建设工程因规划改变而停工，相关损失如何承担——A集团有限公司与S市G项目建设办公室建设工程承包合同争议仲裁案

仲裁要点：
建设工程因规划改变而停工，双方当事人因此解除合同，相关损失的承担应结合合同约定予以认定。根据《合同法》及相关司法解释的规定，对于承包人的停工、窝工损失，发包人应承担损害赔偿责任，不能以不可抗力为由主张免责，停工、窝工损失的计算受减损规则的限制；对于其他损失，发包人可以不可抗力为由免责。
案情
2009年3月6日，申请人A集团有限公司与被申请人S市G项目建设办公室签订《建设工程承包合同》，双方约定申请人承包被申请人的“B场坪及防洪(潮) 排涝工程I标”工程( 以下简称“案涉工程”) 。
合同约定案涉工程采用固定总价合同，价款为：40907169.19元，工期为420日历天，工程款结算以审计机关(S市审计局) 依法出具的审计结果为依据。2009年10月25日，经监理单位通知，申请人开始进场施工。由于施工场地征地拆迁问题未能解决等原因，工程长期处于半停工状态。2013年春节后，案涉工程全面停工。2014年12月8日，申请人向被申请人发函要求其明确停工后项目部人员及设备去留问题，补偿停工损失。2015年10月8日，被申请人向申请人出具《关于解除建设工程承包合同的通知》，称由于2013年4月案涉工程所在地整体搬迁安置工作未如期完成及S市政府对该项目开启重新规划等因素，依据合同相关条款解除该合同。2015年10月15日，申请人回函要求被申请人审核确认已完成工程量及工程造价、补偿费用等问题。
2016年1月12日，申请人向被申请人出具《工程造价结算书》，工程造价为18257630.88元(不含停窝工损失等补偿费用)，此工程造价除按合同已完成的工程量外，还包括：（1）块石备料费291003.11元；（2）3号地块土质类别调整导致的增加款项623293.58元；（3） 铺设临时道路工程款293595.80元。2016年9月1日，申请人、被申请人、监理单位等召开“ 误工损失及剩余工作安排专题讨论会” ，形成的会议纪要载明：由于非施工方原因引起的各标段误工损失，会议同意予以补偿，补偿费用以S市审计局审计结果为准。
2017年3月9日，S市审计局出具《审计报告》，审定案涉工程造价为15683377.97元，将申请人上报的块石备料费、3号地块土质类别调整导致的增加款项及铺设临时道路工程款合计1207892.49元进行核减，不予记取。其中块石系在合同解除前申请人为完成工程施工而采购，块石工程量在2015年12月15日得到监理单位的审核确认。2016年12月，备料的块石仍堆放在施工现场，经申请人与监理单位现场测量块石量为3047立方米。关于 3号地块土质类别调整事项，申请人曾于 2011年4月10日向被申请人和监理单位出具函件，反映3号地块与地质勘探报告反映的地质情况存在较大出入，要求上调土质类别，监理单位与设计方在相应意见栏中表示所述问题情况属实。关于铺设临时道路的事项，申请人曾于2015年12月4日向被申请人和监理单位出具函件，表示因征地拆迁等一系列问题，需要新开施工道路，要求对其新开临时施工道路已完成的工程量进行确认。监理单位与设计方在相应意见栏中表示情况属实，同意修建临时施工道路。同日，监理单位对工程量进行确认。2016年8月24日，监理单位与申请人、被申请人、设计方召开案涉工程变更讨论会，其会议纪要载明：会议同意对新增的临时道路费用进行补偿。
2017年9月27日，监理单位向被申请人出具有关案涉工程误工损失的审核意见，其中包含误工损失、窝工损失、管理人员工资补偿、合同工期至合 同解除期间施工活动板房、临时电缆折旧及项目水电费等损失及合同解除后未完工项目预期利润。
监理单位出具审核意见之前，申请人与被申请人就上述三项工程款的结算及相关损失的赔偿产生争议，申请人根据《建设工程承包合同》中的仲裁条款于2017年7月向华南国仲提起仲裁，请求被申请人支付工程款1207892.49元、赔偿金19652320.60元、律师费10万元并承担仲裁费用。
案件审理过程中，仲裁院委托审计单位对案涉块石备料、临时道路和停工窝工损失所涉工程款进行审计。2018年3月23日，审计单位出具《工程造价意见书》，其中：（1）临时道路造价为244898.28元；（2）块石备料款为174069.75元；（3）停工窝工损失可算范围造价 5221274.76元，单列部分3494971.18元。停工窝工损失分成四个部分，其一，解约后损失：可确认的板房、电缆折旧、调迁费和项目水电费共计262367.70元，已备案人员解雇费用328860元，单列非备案人员解雇费393875元；其二，2013年5月17日至2015年10月8日期间长期停工损失：可算部分为1322643.17元，单列部分为1452660.61元；其三，2009年10月25日至2013年5月17日施工过程中短期停工损失：可算部分为3307303.89元，单列部分为1648435.56元；其四，利润损失：2056449.35元。
当事人争议要点
申请人认为：
其一，块石系申请人为完成工程施工而采购，工程量已得到监理公司的审核确认，在合同解除后该部分块石也已移交给被申请人，因此块石备料款项应由被申请人承担。
其二，被申请人在会议中已同意补偿因 3号地块土质类别调整及铺设临时道路增加的费用，监理公司对工程量也进行了审核确认，被申请人应向其支付上述工程款。
其三，工程处于半停工及停工状态的原因是被申请人一直未能解决拆迁补偿问题、未能移交全部施工场地，申请人由此产生的巨额机械设备停滞、人员停工窝工等损失均应由被申请人赔偿。
被申请人认为：
首先，申请人无权主张上述工程款。其一，块石备料未按合同约定的程序进行验收，监理单位对块石备料数量的确认行为并未得到被申请人的授权；根据S市审计局意见，块石未形成工程实体，不应计取工程款。其二，案涉合同采用固定总价合同形式确定合同价款，土质类别调整不属于合同中约定的工程变更事项，不能据此调整合同价款。而且，即使存在约定的合同价款调整情况，因申请人未按约定在合同价款调整情况发生后14天内书面提出调整报告，视为该调整情况的发生不涉及合同价款的调整。其三，铺设临时道路工程款已包含在工程总价之中，申请人不能要求被申请人额外支付该工程款。
其次，对于停工窝工损失赔偿，被申请人主张申请人无权要求其承担赔偿责任。其一，案涉工程停工的原因是施工地区整体搬迁安置工作未能如期完成及S市政府的重新规划，属于不可抗力因素。根据合同约定，被申请人无任何赔偿、补偿义务。其二，基于新的市政规划，S市政府决定终止案涉工程，被申请人系因不可抗力不能履行进而解除合同，不存在违约行为，根据法律规定不应承担违约赔偿责任。其三，即便被申请人应承担赔偿责任，由于申请人未按合同约定的索赔程序提出索赔，按合同约定视为已放弃索赔。
此外，由于案涉工程是政府投资项目，工程款结算受法定和约定的审计监督，被申请人不能支付未经S市审计局审核确认的工程款和赔偿金。对于仲裁院委托审计单位鉴定的行为，被申请人主张，由于合同约定采用固定价结算工程价款，再对建设工程进行造价鉴定违反《建设工程司法解释》第22条的规定。
仲裁庭意见
仲裁庭认为，仲裁院委托审计单位进行造价鉴定不违反《建设工程司法解释》第22条的规定。申请人提出的仲裁请求不是对S市审计局按固定价结算的争议，而是对案件事实的争议。对案件事实的争议，仲裁院有权对争议部分委托审计单位进行鉴定。
对于支付块石备料款291003.11元的仲裁请求，仲裁庭认为，在合同尚未解除、被申请人没有指令申请人停止进料的情况下，申请人为防止延误工期，根据工程施工需要备料块石是必须的。根据合同相关条款约定，合同非因施工方原因解除，申请人备料的块石没有他用，被申请人不给申请人补偿没有合同依据，且对申请人不公平。另外，块石没有经工程师验收的原因是被申请人与监理单位发生监理费纠纷，工程师因此撤离施工现场。被申请人以未经验收程序主张不应支付费用的理由不充分。在块石备料款的计算上，仲裁庭认为审计单位的计价方式没有合同依据，对此未予采纳，基于块石投标价加5％利润的单价认定案涉块石备料款为166366.20元。
对于支付土质类别调整导致的增加款项623293.58元的仲裁请求，仲裁庭认为，根据案涉合同相关约定，实际地质情况与地质资料的出入不属于申请人无法预见的情况，申请人应自行承担因此造成的损失。因缺乏合同依据，即使被申请人、监理单位曾同意给予申请人相应补偿，该仲裁请求也不应得到支持。
对于支付铺设临时道路工程款293595.80元的仲裁请求，仲裁庭认为，申请人实际施工过程中多次受到当地未搬迁的居民阻工，为顺利推进施工进度，需要另行修筑临时道路进行运输，属于合同约定的“有经验的承包人无法预见的外界障碍或条件”。被申请人、监理单位和设计单位都曾认为属于“工程变更” ，同意给予申请人补偿。根据合同约定，因工程变更，在结算时可以对措施费进行调整，因此被申请人应支付申请人铺设临时道路工程款，数额以审计单位审计结果为准，即244898.28元。
对于支付赔偿金19652320.60元的仲裁请求，仲裁庭认为，申请人客观上存在停工窝工及机械闲置、人工损失，且系被申请人因征地拆迁问题未能及时向申请人交付施工场地所致，参照《八民纪要》第32条关于承包人停(窝) 工损失赔偿问题的规定，因发包人未按照约定提供场地，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停(窝) 工损失，包括停(窝) 工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停(窝) 工损失。并且根据案涉合同相关条款，因发包人原因停工达60天，被申请人应对申请人进行补偿。对于申请人未按合同约定程序提出索赔应被视为放弃停工窝工损失的主张，仲裁庭认为，申请人曾向被申请人提出索赔要求，被申请人也同意赔偿其停工窝工损失，故对被申请人的此项抗辩不予采信。
仲裁庭认为，案涉工程因规划改变而停工，合同解除系政府行为所致，属于不可抗力。因此，解约后可确认的板房、电缆折旧和项目水电费262367.70元，已备案人员解雇费用328860元，单列非备案人员解雇费用393875元和利润损失 2056449.35元的赔偿请求没有法律依据，仲裁庭不予支持。停工期间计算管理费没有依据，只能计算机械闲置费和人工费。据此仲裁庭仅对2013年5月17日至2015年10月8日期间长期停工损失与 2009年10月25日至2013年5月17日施工期间短期停工损失进行计算。对于长期停工损失，按照合理止损原则和S市造价站文件，只能计算3个月，因此被申请人应补偿申请人3个月人员窝工费12.57万元、机械台班费24.73万元。对于短期停工损失，仲裁庭支持其中可算部分人工窝工费26.33万元和机械闲置费39.91万元。据此，被申请人应补偿申请人停工窝工损失103.54万元。
基于以上意见，仲裁庭裁决被申请人赔偿申请人块石备料费166366.20元、临时道路修建费244898.28元、停工窝工人员和机械费 103.54 万元；补偿申请人律师费10万元；仲裁费与审计费双方各承担50%。
评析
本案是一起因政府行为导致合同解除的建设工程合同纠纷。仲裁庭认为，因政府规划改变导致建设工程合同不能继续履行，属于不可抗力，据此当事人可以解除合同。双方当事人的争议在于：合同解除后，承包人相关损失的承担问题。
（一）固定总价施工合同中，承包人主张增加款项应有合同依据
根据《民法总则》第180条(《民法典》第180条)、《合同法》第117条(《民法典》第590条) 之规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。学说上认为，此处的“ 责任” 仅指损害赔偿或与之相当的责任(如违约金) 。[1]故合同解除时，对于承包人在原合同项下已经完成的工程量及为施工所支出的必要费用，发包人不能以不可抗力为由主张免责。本案中，承包人为施工采购块石备料、铺设临时道路均系合同存续期间承包人为履行合同所为的必要行为。根据《合同法》第97条(《民法典》第566条) 之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。” 学说上认为，当给付义务是提供劳务时，合同解除后产生的恢复原状义务是指相当于“价值形态的恢复原状”。[2]因此在承包人提供劳务后，承包人可以请求发包人支付相应费用。对于采取固定价结算工程款的合同，承包人如主张增加款项，应对增加款项的必要性、合同依据承担举证责 任。在具体案件中，应根据合同中的价格调整条款判断承包人是否有权请求发包人支付相关费用。
本案中，仲裁庭驳回承包人关于土质类别调整费用的仲裁请求的理由在于，根据合同约定，此类地质情况的出入属于有经验的承包人可以预见的范围，应由承包人自担损失。即使发包人曾通过会议纪要的形式同意给予承包人补偿，合同依据的缺失也使得该主张不能被支持。在材料费用、工程款的计算上，应结合合同约定和审计单位的审计结果综合认定。
（二）因不可抗力无法提供施工场地，发包人应赔偿承包人停工、窝工损失
根据《合同法》第97条（《民法典》第566条）之规定，当事人可以同时主张解除合同和损害赔偿请求权。[3]据此，在合同解除后，承包人或可要求发包人赔偿损失。违约损害赔偿请求权的构成要件包括：其一，存在违约行为。依学说见解，此处违约行为仅指违反合同债务这一客观事实，不考虑主观过错问题。其二，请求权人受有损害。其三，违约行为与损害之间具有因果关系。其四，违约人无免责事由。[4]本案中需要讨论的是第四个要件，即发包人能否以不可抗力为由主张免除损害赔偿责任。本案中，导致合同无法继续履行的原因是S市政府基于对施工地区的重新规划决定终止案涉工程，涉及的问题是，政府行为是否属于不可抗力的范围。对此，理论界一般认为，法律的颁布实施、政策的出台与贯彻落实、司法机关对标的物采取的强制措施等政府行为，只要同时符合不能预见、不能避免与不能克服的要求，均可以构成不可抗力。[5]实务界的认定思路也与该观点相契合。如在哈尔滨市阿城区人民政府、东方( 厦门) 高尔夫乡村俱乐部综合旅游有限公司合同纠纷案[6]中，《合作协议》不能继续履行的原因是政府对高尔夫球场经营的限制政策以及对案涉高尔夫球场的拆除行为，最高人民法院认定政府政策不构成不可抗力的理由是合同当事人在订立合同时能够预见到此种政策导向以及合同履行的风险。[7]因此，不能一概将政府行为排除在不可抗力的范围之外，只要政府行为满足不可抗力的构成要件，则可以认定构成不可抗力，部分或全部免除当事人的违约损害赔偿责任。本案中，被申请人在订立合同时不能合理预见到S市政府将会对案涉项目进行重新规划，客观上也不能避免S市政府改变规划的行为。并且在案涉项目被终止后，被申请人无法继续履行合同项下的义务，满足不可抗力的构成要件。
但是，根据《合同法》第117条第1款（《民法典》第590条第1款） 的规定，在法律另有规定时，不可抗力不能免除损害赔偿责任。在建设工程承包合同中，《合同法》第283条（《民法典》第803条）可以理解为《合同法》第117条第1款(《民法典》第590条第1款) 所称的例外规定。《合同法》第283条（《民法典》第803条）规定，在发包人未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料时，承包人有权要求赔偿停工、窝工等损失。《八民纪要》第32条对《合同法》第283条（《民法典》第803条）中的损失进行了限定和解释，明确在此情形下，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停(窝)工损失，包括停(窝) 工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停(窝) 工损失。由此，可以认为只要存在发包人未按照约定时间和要求提供场地的客观情形，即使存在不可抗力的事由，发包人也不能以此免除赔偿承包人停(窝) 工损失的责任。
但是，违约损害赔偿的范围受到减损规则的限制。《合同法》第119条(《民法典》第591条) 第1款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。学说上认为，适当措施通常包括停止工作、替代安排。[8]因此，在发包人不能按照约定提供施工场地时，承包人可以采取停止工作等适当措施。在长期停工、窝工损失的计算上，应当对计算期限作出一定的限制。本案中，仲裁庭根据减损原则及相应造价站文件，将长期停工损失限定在3个月以内；对于短期停工损失，可以根据承包人提供的证据如监理月报、周报等进行认定。
（三）不可抗力免除发包人赔偿承包人其他损失的责任
对于承包人主张的其他损失，如解约后可确认的板房、电缆折旧和项目水电费、已备案人员解雇费用、非备案人员解雇费用、利润损失、停工期间的管理费，《合同法》分则未作出具体规定。因此，根据《合同法》第117条第1款（《民法典》第590 条第1款）之规定，发包人可以不可抗力为由主张不承担损害赔偿责任。
综上所述，在因不可抗力解除建设工程承包合同后，根据《合同法》第283条(《民法典》第803条) 之规定，承包人可以请求发包人承担停工、窝工损失；对于承包人主张的其他损失，根据《合同法》第117条第1款（《民法典》第590 条第1款）之规定，应当免除发包人的赔偿责任，相关损失由承包人自行承担。
值得进一步探讨的是，如果当事人在合同中约定发生不可抗力情形时，承包人停工、窝工损失由其自行承担，发包人对此不承担损害赔偿责任，这样的约定是否有效。对此编者认为，建设工程承包合同的当事人系平等的商事主体，在当事人对风险进行预先安排的情况下，应尊重当事人之间的意思自治，承认此类条款的效力；如果对此类条款进行调整，则会导致市场背信行为丛生，不利于良好营商环境的创建。
注释：
[1] 参见韩世远:《合同法总论》(第四版) ，法律出版社2018年版，第487页。另有学者认为，这里的责任仅指损害赔偿责任，并不包括违约金责任、约定的担保责任等。参见王洪亮:《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第232页。
[2] 参见韩世远:《合同法总论》(第四版) ，法律出版社2018年版，第675页。
[3] 参见王洪亮:《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第368页。
[4] 参见韩世远:《合同法总论》(第四版) ，法律出版社2018年版，第777页。
[5] 参见韩世远:《合同法总论》(第四版) ，法律出版社2018年版，第485页；王洪亮:《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第232页。
[6] 参见最高人民法院(2019) 最高法民终1709号民事判决书。
[7] 在“三亚凯利投资有限公司、张伟确认合同效力纠纷案”中，海南省高级人民法院和最高人民法院都认为，违约行为人可以预见到海南省人民政府的“两个暂停”政策，因此认定该政府行为不属于不可抗力。参见最高人民法院(2019) 最高法民终960号民事判决书。
[8] 参见王洪亮:《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第421页。