定。若损失已然发生，亦应尽早及时止损，尽快通过法律途径进行及时补救，以防损失的进一步扩大。