合同不可抗力条款约定的公证义务是否必须履行方可免责——Ａ网络科技股份有限公司与Ｂ文化传媒有限公司合作合同争议仲裁案

仲裁要点：
涉案合同约定发生不可抗力时需提供经公证的文件予以证明，但主张发生不可抗力的一方当事人始终未能提供公证文件。仲裁庭认为，合同对不可抗力证明形式的约定有效，当事人未按约定提供公证文件属未尽不可抗力证明义务。
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案情
“PEYZ”为申请人A网络科技股份有限公司旗下的品牌。申请人（甲方） 与被申请人B文化传媒有限公司（乙方）于2016年3月30日签订《电视剧植入内容合作合同》（以下简称《合作合同》），约定被申请人负责完成申请人“PEYZ”品牌植入内容在电视剧中的创制及相关衍生服务，双方约定合同款项为300万元。根据《合作合同》附件一，电视剧的首播时间预计为2018年3月31日前，播放平台为一线卫视电视台和乐视、爱奇艺、腾讯、优酷、土豆网络视频平台之一；另外，《合作合同》第6条第1款约定：“由于不可抗力因素或因国家审查原因导致本合同终止或该剧未能获准在中国大陆播出的，乙方应返还甲方已支付该剧的全部或部分款项。”第8条第3款约定不可抗力需要有公证文书。同日，双方签订《电视剧植入内容合作补充协议》（以下简称《补充协议》），补充约定申请人的法定代表人兼形象代言人W先生参演电视剧并约定相应出镜场数。被申请人为履行合同内容先后与电视剧制作单位及广告
植入总承包单位签订合作及广告植入合同，并已按照约定将申请人要求的人物戏份及产品植入电视剧中。
申请人按照合同约定，先后向被申请人支付了第一期合同款30万元，第二期合同款90万元。后发生“萨德事件”双方于2016年11月23日签订《电视剧植入内容合作补充协议2》（以下简称《补充协议2》），约定因该事件引发“限韩令”，导致双方合作的电视剧暂时不能在卫视播出，近期只能在网络视频平台播出。合同款项变更为原合同的50%，申请人于2016年11月29日支付了最后一期合同款项30万元。申请人在支付所有合同款项后，一直未收到关于电视剧播出的通知，于是申请人于2017年8月18日向被申请人发出律师函，要求被申请人明确电视剧的播放平台及播放时间。被申请人于2017年8月21日复函称，“因限韩令原因目前只能等待广电总局的通知”。申请人在答复被申请人的复函中称，不接受因“限韩令”导致电视剧无法播出的说法，并拒绝接受换剧播出的补偿措施。
申请人于2018年4月2日再次向被申请人发出律师函，要求解除《合作合同》及相关补充协议并支付相应赔偿金，双方发生纠纷。申请人于2018年7月依据《合作合同》及相关补充协议中的仲裁条款向华南国仲申请仲裁，请求解除申请人与被申请人之间的《合作合同》《补充协议》和《补充协议2》，被申请人向申请人返还已支付的合同款项150万元及利息，并赔偿对申请人造成的其他损失。
当事人争议要点
申请人认为：
双方在平等自愿情况下签订《合作合同》及相关补充协议，被申请人应当按照合同的约定保证电视剧的播出。目前电视剧无法播出，使得双方的合同目的无法达成，申请人有权根据《合作合同》第9条第3款第4项“任何一方未能履行合同规定的义务导致合同目的无法实现”的约定解除合同，并要求被申请人就合同解除后所造成的一切损失承担赔付责任。
申请人在国家广播电视总局官方网站查询得知，涉案电视剧已经于2016年12月26日获得发行许可，不存在任何不可抗力或国家审查原因导致不能播出的情形，被申请人在销售电视剧版权环节没有履行合同义务属于违约行为。另外，《补充协议2》不代表双方对于“限韩令”的存在已达成共识，且《合作合同》第8条第3款约定了发生不可抗力时需通过公证文书进行证明。
被申请人认为：
被申请人已认真全面地履行了《合作合同》及相关协议约定的品牌植入等义务，且已履行完毕，合同目的已经实现，申请人不具有合同法定或约定解除条件。双方所签订的合同及补充协议未约定被申请人有申请人所称的“销售电视剧版权”义务，电视剧没有播出的原因确为“限韩令”，申请人与被申请人对此客观发生之事实存在合意。《补充协议2》签订的基础是双方对“限韩令”这一新情况的出现及应对方案达成的共识，申请人签订此协议说明其自身知晓“限韩令”这一客观事实。电视剧从制作、发行再到播出，往往需要一系列繁杂的报批流程，即便该电视剧取得发行许可，是否播出的决定权也不属于被申请人。
仲裁庭意见
对于双方合同目的是否实现的问题，仲裁庭认为，双方签订的《补充协议2》仅是变更了电视剧的播放平台并减少对价。即便认可“限韩令”的发生，被申请人的义务依然包括电视剧广告植入及在腾讯网络平台播出，但到仲裁时涉案电视剧并未在任何网络平台播出，因此双方缔结合同的目的未实现，被申请人应当承担合同目的未实现的主要责任。对于是否因不可抗力而导致电视剧无法播出，仲裁庭认为，虽然出现了“限韩令”的传闻，但是被申请人未能提供官方定性的文件，且双方签订的《合作合同》第8条不可抗力条款中第3款约定，不可抗力需要有公证的文书证明，被申请人也未提供公证文书证明发生不可抗力导致合同无法履行。
由于合同的根本目的无法实现，本案合同符合解除的条件，考虑到被申请人在制作电视剧植入广告过程中投入了相应成本，且涉案电视剧已植入广告内容，此部分合同目的已达到，因此制作广告的费用不予退还。但由于电视剧未能向公众播放，不能达到预期广告效果，从公平原则的角度考虑，被申请人应向申请人返还已支付的合同款项150万元的2/3即100万元及利息。
评析
本案的核心争议点之一在于被申请人是否因不可抗力而无法履行合同，即合同履行期间政府是否出台了“限韩令”，并导致涉案电视剧无法如期在网络平台播出。依据《合同法》第118条（《民法典》第590条）的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。据此，当事人一方因不可抗力不能履行合同时，负有及时通知对方并在合理期限内提供证明的义务，通知义务需在合理期限内完成。判断期限是否合理，需要考量债务人的行动自由度、通讯可能及债权人能否接收到通知。在客观条件允许的情况下，应尽可能快地完成通知。通知的内容应当包括不可抗力的发生和致使合同不能履行两方面。
在合理期限内提供证明，是与及时通知不可抗力情形相并列的另一义务，也是本案中发生争议之处。被申请人认为，《补充协议2》明确约定因“限韩令”变更原《合作合同》的约定，由此能够证明双方均认可“限韩令”的存在，并且该客观事实影响了合同的履行。但申请人的观点是，依据《合作合同》中的不可抗力条款，被申请人必须进行公证，才能够证明不可抗力的发生。据此，需探讨的问题，一是合同中不可抗力条款约定的特定证明方式是否有效，二是如前项约定有效，违反此项证明义务将产生何种后果，是否导致当事人无法援引不可抗力规则免责。
（一）合同中不可抗力条款特别约定的效力
当事人在合同中约定的不可抗力条款一般包括不可抗力事项、通知及证明义务和法律效果。其中，对不可抗力事项范围的争论较多，即当事人约定的不可抗力事项在外延方面超出或窄于法律界定的范围时是否有效。我国司法实践中一般认为“限缩型不可抗力条款”违反效力性强制性规定，应属无效。最高人民法院在“卓盈丰制衣纺织（中山）有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”中表示：“不可抗力是法定免责事由，它不因当事人的例外规定而免除。”学界对此存在争议，有观点赞同不可抗力条款作为强制性规定，订约方不能约定排除不可抗力规则的范围、效力、适用方法等，合同中的相反约定等同于合同的一般免责条款。也有学者认为，有关不可抗力的规定不属于强制性规范，当事人可以通过在合同中设定担保条款的方式约定不可抗力所造成的损害由债务人承担，或与此相反，当事人也可约定债务人对不可抗力之外的其他原因造成的损害不承担责任。在上述分歧的背后，实际上是合同自由和合同正义两种价值的冲突。
现有理论对不可抗力通知及证明义务的关注较少。我国《合同法》及《民法典》仅规定债务人应在合理期限内通知并提供证明，未对方式、期限作出具体规定。首先，当事人在合同中约定具体的通知期限及证明的内容，有助于提前预防纠纷，降低纠纷解决成本，具有积极意义。其次，具体化通知及证明义务，并非是对《合同法》第118条（《民法典》第590条）的违反，对于《合同法》第117条和第118条（《民法典》第590条）是否属于强制性规定仍有争议。但支持观点多从公平原则出发，认为不可对一方当事人过于苛责，造成权利义务失衡，对于通知与证明义务的约定，除非过于严苛致使当事人主张不可抗力免责时负担过重，或实际上阻碍其提出此项主张，不应认为有违合同正义，而应尊重合同自由，承认具体化约定的效力。另外，在国际契约领域，约定不可抗力证明方式较为常见，在远距离交易中，未遭遇不可抗力的一方可能对不可抗力事件并不了解，查明事实非常困难，因此遭遇不可抗力的一方提供的有关机构的证明非常重要。在我国，中国国际贸易促进委员会即可出具相关的证明。为了避免发生争议，尽量减少不必要的纠纷，提高交易效率和效益，国际上已经形成在国际贸易契约中提前订立不可抗力条款的做法。在国内交易中，提供有关机构的证明文件对于当事人主张不可抗力同样具有提高交易效率的作用，并非对当事人权利的不合理限制，我国司法实践中，人民法院对“提供有关机构证明”的约定也未予否认。
因此，当事人有权约定需提供有关机构证明文书，以证明不可抗力的发生以及与违约间的因果关系，此种约定不因违反《合同法》第118条（《民法典》第590条）的规定而无效。但在证明方式过于严苛，使当事人负担过重，实际上排除了通过不可抗力主张免责的情形时，在我国司法实践中，仍有因违反《合同法》第117条（《民法典》第590条）之规定而被认定为无效的风险。
（二）未履行证明义务的法律后果
如当事人未对不可抗力的发生及对合同履行的影响提供有效证明，自无法主张不承担违约责任。问题在于，如当事人未按照合同约定提供公证文书，是否意味着没有完成对不可抗力的举证，进而导致当事人丧失通过不可抗力主张免责的权利？与之相关的另一问题是，公证文书能否被推翻？
首先需说明，有些事项无须办理公证，如政府公开发布的文件，此类无须公证的事项与不可抗力相关时，合同约定的公证义务实为履行不能，债务人不再负有履行义务，下文的讨论将此种情形排除在外。
对于问题之一，可以假设的情景是，当事人在合同中约定需通过公证文书证明不可抗力的发生以及与义务违反之间的因果关系，遭遇不可抗力的债务人未进行公证，但提供了其他详尽的证据材料予以证明，仲裁庭能否因此支持债务人因不可抗力而免责？首先，不可抗力的发生属客观事实，不因债务人提供的证据种类不同而发生改变，仲裁庭确实可以认可客观上发生了不可抗力导致债务人违约。其次，债务人无疑违反了合同约定的不可抗力条款中的证明义务，违反此项义务将导致何种法律效果存在争议。
通知与证明义务统一规定在《合同法》第118条（《民法典》第590条），均为债务人主张不可抗力免责必须承担的义务，二者在性质上具有一致性。对于通知与证明义务的性质，存在附随义务与不真正义务两种观点。主张附随义务的观点认为，通知与证明义务的根据为诚实信用原则。通知与证明义务旨在方便债权人采取救济措施，不必再为履行对待给付义务而做准备，减轻可能给对方造成的损失。履行此项附随义务仅与未及时通知而造成的损失具有因果关系，债务人赔偿因迟延通知或证明而造成的损失即可。实践中人民法院也有类似判决。主张不真正义务说的学者认为，附随义务说的弊端在于，债权人必须举证损失的数额与债务人怠于通知、证明之间的因果关系，债务人不接受债权人的举证的，还要自己举证推翻债权人的举证，耗时耗力，因此可改变制度设计为，将不可抗力通知与证明义务作为债务人的不真正义务，如未履行，则不再享有就不可抗力条款享有的权益。同时，为权衡双方权益，可视具体情况使债务人全部或部分失去就不可抗力条款所享有的权益，特殊情况下也可以主张全部免责。此种“具体情况”或可包括未按约定方式履行证明义务造成的损失多少、通知与证明的困难程度、债权人在未得通知或证明时的知悉可能性等。
笔者赞同不真正义务说。债务人的不可抗力通知与证明的迟延可能并未造成债权人的损失，或损失难以证明。例如，通知迟延往往易造成债权人另行缔约机会的丧失，但等待中的债权人可能并未与他人磋商交易，无法有效证明可得利益的损失，此时债务人未能尽到诚实信用义务，却无须为此承担不利益，对债权人有失公平。采纳不真正义务说，视情形酌减债务人就不可抗力条款享有的利益更易平衡双方利益。
本案中，被申请人未按照约定进行公证，也始终未能提供充分证据证明“限韩令”的存在及对电视剧上映的影响。但是，如其在仲裁审理过程中，能提供公证书之外的证据证明不可抗力的存在，仲裁庭或可酌减其违约损害赔偿的数额。
对于问题之二，如债务人按约提供公证文书证明不可抗力的发生，公证文书的证明效力能否被推翻？
如公证文书存在错误，其证明效力可被推翻，错误公证文书的救济存在公证机关和司法机关两个途径。其一，依据《公证法》第39条的规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查，如当事人或利害关系人对复查结果有异议，依据《公证程序规则》第67条的规定，可以向地方公证协会投诉。其二，依据《民事诉讼法》第69条的规定，有相反的证据足以推翻公证证明的法律事实和文书的，法院不能将公证证明的相关事项作为认定事实的证据，仲裁案件也可类推适用此项规则。据此，即便债务人提供公证文书证明不可抗力的发生，债权人仍可提出异议。
（三）结论
综上所述，合同不可抗力条款约定的公证义务不因违反强制性规定而无效，遭遇不可抗力的一方需提供公证文书证明不可抗力的发生及与无法履行合同义务间的因果关系。同时，不可抗力证明义务应属于不真正义务，如当事人未按约定通过公证文书证明不可抗力，而仲裁庭结合其他证据能够认定不可抗力发生的事实，仍可裁决当事人免于承担部分违约损害赔偿责任，即与当事人如约及时提供公证文书证明不可抗力情形相比，其免于承担赔偿的数额应予以酌减。
另外，即便当事人提供了公证文书证明不可抗力的发生及导致合同无法履行，仲裁庭仍可依据其他证据推翻公证文书的证明效力，否认不可抗力的事实。