“法庭的辩护，需要灵巧的智慧，敏捷的思路，以及瞬间决定的应对能力。”  ——克莱伦斯·丹 最高检报告显示，2020 年有 152 万人因涉嫌犯罪被判刑，自1999年起，判处 3 年有期徒刑以下刑罚的人数占比，从 54.6% 上升至 78.7% 。这表明，刑事法律服务市场潜力不可小视，刑事辩护的重要性日益提升。而刑事辩护是律师最传统、最基本的职能，是律师职业的标志。 在刑事案件的办理过程中，会见是律师办案非常关键的一环。通过会见，辩护律师可以清楚地了解当事人在案件中的真实想法，并与其沟通具体案情，以及辩护策略，给出专业的意见建议。刑事案件中，律师是否有效会见，是否专业交流，是否能预防法律风险，将直接影响到辩护工作的成败。 鉴于此，iCourt 结合【刑事辩护（一审）】和【刑事会见与沟通】两个项目模板，制成本手册。感谢北京炜衡（上海）律师事务所和湖北得伟君尚律师事务所对本文撰写提供的专业意见。   一、手册亮点 手册实现了全流程覆盖，专业度高，实操性强。 「刑事辩护（一审）」部分覆盖了刑事辩护从侦查、到审查起诉、到审判阶段的 9 大关键流程，并附有 40 份详尽文书模板。以阅卷、质证为核心，该模板通过按刑事诉讼中不同证据种类，列明阅卷流程以及审查要点，详细介绍律师在阅卷、质证过程中需要着重关注的 12 个关键任务。 「刑事会见与沟通」部分涵盖刑事会见与沟通要点（含执业风险点），洽谈与委托、侦查阶段会见及沟通、审查起诉阶段会见及沟通、一审审判阶段会见及沟通、审后会见及收尾 6 大板块，附件详尽，极大丰富了“刑事会见与沟通”这一课题的深度和广度。   二、手册目录 PART 1    刑事辩护（一审） 01 委托 02 侦查阶段基础工作 03 会见 04 各阶段调查取证 05 审查起诉阶段基础工作 06 审查起诉阅卷阶段 07 庭前准备工作 08 出庭 09 庭后工作 PART 2   刑事会见与沟通 00 刑事会见与沟通 01 洽谈与委托 02 侦查阶段会见及沟通 03 审查起诉阶段会见及沟通 04 一审审判阶段会见及沟通 05 审后会见及收尾   三、精彩内容节选 PART 1    刑事辩护（一审） 08 出庭 8.01 参加庭审 检查项： • 1.提前和审理法院确认开庭日期、地点有无变动，公诉机关有无补充新证据 • 2.携带律师证及手续原件准时参加法庭审理 • 3.查询开庭当天天气及附近停车场位等信息，预留充足时间 • 4.认真听取公诉人、审判长对被告人的讯问以及其他辩护人对被告人的发问，作好相应记录，及时调整发问提纲及辩护思路 • 5.记录开庭争议焦点 • 6.发表辩护意见 • 7.如果被告人庭上突然改变立场，律师最好申请法庭休庭，与被告人协商解决；如果不能休庭，在不违反原则的前提之下，适当迁就被告人，对自己的辩护思路进行调整；如果无法迁就、调整，只能退出辩护 • 8.辩护律师书面请求适用简易程序的情形 （ 1 ）案件事实清楚、证据充分的 （ 2 ）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的 （ 3 ）被告人对适用简易程序没有异议的 • 9.庭审前，辩护律师请求简易程序转为普通程序的情形 （ 1 ）被告人是盲、聋、哑人的 （ 2 ）被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的 （ 3 ）有重大社会影响的 （ 4 ）共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的 （ 5 ）辩护人作无罪辩护的 （ 6 ）被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的 • 10.庭审中辩护律师建议简易程序转为普通程序的情形 （ 1 ）被告人的行为可能不构成犯罪的 （ 2 ）被告人可能不负刑事责任的 （ 3 ）被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的 （ 4 ）案件事实不清、证据不足的 8.02 发问 辩护律师向被告人发问时，应当围绕本案的基本事实进行，让法官发现案件事实中的矛盾之处，将事实的辩论焦点引出，为质证环节铺路。 检查项： • 发问时，表明自己的身份 • 发问时，应当围绕本案的基本事实进行，尽量避免与公诉人、其他辩护人已经问过的内容重复（如果认为被告人已经回答过的问题非常重要，确有必要再次发问的，应当变换、调整发问的角度） • 在公诉人讯问、被害人及其代理律师发问被告人后，经法官许可，向被告人发问 • 认真听取公诉人、审判长对被告人的讯问以及其他辩护人对被告人的发问，作好相应记录，及时调整发问提纲及辩护思路 • 对于公诉人的下述发问，应当提出反对或质疑意见 （ 1 ）明显与本案无关的 （ 2 ）重复讯问被告人的 （ 3 ）明显具有诱导性或威胁、引诱被告人的，而且被告人无法正面回答的 （ 4 ）明显对被告人进行人身侮辱的 （ 5 ）阻止被告人辩解的 （ 6 ）其他应当质疑或反对的 • 根据犯罪构成体系进行深入分析，深入研究细节，指出违法性，有责性的不足之处，进行发问 • 发问应当简洁清楚，着重围绕与定罪量刑相关的事实进行发问，避免：问语法律术语太强、问语含糊、问语过长、问题众多、问题与案件无关、问题重复 8.03 质证 参见阅卷分析中对不同证据的分析要点。 检查项： • 可以以公诉机关证据中对我方有利之处予以举证，以子之矛，攻子之盾 • 如公诉人向法庭出示移送证据以外的证据的，辩护律师应当向法庭提出当庭审查证据，并可以根据具体情况分别作如下处理： （ 1 ）经过当庭查看证据，确信该证据不会影响自己的辩护思路的，可以当庭提出质证意见 （ 2 ）经过当庭查看证据，对该证据存在疑问或者可能会影响自己的辩护思路的，应当向法庭提出申请休庭，以便有足够的时间审查证据，对该证据做必要的准备 8.04 举证 在公诉人举证完毕后，辩护律师应该向法庭申请对本方证据进行举证，得到允许后按照提交给法庭的证据目录清单进行举证，梳理证据脉络与体系，确认待证事实。案件每项事实的举证、质证完毕后，辩护律师可以发表综合性的质证意见。 检查项： • 所有证据清单及材料打印一式三份，提交检察院、法院各一份，留存一份 • 证据标注卷数、页码 • 辩方调取、收集的证据单独成卷，附上证据目录 • 将公诉机关证据材料中的缺陷证据或对被告人有利证据单独成卷，标注卷数及页码，便于当庭出示 • 制作筛选出来的公诉机关证据材料汇总清单（注明原案卷中的页码、卷数） 8.05 发表辩护意见 在控诉方发表控诉意见后，辩护律师在审判长许可后发表辩护意见，对案件的定罪、量刑发表意见和理由，辩护意见的发表应针对控诉方的指控，勿自行扩大范围。 检查项： • 证据的合法性、真实性、关联性 • 证据是否清楚、是否确实、充分，且排除合理怀疑 • 待证事实的证明体系是否完整 • 适用法律是否准确 • 诉讼程序是否合法 • 是否有法定、酌定的从轻、减轻处罚的理由 8.06 定罪量刑意见要点 法庭辩论阶段，辩护意见应当针对控诉方的指控，从事实是否清楚、证据是否确实充分、适用法律是否准确无误、诉讼程序是否合法等不同方面进行分析论证，并提出关于案件定罪量刑的意见和理由。 检查项： • 1.无罪辩护要点 （ 1 ）被告人不在作案现场或者没有作案时间的，不能认定被告人有罪 （ 2 ）控诉方指控的证据，证明不是被告人所为的，不能认定被告人有罪 （ 3 ）控诉方指控的证据不足，没有形成完整的证据锁链，不能认定被告人有罪 （ 4 ）被告人行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪 （ 5 ）被告人行为系合法行为 （ 6 ）被告人没有实施控诉方指控的犯罪行为 （ 7）发生被害人承诺等阻却事由 • 2.认罪案件，从轻、减轻或者免除处罚辩护要点 （ 1 ）被告人犯罪的主观恶性较小 （ 2 ）在共同犯罪中起次要或辅助作用 （ 3 ）具有自首、立功等从轻情节 （ 4 ）认罪态度好，有悔罪表现 （ 5 ）被告人身体状况不佳不宜羁押及家庭需要照顾 （ 6 ）适用缓刑无社会危险性及已落实监管的 （ 7 ）不属于罪行极其严重，不是必须立即执行死刑的 （ 8 ）未成年人、已满七十五周岁的人、孕妇、精神病人不能判处死刑 （ 9 ）未成年人、已满七十五周岁的人、精神病人、聋哑人的从轻、减轻处罚 • 3.辩护律师提出对未成年被告人判处管制、宣告缓刑等量刑建议的，应当充分搜集有关未成年被告人能够获得监护、帮教以及对所居住社区无重大不良影响的书面材料，并提交法庭   PART 2   刑事会见与沟通 03 审查起诉阶段会见及沟通 3.01 检察院阅卷 检查项： • 提前和检察院案卷中心预约 • 确定承办人姓名和联系方式，方便阅卷后如需沟通或提交证据或其他材料 • 案件讨论 3.02 第四次会见 针对阅卷后对案情梳理过程中存在的问题进行整理及询问 检查项： • 了解公诉机关讯问情况 • 告知起诉意见书内容并听取当事人意见 • 核实当事人本人笔录，听取其对于自身笔录的意见 • 听取当事人对于客观证据材料（书证、物证）的意见 • 进一步提供法律咨询，告知法律方案及可能的后果 • 进一步商讨辩护方案 • 转达相关家事 • 制作第四次会见笔录：结合第三次会见的结果和反馈给家属的信息、第四次会见的内容和阅卷情况 3.03 第四次会见后与家属的沟通 检查项： • 反馈会见情况 • 转达犯罪嫌疑人的意见和要求 • 商讨进一步的法律服务方案 • 反馈起诉意见书内容 3.04 与公诉部门的沟通 与公诉部门沟通，了解案件进展 检查项： • 办理委托手续 • 了解案件审查情况，适时进行口头辩护 • 与承办检察官沟通提交书面辩护意见并进行当面沟通。 • 确认是否适用速裁程序 • 确认是否新证据或申请证人出庭作证 • 确认是否申请非法证据排除等 • 确认是否有被害人谅解

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3 月 1 日起，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》正式施行，其中新增“袭警罪”“高空抛物罪”“冒名顶替罪”“妨害安全驾驶罪”“负有照护职责人员性侵罪”等新罪名。 为了帮助各位读者快速理解、准确掌握这些新增罪名的立法原义，帮助提升相关理解和办案效率。今日为大家分享 Alpha 系统最新上线的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》从立法层面对这些罪名的权威解读。 144.9 万字的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》，来自于全国人大常委会法工委刑法室的立法专家，Alpha 系统第一时间授权进行收录和发布。 篇幅有限，本文分享新增罪名中较受关注的 5 个罪名：危险作业罪、高空抛物罪、催收非法债务罪、妨害安全驾驶罪、冒名顶替罪。全部精彩内容，可登陆 Alpha 查阅。 危险作业罪 一、刑法规定 第一百三十四条之一 【危险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的； （二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的； （三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。 二、条文解读 本条为一款，列为三项，这三项行为是实践中多发易发的重大安全生产违法违规情形。 1. 第一项“关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”。 该项针对的是生产、作业中已经发现危险如瓦斯超标，但故意关闭、破坏报警、监控设备，或者修改设备阈值，破坏检测设备正常工作条件，使有关监控、监测设备不能正常工作，而继续冒险作业，逃避监管。 如 2009 年河南平顶山新华四矿瓦斯爆炸事故，故意将瓦斯监测仪探头放到窗户通风处，将报警仪电线剪断。“关闭、破坏设备、设施或者篡改、隐瞒、销毁相关数据、信息”的行为是“故意”的，但对结果不是希望或者追求结果，否则可能构成其他犯罪如以危险方法危害公共安全罪等。 关闭、破坏的“设备、设施”属于“直接关系生产安全的”设备、设施，这是限定条件。直接关系生产安全是指设备、设施的功能直接检测安全环境数据，关闭、破坏后可能直接导致事故发生，具有重大危险。 关闭、破坏与安全生产事故发生不具有直接性因果关系的设备、设施的，不能认定为本项犯罪。立法过程中有意见提出，将应当配置而没有配置直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者配置不合格的上述设备、设施的情形也增加规定为犯罪，如故意不安装切断阀、防静电装置、防爆装置和通风系统，未建立瓦斯抽采系统等，或者为了降低企业成本，在安全生产设备设施投入中偷工减料或者故意使用不合格产品等。 考虑到实践中这类情况比较复杂，安全生产标准和要求较为全面、严格，有的不安装行为并非具有直接导致重大危害结果的危险性，且涉及企业安全生产的投入，因此未作专门规定。对这类情况是否构成危险作业犯罪，需要结合实践情况慎重把握。 2. 第二项“因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的”。这是本条危险作业犯罪的核心条款。 第一项和第三项规定的行为都是具体的、明确的，入罪情形是清晰和限定的，这两项情况在实践中发生，但还不是重大隐患入刑想要解决的主体性问题。立法过程中如果采取“其他违反有关安全管理规定行为，可能直接导致重大事故发生的”这种兜底项，不好判断，范围可能过大。但同时如果没有兜底条款，可能无法适应安全生产各方面违法违规的复杂情况。 因此，本项规定在违反安全生产管理规定的行为范围上是打开的，可以涵盖安全生产领域各类违反规定的行为，同时本条在标准条件上又是极为严格的：第一，存在重大事故隐患；第二，经监管部门责令整改；第三，拒不整改。 这一构成犯罪的条件是递进的。本项规定实际上要求附加行政部门前置处罚的规定，给予监管部门强有力刑法手段的同时，促使监管部门履职到位。这样既控制了处罚范围，又适应了实践情况和加强安全生产监管的实际需要。 （1）存在重大事故隐患。重大事故隐患具有明确的国家标准、行业标准。安全生产法第一百一十三条中规定：“国务院安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门应当根据各自的职责分工，制定相关行业、领域重大事故隐患的判定标准。”目前主要安全生产领域如煤矿、金属非金属矿山、化工和危险化学品、烟花爆竹、工贸行业、火灾隐患、水利工程、危险货物港口作业等领域，制定了重大隐患判断标准。从具体规定看，重大隐患判断标准中的内容涵盖的范围和要求较多，有的是重大危险行为，可能直接导致危害后果发生，如瓦斯超标作业；也有一些内容属于管理培训制度、项目建设规范等方面的隐患，尚不足以直接导致事故的发生，因此，仅存在重大事故隐患还不足以纳入刑事处罚，本条规定还需经执法部门依法责令停产停业、停止施工、停止使用相关设施设备或者责令采取整改措施，拒不执行的，同时要求具备发生严重后果的现实危险的才纳入刑法。 （2）被依法责令整改，而拒不执行。本条规定时强调因存在重大事故隐患被“依法”责令停产停业等，之所以强调依法，是指监管部门必须依照安全生产法律法规等规定，依法责令，不能超越职权、随意责令停产停业等，作出停产停业等决定通常是企业安全生产出现高度危险时，对于没有执法依据的责令停产停业而拒不执行的，不构成本条规定的犯罪。责令整改包括两种情况： 一是被执法部门依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所。安全生产法第六十七条规定，执法部门对存在重大事故隐患的，依法作出停产停业等决定，企业拒不执行，有发生生产安全事故的现实危险的，可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施，强制生产经营单位履行决定。这种情况下冒险作业极易发生事故。例如，2013 年吉林八宝煤矿瓦斯爆炸事故。不执行停产停业禁止人员下井决定，多次擅自违规安排人员施工，造成后续重大事故发生。 二是不采取排除危险的整改措施。监管部门虽未责令停产停业，但对采取排除危险的整改措施、期限等作出明确规定，但拒不执行，有发生生产安全事故危险的情况。例如，江苏响水天嘉宜“ 3·21 ”特别重大爆炸事故案。原国家安全监管总局对江苏响水天嘉宜化工企业检查中责令整改的 13 项安全隐患问题，未整改。因违法违规堆放处置危险废物被行政处罚后，仍不落实责任有效整改。 3．第三项涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。本项规定的是安全生产的事项未经批准擅自生产经营的，即通常所说的“黑矿山”、“黑加油站”等。安全生产法第六十条规定：“负有安全生产监督管理职责的部门依照有关法律、法规的规定，对涉及安全生产的事项需要审查批准（包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等）或者验收的，必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查；不符合有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件的，不得批准或者验收通过。对未依法取得批准或者验收合格的单位擅自从事有关活动的，负责行政审批的部门发现或者接到举报后应当立即予以取缔，并依法予以处理。对已经依法取得批准的单位，负责行政审批的部门发现其不再具备安全生产条件的，应当撤销原批准。” 同时根据矿山安全法、危险化学品管理条例等法律法规的规定，从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工、危险物品等行业生产经营，应当依法取得有关安全生产事项的批准。本项规定的行业是具有高度危险性的安全生产领域，在安全监管方面实行严格的批准或者许可制度。没有经过安全生产批准或者许可的，一般来说，安全生产条件不符合法定要求，极易导致重大事故发生。 如矿山开采，需要建立一系列矿山安全规程和行业技术规范，未经审查的私自开采煤矿等行为，具有重大安全隐患，必须严加监管和追究法律责任。需要注意的是，本项规定的未经安全生产批准的领域要求是高度危险的生产作业活动，一般的安全生产行业、领域有关事项未经安全监管部门批准的，不构成本罪。第三项中列举的行业包括矿山开采、金属冶炼、建筑施工和危险物品等，需要注意的是建筑施工领域情况复杂，范围不能把握过宽，对于农村建房等施工领域，未取得有关安全生产事项批准的，不宜作为本罪处理。 4．关于本条中“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”理解。关于本罪门槛的规定及其准确表述是一个重要问题。在立法过程中曾反复研究，目的是控制好处罚范围，将那种特别危险、极易导致结果发生的重大隐患行为列入犯罪，而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁，毕竟本罪不要求发生现实危害结果。有的称之为过失犯罪的危险犯，在立法中这种情况是极少的。 本条没有使用“情节严重”，而是使用了“现实危险”的概念，这在刑法其他条文中是没有的，采用这一概念的目的是准确表述行为的性质和危险性。安全生产法第六十七条中使用了这一概念，“生产经营单位拒不执行，有发生生产安全事故的现实危险的，在保证安全的前提下，经本部门主要负责人批准，负有安全生产监督管理职责的部门可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施，强制生产经营单位履行决定”，在安全生产工作实践中对“现实危险”也有相应的判断标准。“现实危险”主要是指，已经出现了重大险情，或者出现了“冒顶”、“渗漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但这种没有发生的原因，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效救援，有的完全是偶然性的客观原因而未发生，对这“千钧一发”的危险才能认定为“具有发生现实危险”。 高空抛物罪 一、刑法规定 第二百九十一条之二 【高空抛物罪】从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 二、条文解读 本条共分两款。 第一款是关于高空抛物罪及其处刑的规定。构成本罪应当具备以下特征： 第一，行为人实施了从建筑物或者其他高空抛掷物品的行为。这里包含两层意思： 一是，物品必须是从建筑物或者其他高空抛掷，如果不是从建筑物或者其他高空抛掷的，不构成本罪。这里所说的“建筑物”，是指人工建筑而成的东西，既包括居住建筑、公共建筑，也包括构筑物。其中居住建筑，是指供人们居住使用的建筑；公共建筑，是指供人们购物、办公、学习、就医、娱乐、体育活动等使用的建筑，如商店、办公楼、影剧院、体育馆、医院等；构筑物，是指不具备、不包含或不提供人类居住功能的人工建筑，如桥梁、堤坝、隧道、水塔、电塔、纪念碑、围墙、水泥杆等。“其他高空”，是指距离地面有一定高度的空间，如飞机、热气球、脚手架、井架、施工电梯、吊装机械等。 二是，行为人必须是实施了抛掷物品的行为。这里所说的“抛掷物品”，是指向外投、扔、丢弃物品的行为。如果行为人没有实施抛掷物品的行为，物品是由于刮风、下雨等原因，从建筑物或高空中坠落的，即使该物品是行为人的，也不构成本罪，如果给受害人造成损害的，可以依照民法典第一千二百五十四条规定处理。 第二，必须是情节严重的，这是给该罪设定的入罪门槛，只有情节严重的才能构成本罪，情节一般，危害不大的，不宜作为犯罪，符合违反治安管理处罚法规定的，应当依法予以治安处罚；需要承担民事责任的，应当依照民法典的有关规定处理。这里所说的“情节严重”，主要是指多次实施高空抛掷物品行为；高空抛掷物品数量较大的；在人员密集场所实施的；造成一定损害等，具体可以视情节依照相关规定处理。 根据本款规定，构成犯罪的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 第二款是关于实施本条规定的犯罪同时构成其他犯罪如何处理的规定。 行为人实施本条第一款规定的犯罪行为，也可能同时触犯刑法的其他规定，构成刑法规定的其他犯罪，如果与本条规定的犯罪行为出现了竞合的情形，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这里主要涉及如何处理好本条规定的犯罪与故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等其他罪名的关系。 如果行为人有第一款规定的高空抛掷物品的犯罪行为，造成人员伤亡、公私财产重大损失等，符合本法第二百三十五条过失致人重伤罪、第二百三十三条过失致人死亡罪、第二百三十四条故意伤害罪、第二百三十二条故意杀人罪、第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪、第二百七十五条故意毁坏财物罪构成要件或者构成其他犯罪的，根据本款的规定，采取从一重罪处罚的原则，即依照处罚较重的规定定罪处罚，对依照刑法有关规定定罪处罚的，对于行为人高空抛掷物品的情形，可以作为处罚的量刑情节予以考虑。 催收非法债务罪 一、刑法规定 第二百九十三条之一 【催收非法债务罪】有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金： （一）使用暴力、胁迫方法的； （二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的； （三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。 二、条文解读 本条规定“催收高利放贷等产生的非法债务”有以下含义：一是，行为人实施了“催收”行为，“催”是方式，“收”是目的。本条对催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的行为作了具体列举。行为人实施这些行为的目的就是将高利放贷等产生的非法债务明确化、固定化、收讫化。二是，行为人催收的是“高利放贷等产生的非法债务”。 民法典第六百八十条第一款规定，禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。对于违反国家规定的借款利率，实施高利放贷产生的债务，属于本条规定的非法债务。这里的“产生”既包括因高利放贷等非法行为直接产生，也包括由非法债务产生、延伸的所谓孳息、利息等。这里的“等”，根据实践中的情况，包括赌债、毒债等违法行为产生的债务，以及其他违法犯罪行为产生的债务。本条规定，催收高利放贷等产生的非法债务要“情节严重”才能构成本罪，对于具有一定的社会危害性，但情节不算严重的，违反治安管理处罚法的，可根据治安管理处罚法的有关规定予以行政处罚。“情节严重”的具体情况，可由司法机关通过司法解释的方式作进一步细化。 本条具体规定了三种情形。 一是，使用暴力、胁迫方法。“暴力”是指以殴打、伤害他人身体的方法，使被害人不能抗拒。“胁迫”是指对被害人施以威胁、压迫，进行精神上的强制，迫使被害人就范，不敢抗拒，如威胁伤害被害人及其亲属；威胁要对被害人及其亲属施以暴力；威胁要对被害人及其亲属予以奸淫、猥亵；以披露被害人及其亲属的隐私相威胁；利用被害人处于危难或者孤立无援的境地迫使其服从等。行为人使用暴力、胁迫方法是为了催收高利放贷等产生的非法债务。如果是为了其他目的，则可能涉嫌刑法里的其他犯罪，例如行为人当场使用暴力、胁迫抢劫公私财物，与催收非法债务没有关系的，则可以刑法第二百六十三条抢劫罪定罪处罚；行为人对公私财物的所有人、保管人使用威胁或者要挟的方法，勒索公私财物，与催收非法债务没有关系的，则可以刑法第二百七十四条敲诈勒索罪定罪处罚，等等。 二是，限制他人人身自由或者侵入他人住宅。这里规定了两种行为，“限制他人人身自由”和“侵入他人住宅”。 （1）限制他人人身自由。在我国，对逮捕、拘留、拘传等限制他人人身自由的强制措施有严格的法律规定，必须由专门机关按照法律规定的程序进行。宪法第三十七条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。 非法限制他人人身自由是一种严重剥夺公民身体自由的行为。任何单位和个人不依照法律规定或者不依照法律规定的程序限制他人人身自由都是非法的，应当予以惩处。限制他人人身自由的方式多样，如捆绑、关押、扣留身份证件不让随意外出或者与外界联系等。根据本条的规定，为催收高利放贷等产生的非法债务而限制他人人身自由，还需要情节严重，才能构成本罪，如采取拘禁方式或者多次、以恶劣手段进行限制人身自由等。如果实施非法限制他人人身自由的行为，只造成一般危害的，可以根据治安管理处罚法第四十条的规定，给予治安处罚；如果不是以催收非法债务为目的，实施拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，可以依法按照刑法第二百三十八条非法拘禁罪定罪处罚。需要注意的是，根据刑法第二百三十八条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的规定处罚。扣押、拘禁属于严重限制他人人身自由的行为，行为人为胁迫他人履行合法债务，而严重限制他人人身自由的，依照刑法第二百三十八条非法拘禁罪定罪处罚。 （2）侵入他人住宅。宪法第三十九条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法侵入公民的住宅。住宅是公民生活的处所，非法侵入他人住宅，必然会使公民的正常生活受到干扰，严重侵犯公民的合法权益。侵入他人住宅表现为未经住宅内用户同意，非法强行闯入他人住宅，或者无正当理由进入他人住宅，经住宅用户要求其退出仍拒不退出的行为。如果实施侵入他人住宅的行为，只造成一般危害的，可以根据治安管理处罚法第四十条的规定，给予治安处罚。需要注意的是，刑法第二百四十五条规定了非法侵入住宅罪。如果行为人侵入他人住宅，具有严重危害性的，则可依法按照刑法第二百四十五条非法侵入住宅罪定罪处罚。如果行为人侵入他人住宅的目的是催收非法债务，且具有多次、恶劣手段等严重情节的，则可依法按照本罪规定处罚。 三是，恐吓、跟踪、骚扰他人。这里的“恐吓”有多种形式，如以邮寄恐吓物、子弹等威胁他人人身安全；故意携带、展示管制刀具、枪械；使用凶猛动物；宣扬传播疾病；利用信息网络发送恐吓信息；以统一标记、服装、阵势等方式威吓他人，使他人恐慌、屈服等。总体上，行为手段或者行为方式使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，就属于这里的“恐吓”。这里的“跟踪”为对他人及其亲属实施尾随、守候、贴靠、盯梢等行为，使被害人内心产生恐惧不安。这里的“骚扰”有多种形式，如以破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工，以及通过摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事、驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等扰乱他人正常生活、工作、生产、经营秩序等。 总体上，“骚扰”会对他人造成巨大的心理负担，形成心理强制，影响并限制他人的人身自由、危及人身财产安全，影响正常的生产生活。根据本条规定，以恐吓、跟踪、骚扰他人的方式催收高利放贷等产生的非法债务，且具有多次、恶劣手段等严重情节的，可以根据本罪定罪处罚。如果实施恐吓、跟踪、骚扰他人的行为，只造成一般危害的，可以根据治安管理处罚法第四十二条的规定，给予治安处罚。 需要注意的是，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条对属于追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，构成寻衅滋事罪，情节严重的情形作了进一步细化，如持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的，追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响等。如果行为人实施恐吓、跟踪、骚扰行为构成寻衅滋事罪，同时其行为目的是催收非法债务，且具有多次、手段恶劣等严重情节的，则应按照处罚较重的规定定罪处罚。 关于本罪的处罚。根据本条规定，催收非法债务情节严重的行为，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 妨害安全驾驶罪 一、刑法规定 第一百三十三条之二 【妨害安全驾驶罪】对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 二、条文解读 本条共分三款。 第一款是关于对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，危及安全驾驶的犯罪及其处刑的规定。 构成本款规定的犯罪应当具备以下条件： 第一，犯罪的主体主要是公共交通工具上的乘客等人员。在公共交通工具行驶过程中，与驾驶员发生冲突的一般都是乘客，个别情况下，车辆上的售票员或者安保员也有可能会与驾驶员发生冲突。 第二，行为发生在行驶的公共交通工具上。这里所说的“公共交通工具”，主要是指公共汽车、公路客运车，大、中型出租车等车辆。司乘人员冲突事件大多发生在上述这几类公共交通工具上。此外，公共交通工具还有从事空中运输的飞机，铁路运输的火车、地铁、轻轨，水路运输的客运轮船、摆渡船、快艇等。 第三，行为人实施了对驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置的行为。这里所说的“对驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置”，主要是指行为人对公共交通工具的驾驶人员实施殴打、推搡拉拽等暴力行为，或者实施抢控方向盘、变速杆等驾驶操纵装置的行为。“驾驶操纵装置”，主要是指供驾驶人员控制车辆行驶的装置，包括方向盘、离合器踏板、加速踏板、制动踏板、变速杆、驻车制动手柄等。本款所说的“抢控驾驶操纵装置”并不需要行为人实际控制驾驶操纵装置，只要实施了争抢行为即可。 第四，行为人的行为干扰公共交通工具的正常行驶，危及公共安全，这是划分罪与非罪的重要界限。这样规定主要是考虑到此类行为主要危害公共安全，其危害性主要体现在危及公共交通工具上不特定多数人的人身和财产安全，以及道路和周边环境中不特定多数人的人身和财产安全。这里所说的“干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的”，主要是指行为人的行为足以导致公共交通工具不能安全行驶，车辆失控，随时可能发生乘客、道路上的行人、车辆伤亡或者财产损失的现实危险。如果行为人只是辱骂、轻微拉扯驾驶员或者轻微争抢方向盘，并没有影响车辆的正常行驶，不宜作为犯罪处理，但违反治安管理处罚法规定的，应当依法予以治安处罚。 根据本款规定，构成犯罪的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 第二款是关于驾驶人员擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及安全驾驶的犯罪及其处罚的规定。 构成本款规定的犯罪，应当符合以下特征： 第一，犯罪的主体是公共交通工具的驾驶人员。 第二，行为发生在行驶的公共交通工具上，这是构成本款规定犯罪的前提条件。关于公共交通工具在第一款已经叙述，这里不再赘述。 第三，行为人实施了擅离职守，与他人互殴或者殴打他人的行为。这里所说的“擅离职守”，主要是指驾驶人员未采取任何安全措施控制车辆，擅自离开驾驶位置，或者双手离开方向盘等。“与他人互殴或者殴打他人”，是指驾驶人员与乘客等进行互相殴打，或者驾驶人员殴打乘客等行为。 第四，行为人的行为危及公共安全，这是划分罪与非罪的重要界限。这里所说的“危及公共安全”，主要是指行为人的行为足以导致公共交通工具不能安全行驶，车辆失控，随时可能发生乘客、道路上的行人伤亡、车辆或者财产损失的现实危险。如果行为人只是辱骂或者轻微拉扯乘客等，并没有影响车辆的正常行驶，不宜作为犯罪处理，但违反治安管理处罚法规定的，应当依法予以治安处罚。 构成本款规定的犯罪，依照前款的规定处罚，即处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 第三款是关于实施本条规定的犯罪同时构成其他犯罪如何处理的规定。 行为人实施本条第一款、第二款规定的犯罪行为，也可能同时触犯刑法的其他规定，构成刑法规定的其他犯罪，如果与本条规定的犯罪行为出现了竞合的情形，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这里主要涉及如何处理好本条规定的犯罪与故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等其他罪名的关系。 如果行为人有第一款、第二款规定的妨害安全驾驶的犯罪行为，造成人员伤亡、公私财产重大损失或者车辆倾覆等，符合本法第一百三十三条交通肇事罪、第二百三十四条故意伤害罪、第二百三十二条故意杀人罪、第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪、第二百七十五条故意毁坏财物罪构成要件或者构成其他犯罪的，根据本款的规定，采取从一重罪处罚的原则，即依照处罚较重的规定定罪处罚。 由于本条规定的刑罚较轻，一般情况下，应当依照交通肇事罪、故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪、故意毁坏财物罪等定罪处罚，而行为人妨害公共交通工具安全驾驶的行为，将会作为处罚的量刑情节予以考虑。 这里需要注意的是，本条第三款规定的“同时构成其他犯罪”中的其他犯罪，应当是与妨害公共交通工具安全驾驶行为直接相关的罪名，如果行为人实施了本款的犯罪行为，在行驶中的公共交通工具上又实施其他与妨害公共交通工具安全驾驶行为不相关的犯罪行为，如行为人明显具有伤害、杀人的恶意殴打、杀害司机或乘客，或者盗窃、抢劫乘客财物、强制猥亵乘客等行为，应当根据情况适用故意伤害罪、故意杀人罪、盗窃罪、抢劫罪、强制猥亵罪与本罪实行数罪并罚。 冒名顶替罪 一、刑法规定 【冒名顶替罪】盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。 国家工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 二、条文解读 本条共分为三款。 第一款是关于个人实施冒名顶替行为构成犯罪及其处罚的规定。 根据本款规定，盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，追究刑事责任。本款含有以下三层意思： 一是，“盗用、冒用他人身份”。这里规定的“盗用、冒用他人身份”是指盗用、冒用能够证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、材料信息以达到自己替代他人的社会或法律地位，行使他人相关权利的目的。 这里的“盗用、冒用”包括采用非法手段获取用于证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、材料信息后使用，如以伪造、变造、盗窃、骗取、收买或者通过胁迫他人的方式以获取用于证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、材料信息后使用；也包括以其他方式获取用于证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、材料信息后使用，如捡到他人的能够证明身份的身份证件、证明文件、身份档案、材料信息后以他人名义活动；受他人委托代为保管或因职责保管用于证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、信息材料而未经同意使用；他人授权或者同意使用，但是超出授权及同意使用的范围使用他人的能够证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、信息材料；以及经与他人交易或者串通，使用他人的能够证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、信息材料；取得用于证明他人身份的特定数据信息后以他人身份登录数据信息系统，等等。这里的“他人身份”是指通过证件、证明文件、身份档案、信息材料等方式予以核实和证实的他人的法律地位。根据实践中的情况，这些证件、证明文件、身份档案、信息材料等包括出生证明、身份证、户口簿、护照、军官证、学籍档案、录取通知书、数字证件等。盗用、冒用的一般是他人真实的身份。 二是，“顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇”。关于“高等学历教育入学资格”，高等教育法第十五条第一款规定，高等教育包括学历教育和非学历教育。第十六条规定，高等学历教育分为专科教育、本科教育和研究生教育。第十九条规定，高级中等教育毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格。本科毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得硕士研究生入学资格。硕士研究生毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得博士研究生入学资格。允许特定学科和专业的本科毕业生直接取得博士研究生入学资格，具体办法由国务院教育行政部门规定。 因此这里的“高等学历教育入学资格”是指经过考试合格等程序依法获取的高等学历教育（专科教育、本科教育和研究生教育）的入学资格。这里的“公务员录用资格”主要是根据公务员法规定的公务员录用程序取得的公务员录用资格。公务员法第一百零九条规定，在公务员录用、聘任等工作中，有隐瞒真实信息、弄虚作假、考试作弊、扰乱考试秩序等行为的，由公务员主管部门根据情节作出考试成绩无效、取消资格、限制报考等处理；情节严重的，依法追究法律责任。 因此“公务员录用资格”是受法律保护的。这里的“就业安置待遇”是根据法律法规和相关政策规定由各级人民政府对特殊主体予以安排就业、照顾就业等优待。如退役军人保障法第二十二条第四款规定的对退役军士以安排工作方式的安置；英雄烈士保护法第二十一条规定的对英雄烈士遗属按照国家规定享受的就业方面的优待，可能涉及的就业安置；以及国家或地方的相关政策规定的对饮用水水源地迁出原住民的就业安置待遇、受地震等自然灾害袭击地区的受灾群众的就业安置待遇等等。特殊主体往往要经过严格的程序审核，才能实现落实工作的福利待遇。安置前必须核实身份，如果身份不符合，不能够获得就业安置待遇。 此外，实践中，广泛存在提供就业信息、争取上岗机会、帮助岗前培训等一般性的就业服务。这些就业服务面向不特定主体，起到提供就业机会，提高就业成功率的辅助性作用，不能够确保落实工作，与就业安置待遇有性质上的差异。因此不能将一般性的就业服务等同于这里的“就业安置待遇”。还需要注意，本条规定的“高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇”是“他人取得的”，即相关资格和待遇与他人的身份一一对应。行为人要实施“顶替”他人取得的资格和待遇，才能构成本罪。 三是，行为人实施冒名顶替行为的处罚。行为人触犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二款是关于组织、指使实施冒名顶替行为，予以从重处罚的规定。从相关案例反映出，冒名顶替犯罪往往具有较长的犯罪链条，涉及多个环节和多个主体。 不少环节上的行为人客观上帮助和推动了冒名顶替行为，主要是受他人的组织和指使。特别是冒名顶替上大学等案件反映出，冒名顶替者本人在实施顶替行为时多数还是学生，有的还是未成年人，实施冒名顶替行为是受家长、学校等其他行为人的安排和指使。 因此，有必要对冒名顶替的“幕后”行为人加大处罚力度。本款规定，对组织、指使实施冒名顶替行为的，从重处罚。这里的“组织、指使他人实施前款行为”，实践中主要是组织、指使他人帮助实现冒名顶替，即构成冒名顶替行为的共同犯罪，如伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章、身份证件等行为。本款规定，组织、指使他人实施冒名顶替行为的，依照第一款的规定从重处罚。 第三款是关于国家工作人员实施冒名顶替相关行为如何处罚的规定。这里的“国家工作人员”根据刑法第九十三条的规定，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 实践中，国家工作人员可能使用其公职、公务带来的影响力实施冒名顶替犯罪，或者组织、指使他人实施冒名顶替犯罪。在公职、公务的影响力下，冒名顶替犯罪更容易实施，也更难被发现，具有更加严重的社会危害性，需要予以严惩。根据本款规定，国家工作人员实施冒名顶替犯罪或者组织、指使他人实施冒名顶替犯罪，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。从相关案件可见，冒名顶替行为涉及的环节和行为较多，可能涉嫌多个罪名。 如国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊的，可能构成刑法第四百一十八条“招收公务员、学生徇私舞弊罪”；存在行贿、受贿等腐败行为的，可能涉嫌刑法第一百六十三条“非国家工作人员受贿罪”、第一百六十四条“对非国家工作人员行贿罪”、第三百八十五条“受贿罪”、第三百八十九条“行贿罪”等；存在伪造学籍档案、公文、证件、印章等行为的，可能涉嫌刑法第二百八十条“伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪”“伪造、变造、买卖身份证罪”；存在截留、隐匿他人录取通知书的，可能涉嫌刑法第二百五十二条“侵犯通信自由罪”、第二百五十三条“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”；泄露考生相关信息、篡改考生电子数据信息等行为的，可能涉嫌刑法第二百五十三条之一“侵犯公民个人信息罪”、第二百八十五条“非法侵入计算机信息系统罪”“非法获取计算机信息系统数据罪”、第二百八十六条“破坏计算机信息系统罪”等。对此，本款明确，国家工作人员实施本条前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

刑法是国家的基本法律，在中国特色社会主义法律体系中居于基础性、保障性地位。 1979 年《中华人民共和国刑法》制定，1997 年全面修订，后根据 1998 年 12 月 29 日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、2009 年 8 月 27 日《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》和十一个刑法修正案进行数次修正。 2021 年 3 月 1 日，刑法最新修正案《刑法修正案（十一）》正式施行。修正案共有 48 个条款，新增条文 14 条，修改条文 33 条，内容丰富，涵盖的范围和领域广泛。 对于新增条文，我们可直接看出条文变动情况，而对于修改条文，若想发现其变动之处则需进行人工比对，一是耗时，二是细节改动不易发现。这些条文修改了哪里？条款罪名是否发生变化呢？ 为此，Alpha 大数据部门专门上线刑法新旧对照功能并整理出《刑法（2020修正）》与《刑法（2017修正）》对照表供大家使用，助力大家更加便捷地学习和使用刑法。 先来看看我们给大家做的刑法新旧对照表吧，始于颜值、陷于高效，忠于专业说的就是它~ 表格对比，直观清晰~ 颜值已现，何为高效？ 1.三类状态标签直接概括修改状态 本条未修改：指《刑法修正案（十一）》未对之前的条文内容进行修改； 实质性修订：指《刑法修正案（十一）》对之前的条文内容有较大文字调整或尽管文字调整很少但会影响条文实质适用； 本条为新增：指在《刑法修正案（十一）》中新增的条文。 与 Alpha 之前上线的《民法典》和 111 件司法解释新旧条文对照的状态标签相比，刑法这次修正没有“本条已删除”和“文字性调整”，即《刑法修正案（十一）》没有删除条文与罪名，也未对之前的条文内容进行文字性调整，法条一经修正即有实质性改变，需特别注意。 2.三种颜色清晰标注修订状态 用绿色，表示新增的文本； 用红色，表述删除的文本； 用黑色，表示没有改动的文本。 颜色标注免去费时费眼地逐字比对，助力我们快速发现新旧条文的异同。 3.三处特别设计便捷环保打印 为方便大家打印使用刑法新旧对照表，绿色新增文本加粗显示，红色删除文本设置删除线，如采用黑白打印，依旧不影响对照表的使用。此外，刑法新旧对照表页边距特意选窄，让大家尽量每页看到多个法条且打印节约纸张，保护地球、从我做起！ 高效已出，何谓专业？ 首先恭喜咱们看到这里，专业是 Alpha 数据库更大的价值所在。 1.机器比对+专业审校，深入文本修改细节 新旧对照中的每个条款均经机器比对，细节深入到字词标点的调整，微小的变动也可直观看到；而新旧对照的状态标签则由法律专业人士审核把关，机器比对和专业审校相结合，以确保您高效、放心地进行检索使用。 2021 年 2 月，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》公布，我们依据该补充规定更新了刑法分则中的罪名，在此次新旧对照中，罪名的修改同样清晰呈现给大家。考虑到分则罪名依据官方文件制定，提请大家注意，Alpha 权衡后将罪名变动归入【实质性修订】的类别。 2.法条沿革+立法沿革，了解刑法前世今生 新旧对照功能可以使我们获得清晰的文本比对，如果想顺畅阅读没有任何修订标记历史版本条文，则可以使用新旧对照旁边的法条沿革功能。同时，在法条沿革中可以清晰阅览该条款的所有历史版本，直接跳转历史版本条文的详情页，及进一步查询历史条文关联的法规、案例。 如果大家想看到刑法的所有历史版本，还可以点开法规详情页的立法沿革，时间轴会快速呈现刑法的所有修订记录。 3.超级链接+同页比对，使用案例更加方便 法规库上线新旧对照功能的同时，案例库中案例引用的刑法条文也可直接看到新旧对照，点击相应条款可出现关联弹窗，无需页面跳转即可查看修订条文的变化状态、变化内容。 Alpha 刑法法条沿革和新旧对照已经重磅上线，赶紧体验、使用起来~❤️ 后台回复关键词【刑法新旧对照】即可获得 pdf 版本 Alpha 刑法新旧条⽂对照⼀览表。

Alpha 优案评析库由最高院法研所与 Alpha 合作，将“全国法院系统年度优秀案例分析”首次电子信息化并全面持续发布。通过优秀案例评析，汲取专业法官丰富的审判经验，作为法律检索的重要参考信息。 王泽鉴老师曾说：案例是学习法律的根本，读案例是法律人的日课。如今，案例研读与系统运用之重要性进一步提高，法秀已经为大家分享了合同、建工、刑事等领域具有指导性、典型性和标杆性的优秀案例。 今天，将为大家带来行政领域的热点问题——税务行政。近年来，随着我国税收征管和稽查也不断规范和强化，税务争议和税务行政诉讼也呈增长态势，且受到社会的广泛关注。 而这一领域，对于诉讼双方，无论是政府税务机关，还是公司组织个人，都具有高风险、易违法、适用与认定不够清晰的特点。 所以，对于律师，无论代理哪一方，从优秀案例的解析中汲取裁判思路、厘清争议焦点、找准高风险项，都具有重要意义。 我们从 Alpha 优案评析库中，精选 3 篇税务行政纠纷案例，涉及行政处罚行为的构成要件的认定、加收税收滞纳金的情形认定、非正常户的税务管理等要点。 每个优秀案例内容详尽，评析深入，因此，在本文展现其中一个案例的全部分析，其余两个案例文中为大家提供简介与裁判要旨，其余将在福利包里展现。 一、 淮安宝瑞祥泰汽车销售服务有限公司诉淮安经济开发区国家税务局、江苏省淮安市国家税务局税务处理决定及行政复议案 案由：行政复议 编写人：江苏省淮安市中级人民法院 马作彪 问题提示：税务机关加收税收滞纳金应具有法定事由 裁判要旨： 国有土地出让中，受让人缴纳了土地出让金后，按照约定，出让人政府又将其中的部分土地出让金以企业扶持资金的形式奖励给受让人的，应纳入企业收入总额而缴纳企业所得税。 根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、第五十二条第二款、规定，加收税收滞纳金三种法定情形为：纳税人未按照规定期限缴纳税款；自身存在计算错误等失误；故意偷税、抗税、骗税的。 在税务机关不能证明纳税人、扣缴义务人符合加收滞纳金的三种法定情形时，可以参照《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条第一款关于“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金”的规定，在滞纳金方面作出对行政相对人相对有利的处理方式。 关键词：行政 税收法定 加收滞纳金 二、 咨询公司不服上海市某区国家税务局、上海市某区国家税务局第五税务所税务行政处罚和税务行政处理决定案 案由：行政处罚 问题提示：规范税务非正常户管理 裁判要旨： 税收管理中的非正常户影响税收征管，破坏市场经济运行秩序，税务稽查中强化对非正常户的管理，打击不法企业逃避纳税义务，规范企业活动发挥不小的作用。 同时，一些纳税人由于对税法的不了解，特别是对国税、地税业务划分的不清楚，易造成纳税申报非正常。税务机关一方面应加强协税护税机制，另一方面须严格依法对非正常户作出认定和相应的处罚，为企业家创新创业营造良好法治环境。 其次，本案行政诉讼对税务机关适用简易程序作出的行政处罚，从职权和程序进行合法性审查，明确了税务机关和税务机构作出行政处罚应符合职权法定原则，符合法定程序规范。 通过本案的审理，解决了行政争议，保护了当事人合法权益，有效监督税务行政机关依法行使职权。 关键词：税务管理 非正常户 行政处罚 事先告知 三、北京中油国门油料销售有限公司诉北京市顺义区国家税务局行政处罚案 案由：行政处罚 编写人：北京市西城区人民法院 曹实 问题提示：行政处罚主观归责原则的适用 裁判要旨： 关于行为人主观方面是否作为应受行政处罚行为的构成要件，《行政处罚法》没有明确规定，综合考虑行政处罚与刑罚的内在联系、行政处罚的制度功能以及大陆法系国家和地区的通行做法，应当认定行为人只有具有主观过错才能受到行政处罚，即确立行政处罚主观归责原则。 在税收监管领域，纳税人的主观故意应当作为偷税行为的构成要件之一，且税务机关应对行为人的主观过错承担举证责任。 关键词： 行政处罚 构成要件 主观归责 主观过错 偷税行为 基本案情 2013 年 7 月 15 日，北京市顺义区国家税务局(以下简称顺义国税局)对北京中油国门油料销售有限公司(以下简称中油国门)作出了顺国罚〔2013〕212 号《税务行政处罚决定书》，主要内容是：中油国门在经营期间，取得济宁市泓源化工经贸有限公司（以下简称泓源公司）开具的山东省增值税专用发票 186 份，金额合计 183 583 119.74元，税额合计 31 209 130.26 元，价税合计 214 792 250 元。 经山东省济宁市国家税务局稽查局出具的“已证实虚开通知单”证实属于虚开增值税专用发票。其进项税 31 209 130.26 元分别在 2010 年 12 月、2011 年 1 月、2011 年 2 月申报抵扣。根据《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第一条、《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条之规定，中油国门取得虚开的增值税专用发票用于抵扣税款的行为是偷税，偷税金额合计 31 209 130.26 元。 中油国门在 2010 年 12 月至2011 年 2 月期间，为图们市五道沟胜利矿业有限公司、图们市高家梁矿业有限公司和东宁恒安矿业有限公司等三个公司共开具 193 份北京增值税专用发票，开具金额合计 188 719 286.43 元，税额合计 32 082 278.45 元，价税合计 220 801 564.88 元。 经查，中油国门与上述三家公司没有真实的货物交易，以上开具的发票均为虚开发票，中油国门从中收取费用 601 100 元。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条之规定，中油国门在没有真实货物交易的情况下为上述三家公司开具增值税专用发票并收取费用的行为是虚开发票行为。 （一）根据《税收征管法》第六十三条的规定，现决定对中油国门偷税行为处以偷税数额一倍的罚款，罚款金额为 31 209 130.26 元。 （二）根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十六条、《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第四十八条和《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条第一款的规定，决定对中油国门虚开增值税专用发票行为没收违法所得 601 100 元，并处 50 万元罚款。以上应缴款项共计 32 310 230.26 元。 顺义区国税局认为中油国门虚开增值税专用发票的行为已涉嫌构成犯罪，遂于 2013 年 8 月 7 日将该案移送北京市公安局顺义分局审查。2015 年 7 月 2 日，北京市人民检察院第三分院针对中油国门负责联系油料销售、采购业务的副经理徐国利作出京三分检公诉刑不诉〔2015〕17 号不起诉决定书，原因为徐国利主观上不明知没有真实的货物交易。 中油国门不服被诉处罚，向北京市国家税务局提出行政复议，行政复议机关于 2014 年 1 月 23 日作出维持决定。中油国门仍不服，提起行政诉讼称，在检察机关经过刑事诉讼程序认定中油国门负责人“不明知没有真实的货物交易”，顺义国税局未对中油国门“不具有主观故意”进行查明就认定中油国门偷税，认定事实不清，适用法律、法规错误，依法应当予以撤销。 顺义国税局辩称，中油国门与鸿源公司之间没有真实的货物交易，接受了鸿源公司开具的增值税专用发票并抵扣了税款，该行为本身已经证明中油国门存在偷税的故意。中油国门的行为符合《税收征管法》第六十三条规定的偷税要件，被诉处罚合法有效、合理适当。 裁判结果 北京市顺义区人民法院于 2016 年 12 月 27 日作出（2014）顺行初字第26 号行政判决，驳回中油国门的诉讼请求。宣判后，中油国门提出上诉。 北京市第三中级人民法院于 2017 年 6 月 6 日作出（2017）京 03 行终 164 号行政判决，驳回上诉，维持一审判决。 中油国门提起再审，北京市高级人民法院于 2018 年 5 月 28 日作出(2017)京行申 1402 号行政裁定书，裁定本案指令北京市第三中级人民法院再审。 法院认为 关于本案核心焦点问题，中油国门是否构成偷税的违法行为。 一、二审法院认为，本案在没有真实货物交易的情况下，中油国门从泓源公司取得了虚开的增值税发票，本身不符合法律、行政法规等有关规定，其进项税额依法不应从销项税额中抵扣。 现中油国门把没有真实交易虚开的增值税发票抵扣税款，即实际上少缴了税款，造成了国家税收损失，且中油国门提交的证据不能证明其不明知三方没有真实的货物交易。 综上，中油国门的行为符合《税收征管法》第六十三条规定的偷税情形，顺义国税局依据上述规定认定中油国门存在偷税行为并无不当。对中油国门关于其不具有偷税的主观故意，因而不构成偷税行为的意见，法院不予支持。 再审法院认为，从《税收征管法》第六十三条第一款所列举的情形看，当事人的主观方面系认定偷税行为的必要构成要件。行政机关以构成偷税行为为由对当事人作出行政处罚，应当对当事人不缴或者少缴应纳税款的主观方面进行调查认定，并在当事人提起行政诉讼后就此承担举证责任。 本案中，顺义国税局没有就中油国门公司少缴应纳税款的主观方面进行调查和认定，在诉讼过程中也没有就此提交相应证据。 一审判决认为中油国门公司“提交的证据不能证明其不明知三方没有真实货物交易”，在行政诉讼举证责任分配上存有错误；二审判决的认定建立在“对中油国门公司所持其不具有主观过错的主张不予支持”的基础上，存在混淆民事法律关系中“主观过错”与行政法律关系中主观故意的问题。 案例评析 本案是税收监管领域因偷税受到行政处罚而引发的行政诉讼案件，主要争议焦点为纳税人主观故意是否构成认定偷税并予以处罚的基本要件之一。 引申的法律问题是，主观过错是否属于应受行政处罚行为的构成要件，即行政处罚应当适用主观归责还是客观归责。 一、行政处罚主观归责的必要性 应受行政处罚行为的构成要件是指应当受到行政处罚的行为所必须具备的法定要件，这是行政处罚实施的前提，是行政责任归咎的基础。 构成要件是否满足直接关系到行政处罚的有效性和合法性。然而，对于这一重要问题，我国《行政处罚法》没有明文规定，造成执法标准不一，甚至司法裁判中也存在混乱。 对此，学术领域经历了从客观归责到主观归责的转变。传统的“三要素说”认为，应受行政处罚行为的构成要件包括三项内容：行为人具备责任能力，实施了违反法律规定的行为，法律规定应受处罚。 这种观点对行为人的主观状态在所不问，理由是“在行政处罚中，行为人主观上的因素只有相对意义，即对绝大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法之中而没有独立的和实际的意义；只有在某些情况下，行为人的主观因素对行为人是否应受行政处罚才有实际意义，这种情况一般均由法律、法规明确规定”，因此“是否考虑当事人的主观状态应当由法律明确规定，而不是法外推断。” “三要素说”排除对行为人主观方面的考量，随着理论发展已逐渐被“四要素说”所代替，该观点认为应受行政处罚的行为应当满足四个条件： 一是行为人是具有责任能力的组织和个人； 二是行为人具有主观故意或过失； 三是行为人有违反行政法义务的客观行为； 四是该行为依照法律规定应受处罚或者说不属于法律规定的违法阻却性事由。 确立行政处罚的主观归责的必要性体现在： 1. 强化行政处罚的正当性基础 通常而言，干预性的行政活动包含两个层面： 第一层面是通过行政行为直接课以相对人行政法规定的特定义务（也称原始义务），将法定义务具体化或对象化。 第二层面则是因相对人不履行原始义务而对其课以额外的义务（也称派生义务），以保障原始义务的履行。 行政处罚即为后者，其最突出的特征是惩戒性、制裁性，表现为限制、剥夺他人权利或增加他人负担。 因此，行政处罚的正当性基础来源于被处罚人的可谴责性，可谴责性就意味着行为人不仅从事了违法行为，同时也应当具有违法的意图。 倘若违法行为并非行为人内在意志的表达，就不具备可谴责的基础，处罚便丧失了正当性。背离了一般社会公众所普遍认知的“无过错即无责任”这一朴素的公正标准。 2. 符合行政处罚与刑罚的内在联系规律 纵然行政处罚与刑罚在价值、功能、方式等方面存在诸多不同，但不能否认的是，二者同属公法范畴，均是公法机关对行为人违法行为的否定性评价。 许多法律规范对某一行为构成行政责任与刑事责任的要件并无不同，仅以情节轻重或危害大小来作以区分，实际上体现的是一种“量”的差别。 因此，主观过错是犯罪的基本构成要件，从行政处罚与刑罚的内在关系来看，以此参照认为主观过错应作为应受处罚行为的构成要件亦具有一定的合理性。 3. 提高行政处罚的社会可接受度 行政处罚具有多重功能： 一方面，行政处罚是“以难忘教训的方式对行政相对人进行断然的守法告诫”，敦促违法者采取补救措施恢复合法状态并不敢再犯； 另一方面，以儆效尤，警示社会公众避免类似违法行为发生，扩大公共利益保护的效果范围。 处罚的目的不仅在于谴责和惩罚，也在于教育和引导。因此，一项行政处罚的社会可接受度至关重要。由于缺乏明确的法律规定，执法实践中不考虑主观过错而进行客观归责的行为时有发生。 客观归责最大的危险是法律效果与社会效果难以统一，行政处罚的可接受度较低。无法体现惩罚与教育相结合，制裁与预防相统一的立法目的，反而因执法观念和态度过于严苛导致公众在公共秩序中的安全感降低，让行政活动对个人的干预变得猝不及防和难以适从。 二、行政法上主观过错的认定 1.行政法上主观过错的涵义 在刑事责任中，主观过错包括故意和过失两种。故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生。这里包括主观故意和客观故意，在行为人明知危害结果可能或必然发生的前提下，前者是希望发生，积极促成；后者是听之任之、放任自流。 过失则是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。 可见，刑事责任中主观过错多以危害后果为认定的基础。但行政责任中，这种危害后果不是指违法行为对他人或社会造成的损害后果，而应解释为行为人对行政法规定的义务的破坏。 因此，对行政法上的主观过错应界定为行为人明知或应当知道其行为将构成违反或不履行行政法上的义务之效果。 2.行政法上主观过错的内容及表现方式 行政法上的主观过错同样包含故意和过失两种，由于行政法律责任的主观基础是以过失为下限，因此许多法律规范是没有关于行为人主观方面的规定，这并不意味着不将主观方面作为归责条件，而是作为通识法律无须明示。但是有两种例外情况需要法律的明确规定，无过错责任和故意责任。 故意责任是指只有主观过错达至“故意”的程度才具有可惩罚性，其法律表现方式有两种。 一是法律明确规定“故意”或“明知”等，例如《治安管理处罚法》第五十六条规定，旅馆业的工作人员明知住宿的旅客是犯罪嫌疑人员或者被公安机关通缉的人员，不向公安机关报告的，处二百元以上五百元以下罚款； 二是通过法律对客观行为的描述可以推知行为人应当具有“故意”的心理状态，如“冒充”、“侮辱”、“藏匿”、“驱使”等法律用语所暗含的故意因素，本案中涉及的《税收征管法》第六十三条即为此类，从该条所列举的情形能够判定主观故意是认定偷税的构成要件，行为人明知自己的行为会违反税法规定的足额缴纳税款之义务，仍希望或放任这种结果的发生。税务机关以构成偷税行为为由对纳税人作出处罚，应当对其具有主观故意进行调查认定。 三、主观过错的举证责任分配 1.以处罚机关举证为原则 根据、第三十七条的相关规定，行政处罚机关应当对作出的行政处罚行为负有举证责任，包括对行为人主观过错提供证据，行政处罚机关不提供或者无正当理由逾期向法院提供证据，视为没有相应证据。行为人可以提供证据证明其不具有主观过错，但不免除行政处罚机关的举证责任。这是关于行政处罚主观过错举证责任分配的一般性规定。 据此，本案一审判决认为中油国门公司提交的证据不能证明其不明知三方没有真实货物交易，属于在行政诉讼举证责任分配上存有错误。 2.以过失推定为例外 行政管理领域千差万别，在一般性举证责任分配方式之外是否存有例外情况是值得探讨的问题。 事实上许多监管领域基于执法特点通过立法形式明确了过失推定的举证原则，即行政处罚机关可以通过行为人违反行政法义务的客观事实来推定其具有主观过错，只有行为人能提供证据证明其不具有过错的情况下，才能免除其法律责任。 例如，中国证监会发布的《证券市场内幕交易行为认定指引》中规定内幕信息知情人在内幕信息敏感期内有本指引第十三条所列行为的，应认定构成内幕交易，除非其有足够证据证明自己并不知悉有关内幕信息。 主观过错是一种心理状态，行政处罚机关对他人心理状态的举证往往具有一定难度，过失推定原则实际上减轻了这种难度，实现了执法的便利性，有效提高了行政效率。 但这一原则增加了被处罚人的举证负担，因此需要单行法的特别规定。 四、未来《行政处罚法》归责原则的填补 确立行政处罚的主观归责原则是大陆法系国家和地区普遍采取的方式，如德国《违反秩序法》第十条规定，只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外。 第十一条规定，实施行为时未意识到一种情形属于法定事实构成，不是故意行为。过失行为的可处罚性不受影响。行为人在实施行为时未认识到其之所为系不允许之行为，尤其是因为其未意识到法律规定的存在或适用，并在其不能避免此种疏忽时，其行为不应受谴责。 也如奥地利《行政处罚法》第五条规定，只要有过失即可处罚，只有当其他法律明确规定处罚故意违法行为时，才免除过失违法行为的处罚责任。再如台湾《行政罚法》第七条第一项规定，违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者，不予处罚。上述域外立法均有一定的借鉴意义。 全国人大常委会法制工作委员会在《行政处罚法》起草时也曾阐明这样的观点， “行政违法的构成必须具备违法行为的主体、主观方面、客体、客观方面等四个要件。 违法的主观方面，就是行为人对其所实施的违反行政管理秩序的行为及其后果的故意或者过失的心理状态。 可见，主观过错作为应受行政处罚的构成要件具有一定程度的共识，最终未明确的体现在《行政处罚法》中确属遗憾。立法空白导致实践中认识混乱、执法标准不一诸多问题，亟待在未来《行政处罚法》的修改中予以厘清。 此外，关于主观过错的举证责任分配实际上是价值衡量基础上的政策选择问题。考虑到现阶段我国行政处罚机关较之被处罚人在举证意识、举证能力上仍然具有绝对性优势，应当坚持以行政处罚机关就主观过错进行举证为原则。 在特殊监管领域，如违法行为具有极强的隐蔽性、行为人的主观证据几乎无法取得或对行政效率要求极高，提供主观证据将严重影响效率等情况下可以例外的采取过错推定，但必须由单行法律规范明确规定。

Alpha 优案评析库由最高院法研所与 Alpha 合作，将“全国法院系统年度优秀案例分析”首次电子信息化并全面持续发布。通过优秀案例评析，汲取专业法官丰富的审判经验，作为法律检索的重要参考信息。 前段时间，法秀先后为大家分享了两篇文章，《法官主笔：建设工程施工合同纠纷优秀案例（附2万字全解析）｜iCourt》《法官主笔：建设工程施工合同纠纷优秀案例（附2万字全解析）｜iCourt》，正如王泽鉴老师所言，案例是学习法律的根本，读案例是法律人的日课。而根据最新的同案同判规则要求，案例研读与系统运用之重要性进一步提高。 伴随着疫情所带来的世纪巨变，“双循环”开启的新经济建设方略，由民法典等重磅文件的相继颁布所带来的法治的不断完善，法律人的学习列车必须进入“高铁时代”，从哪里入手？从我们推出的“全国法院系统年度优秀案例分析”入手，它们具有指导性、典型性和标杆性。 为此，我们今天将带大家进入刑事领域，聚焦这之中的一个热点问题——“套路贷”犯罪，它是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名进行的侵财类违法犯罪活动的概括性称谓，“套路贷”与民间借贷民事法律法律关系的本质区别是具有非法占有他人财物的目的。 在四部门《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》列举了“套路贷”的几种常见情形：“制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施索债”，而实践中犯罪活动的表现方式是多种多样的，人民法院在审理案件过程中应从行为人的主观目的、行为结果出发对“套路”进行甄别，警惕“套路贷”的新型表现形式。 疫情后的经济社会，这一和民间借贷紧密相关的刑事问题，将如它的名字一样，“套路”将越来越多，会与互联网金融、娱乐消费、灰色经济等发生更多的联系，不仅会成为巨大的诉讼爆发点，更重要的是将影响到千万家庭乃至整体的社会安定。 如此，至少有以下几个问题特别值得关注： 1. 一般民商事合同中，将可能出现更多“套路”而被确认无效的情形，并引发刑事控诉； 2. 借助互联网、5G 等技术，“套路”的形式与实现方法，将显得越发多样，有着“飞入寻常百姓家”的动向； 3. “套路”的组织规模与架构形式有愈发复杂的趋势，并与暴力黑恶等组织和行为发生更多微妙的关系。 由此，进行社会性的普法，加强交易的合规审查，让大众学会利用法律武器正确解决问题、化解矛盾，就显得极为重要。 针对这些问题，我们精选了 4 则针对性案例进行解答。每个优秀案例内容详尽，评析深入，因此，在本文展现其中一个案例的全部分析，其余将在福利包里展现。 全部分析，共计 2.7 万字可以在文末领取 上海市静安区人民检察院诉陈寅岗等人 非法拘禁、敲诈勒索、诈骗案 案由：敲诈勒索罪 编写人：上海市第二中级人民法院  沈  言 问题提示：对“套路贷”犯罪的认定与处理 案件索引： 2017-08-28|上海市静安区人民法院|一审|（2017）沪 0106 刑初 892 号| 2017-12-26|上海市第二中级人民法院|二审|（2017）沪 02 刑终 1182 号| 裁判要旨： 实施“套路贷”犯罪的被告人通常打着“小额贷款公司”的幌子，以民间借贷为假象，通过虚增借款数额、制造虚假银行流水，采用各种手段向被害人或其近亲属施压“索债”，或者利用虚假债权凭证向法院提起民事诉讼。 对于“套路贷”犯罪，需要从整体上予以否定性评价，并在单独评价每节事实后对被告人予以数罪并罚。 执业律师参与“套路贷”犯罪，与其他被告人共谋后，以虚假证据向法院提起民事诉讼，欺骗法庭，企图通过法院胜诉判决，占有被害人财产的，根据《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一的规定，既符合虚假诉讼罪的构成要件，又构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 执业律师身为法律工作者，却与他人相勾结，藐视法律，欺骗法庭，极大地破坏了司法公信力，应当对其酌情予以从重处罚。 关键词： “套路贷”  执业律师  虚假诉讼  数罪并罚 基本案情 公诉机关：上海市静安区人民检察院。 被告人：陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、朱敏、葛冬亮、徐文正（上述 7 人原均系上海衡燊商务咨询有限公司员工）、曹一帆（原系上海辰禾律师事务所律师）。 上海市静安区人民检察院分别以非法拘禁罪、敲诈勒索罪、诈骗罪对陈寅岗等 8 名被告人提起公诉。 被告人陈寅岗、韩世平、曹一帆等人辩称，陈寅岗、韩世平与许嘉平之间仅是民间借贷关系，没有非法占有目的，不属于套路贷，陈寅岗、韩世平不构成敲诈勒索罪； 在诉讼诈骗中，陈寅岗、韩世平对被害人向法院提起诉讼的目的是取回本金，并不是非法占有虚高的借款金额，不构成诈骗罪； 曹一帆不具有非法占有他人财物的故意，仅是充当了诉讼代理人的角色，不构成诈骗罪，对曹一帆应当以虚假诉讼罪论处； 曹一帆既不是衡燊公司的法律顾问，也不参与公司日常经营放贷管理活动，对其代理的两起民事诉讼也未向陈寅岗保证胜诉，在共同犯罪中系从犯； 曹一帆在公安机关尚未调查他涉嫌的两起民事诉讼的情况下，主动提出撤诉，并有效制止了犯罪结果的发生，具有主动性和自愿性，应当认定为犯罪中止。 法院经审理查明： 2014 年起，陈寅岗、韩世平以个人名义发放高利贷。 2016 年 3 月，陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果等人经商议注册成立上海衡燊商务咨询有限公司（以下简称衡燊公司），由俞果担任法定代表人，并租借上海市虹口区天宝路 578 号 1108 室作为办公地从事高利贷业务。 根据约定，陈寅岗、韩世平、魏伟斌各抽取高利贷业务盈利的 30%作为提成，俞果抽取盈利的 10%作为提成。朱敏、徐文正、葛冬亮及陈凯（另案处理）作为业务员，按月领取工资报酬。 一、关于陈寅岗等人对许嘉平实施非法拘禁、敲诈勒索的事实 2016 年 4 月 25 日上午，许嘉平向陈寅岗等人借款 20 万元并承诺当日还款。 当日 13 时许，俞果将 20 万元汇入许嘉平银行账户后，跟随许嘉平以确保其还款。在得知许嘉平当日无法归还上述钱款后，陈寅岗纠集韩世平、朱敏、徐文正、葛冬亮及陈凯至上海市静安区灵石路近共和新路处向许嘉平讨要钱款未果，于 18 时许将许嘉平强行带至魏伟斌登记开房的上海市静安区海防路381号浦江之星酒店 8223 房间，在车上陈寅岗、徐文正殴打许嘉平并言语威胁。 后陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、朱敏、徐文正、陈凯在该房间内对许嘉平实施看管，陈寅岗向许嘉平讨要当日欠款 20 万元及所谓此前所欠本息合计 60 余万元。期间，陈寅岗、徐文正殴打许嘉平。许嘉平被迫通过家人筹集钱款，并陆续以银行、支付宝、微信转账及取现等方式，直至次日凌晨归还陈寅岗等人 20.5 万元。 随后，陈寅岗、韩世平又以许嘉平仍欠陈寅岗、韩世平本金及利息合计 60 万元未还为由，要求许嘉平在 4 月 26 日中午前支付 60 万元结清债务。 2016 年 4 月 26 日凌晨 0 时 40 分许，陈寅岗、朱敏、徐文正等人驾车将许嘉平押送至许嘉平父亲居住的上海市徐汇区平江路 9 弄小区门口，陈寅岗、朱敏等人继续向许嘉平父亲强行索要 60 万元。许嘉平及其父亲被迫同意后，陈寅岗等人才将许嘉平放行。 当日上午，陈寅岗伙同朱敏、俞果继续向许嘉平索要上述钱款，许嘉平被迫筹集 60 万元并以现金和转账方式支付给陈寅岗等人，其中韩世平分得 18 万元。后陈寅岗等人表示已经与许嘉平结清债务并归还了所有欠条。 同年 5 月，陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、朱敏、葛冬亮等人赴泰国旅游期间，因对许嘉平上月为陈寅岗等人订购的泰国旅游行程不满，经共同商议，以葛冬亮留存的一张本应归还许嘉平的 20万 元借条，再次对许嘉平实施敲诈勒索。 同月 17 日，陈寅岗指使朱敏打电话给许嘉平，以持有该借条为由向许嘉平勒索钱款。许嘉平被迫于同月 20日、24 日通过转账向俞果、朱敏的账户支付 7 万元，后葛冬亮受陈寅岗指使将该借条归还给许嘉平。 二、关于陈寅岗对吕卫东实施敲诈勒索、诉讼诈骗的事实 2016 年 4 月 18 日，被害人吕卫东至上海市虹口区天宝路 578 号 1108 室衡燊公司，提供身份证、户口簿、结婚证、个人房屋产权调查等材料欲借款 15 万元，吕卫东写下借款 25 万元的借条、签订个人借款合同后，由俞果和徐文正带至银行走账。 后陈寅岗、韩世平等人发现吕卫东隐瞒房屋已有抵押的情况并未放款。朱敏、徐文正还对吕卫东实施殴打，其中徐文正持电击器殴打吕卫东。 当晚，陈寅岗、韩世平、朱敏、俞果、魏伟斌、徐文正共同商议，由朱敏和韩世平先后电话联系吕卫东，以持有借条和相关证件、资料等向吕卫东勒索钱款 4 万元，后吕卫东并未支付相关钱款。 同年 6 月，陈寅岗向韩世平、魏伟斌、俞果等人提议，欲委托律师向法院提起民事诉讼，逼迫吕卫东还款。 曹一帆在明知吕卫东遭受殴打但实际并未借得任何钱款的情况下，仍接受陈寅岗、俞果的委托，篡改个人借款合同中的借款地点，并于同月 27 日以虚构的吕卫东借得 25 万元且未归还的事实，向上海市静安区人民法院提起民事诉讼并申请诉讼保全，要求吕卫东赔偿本金 25 万元及相应利息。 同年 7 月 14 日，上海市静安区人民法院作出裁定，冻结吕卫东名下银行存款 25 万元，不足部分则查封、扣押其相应价值的财产。同年 8 月 8 日，上海市静安区人民法院开庭审理该案。 庭审中，曹一帆作为俞果的委托代理人，虚构吕卫东向俞果借款 25 万元的事实，并在举证环节向法庭提供虚假证据。 同年 9 月 8 日，曹一帆在得知陈寅岗等人被采取强制措施的情况下向上海市静安区人民法院申请撤诉及解除诉讼保全。 三、关于陈寅岗等人对姜凤庆实施诉讼诈骗的事实 2016 年 4 月 11 日，姜凤庆至上海市虹口区天宝路 578 号 1108 室衡燊公司借款，实际借得 28.8 万元，但写下借款 70 万元借条并签订个人借款合同，姜凤庆于次月归还 2 万元。 同年6月，陈寅岗向韩世平、魏伟斌、俞果等人提议，欲委托律师通过诉讼、查封房产等方式逼迫姜凤庆还款。 曹一帆在明知姜凤庆实际借款与借条、合同金额明显不符的情况下，仍接受陈寅岗、俞果等人的委托，篡改个人借款合同中的借款地点，并于同月 27 日，以捏造的姜凤庆借款 70 万元的事实，向上海市静安区人民法院提起民事诉讼并申请诉讼保全，要求姜凤庆赔偿本金 70 万元及相应利息。 同年 7 月 14 日，上海市静安区人民法院作出裁定，冻结姜凤庆名下银行存款 70 万元，不足部分则查封、扣押其相应价值的财产。 同年 8 月 8 日，上海市静安区人民法院开庭审理该案。 庭审中，曹一帆作为俞果的委托代理人，在法庭中隐瞒姜凤庆实际借款 28.8 万元并已归还 2 万元，虚构姜凤庆向俞果借款 70 万元且未归还的事实，并在举证环节向法庭提供虚假证据。 同年 9 月 8 日，曹一帆在得知陈寅岗等人被采取强制措施的情况下向上海市静安区人民法院申请撤诉及解除诉讼保全。 四、关于陈寅岗、韩世平对李淳实施诉讼诈骗的事实 2014 年 8 月 26 日、27 日，被害人李淳向陈寅岗、韩世平借款 5 万元，但应二人要求写下借款 10 万元借条。 同年 8 月至11 月，李淳应陈寅岗、韩世平要求向二人还款 6.3 万元。2015 年 1 月 12 日，陈寅岗、韩世平明知李淳实际借款 5 万元，仍虚构李淳向其借款 10 万元未归还的事实，向上海市虹口区人民法院提起民事诉讼。 同年 4 月 29 日，上海市虹口区人民法院作出一审判决，判决李淳返还陈寅岗本金 10 万元及相应利息、律师服务费等。 李淳提出上诉，后因未缴纳诉讼费按撤诉处理，一审判决已生效，但李淳并未履行该判决。 2016 年 9 月 1 日、2 日，公安人员先后将陈寅岗、韩世平、魏伟斌、朱敏、俞果、徐文正、葛冬亮抓获，同时查获手铐、电击器、催泪喷射器、甩棍、个人借贷合同、借条、收据、身份证件、钱款等物品；同月 28 日，公安人员将曹一帆抓获。 裁判结果 上海市静安区人民法院于 2017 年 8 月 28 日作出（2017）沪 0106 刑初 892 号刑事判决： 一、被告人陈寅岗犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币三十四万元； 二、被告人韩世平犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元； 三、被告人魏伟斌犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十六万元； 四、被告人俞果犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十七万元； 五、被告人朱敏犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元； 六、被告人徐文正犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元；决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币九万元； 七、被告人葛冬亮犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元； 八、被告人曹一帆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元； 九、责令退赔违法所得，发还被害人许嘉平；犯罪工具等予以追缴。宣判后，陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、朱敏、葛冬亮、曹一帆不服，提出上诉。 上海市第二中级人民法院于 2017 年 12 月 26 日作出（2017）沪 02 刑终 1182 号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。 法院认为 法院生效裁判认为： 被告人陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、朱敏、徐文正为索取债务非法拘禁他人，其行为均已构成非法拘禁罪。在许嘉平已向陈寅岗超额还款的情况下，陈寅岗等人单方面认定许嘉平还欠款 67 万元，通过非法拘禁、用留存的本应归还许嘉平的借条为要挟等手段，向许嘉平及亲属强行索要 67 万元。 可见，陈寅岗等人具有以借款的名义实现非法占有被害人财产的目的，并且积极实施了威胁、要挟，强行索要钱款等行为，陈寅岗、韩世平、俞果、朱敏、徐文正、魏伟斌、葛冬亮敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。 陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、曹一帆以非法占有为目的，以捏造的事实提起民事诉讼，企图通过恶意、虚假诉讼方式骗取他人财物，数额特别巨大，根据《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一的规定，既符合虚假诉讼罪的构成要件，又构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚，陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、曹一帆的行为均已构成诈骗罪，依法应予从重惩处。对陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、朱敏、徐文正予以数罪并罚。 在诈骗犯罪中，陈寅岗、曹一帆等人已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。 在诉讼诈骗中，曹一帆身为律师，利用法律专业知识，与犯罪分子相勾结，妨害了正常的司法秩序，酌情予以从重处罚。 案件评析 本案控辩双方的争议焦点主要集中在两个方面： 其一，本案是否为“套路贷”性质的犯罪案件，对该类案件应当如何处理。 其二，本案中陈寅岗、韩世平、曹一帆等人提起虚假诉讼的行为如何定性、如何认定犯罪形态。 一、对“套路贷”犯罪案件的认定与处理 （一）“套路贷”犯罪的主要特征 “套路贷”犯罪案件指的是以民间借贷为假象，通过虚增借款数额、制造虚假银行流水，按照虚构的借款金额实施非法拘禁、暴力威胁讨债，或以虚假债权凭证等提起虚假诉讼等犯罪行为的案件。“套路贷”犯罪具有类型化的特征，主要体现在以下几个方面： 1.制造民间借贷假象。实施“套路贷”犯罪的犯罪分子，通过伙同一定人员，形成分工明确、具有一定组织架构的犯罪团伙，以“小额贷款公司”名义对外招揽生意，实际上并无金融资质，并以借贷手续简便、流程快捷、钱款到账迅速等噱头吸引借款人，引诱借款人签下金额虚高的借款合同。 2.制造银行流水痕迹。行为人按照借款合同上的虚高金额，将钱款转入借款人的银行账户后，即要求借款人在银行柜面将全部款项提现，制造借款人已经取得借款合同记载的全部借款额的假象。随后，行为人当场要求借款人将虚增的钱款如数返还，借款人仅能保留实际借款。后续返还钱款的行为均刻意避开银行监控录像，只留下银行流水和借款合同金额一致的证据。 3.软硬兼施进行“索债”。在借款人无法及时还款的情况下，行为人采取各种不正当手段向借款人及其近亲属施压，强索钱款。行为人自行实施或者雇佣专门的“打手”，采取非法拘禁、殴打等暴力手段逼迫借款人还款；或者以辱骂、泼油漆等软暴力方式上门催讨欠款，滋扰借款人及其近亲属的正常生活秩序；甚至以不存在的债权债务关系向法院提起民事诉讼，企图通过法院的胜诉判决，侵占借款人及其近亲属财产。 （二）“套路贷”犯罪与民间高利贷的区别 由于“套路贷”犯罪通常打着民间借贷的幌子，因此实践中很容易将“套路贷”与民间高利贷混淆，具体可以从以下几个方面加以区分。 1.行为目的方面。“套路贷”中的“借款”不过是行为人侵吞被害人财产的借口，行为人是以“借款”为名行非法占有被害人财物之实，其目的是为了侵占他人的财产。 2.侵害客体方面。“套路贷”侵害客体多、社会危害大，从诱骗或者强迫被害人签订合同到暴力讨债、虚假诉讼，不仅侵害被害人财产权、人身权，还危害公共秩序，破坏金融管理秩序，甚至挑战司法权威，严重妨害司法公正。而高利贷主要是破坏金融管理秩序。 3.法律后果方面。“套路贷”在本质上属于违法犯罪行为，借款本金和利息均不受法律保护。而高利贷体现了双方意思自治，借款行为本身是合法的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率超过年利率 36%，超过部分的利息约定无效。即高利贷本金及法定利息受法律保护，超过法定的高额利息部分不受法律保护。 （三）结合“套路贷”犯罪的主要特征、性质等对本案进行分析 综合全案证据，我们认为，本案中被告人陈寅岗等人的行为完全符合“套路贷”犯罪的主要特征，理由如下： 1.以小额贷款公司名义引诱被害人签订借款合同。 从 2016 年 3 月开始，陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果等人经商议成立衡燊公司，对外以小额贷款公司的名义招揽生意，但衡燊公司实际上并未取得金融许可证，没有发放贷款的资质。 在日常高利放贷业务中，陈寅岗等人一般以“行业规矩”、“保证金”等名目诱骗被害人签订金额虚高的借款合同、租赁合同等，并以俞果个人名义与被害人签订上述合同，以制造个人民间借贷假象。 2.制造银行流水痕迹以掩盖被害人真实借款数额。 如姜凤庆仅借款 28.8 万元，但写下借款 70 万元的借条并签订《个人借款合同》。陈寅岗等人在与姜凤庆签订虚高借款合同后，将姜凤庆带至银行进行走账，制造银行流水痕迹，刻意造成被害人已经取得合同所借全部款项的假象。 陈寅岗等人通过走账的形式，制造银行流水痕迹，取得与借条、借款合同等一致的证据材料，为其之后提起虚假诉讼，索要被害人钱款等作好“充分准备”。 3.软硬兼施强行索取“债务”损害被害人合法权益。 在许嘉平未能及时返还钱款时，陈寅岗纠集衡燊公司员工将许嘉平扣押在酒店房间内，并对其殴打、恐吓。陈寅岗等人还采取非法拘禁、威胁、用留存的本应归还许嘉平的借条为要挟等手段，向许嘉平及其亲属强行索要钱款 67 万元。 另外，陈寅岗等人明知被害人吕卫东实际上未获得借款、被害人姜凤庆已经归还部分借款的事实，与身为律师的曹一帆串通，篡改合同订立地，以虚构的债权债务关系或者夸大借款数额，向人民法院提起民事诉讼，企图通过法院胜诉判决，非法占有被害人的财产。 （四）对“套路贷”犯罪案件的处理 “套路贷”犯罪本身并不是新型犯罪行为，而是一种涉及多种犯罪的行骗方式，由于其具有共通的模式和类型化特征，因此把这一系列行为统称为一个“套路”。 “套路贷”犯罪不仅直接侵害被害人的合法财产权益，而且其中掺杂的暴力、威胁、虚假诉讼等索款手段还容易诱发其他犯罪，甚至造成被害人卖房抵债、自杀等严重后果，带来一系列社会问题。因此，对“套路贷”犯罪应从整体上予以否定性评价。 “套路贷”犯罪行为人的主观目的是为了非法侵占被害人或其近亲属的财产，一般情况下应当以侵财类犯罪定罪处罚。如果行为人在索债时使用了殴打、非法拘禁等暴力手段，或者对被害人及其近亲属使用暴力、胁迫等方法，符合非法拘禁罪、敲诈勒索罪或者抢劫罪的犯罪构成要件的，应当按照相关规定定罪处罚。 对于“套路贷”犯罪行为同时构成诈骗罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等多种犯罪的，依照刑法规定进行数罪并罚或者选择处罚较重的罪名定罪处罚。 由于“套路贷”犯罪具有严重的社会危害性，我们在审判中应当用准、用足、用好法律，对于“套路贷”犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪中的主犯，要依法从重处罚。同时，对于具有自首、立功、从犯等情节的犯罪分子，要兑现政策，深入贯彻宽严相济的刑事政策。 二、对陈寅岗、韩世平、曹一帆等人提起虚假诉讼行为的定性及犯罪形态的认定 所谓虚假诉讼，是指以捏造的事实提起的民事诉讼。从司法实践来看，虚假诉讼表现形式多样： 有的表现为骗取人民法院判决、裁定或者调解书，从而非法占有他人财物； 有的表现为逃避履行给付义务而进行诉讼诈骗，以转移资产或者参与分配； 还有的表现为离婚案件一方当事人为多分夫妻共同财产，采用诉讼诈骗手段骗取人民法院判决、裁定、调解书，以转移夫妻共同财产，等等。 这些行为严重侵犯他人的合法权益，妨害正常的司法秩序，损害人民法院的权威，造成司法资源的极大浪费。 为有效规制虚假诉讼行为，2015 年 8 月 29 日全国人大常委会审议通过的《刑法修正案（九）》在刑法第三百零七条后增加一条，作为第三百零七条之一，增设了虚假诉讼罪，将以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为规定为犯罪；同时明确实施虚假诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 本案中，陈寅岗、韩世平、曹一帆等人明知被害人吕卫东实际上未获得借款、被害人姜凤庆已经归还部分借款、被害人李淳已经归还全部借款的情况下，事先共谋，以不存在的债权债务关系或者夸大借款数额，向人民法院提起民事诉讼，企图通过法院胜诉判决，占有被害人的财产。 陈寅岗、韩世平、曹一帆等人的上述行为妨碍司法秩序，严重侵害他人合法权益，其行为已构成虚假诉讼罪。同时，他们又以非法占有为目的，以提起民事诉讼为手段，通过提供虚假证据，隐瞒真相的方式，意图使法院作出有利于自己的判决，从而获得他人财产，其行为亦构成诈骗罪。 诈骗罪，作为侵财犯罪，以行为人实际取得财物作为既遂的标准；而虚假诉讼罪侵犯的主要客体是正常的司法秩序，以妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益为既遂标准。 本案中，陈寅岗、韩世平以李淳为被告，向法院提起虚假诉讼，要求李淳还款 10 万元并支付相应利息、律师费等，并在庭审过程中出示了虚假证据。 后法院作出了支持陈寅岗、韩世平诉请的判决，但李淳未履行该判决。陈寅岗、曹一帆等人还分别以吕卫东、姜凤庆为被告，向法院提起虚假诉讼，并申请诉讼保全，分别要求吕卫东还款 25 万元、姜凤庆还款 70 万元并支付相应利息。 在法院先后开庭审理上述两件案件后，曹一帆告知陈寅岗等人，法官怀疑他们专门从事高利借贷活动，并对曹一帆提供的借款协议等证据的真实性产生疑问。曹一帆询问陈寅岗等人是否撤诉，陈寅岗了解到俞果和吕卫东在银行走账时的监控记录已经超过保存期限，遂表示不撤诉。俞果和曹一帆也未表示反对。 2016 年 9 月 1 日，公安人员将陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果等人抓获。同月 8 日，曹一帆在得知陈寅岗等人被公安人员抓获的情况下，才向法院申请撤诉以及解除相关诉讼保全措施。 可见，陈寅岗、韩世平、曹一帆等人已经实施了以捏造的事实提起民事诉讼，且在法院开庭审理过程中，提供虚假证据，隐瞒真相的行为，妨害了司法秩序、严重侵害了他人合法权益。 因此，陈寅岗、韩世平、曹一帆等人构成虚假诉讼罪的既遂。但是，就诈骗罪而言，因被害人李淳未履行法院判决；陈寅岗、韩世平等人被公安人员抓获；曹一帆在得知陈寅岗、韩世平等人被抓后，才不得已向法院申请撤诉以及解除相关诉讼保全措施，陈寅岗、曹一帆等人均是因为意志以外的原因，才使得诈骗犯罪未能得逞，属于犯罪未遂。 根据的规定，既符合虚假诉讼罪的构成要件，又构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 根据的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 如果对陈寅岗、曹一帆等人以虚假诉讼罪定罪处罚，则法定最高刑为七年有期徒刑；如果对陈寅岗、曹一帆等人以诈骗罪定罪处罚，则法定最高刑为无期徒刑。 因此，对陈寅岗、曹一帆等人应当以处罚较重的诈骗罪定罪从重处罚，同时考虑他们系犯罪未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。 此外，曹一帆身为执业律师，却与陈寅岗等人相勾结，藐视法律，欺骗法庭，积极实施诈骗行为，极大地破坏了司法公信力，应当酌情予以从重处罚。 综上，通过本案的审理，人民法院依法严惩了“套路贷”犯罪，切实维护了人民群众利益和社会和谐稳定，取得了较好的法律效果和社会效果。 审判人员 一审法院合议庭成员:  吴国强  杨  坤  陈一鸣 二审法院合议庭成员:  王宗光  沈  燕  沈  言 相关法条 《中华人民共和国刑法》第二百三十八条 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。 ……  为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。 …… 《中华人民共和国刑法》第二百七十四条 敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一  以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 ……  有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 …… 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 《中华人民共和国刑法》第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 《中华人民共和国刑法》第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 《中华人民共和国刑法》第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十七条……  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚;因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 ……  数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于时间效力问题的解释》第七条 对于 2015 年 10 月 31 日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。 实施第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项  第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 全部优秀案例可在 Alpha 优案评析库中查看。内容来自“全国法院系统年度优秀案例分析”，共计 3119 篇来自最高人民法院组织各级法院、层层筛选各年度具有指导性、典型性、标杆性的案例。 文末福利礼包 关注公众号，在后台回复关键词“套路贷”即可领取“套路贷”犯罪优秀案例精析精研

职务犯罪案件与一般刑事案件相比，存在一定的特殊性和差异性。例如对犯罪主体的把控和理解、存证取证难、罪名之间的区分等等。 通过检索 Alpha 系统，职务犯罪在司法大数据层面的特点有：犯罪数额高（10 万以上占比超 60%）；一审判决全部部分支持率高（远超所有刑事案件 57.89%）；同时二审改判、发回重审、撤诉占比高，超过 50%。 为了帮助各位读者快速理解这些职务犯罪的条文主旨，准确掌握其立法原义，帮助提升相关理解和办案效率。 今日为大家分享 Alpha 系统最新上线的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》从立法层面对职务犯罪罪名的权威解读。 144.9 万字的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》，来自于全国人大常委会法工委刑法室的立法专家，Alpha 系统第一时间授权进行收录和发布。 篇幅有限，本文分享职务犯罪中案例数占比高的 5 个罪名：受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、玩忽职守罪、滥用职权罪。全部精彩内容，可登陆 Alpha 查阅。 受贿罪 一、刑法规定 第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 二、立法背景 1.1979 年立法的情况。1979 年刑法第一百八十五条对于受贿罪作出相应的规定。国家工作人员索取或者收受贿赂，进行权钱交易，是严重的腐败行为。 贿赂犯罪的泛滥，严重危害国家机器的正常运转和政权稳固。在我国已经批准加入的《联合国反腐败公约》中，也是将贿赂犯罪作为重点防范和打击的对象。 2.1979 年之后至1997 年刑法修订前的立法情况。1982 年 3 月 8 日，全国人民代表大会常务委员会通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，修改规定为：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五条贪污罪论；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。 1988 年 1 月 21 日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。该决定将受贿罪的主体从国家工作人员扩大到“集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员”。 3.1997 年修订刑法的情况。1997 年刑法将受贿罪主体限定为“国家工作人员”。1997 年刑法第九十三条对国家工作人员的范围进行了界定，明确了其他依法从事公务的人员以国家工作人员论的情形。1997 年修订刑法时总结实践经验，将受贿罪区分行为人主动索取他人财物和一般收受他人财物两种情形，规定了不同的构成犯罪的条件。 三、条文解读 本条共分两款。 第一款规定了受贿罪的概念。根据这一规定，构成受贿罪必须具备以下几个条件： 1.受贿罪的主体是国家工作人员。根据 2000 年 4 月 29 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。 也就是说，如果上述人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定，也可以成为受贿罪的主体。 2.受贿罪在客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。 “利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即利用自己职务上主管、负责或者承办某种公共事务的职权所造成的便利条件，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。 担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，也应当认定为“利用职务上的便利条件”。 “索取他人财物”，是指行为人在职务活动中主动向他人索要财物。索贿是严重的受贿行为，比一般受贿具有更大的主观恶性和社会危害性，因此对索取他人财物的，法律没有规定要以“为他人谋取利益”为条件，不论是否为他人谋取利益，均可构成受贿罪。 “非法收受他人财物”，是指行贿人向受贿人主动给予财物时，受贿人非法收受他人财物的行为。“为他人谋取利益”，是指受贿人利用职权为行贿人办事，即进行“权钱交易”。至于为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。 为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提供的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。 2016 年 4 月 18 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”： （1）实际或者承诺为他人谋取利益的； （2）明知他人有具体请托事项的； （3）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。 第十三条第二款规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。 需要注意的是，2016 年 4 月 18 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。 财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。 第二款是对国家工作人员在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，以受贿论处的规定。 贪污罪 一、刑法规定 第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 二、立法背景 1.1979 年立法的情况。1979 年刑法将贪污犯罪规定在刑法分则第五章的侵犯财产罪中。 2.1979 年之后至1997 年刑法修订前的立法情况。在改革开放以后，我国的政治、经济、文化等发生了深刻的变化，贪污贿赂犯罪行为也呈严重态势。 为此，1988 年 1 月 21 日第六届全国人大常委会第二十四次会议通过《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污贿赂犯罪的规定作了以下修改： 一是，在贪污罪的主体中增加“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”；将贪污罪的主体修改为“国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。 二是，明确贪污罪的手段方式，增加“侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”的认定。 三是，增加共犯认定的情形，明确“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。 1995 年第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定，贪污罪贿赂罪的主体中不具有国家工作人员身份，不具有利用职务之便，而只是经手、管理公共财物的人员，或者集体经济组织工作人员，不以贪污受贿罪定罪处罚，将这些人员从贪污罪、受贿罪的主体中分化出来。 3.1997 年修订刑法的情况。1997 年修订刑法时，在总结以往司法实践的基础上，对贪污罪主体进行了修改并归类。 本条主要解决实践中认定贪污罪时经常遇到的几个需要明确的问题：贪污罪的主体范围；贪污罪的行为方式；贪污罪的犯罪对象的范围；不具有贪污罪主体身份的人伙同贪污的定罪问题。详尽明确规定贪污罪的定义即犯罪构成，对于准确打击贪污犯罪具有重要意义，并可以起到警示作用，刑法作为专条予以规定。 三、条文解读 本条共分三款。第一款是关于贪污罪概念的规定。根据这一规定，构成贪污罪，必须具备以下条件： 1.贪污罪的主体是国家工作人员，即本法第九十三条规定的“国家机关中从事公务的人员”，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。 我国国家工作人员可以分为以下四类： （1）国家机关中从事公务的人员，是指在国家机关中行使国家赋予该国家机关职权的人员，以及在这些国家机关中履行管理职责的人员。 （2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中履行经营、管理职责或者履行经管单位财务等职责的人员。 （3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。对于上述三类人员，刑法部分犯罪明确按照国家工作人员的罪名处理。 （4）其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指依照宪法和法律、法规被选举、被任命从事公务的人员，包括：各民主党派的专职工作人员，人民陪审员，由法律法规授权行使行政管理职能的组织的人员，由行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员等，以及农村的村民委员会、城镇的居民委员会等基层群众组织中协助人民政府从事特定的行政管理工作的人员等。 2.贪污罪侵犯的对象是公共财物。我国刑法第九十一条对公共财产的范围作了规定，主要包括： （1）国有财产，即国家所有的资财和物品。国家所有，具有特定的含义，即中华人民共和国所有的财物、资源。 （2）劳动群众集体所有的财产，即属于集体所有的资财和物品，如集体所有土地等。 （3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。这些财产，既包括国家下拨的用于扶贫和其他公益事业的专项基金、公益机构的事业经费、国家拨付的专项研究基金，也包括由社会捐助、赞助的财物，还包括国外捐助的资金、实物，联合国的专项基金、援助资金和物资等。 （4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。对于该财产的性质，要根据所管理、使用或者运输该私人财产的单位的性质来确定，如果是由国家机关、国有公司、企业来管理、使用或者运输，则认定为国有财产；如果是集体企业管理、使用或者运输，则认定为集体财产；如果是由扶贫、救济等公益团体管理、使用、运输，则应认定为公益事业财产。 3.贪污罪在行为上主要表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 这里所说的“利用职务上的便利”，是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。 “侵吞”，是指利用职务上的便利，将自己主管、管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。 “窃取”，是指利用职务上的便利，用秘密获取的方法，将自己主管、管理、经手的公共财物占为己有的行为，即通常所说的“监守自盗”。 “骗取”，是指行为人利用职务上的便利，使用欺骗的方法，非法占有公共财物的行为，如伪造、涂改单据，虚报冒领；用虚假票据、单据报帐等。所谓“其他手段”，是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有公共财物的手段，如银行系统内外勾结将公款私存，套取利息私分；利用彩票、福利抽奖作弊贪污等。 第二款是关于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论的规定。 第三款是对与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处的规定。这里所说的“伙同贪污”，是指伙同国家工作人员进行贪污，其犯罪性质是贪污罪，对伙同者，应以贪污罪的共犯论处。 挪用公款罪 一、刑法规定 第三百八十四条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 二、立法背景 1.1979 年立法的情况。1979 年刑法分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”中规定了挪用特定款物的犯罪。 2.1979 年之后至1997 年刑法修订前的立法情况。1988 年 1 月 21 日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。本决定首次确立了挪用公款罪的罪名。 考虑到挪用行为与贪污行为在主观状态上的差异，即前者不具有非法占有公共财物的目的，故将挪用行为单独作为一类犯罪，同时对于挪用公款数额较大而不退还的行为，以贪污论处，加大对挪用后拒不退还或者无能力退还犯罪行为的惩处力度。 3.1997 年修订刑法的情况。1997 年修订刑法时完善了挪用公款后不退还行为的定性问题，将挪用公款数额巨大不退还的行为，作为挪用公款罪的严重情节处理。考虑到贪污罪和挪用公款罪的不同，对于挪用公款数额巨大不退还规定的法定刑高于挪用公款后归还的犯罪。 4.2002 年对本条作了法律解释。2002 年 4 月 28 日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，对挪用公款“归个人使用”进行了解释，规定下列行为属于挪用公款“归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。 三、条文解读 本条共分两款。第一款是关于挪用公款罪的概念及其处罚的规定。根据本款规定，构成挪用公款罪必须具备以下几个条件： 1.犯罪主体只能是国家工作人员。另外，根据 2000 年 4 月 29 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，挪用公款构成犯罪的，适用本条挪用公款罪的规定，也可以成为挪用公款罪的主体。 2.在客观方面是利用职务上的便利，实施以下三种行为之一： （1）挪用公款归个人使用，进行非法活动的。 （2）挪用公款归个人使用数额较大，进行营利活动的。 （3）挪用公款数额较大的，归个人使用，超过三个月未还的。如果挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，不作为犯罪处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为“数额巨大”；具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”： ①挪用公款数额在二百万元以上的； ②挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； ③挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； ④其他严重的情节。 3.行为人在主观方面具有挪用的故意，即准备以后归还，不打算永久占有。这是挪用公款罪与贪污罪的根本区别。 另外，2002 年 4 月 28 日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中，对于挪用公款“归个人使用”的含义作了专门解释。有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”： （1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的； （2）以个人名义将公款供其他单位使用的； （3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。 根据本款规定，对挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑。这里所说的“不退还”，是指主观上想还而还不了的。 如果在主观上就想非法占有挪用款，即构成贪污罪，应当按照贪污罪定罪处罚。 第二款是对挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的从重处罚的规定。本款所规定的“从重处罚”，是指根据挪用特定款物行为的情节，分别适用第一款规定的量刑幅度，在各量刑幅度内处较重刑罚。 玩忽职守罪、滥用职权罪 一、刑法规定 第三百九十七条【滥用职权罪】【玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 二、立法背景 1.1979 年立法的情况。1979 年刑法第一百八十七条规定，国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。根据最高人民法院 1987 年制定的有关司法解释，国家工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，也适用该条的规定追究刑事责任。 2.1997 年修订刑法的情况。我国是人民民主专政的社会主义国家，宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。国家机关工作人员在行使职权过程中，应当严格遵守法律规定，恪尽职守，为人民执好政，掌好权。 实践中国家机关工作人员在行使职权过程中违反法律和职责要求的行为主要表现为两种形式： 一是不能正确认识到权力来源于人民，滥用职权损害国家和人民群众利益的行为； 二是对国家和人民利益漠不关心，工作极端不负责任，玩忽职守，损害国家和人民群众利益的行为。 1979 年刑法规定了玩忽职守罪，主体是国家工作人员。随着改革开放的不断深入和国家管理体制的变化，国有企事业单位和国家机关的职能在法律及制度上已明显区分，体现在刑法上，有必要将国有企事业单位工作人员玩忽职守、滥用职权的犯罪行为与国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权的犯罪行为进行区分。 1997 年修订刑法时，将渎职罪的犯罪主体限制为国家机关工作人员，对国有公司、企事业单位工作人员玩忽职守、滥用职权的犯罪行为，分别在其他有关章节中作了规定，使得法律责任及刑罚的分类更加科学合理，便于执行。 同时，在渎职罪一章将一些发案较多、危害较大、行为特征比较鲜明典型的玩忽职守的行为从玩忽职守罪的概括性规定中分离出来，作为特别规定，单独规定了罪状和处刑，保留本条作为滥用职权、玩忽职守罪的一般规定。 对于本条，主要作了四个方面的修改：一是将犯罪主体由“国家工作人员”调整为“国家机关工作人员”；二是增加了滥用职权罪的规定；三是提高了法定刑，增加了量刑档次；四是对徇私舞弊犯罪单独规定了较重的刑罚。 三、条文解读 本条共分两款。第一款是关于滥用职权罪和玩忽职守罪及其处罚的规定。 本条规定的“滥用职权罪”，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。 “玩忽职守罪”，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。、 滥用职权行为和玩忽职守行为是渎职犯罪中最典型的两种行为，两种行为的构成要件，除客观方面不一样以外，其他均相同，在实践中正确认定和区分这两种犯罪具有重要意义。滥用职权罪和玩忽职守罪具有以下共同特征： 1.滥用职权罪和玩忽职守罪侵犯的客体均是国家机关的正常管理活动。虽然滥用职权和玩忽职守行为往往还同时侵犯了公民权利或者社会秩序，但两罪所侵犯的主要客体还是国家机关的正常管理活动。 因为滥用职权罪和玩忽职守罪从其引起的后果看可能侵犯了公民的人身权利，引起人身伤亡，或者对公共财产、国家和人民财产造成重大损失，但这些都属于这两种罪的社会危害性的客观表现，其本质仍然属于侵犯国家机关的正常管理活动。 2.两罪的犯罪主体均为国家机关工作人员。2002 年 12 月 28 日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，根据该解释的规定，下列人员在代表国家机关行使职权时，有渎职行为构成犯罪的，也依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任： （1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员； （2）在受国家机关委托，代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员； （3）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。 3.滥用职权和玩忽职守的行为只有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的，才能构成犯罪。是否造成“重大损失”是区分罪与非罪的重要标准，未造成重大损失的，属于一般工作过失的渎职行为，可以由有关部门给予批评教育或者处分。 滥用职权罪与玩忽职守罪在客观方面有明显的不同：滥用职权罪客观方面表现为违反或者超越法律规定的权限和程序使用手中的职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 滥用职权的行为，必须是行为人手中有“权”，并且滥用权力与危害结果有直接的因果关系，如果行为人手中并无此权力，或者虽然有权但行使权力与危害结果没有直接的因果关系，则不能构成本罪，而应当按照其他规定处理。 玩忽职守罪客观方面表现为不履行、不正确履行或者放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守的行为，必须是违反国家的工作纪律和规章制度的行为，通常表现是工作马虎草率，极端不负责任；或是放弃职守，对自己应当负责的工作撒手不管等。 根据本款规定，国家机关工作人员犯滥用职权罪和玩忽职守罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为本条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上，或者轻伤九人以上，或者重伤二人、轻伤三人以上，或者重伤一人、轻伤六人以上的；（二）造成经济损失三十万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。 具有下列情形之一的，应当认定为本条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数三倍以上的；（二）造成经济损失一百五十万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。 本款还规定，“本法另有规定的，依照规定”，这是指除本条的一般规定外，刑法规定的其他犯罪中也有滥用职权和玩忽职守的情况，对于本法另有特别规定的，适用特别规定，而不按本条定罪处罚。 例如，本法第四百零三条关于国家有关主管部门的国家机关工作人员，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记的滥用职权的规定；第四百条第二款关于司法工作人员由于玩忽职守的行为，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃的规定等。第二款是关于国家机关工作人员徇私舞弊，犯第一款罪如何处罚的规定。 国家机关工作人员担负着管理国家事务的职责，必须秉公守法，任何徇私舞弊的行为都应当予以惩处。这里的“徇私舞弊”，是指为个人私利或者亲友私情循私的行为。 由于这种行为是从个人利益出发，置国家利益于不顾，所以主观恶性要比第一款规定的行为严重，本款规定了较重的处罚，即对行为人处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。 另外，本款同时也规定了“本法另有规定的，依照规定”，对此也应与第一款的理解相同。 另外，1998 年，针对当时骗购外汇，非法截留、转移和买卖外汇活动十分猖獗的情况，为了有力打击骗汇、逃汇、非法买卖外汇的违法犯罪行为，保持人民币汇率的稳定，有效防范金融风险，全国人大常委会通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，对刑法加以补充并作出立法解释性的规定。 该决定第六条规定，海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照本条的规定定罪处罚。

聂树斌案件的平反引起了网络、电视包括自媒体的热议。这个事件对我的冲击也很大，我还为此写了一首诗和大家分享。 《声音》 请来一场大风吧 把压在坟头和心头的阴霾一道吹去 请停止一切礼赞和诅咒的喧嚣吧 静静谛听那来自地下的声音： 妈妈，请不要哭泣！ 我无法替您拭去风中的冷泪 不，您的眼睛已哭不出眼泪 斑斑点点全都是血！ 我离开二十一年了 这二十一年 是妈妈的二十一个世纪啊 您的心早已煎熬成了化石 但您没有放弃 您跋涉了一个人的长征 一个农村老妇的长征 只是为了儿子的清白 我不愿回忆 不愿回到那个冰冷的冬天 在那场以国家名义的狩猎中 我被选作瑟瑟发抖的小兽 当人世最后一缕凄厉的风和暗淡的天光 映入我喷火的眼睛 我只有无奈、绝望和惊恐 妈妈，您的胸膛也挡不住那硕大的枪口 我年青的身体倒下了 伴我倒下的还有良知和公正 可是，亲爱的妈妈 谁说我的逝去不是一种解脱呢 在那样的世道！ 狂欢的人群请散去吧 还我疲累的妈妈余年的安静 我的魂灵将陪她走进夕阳 也愿人间少些再少些妈妈的哭声 作为一个律师，一个刑辩律师，这个事件对我不仅是一种情感上的冲击，更多的是一种对我们国家的刑事诉讼制度，包括刑事辩护制度和刑事辩护实践，引发的多重思考。 聂树斌冤案的形式，原因是复杂的，我们可以站在不同的角度去解读，可以从政治生态、法治生态，乃至到人心世道的追问，但是作为一个法律人，更多的需要从法治、法律层面来追问为什么会形成这个冤案，一个年轻的生命为什么会在我们这个时代过早的凋零，这是我们每个人必须要思考的，聂树斌丢掉性命时还没有在座的很多同学年龄大，是很可惜的事。这样的事发生，乍看是偶然的，但背后隐含着一些必然，如果司法运作有漏洞，辩护制度有漏洞，也就潜在地为冤案的形成培养了土壤。我们知道，聂案中原来的辩护律师做的不是无罪辩护，而是罪轻辩护，只是说孩子很年轻，请求给予宽大，并没有看出问题，而目前从现有的证据材料来看，很显然是存在严重的问题的，即便把这样的证据放回当时的证据标准来观照它，依然是不合格的，但我们的律师依然选择的不是无罪辩护，这究竟是律师的担当问题、操守问题，还是能力问题、责任问题？这些问题都值得引起我们的思考。我在想在今天的刑事辩护实务课上讲点什么，或者说同学们希望通过今天的分享学到什么？可能大家希望听听刑事辩护的技能，这是最表浅层面的。 从整个刑事辩护来讲，可以分不同层次来观照，即我经常所说的“术、道、势”，所谓术，是技能，比如怎样阅卷，如何写一篇合格的辩护意见等，这都是从技术层面来考察的。同时刑事辩护也有其要遵循的“道”，还要考量这个道在什么样的大“势”下才能展开，也就是说我们刑事辩护的大环境如何，这恐怕也是我们需要考虑的，接下来我会以这个逻辑来展开我的分享。 从有人类律法以来，刑事辩护就没有停止过，当然刑事辩护的主体、程序、模式可以有所不同，但是刑事辩护本身一直没有停止过，它是律师很古老的一项业务，现在看来，也是一项很高端的业务，但很多人有一种误解，认为刑事辩护不高端，因为它不新。在这里，很多人犯了一个常识性的错误，认为新的就是好的，新的就是高端的，其实我认为这是不对的，高端与否不一定是看它的新旧，新的不一定是好的，新的有可能是制度垃圾、文化垃圾，现在网上各种各样的新名词，什么蓝瘦啊、香菇啊，对我们很美好的汉语言进行冲击的时髦语汇，也是新的，但从长远来看一定是好的吗？我看未必。同样的，我们的刑事辩护业务，很多人认为是老业务、传统业务，但我认为它是高端业务，不适合所有律师都去做的一项业务。 刑事辩护要有门槛 这也是我一直主张的刑事辩护要有门槛的原因，为什么？我们知道，在我们人的安身立命的需求中，最重要的是生命、健康，然后是衣食住行的保障，接下来还有尊严、荣誉、隐私等等，在所有的需求中，按照马斯洛的需求层次理论，对自己生命的保护，是最基础的，也是最重要的，一个人如果没有生命，失去了自由健康，其他的都无从谈起，而刑事辩护正是为了自由而战，甚至是为生命而战，这是一个关切到人类多么重大利益的战斗啊！你竟然说它是低端业务，如果这么讲，首先就是对自己的不尊重，这样说就是认为自己的生命轻如鸿毛，自由可有可无，如果你对这两个问题的答案是否定的话，请尊重刑事辩护！正是因为刑事辩护保护的法益是如此重要，所以才需要刑事辩护在制度层面上有一套完备的机制，在主体上有一批优秀的人员，在信念上需要一些有担当、有良知的人来支撑，否则我们的刑事大厦、法治国家是建立不起来的。我们整个国家目前的辩护水平，与我们国家的GDP是严重不匹配的，与我们中华民族要崛起的步伐是不协调的，这是值得我们法科学生思考和忧虑的事情，我们要自觉的有职业担当和学术担当，无论大家是否从事律师业，我希望这些问题都能够引起你的重视和思考。 庭审实质化对刑事辩护的机遇与挑战 目前司法改革的重点内容之一第一项改革是以审判为中心的刑事诉讼制度改革，这一制度改革的核心是庭审实质化的问题。如何使听审从过去的走形式走套路，落到真正的证据审查认定在法庭，事实认定在法庭，裁判的形成（包括法律的适用，乃至于裁判文书）在法庭，这是一个很核心的东西。以此为导向，牵带庭审前程序以审判为中心的价值目标进行改革，扭转过去长期以来以侦查为中心的诉讼状况，这一现象纠正起来很难，可谓牵一发而动全身。我们过去的制度，通常是侦查一家独大，侦查做出的结论几乎就是审查起诉和最后审判的结论。我们曾以无罪判决率低而自豪，这不应作为一种功劳来标榜。从某种意义上来讲，这应该被理解为一种弊病，甚至可以说是耻辱。很多人因为无罪率低而认为刑事辩护是无用的，但如果无罪辩护率为0的话，那检察院和法院是不是可以取消呢？也许正是因为制度有问题，本应该筛下来的东西未能过滤，无罪率如此低。但同时亡者归来的冤案又时时曝光出来，这说明审查起诉和审判未能发挥对冤错案件的过滤功能，这不是一件光荣的事。很多地方的公安局长兼任副市长，甚至是常委。检察院中的反贪局也是炙手可热的部门，法院最怕的也是检察院送上来的案件一旦判无罪，法官被反贪查，这还是说明现在侦查厉害，以至于有些老百姓在回答问路时戏称，检察院在反贪局的院子里面。目前检察院的反贪局计划纳入到国家监察委，将来可能会调整宪法，更改为一府两院一委，而且一委还要放在两院前面，它的职务之一就是对职务犯罪的侦查工作，将来检察院无论是作为法律监督机关或是公诉过滤审查部门能否发挥这样的作用，敢不敢发挥这样的作用，人民法院又当如何自处，我们都是应当考虑的。 那么如果侦查为中心、侦查一头独大的话，要将我们的庭审实质化都是一句空话，很难实现。现在我们的侦查很厉害，除了批捕以外所有的强制措施，我们的侦查机关可以不经过任何的批准直接就可以做出决定，包括通缉、国家对公民的查缉这样的都是由侦查机关单独做出。这在世界上是很少见的，因为很多国家都是实行司法令状制度，司法令状是法院签发的，无论是对人身还是对财产采取措施法院需要审查是否正确。但是现在情况是人抓了、财产扣押了、有些不但扣押了还处置了、案件没办完财产就分光了，实质上是把后边两家绑架了，检察院法院判无罪，最终还是国家赔偿，所以说，现在这个格局不改变，审判为中心的改革我们要谨慎的乐观。其中包括庭审要实质化，我们学刑诉法经常要强调这一点，庭审实质化要求直接言词原则，这是你要坚持的，换句话来讲，如果有证人出庭了，证人原来所做的言词证据那是要作废的，要按他当庭说的为准，但是我们的证人出庭率少的可怜，即便是这次法律做出了修改，修改之前法律规定：人民法院认为有必要的话证人，可以出庭。法律修改后改为人民法院认为证人对于查明事实很重要的话，可以出庭。重要与否的自由裁量比较强，只有认为重要了才有必要，所以证人出庭比较难，而且在案多人少的情况下，法官一般不希望过多的拖延时间，证人不出庭直接宣读证言相对来说是最节省时间的，从他的动机和本能来讲，他不希望证人出庭，所以，证人不能出庭，不能很好地质证，就不能保证庭审实质化。另外，直接原则要求审判人员一定要当庭作出裁判，不可以提前作出裁判，现在我们知道96年刑诉法的时候起诉一本状，有限度的，要求复印件主义，我们叫折中主义，我们所说的起诉一本状是起诉书一本状，其他的还有复印件、主要证据复印件，后来这个政策就夭折了，因为西部地区没有复印机和复印纸，所以主要证据复印件就改为了全部证据复印件。2012年刑诉法修改之后就恢复到以前了，法官先看了控方的证据了就形成了预判的情况下，也就是庭审在庭审前就完成了，在这种情况下怎么形成审判实质化，只会流于形式。 我在武汉出庭的时候，法官就直接针对控方提出的要点对我的当事人进行讯问，所以就已经形成了预判，对我们的解释和辩护意见不予理睬，也就是提前形成了预判，所以这样的审判无法实质化。以上主要想说明的是大家对于庭审实质化或者是以审判为中心的刑事司法制度改革要有一个客观的实事求是的期许，所以在一些事情的推动上，要尽力呼吁证人要真正的出庭，裁判要真正的出现在法庭上，而不是法官要么在庭前形成预判要么在庭审后没有审理案件的人员，例如聂树斌案件的法官其实是不应该背黑锅的，案件的审理并不是形成在法庭，而是后边有强大的力量在阻碍着这个案子。很多时候，公开的机制是由我们的审判委员会，一些疑难复杂的案件是由我们的审判委员会，而审判委员会中相当一部分是不参与庭审的，我们知道在过去我们老祖先讲的审理案件有五听，主要讲的就是亲历性，同样一句话：我们的足球队谁也打不过，就有不一样的意思。例如：在纸上写的“我干过”和在庭审中言不由衷的讲“我干过”效果是不一样的，没有亲历过庭审的人员竟然对案件具有决定权，在没有见过被告人和没有经历庭审的情况下仅仅是通过案卷笔录就定罪。现在一审案件作出的时候要通过内部请示向二审法院、高级法院、甚至是最高法院，通过内部请示的方式一方面破坏了直接言词原则的亲历性，而且严重破坏了四级两审终审的审级制度。所以说这些问题不解决，审判实质化就难以实现。 我虽然是一名律师，但是对于现状是充满忧虑的，因为我明明知道有些案件是错的，有些证据是有问题的，但是这些都顺利的经过了法院的考核，成为了裁判依据，作为压在当事人身上的稻草，将其送入大牢。合理的实质化应该是质证在法庭，辩论在法庭，裁判的结果形成在法庭。拿出一个证据，如何从合法性、实质性、关联性，全面地对证据本身和证据形成的过程进行质证，是需要质证技巧的，法庭调查实质化要求律师要学会询问，特别是交叉询问，在有效盘问下使真相浮出水面，这就需要律师具备设计问题的能力，哪些问题该设计成封闭型哪些该设计成开放型。同样质证也是需要技巧的，往往有的人仅仅是关注到了案件的实质性、合法性但是唯独没有关注到关联性，例如湖北开庭的刘汉案件，质证的时候法庭拿出来两个展板，有枪、弹、凶器，我当时在庭上讲我们不是在看展览我们是在对证据进行审查，刚才展示的是否经过了被告人指认，以及与案件有什么关联性呢，我询问被告人是否接受过指认呢，被告人纷纷讲没有。质证和法庭辩论都是需要技巧的，也需要庭前预判，如何当庭应对公诉人的意见。但是庭审流于形式化，这些都是不起作用的。没有庭审实质化、没有辩护实质化、怎么能有效起到对冤假错案的过滤功能，所以以审判为中心的审判制度一方面我们要谨慎的乐观、另一方面我们要积极地推动。实质化本身对于律师既是提供机会施展才华、同时也是提出了挑战。 与审判中心原则关系最密切的就是认罪认罚从宽制度，他们实际上是不同的侧面贯彻宽严相济的刑事政策，其实就是重重轻轻。所谓“重重”，就是对重罪要重刑要严厉；所谓“轻轻”，就是对社会危害不大的我们尽可能用处罚轻缓的方式。这是从实际上来讲的。那么从程序上讲，对于重罪难罪，就应当有非常完善的甚至是繁琐的制度保障，而对于轻刑、尤其是认罪认罚的案件则可以采取相对比较便捷简易的方式。正如十八届四中全会所要求的，以审判为中心和对案件进行繁简分流，探索完善认罪认罚从宽制度。而这两个也是有内在的统一性的，只有对认罪认罚从宽制度的落实才可能为庭审实质化创造条件，没有认罪认罚在程序上的落实，庭审实质化是很难推行的。目前我国的刑事一审案件已经突破100万件，人数将近120万，目前法院的办案力量从员额制度的改革的要求不得超过39%，但是39%针对的是所有的案件包括刑事、民事、行政的，有一千多万件，而如何将好钢用在刀刃上就需要做到繁简分流。 从世界刑事司法的经验来讲，比如美国的辩诉交易解决了90%的案件，正是通过这种方式，才能将精力放在重大疑难的案件上面。在认罪认罚从宽制度中嵌入一个速裁程序，目前从案件由繁到简的程序上看来，在18个城市进行试点，例如涉及到危险驾驶的罪名的可以独任审判，可以不再质证不再辩论当庭宣判。九月份，全国人大又授权两高可以推行认罪认罚从宽的试点，同时把2014年的速裁程序试点期再延两年，延两年的同时门槛放低了，案件数量更多了。三年以下有期徒刑、管制、拘役的绝大部分案件都可以。三年以上认罪认罚了就通过简易程序，这是在基层法院；那么在中院以上是不可以用简易程序的，但是我们的认罪认罚从宽制度所包含的不仅是轻罪，认罪认罚对罪名是没有要求的，所有的罪名都是可以的。中院虽然用普通程序但是可以简化审理，通过这种方式就消化了一大部分案件，就可以腾出来时间针对疑难重大的案件和进行无罪辩护的案件。以审判为中心、速裁程序、认罪认罚从宽制度虽然从不同的角度，但完成的目标是一样的，在提高效率的基础上要保证质量。效率与质量并不是完全对立的，一定程度上效率的提高某种意义也是一种公正，使一些人尽早的脱离讼累。在美国，有一项关于交警处罚的报告对交警不满意40%以下认为结果不公正，60%以上认为结果很公正但是过程不公正，所以对交警最终评价是B-，所以即使最终结果是正确的但是过程太冗长，实际上是由于过程的不公导致的实质上的不公。 速裁制度与认罪认罚制度完全改变了我们辩护的生态，在庭审还流于形式化的时候，大家还是有一种期待就是决战在法庭，希望能把自己的观点、证据、甚至是情绪要展露在法庭上。在辩护活动中，辩护律师与自己的当事人是伴侣关系，如果当事人“投降”了，就会影响到我的辩护方向以及我的辩护战场，这时的辩护主战场就不是法庭了而是转移到了审查起诉阶段。作为律师就需要给当事人把关，设想一下除了社会律师、法律援助律师，将来要在看守所设立值班律师，由值班律师提供辅导。但问题是值班律师在看守所的时间长了就会成为侦查机关的“帮凶”，作出对于犯罪嫌疑人不利的事情，这是我们忧虑的一部分以后供大家讨论。这提出了一个律师的功能，刑事辩护重点上要从罪转为刑，甚至刑以外的东西，要为当事人争取好处。 刑事辩护的现状 接下来介绍一下刑事辩护的现状，目前我国律师人数已经达到了30.3万人，但是并没有满足我国刑事辩护的需要，现状我国律师数量占我们总人口数万分之二。在世界上，律师占比最高的是以色列已经达到万分之六十，美国号称律师大国律师占比达到了万分之四十，英国和德国都是占到了万分之二十多，朝鲜也占到了万分之十点多。那么也就是说律师的绝对人口远远低于世界很多国家的水平，所以律师行业很大程度上是反映了国家的法治状况。那么律师行业中的刑事辩护率没有突破30%，假设刑事案件是100万件的话，得到刑事辩护的也就是四分之一也就是25万件，在这25万件中得到有效辩护的就少之又少。 从整体上来讲，有相当一部分刑事案子不是重大复杂的、当事人也不是具有支付能力的，所以就不会吸引到大牌的专职的律师，而是一些并非很专业很大牌的律师，这就不能提供很有效的辩护。再加上刑事辩护难、刑事辩护风险大，因为刑事辩护更多的是与国家之间的对垒，所以律师在强大的国家机器面前往往就是以卵击石，这样就导致更多地律师在名气提升之后就不做刑事辩护了，导致刑事辩护从人员上不时地受到冲击。而且律师的收费是偏低的，我国整个律师的收费大约679亿，集中在北京的几个大型律所，一个所的收费大约10亿左右，一些城市许多律所加起来的收入都比不上北京的一个所的收入，但是成长空间还是很大的。但是我国对刑事律师收费限制而对民事律师不限制，理由是不可以将正义明码标价，正义不可出卖，所以在北京一个刑事案子不可超过五万元，有些民事案子却可以收上百万上千万。刑事律师保护的是人的生命、和财产权益，但是却对他进行这样的限制，然而民事保护的顶多是名誉权财产权，却可以收很多钱。 在美国就有所不同，辛普森案件中律师费收取了2000多万美金。正是我国的这种收费制度影响了我国律师行业的稳定性和律师的积极性。辩护率低、辩护质量不高、辩护队伍不稳定的现状就与我们所追求的法治大国严重不匹配。评价一个大国不仅要看国家的GDP、人均收入水平，还要看法治水平，这体现一个国家不仅是富裕的而且是秩序良好的，还是有对自己的人身安全财产安全有一个良好预期的状态。江平先生说过：“律师兴国家兴”，也就是一个国家就算发达了，但是他的法治水平赶不上，大家的幸福水平也无法提高，这就使得很多财富外流，有钱的人选择移民。如果刑事辩护是整个律师业务的短板的话，律师法律服务在整个国家的法律体系中也是一个短板。