2016年10月8日商务部发布了（2016年第3号令，以下简称《办法》），并自发布之日起施行。虽然距离的实施日（2016年10月1日）已过了一周，但由于其间适逢国庆假期，使得相关备案制度的真空所造成的政策空窗期显得并不漫长（尽管有关的备案系统真正开始顺畅使用估计还要一定的时间）。 如之前我们的预计，《办法》与征求意见稿相比，并没有实质性的修改，《办法》共37条，包括总则、备案程序、监督管理、法律责任和附则5章。 一、这次的备案是“真备案” 在公布《办法》的同时，商务部的相关部门也对办法进行了解读。在解读中商务部的相关部门强调，备案制度与目前外资逐案审批制有着根本性区别，是方便企业、服务企业的“真备案”制度，而不是改头换面的“行政许可”。《办法》规定的备案管理属于告知性的备案，不是企业办理其他手续的前置条件。外商投资企业或其投资者以承诺书形式对填报信息的真实性、准确性和完整性负责，备案机构在备案阶段仅对填报信息进行形式审查，领取备案回执也不是强制性要求。 与此相呼应，国家工商总局在（工商企注字〔2016〕189号，以下简称“工商总局通知”）中也强调，“各级登记机关要严格执行企业登记管理的程序性规定，按照内外资企业一致的原则履行审查责任，切实保障登记程序的规范和审查标准的统一。” 二、负面清单简单挪用 关于负面清单，即国家规定实施准入特别管理措施的范围，发展改革委、商务部10月8日发布了专门的公告，明确规定：经国务院批准，外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（以下简称《目录》）中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行。据此，就外商投资准入特别管理措施范围内的投资，对于涉及《目录》限制类和禁止类以及鼓励类中有股权要求、高管要求的领域，不论金额大小或投资方式（新设、并购）均将继续实行审批管理。 与之前的一些评论中强调的《目录》会寿终正寝不同，《目录》不但没有寿终正寝，还将在一定的时期内直接扮演负面清单的作用。这与有关国际谈判的大背景密切关联，预计将会随着有关对外承诺的确定，逐步的进行开放。 三、并购依然要审批 根据商务部相关部门的解读，对于外国投资者并购境内非外商投资企业，适用（商务部令2009年第6号），其中涉及上市公司的，适用（商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇局令2005年第28号）。但是，需要注意的是，外国投资者并购境内非外商投资企业完成后，外商投资企业发生的变更事项，如不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，将实行备案管理，而不需要继续办理审批。也就是说对于之前通过并购方式设立的外商投资企业而言，无论以前的“出身”，都将在办理变更时适用备案制度。 除特别强调外商投资的股份有限公司也适用《办法》外，还需要注意的是，商务部的相关部门再次强调了“外商投资企业境内再投资应符合《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的要求。”然而这一规定从工商部门的角度来看已经不再适用，看来就这一问题两个部门之间仍未达成一致。不过即适用该《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，也只是涉及到负面清单的的国内投资行为才涉及审批，而对于绝大多数外商投资企业而言，是不用过多考虑商务部门的审批手续的。 四、引人注目的实际控制人 《办法》第五、六条及所附的《外商投资企业设立备案申报表》和《外商投资企业变更备案申报表》中均要求填报外商投资企业最终实际控制人信息及外商投资企业投资者的最终实际控制人信息。最终实际控制人是指通过股份、合同、信托或其他方式（总之是穷尽一切可能）最终直接或间接实现控制的自然人、企业、政府机构或国际组织，也就是说这里的实际控制人均需要追溯到最上一级的主体。实际控制人是境外的，需追溯至境外上市公司、境外自然人、外国政府机构（含政府基金）或国际组织；实际控制人是境内的，需追溯至境内上市公司、境内自然人或国有/集体企业。需要注意的是，境内的实际控制人不包括一般的非上市民营公司，对于股权分散的非上市民营公司而言，今后可能需要参考经营者集中申报时的一些经验，利用好共同控制的概念。 五、悄悄明确的并处处罚 关于违反负面清单管理制度，擅自超越经营范围经营的情况，之前有意见认为《办法》只是规定了不超过三万元的处罚，完全不必在意。这一理解实在偏颇。《办法》第26条进行了相应修改，该条明确“外商投资企业或其投资者在国家规定实施准入特别管理措施所列的禁止投资领域开展投资经营活动的，商务主管部门应责令限期改正，并处3万元以下罚款。违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任。”“违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任”的这一表述为“并处处罚”提供了空间。

公司法是我国社会主义市场经济的基础性法律，自1993年制定后经历了四次修正。2021年12月，公司法修订草案提请十三届全国人大常委会第三十二次会议进行了初次审议。2022年12月，十三届全国人大常委会第三十八次会议对公司法修订草案进行了二次审议。2023年8月28日，公司法修订草案三审稿提请十四届全国人大常委会第五次会议审议。 2023年9月1日，《公司法（修订草案三次审议稿）》全文公布并面向社会公众公开征求意见。 《公司法（修订草案三次审议稿）》基于对公司法基本框架和制度基础的系统修改，旨在进一步优化营商环境、加强产权保护以及促进资本市场健康发展。本次修改的相关要点，笔者梳理如下。 01、完善注册资本认缴登记制度，规定有限责任公司股东认缴的出资额应当自公司成立之日起五年内缴足 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。第四十七条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。增加有限责任公司股东认缴期限的规定，明确全体股东认缴的出资额应当按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 02、完善公司民主管理的规定，维护职工合法权益 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第十八条第二款 公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。第十七条第二款 公司依照宪法和有关法律的规定，建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。明确公司应当建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度。第四十四条有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。 两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。第六十八条有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。完善董事会中职工代表的有关规定，除对职工三百人以上不设监事会的公司董事会设职工代表作出强制要求外，进一步明确，其他公司的董事会成员中可以有职工代表。 03、进一步落实产权平等保护要求，完善中小股东权利保护相关规定 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （二）公司合并、分立、转让主要财产的； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。第八十九条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权: （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件; （二）公司合并、分立、转让主要财产; （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。 自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。 公司依照本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。规定控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。第九十七条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。第一百一十条股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东查阅公司的会计账簿、会计凭证的，适用本法第五十六条第二款、第三款、第四款的规定。 公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的，从其规定。完善股份有限公司股东查阅、复制公司有关材料的规定。第一百零二条 召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。第一百一十五条召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东;临时股东会会议应当于会议召开十五日前通知各股东。 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议;但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。 公开发行股份的公司，应当以公告方式作出前两款规定的通知。 股东会不得对通知中未列明的事项作出决议。增加公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。第一百七十七条公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。 公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。第二百二十四条公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单。 公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，本法或者其他法律另有规定的除外。增加公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定的除外。 04、进一步强化对控股股东和实际控制人的规范 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。细化了股东滥用权利的法律责任，明确“纵向控制”的法人人格否认。第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百八十条董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。/第一百九十二条公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。明确控股股东、实际控制人责任规定。 05、落实党中央关于公司债券管理体制改革要求，完善公司债券相关规定 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第一百五十三条本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。 公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。第一百九十四条本法所称公司债券，是指公司发行的约定按期还本付息的有价证券。 公司债券可以公开发行，也可以非公开发行。 公司债券的发行和交易应当符合《中华人民共和国证券法》等法律、行政法规的规定。明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行。第一百五十四条发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。第一百九十五条公开发行公司债券的申请经国务院证券监督管理机构注册后，应当公告公司债券募集办法。根据《关于国务院机构改革方案的决定》将国家发改委的企业债券审核职责划入中国证监会的要求，删去国务院授权的部门对公开发行债券注册的规定。第一百五十七条、第一百六十条、第一百六十一条第一百九十八条、第二百零一条、第二百零二条第二款将债券存根簿改为债券持有人名册。第一百六十一条上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。第二百零二条股份有限公司经股东会决议，或者经公司章程、股东会授权由董事会决议，可以发行可转换为股票的公司债券，并规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当经国务院证券监督管理机构注册。 发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券持有人名册上载明可转换公司债券的数额。将发行可转债的公司由上市公司扩大到所有股份有限公司。/第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条增加债券持有人会议决议规则和效力的规定，增加债券受托管理人相关规定。 06、完善法律责任相关规定 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改 亮点第一百九十八条违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。第二百五十条违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的，处以二十万元以上一百万元以下的罚款，吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。增加对虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的直接负责主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。/第二百五十三条有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门按照《中华人民共和国会计法》等法律、行政法规的规定处罚： （一）在法定的会计账簿以外另立会计账簿； （二）提供存在虚假记载或者隐瞒重要事实的财务会计报告。对违反会计法、资产评估法等的违法行为，规定按照会计法、资产评估法、注册会计师法等法律、行政法规的规定处罚。第二百零七条承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。第二百五十六条承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料或者提供有重大遗漏的报告的，由有关机关按照《中华人民共和国资产评估法》、《中华人民共和国注册会计师法》等法律、行政法规的规定处罚。 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。

古语云：法与时转则治，治与世宜则有功。2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议表决通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，自2024年1月1日起施行。民事诉讼法是国家的基本法律，是规范民事诉讼程序的基本规则。本次修订民事诉讼法的一大亮点是贯彻党中央关于统筹推进国内法治和涉外法治的决策部署，进一步健全涉外民商事诉讼制度，具体内容主要包括完善对涉外民商事案件的管辖规则、妥善协调国际民商事诉讼管辖权冲突、丰富涉外送达手段、增设域外调查取证条款、完善承认与执行外国法院裁判规则、完善承认和执行域外仲裁裁决规则、新增涉及外国国家的民事诉讼处理规则等内容，意义重大，影响深远。 一、完善涉外民商事案件管辖 1. 扩展涉外管辖范围，增加连接点及兜底条款 涉外民商事诉讼管辖规则，直接关系到国家主权。与世界大多数国家一致，我国亦采用原告就被告的基本原则，即以被告住所为普通管辖之依据。凡是涉外案件中的被告住所在我国的，我国法院就有管辖权。对于在我国没有住所的被告提起的身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖。对于在我国没有住所的被告提起的除身份关系以外的诉讼，则以与合同、财产、侵权行为等有关地点作为连接点。本次修订，将原民事诉讼法中的“合同纠纷或者其他财产权益纠纷”拓展至“除身份关系以外的诉讼”，弥补了以往规定中未覆盖的非财产权益纠纷的空白。本次修订还增加了“侵权行为地”作为管辖的连接点，“侵权行为地”包括“侵权行为发生地”以及“侵权结果发生地”。此外，本次修订新增“其他适当联系”的兜底条款，赋予了我国法院对涉外案件更大的管辖权，以便更好的维护各方当事人合法利益。 民事诉讼法（2021修正） 民事诉讼法（2023修正） 第272条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。 第276条因涉外民事纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的诉讼，如果合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地位于中华人民共和国领域内的，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地人民法院管辖。 除前款规定外，涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖。 2. 新增协议管辖条款 民事诉讼法一直强调当事人通过协议约定所选择的法院应该是与争议有实际联系的地点的人民法院，如民事诉讼法第35条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。本次涉外管辖部分进行了突破，明确对于与争议有实际联系的地点不在我国领域内的，明确当事人可以协议选择我国法院管辖，以充分尊重当事人意思自治，维护当事人合法权益。 民事诉讼法（2023修正） 第277条涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院管辖。 3. 新增应诉管辖条款 应诉管辖又被称为推定管辖、默示协议管辖，是指原告向本不具有该案管辖权的法院起诉，由于被告未提出管辖权异议并应诉答辩或反诉的，视为人民法院有管辖权。本次民事诉讼法修订，新增了涉外民事纠纷的应诉管辖规则。 民事诉讼法（2023修正） 第278条当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为人民法院有管辖权。 4. 新增两类专属管辖的情形 本次民事诉讼法修订，除了继续坚持中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同专属管辖外，新增了两类专属管辖案件：一是因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼；二是因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼。对专属管辖案件，我国法院享有绝对的管辖权，不能由其他任何国家法院管辖，也不允许当事人协议选择其他国家的法院管辖。 民事诉讼法（2021修正） 民事诉讼法（2023修正） 第273条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。 第279条下列民事案件，由人民法院专属管辖： （一）因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼； （二）因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼； （三）因在中华人民共和国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼。 二、妥善协调国际民商事诉讼管辖权冲突 本次民事诉讼法修订的一个重要内容是妥善协调国际民商事诉讼管辖权冲突，提升解决国际民商事争议的效率。涉外纠纷中的管辖权冲突会带来平行诉讼、重复诉讼等问题，在本次民事诉讼法修订之前，对于涉外民商事诉讼管辖权冲突的问题散见于司法解释、司法文件以及一些司法审判指引中。本次修订整合了之前的规定，并对该问题作出了更为清晰的指引。 1. 尊重当事人发起平行诉讼的权利 是否启动“平行诉讼”，是当事人基于具体情况的选择，应当予以尊重。本次民事诉讼法修订明确，当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人民法院可以受理。 民事诉讼法（2023修正） 第280条当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人民法院依照本法有管辖权的，可以受理…… 2. 尊重排他性管辖协议效力 排他性管辖协议是指当事人合意约定某国法院有管辖权的同时排除他国法院的管辖。排他性管辖协议能够有效的解决国际平行诉讼，提高争议解决效率。对此，我国民事诉讼法持尊重态度，对不违反法律专属管辖规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的排他性管辖协议予以充分尊重。早在2022年1月24日发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》不仅规定了排他性管辖协议的推定原则，还明确了非对称管辖协议的效力。 民事诉讼法（2023修正） 第280条……当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反本法对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院可以裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 3. 明确平行诉讼的处理规则 对于平行诉讼如何协调国内外诉讼程序是各国均面临的挑战。我国以受理先后为节点，进行了区分处理。对于我国法院受理在先的，自然以我为主。对于我国法院受理在后的，如当事人以外国法院已经先于我国法院受理为由，书面申请我国法院中止诉讼的，我国法院可以裁定中止诉讼。当然，如果存在属于当事人协议选择我国法院管辖、纠纷属于我国法院专属管辖、由我国法院审理明显更为方便的情形，则国内诉讼不予中止。考虑到中止诉讼必然影响我国法院诉讼进程，因此在外国法院未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结的，我国法院应当恢复诉讼。 民事诉讼法（2023修正） 第281条人民法院依据前条规定受理案件后，当事人以外国法院已经先于人民法院受理为由，书面申请人民法院中止诉讼的，人民法院可以裁定中止诉讼，但是存在下列情形之一的除外： （一）当事人协议选择人民法院管辖，或者纠纷属于人民法院专属管辖； （二）由人民法院审理明显更为方便。 外国法院未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结的，依当事人的书面申请，人民法院应当恢复诉讼。 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，已经被人民法院全部或者部分承认，当事人对已经获得承认的部分又向人民法院起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 4. 新增不方便管辖原则，并增设救济条款 本次民事诉讼法修订，将此前司法解释中的“不方便管辖”规则上升为法律条文。对于具备法定情形，我国法院审理案件和当事人参加诉讼明显不便的案件，适度礼让由他国法院行使管辖权。对于不方便管辖的案件，法院应裁定驳回起诉，并告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼。同时，考虑到当事人利益的周全保护，增设了救济条款，即裁定驳回起诉后，外国法院对纠纷拒绝行使管辖权，或者未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结，当事人又向人民法院起诉的，人民法院应当受理。 民事诉讼法（2023修正） 第282条人民法院受理的涉外民事案件，被告提出管辖异议，且同时有下列情形的，可以裁定驳回起诉，告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼： （一）案件争议的基本事实不是发生在中华人民共和国领域内，人民法院审理案件和当事人参加诉讼均明显不方便； （二）当事人之间不存在选择人民法院管辖的协议； （三）案件不属于人民法院专属管辖； （四）案件不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益； （五）外国法院审理案件更为方便。 裁定驳回起诉后，外国法院对纠纷拒绝行使管辖权，或者未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结，当事人又向人民法院起诉的，人民法院应当受理。 三、丰富涉外送达手段 域外送达是涉外民商事案件的必经环节，关系当事人切身利益。与国内送达相比，涉外送达流程复杂、耗时较长，存在送达效率较低且成功率不高的问题，严重影响涉外审判程序的进展。本次民事诉讼法修订，进一步吸收了《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》等既有经验，丰富了涉外送达手段，优化了涉外送达制度。在送达对象上，增加受送达人在我国设立的“独立企业”作为送达对象，增加相关自然人与法人或非法人组织之间替代送达的适用情形。在送达手段上，增加电子送达方式及受送达人同意的其他方式作为兜底条款。在公告送达时间上，将此前的三个月缩短至六十日。涉外送达制度的进一步完善，将缓解送达成功率低的难题，便利涉外民商事审判程序推进及当事人权益保护。 民事诉讼法（2021修正） 民事诉讼法（2023修正） 第274条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式： （一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达； （二）通过外交途径送达； （三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达； （四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达； （六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达； （七）采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达； （八）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。 第283条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式： （一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达； （二）通过外交途径送达； （三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达； （四）向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达； （五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构或者有权接受送达的业务代办人送达； （六）受送达人为外国人、无国籍人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他组织送达； （七）受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或者主要负责人送达； （八）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达； （九）采用能够确认受送达人收悉的电子方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外； （十）以受送达人同意的其他方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外。 不能用上述方式送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 四、增设域外调查取证条款 证据是诉讼活动的基石。在国际民商事司法实践中，调查取证关涉当事人的切身利益，直接影响案件的最终审理结果。我国对域外取证的司法合作始终给予高度重视，本次民事诉讼法修订专门增设域外调查取证条款，明确当事人申请人民法院调查收集的证据位于中华人民共和国领域外，人民法院可以依照证据所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式，或者通过外交途径调查收集；在所在国法律不禁止的情况下，对具有中华人民共和国国籍的当事人、证人，可以委托中华人民共和国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证；在所在国法律不禁止且双方当事人同意的情况下，可以通过即时通讯工具或其他方式取证，以此拓宽法院查明案件事实的渠道。 民事诉讼法（2023修正） 第284条当事人申请人民法院调查收集的证据位于中华人民共和国领域外，人民法院可以依照证据所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式，或者通过外交途径调查收集。 在所在国法律不禁止的情况下，人民法院可以采用下列方式调查收集： （一）对具有中华人民共和国国籍的当事人、证人，可以委托中华人民共和国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证； （二）经双方当事人同意，通过即时通讯工具取证； （三）以双方当事人同意的其他方式取证。 五、完善承认和执行外国法院判决的规则 在全球化的大背景下，外国法院判决的承认和执行是各国涉外民商事诉讼立法及司法实践中的关键问题之一，也是大势所趋。 1. 明确不予承认和执行的五种情形 本次民事诉讼法修正吸收《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》等既有经验，明确了对外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定不予承认和执行的五种情形，分别为：（一）外国法院对案件无管辖权；（二）被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者无诉讼行为能力的当事人未得到适当代理；（三）判决、裁定是通过欺诈方式取得；（四）人民法院已对同一纠纷作出判决、裁定，或者已经承认第三国法院对同一纠纷作出的判决、裁定；（五）违反中华人民共和国法律的基本原则或者损害国家主权、安全、社会公共利益。简言之，对于外国法院无管辖权、程序严重不公、欺诈取得、重复处理、违反我国利益的，不予承认和执行。 民事诉讼法（2023修正） 第200条对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，人民法院经审查，有下列情形之一的，裁定不予承认和执行： （一）依据本法第三百零一条的规定，外国法院对案件无管辖权； （二）被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者无诉讼行为能力的当事人未得到适当代理； （三）判决、裁定是通过欺诈方式取得； （四）人民法院已对同一纠纷作出判决、裁定，或者已经承认第三国法院对同一纠纷作出的判决、裁定； （五）违反中华人民共和国法律的基本原则或者损害国家主权、安全、社会公共利益。 2. 明确外国法院无管辖权的判断标准 我国法院在认定外国法院对案件有无管辖权时，主要看是否符合外国法律规定、是否违反我国法律的专属管辖规定、以及是否符合当事人意思自治。 民事诉讼法（2023修正） 第301条有下列情形之一的，人民法院应当认定该外国法院对案件无管辖权： （一）外国法院依照其法律对案件没有管辖权，或者虽然依照其法律有管辖权但与案件所涉纠纷无适当联系； （二）违反本法对专属管辖的规定； （三）违反当事人排他性选择法院管辖的协议。 3. 明确对国内平行诉讼的影响 当事人申请承认和执行外国法院裁判，所涉争议与我国法院正在审理案件属于同一纠纷的，我国法院可以中止审理，体现了适度礼让。我国法院裁定承认外国法院裁判的，则驳回当事人对同一纠纷的起诉；裁定不予承认和执行，则恢复已经中止的诉讼。本条可结合前述第281条一并理解。 民事诉讼法（2023修正） 第302条当事人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，该判决、裁定涉及的纠纷与人民法院正在审理的纠纷属于同一纠纷的，人民法院可以裁定中止诉讼。 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定不符合本法规定的承认条件的，人民法院裁定不予承认和执行，并恢复已经中止的诉讼；符合本法规定的承认条件的，人民法院裁定承认其效力；需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行；对已经中止的诉讼，裁定驳回起诉。 4. 明确对裁定不服的救济 对于我国法院裁定承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，当事人可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 民事诉讼法（2023修正） 第303条当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 六、 完善承认和执行域外仲裁裁决的规则 在跨国贸易活动中，国际商事仲裁是商事主体解决纠纷的主要手段，而仲裁裁决的承认与执行是保障当事人权益的关键环节之一。本次民事诉讼法修订，在继续坚持当事人可以直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请承认和执行外，新增如被执行人住所地或者其财产不在我国领域内的，当事人可以向申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院申请。通过增加“申请人住所地”或“有适当联系的地点”，增加了我国法院管辖的连接点。 民事诉讼法（2021修正） 民事诉讼法（2023修正） 第290条国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。 第304条在中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决，需要人民法院承认和执行的，当事人可以直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请。被执行人住所地或者其财产不在中华人民共和国领域内的，当事人可以向申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院申请。人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。 七、新增涉及外国国家的民事诉讼处理规则 外国国家豁免是指根据国际法和国内法规定，外国国家在另一个国家的领土上享有的一种特殊权利，包括豁免司法管辖、免除执行判决等。外国国家豁免可以分为绝对豁免和限制豁免两种。本次民事诉讼法修订，新增专门条款明确规定，涉及外国国家的民事诉讼，适用我国有关外国国家豁免的法律规定；没有规定的，适用民事诉讼法。值得注意的是，《外国国家豁免法》已于2023年9月1日公布，自2024年1月1日实施。《外国国家豁免法》是我国第一部全面规定外国国家豁免制度的法律，为我国法院管辖、审判以外国国家为被告的民事案件提供了法律依据。 民事诉讼法（2023修正） 第305条涉及外国国家的民事诉讼，适用中华人民共和国有关外国国家豁免的法律规定；有关法律没有规定的，适用本法。 结   语 在加快推进涉外法治建设的大背景下，法律制度的全球竞争力已经成为我国改革追求的目标之一。本次民事诉讼法修订，大大改善了我国民事诉讼领域涉外立法较为贫瘠的现状，对于顺应国际民商事司法实践新趋势、提升我国司法国际公信力、维护中外各方当事人合法权益具有重要意义。

2023年4月20日，最高人民法院发布公告，《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（以下简称为《批复》）于当日起施行。 一时间，这一消息刷暴法律从业者朋友图。很多文章不乏以“重磅”、“突发”、“权威热点”这样的字眼来形容该批复的影响力。 那么《批复》对当前的房地产市场有哪些重大影响，郧和律师将对此进行逐条详细解读。 一、《批复》系司法解释具有普遍适用效力 《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条和第六条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种。最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。 本文所解析的《批复》，是以“批复”的形式颁布施行的，其性质是司法解释，具有普遍适用的法律效力。这与最高人民法院的“答复”、“复函”不同，“答复”、“复函”只是最高人民法院就个案提出的观点立场，仅仅是为司法实务处理类似案件提供参考借鉴，没有普遍适用的规范效力。 既然是具有普遍适用效力的司法解释，在该批复施行后，所有商品房预售纠纷案件，都应适用该批复的规定，没有例外。 二、《批复》逐条解析之第一条：无突破与创新 第一条原文：建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。 该条是对建设工程价款优先受偿权、抵押权和其他债权权利顺利的重申，并未对现有法律规定有所突破和创新。 具体来说，目前司法实践中各种权利的保护顺位为： 商品房消费者的物权期待权 > 建设工程优先受偿权 > 抵押权 > 一般买受人的物权期待权 > 金钱债权。 三、《批复》逐条解析之第二条：对现行法律规定有所突破 《批复》第二条原文：商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。 （一）最高院认定标准的三次变化 1.最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》强调三个要件 在《批复》施行前，法院处理商品房消费者的执行异议案件，判断是否可以排除执行，所依据的法律规定是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称为《执行异议和复议司法解释》）第二十九条，商品房消费者要排除建设工程价款优先受偿权、抵押权的执行，需同时满足书面合同、唯一住房、付款过半三个要件。符合这三个要件的，可认定为商品房消费者物权期待权，可以排除建设工程价款优先受偿权、抵押权的强制执行。 2.《九民会议纪要》放宽认定标准 《九民会议纪要》为保护商品房消费者的生存权，对第二个条件放宽了认定标准。《九民会议纪要》125条规定：“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神”。即，面积小的或者跨区县的第二套房仍可以排除执行。 3.《批复》再次放宽认定标准 而《批复》在《九民会议纪要》的基础上，又再次对商品房消费者物权期待权的认定放宽了标准。商品房消费者只要是以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，就可以具有最优先的权利。 （二）《批复》中的4点关键问题 有解读《批复》第二条时称，与《执行异议和复议司法解释》第二十九条相比，《批复》不再要求在法院查封前签订书面买卖合同，不再对是否唯一住房有要求，但对付款条件要求更严格，我们认为，这是对《批复》精神的误解，对此强调4个关键问题： 1.《批复》第二条虽未提及要签书面合同，但不代表就不需要书面合同。 《城市房地产管理法》第四十一条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同。也就是说《房屋买卖合同》是法定的要式合同，必须采取书面形式。 《批复》作为司法解释，其效力层级是低于全国人大常委会所颁布的法律的，《批复》的规定不能与《城市房地产管理法》相违背。因此，书面合同还是要签。但是书面合同签订在法院查封之后，可不可以排除执行？这一问题，笔者最后再谈看法。 2.《批复》第二条虽明确必须支付全款，但不表明付款条件相较《执行异议和复议司法解释》第二十九条更严格。 《执行异议和复议司法解释》第二十九条规定的排除执行的第三个要件是“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，只是规定认定优先权的初始条件是付款达到一定的标准，但并未免除商品房消费者的余款支付义务，购房者仍需将余款提存或交付执行。 如果只付一半房款就可以就整个房屋排除执行，明显对其他债权人不公平，也不符合等价交换的市场准则。而且，参照《执行异议和复议司法解释》第二十八条，一般买受人物权期待权的第三个要件规定和《九民会议纪要》125条第三款的规定，也可以得出同样的结论。 3.《批复》放宽付款条件 《执行异议和复议司法解释》第二十九条规定了认定优先权的初始条件是付款应达到50%的标准，比如，初始付款没有达到50%，即使后来把剩余全部款项全部交给执行法院，也不一定能排除建设工程价款优先权和抵押权的执行。 根据《批复》第二条，不管首付多少，只要一审法庭辩论终结前支付剩余款项，都可以获得最优先受保护的权利。 4.与《执行异议和复议司法解释》第二十九条相比，《批复》第二条最重要的放宽，是不再要求唯一住房的要件。 根据《批复》第二条，即使是第N套房，只要你是以居住为目的商品房消费者，只要付了全款，都可以取得最优先的权利。 当然，这里仍然存在一个争议点，什么是以居住为目的，购买多套房的，到底是以居住为目的，还是以投资为目的？认定标准尚待进一步明确。 四、《批复》逐条解析之第三条：创新 第三条原文：在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。 如果说第二条仅是对现有法律有所突破，那第三条则是全新的规定。该条首次在司法解释层面规定了，在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权，也优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权等其它权利。 延伸问题 此处延伸出一个问题：同样是优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权的权利，无法交房的商品房消费者主张价款返还的请求权与商品房消费者的物权期待权，谁更优先？ 我们认为，应当是商品房消费者的物权期待权更优先。 因为民事纠纷的解决原则，首先还是促进交易，保护交易稳定和安全，也就是说，能够交房的，应首先考虑交付房屋，实在无法交房的，再考虑退还房款。 这一点，从《批复》第三条的措辞也能看出。该第三条规定，商品房消费者主张价款返还请求权优先的前提条件是“房屋不能交付且无实际交付可能”，比如逾期交付，就不满足退还房款的条件，即使开发商楼盘停工，也不一定就能认定为“房屋不能交付且无实际交付可能”，因此，只要存在交房可能，消费者请求优先适用返还房款，可能无法得到法院支持。 五、郧和律师倾向性意见 综上，《批复》全面提升了对处于弱势地位的商品房消费者的保护力度。你买的房子一定是你的，如果开发商无法交房，退还全部房款的权利优先于其它相关权利，这就解决了商品房消费者的后顾之忧。 最后，说说前文中的那个疑问：《商品房买卖合同》签订在法院查封之后，可不可以排除执行？ 我们认为，在《批复》全方位保护消费者权益的语境下，即使是查封之后签订的《商品房买卖合同》，只要有充分证据证明缴清了房款，且不存在恶意串通侵害其他债权人利益的行为，也是有可能排除法院强制执行的。这一观点是否正确，留待大家讨论。

根据中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过的《人民陪审员制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》），第十二届全国人大常委会第十四次会议作出了《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》（以下简称《授权决定》），授权北京、河北、黑龙江、江苏、福建、山东、河南、广西、重庆、陕西十个省（区、市）各选择五个法院（含基层人民法院及中级人民法院）开展人民陪审员制度改革试点工作，并要求最高人民法院会同有关部门研究制定试点具体办法，报全国人大常委会备案。 为贯彻落实《试点方案》，最高人民法院按照《授权决定》要求，会同司法部研究制定了《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下简称《实施办法》）。《实施办法》共三十四条，对试点地区人民陪审员的选任条件、选任程序、参审范围、参审职权、退出条件、惩戒机制和履职保障等问题作出规定。现就《实施办法》的基本起草思路和重要问题说明如下： 一、关于《实施办法》的基本起草思路 虽然《实施办法》只适用于试点地区，但集中反映了人民陪审员制度改革的价值取向和核心内容，起草的基本思路：一是立足我国现实国情。在充分借鉴域外实行陪审制、参审制和观审制的经验基础上，综合考虑我国经济社会发展和司法实际。二是体现改革创新精神。《授权决定》同意试点地区暂时调整适用部分法律规定，《实施办法》进一步界定了调整范围，明确了操作办法。三是留出试点探索空间。在人民陪审员的选任程序和参审机制问题上，《实施办法》预留了探索空间，这也符合试点初衷，因为试点应当鼓励探索，只要在立法机关授权范围之内，并符合司法规律，可以探索以多种模式推进司法民主。 二、关于人民陪审员的选任条件 改革人民陪审员选任条件，目的在于强化人民陪审员的多元性和代表性，体现人民群众的广泛参与。《实施办法》第一条至第四条明确了这方面的改革要求。 一是关于基本条件。《实施办法》第一条规定了人民陪审员选任条件的“一升一降”变化，即将人民陪审员的任职年龄从年满23周岁提高到28周岁，学历要求从一般大专以上降低到一般高中以上。农村地区和贫困偏远地区可以考虑对品行良好、公道正派、德高望重者放松学历要求。 二是关于权利与义务。对符合法定条件的公民来说，依法参审既是权利，也是义务。《实施办法》第二条强调了人民陪审员权利与义务的统一。权利方面，人民陪审员依法享有庭前阅卷、参加庭审、参与合议等参审权利，在审判过程中不受干预、独立发表意见，并获得经费补贴、安全保护等履职保障。义务方面，人民陪审员应当忠实履行陪审职责，不得无故拒绝参审，对履职期间掌握的案件信息、公民隐私、商业秘密、国家秘密、合议庭评议情况、审委会讨论情况和其他审判工作秘密承担保密义务，不得有滥用职权、徇私枉法等损害陪审公信和司法公正的行为。 三是关于除外事由。《试点方案》明确规定人民代表大会常务委员会组成人员、人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师不能担任人民陪审员。第三条除确认上述情形外，规定基层法律服务工作者等从事法律服务工作的人员不得担任人民陪审员，并根据职务特点，设定了兜底条款。其中，“因其他原因不适宜担任人民陪审员的人员”还包括现役军人、从事政府法制工作的人员等。 四是关于禁止条件。《实施办法》第四条明确了禁止担任人民陪审员的几种情形。除《试点方案》规定的“因犯罪受过刑事处罚的或者被开除公职的，以及不能正确理解和表达意思的人员”外，“被人民法院纳入失信被执行人名单的”、“因受惩戒被免除人民陪审员职务的”两类人员不符合“品行良好、公道正派”的选任条件，故不得担任人民陪审员。 三、关于人民陪审员的选任程序 根据《试点方案》对人民陪审员选任程序提出的随机抽选要求，《实施办法》第五条至第十条对选任程序作出规定。 一是关于随机抽选方式。第一次随机抽选，主要是面向符合条件的当地选民或者常住居民，从中确定人民陪审员候选人名单。需要指出的是，年龄、职业、犯罪记录等因素，可以通过电脑完成筛查。试点法院应当与辖区人大常委会机关、户口登记机关建立协调联络机制，通过电脑筛查，率先排除年龄、职业、前科等不符合条件的人员，尽可能降低资格审查成本。 二是关于专业人民陪审员信息库。在金融、专利、医疗、建筑工程等专业性较强的审判领域，是否使用经专门选任程序产生的专业人民陪审员参审，一直存在争议。为确保人民陪审员的广泛性，《实施办法》未规定专门的选任程序。所有人民陪审员均经两次随机抽选产生，试点法院可以根据人民陪审员的专业背景情况，结合本院审理案件的主要类型，建立专业人民陪审员信息库，以满足专业陪审需求。 四、关于人民陪审员参审案件的范围 合理界定并适当扩大人民陪审员参审案件范围，是人民陪审员制度改革的重点和难点。《实施办法》第十二条、第十三条对人民陪审员参审案件的范围作出了规定。 一是关于参审范围。《实施办法》第十二条确定了人民陪审员参审案件的范围。第一，人民法院受理的第一审案件，除法律规定由法官独任审理或者由法官组成合议庭审理的以外，均可以适用人民陪审制审理。第二，《试点方案》已明确“涉及群体利益、社会公共利益、人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的刑事、行政、民事案件”和“可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的刑事案件”，原则上实行人民陪审制审理。《实施办法》增加了“涉及征地拆迁、环境保护、食品药品安全的重大案件”。实践中，人民法院应当注意把握“重大案件”与“疑难、复杂案件”的区别，注重考虑案件与群体利益、社会公共利益的关联度、人民群众关注度和社会影响度等因素。第三，考虑到死刑案件的特殊性，《实施办法》没有规定死刑案件必须适用人民陪审制审理，但是，只要案件属于“涉及群体利益、社会公共利益，人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的”范畴，且有可能判处死刑的，也可以适用人民陪审制审理。第四，对于原则上应当实行人民陪审制审理的案件，当事人因为涉及个人隐私、商业秘密或者其他原因，申请不实行人民陪审制审理的，人民法院可以决定不实行人民陪审制审理。域外部分国家和地区赋予当事人不实行陪审制的申请权，如韩国《国民刑事审判参与法》就规定性暴力犯罪被害人可以请求不适用陪审制。 二是关于当事人申请陪审的程序。《实施办法》第十三条赋予第一审刑事案件被告人、民事案件当事人和行政案件原告申请适用人民陪审制的权利，但是否适用，由人民法院决定。考虑到《试点方案》和《实施办法》对人民陪审员的参审职权做了较大调整，案件审理周期、沟通成本都将增加，人民法院可以在综合考虑各种因素之后，决定是否适用人民陪审制审理。 五、关于人民陪审员的参审机制和职权 完善人民陪审员参审机制，调整参审职权，目的在于推动人民陪审员实质参与审理案件，最大程度上发挥人民陪审员富有社会阅历、了解社情民意的优势。《实施办法》第十四条至第二十五条规定了相关内容。 一是关于人民陪审员参审案件的合议庭构成。《实施办法》第十五条规定：“适用人民陪审制审理第一审重大刑事、行政、民事案件的，人民陪审员在合议庭中的人数原则上应当在2人以上。”对这一条的理解，应当结合《实施办法》第二十二条进行，即“人民陪审员可以对案件的法律适用问题发表意见，但不参与表决。”由于人民陪审员对法律适用问题没有表决权，在“3名人民陪审员+2名法官”组成的合议庭中，如果2名法官无法就法律适用问题达成一致意见，评议结论将很难形成。因此，对于适用人民陪审制审理的第一审重大刑事、行政、民事案件，如果人民陪审员在合议庭中的人数在2人以上，合议庭组成形式一般应当为“2名人民陪审员+3名法官”、“4名人民陪审员+3名法官”或“6名人民陪审员+3名法官”。应当注意的是，在“2名人民陪审员+1名法官”、“4名人民陪审员+1名法官”的合议庭中，法律适用问题实质上只有1名法官决定，适用这类组成形式必须慎重，在实践探索中不断完善。总之，试点法院可以根据案件类型和审判需要，探索总结最适当的合议庭组成架构。 二是关于人民陪审员参审案件的评议规则。第一，明确人民陪审员应当全程参与合议庭评议，就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决；对案件法律适用问题发表意见，但不参与表决。第二，合议庭评议案件前，审判长应当归纳并介绍需要通过评议讨论决定的案件事实问题，必要时可以以书面形式列出案件事实问题清单。一般来说，诉讼程序、证据能力、法律适用、法条解释、罪名选择和量刑确定等属于法律问题，应当由法官决定。但是，司法实践中，事实问题与法律问题并非泾渭分明，因此，由审判长归纳、提供待议事实问题清单的方式较为可行。第三，人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责，如果意见分歧，应当按多数人意见对案件事实作出认定，但是少数人意见应当写入笔录。《实施办法》起草过程中，有同志担心人民陪审员数量占优时，会导致人民陪审员的多数意见推翻法官的专业意见。事实上，人民陪审员根据自己的社会阅历和认知能力，在案件事实认定问题上推翻职业法官意见，正是司法民主的体现。当然，部分适用参审制的国家为慎重起见，对重罪案件确定了特别评议规则，如日本《裁判员法》即规定，合议庭多数意见判定被告有罪时，持多数意见者必须有一名是法官，否则只能按无罪处理。第四，如果法官与人民陪审员多数意见存在重大分歧，且认为人民陪审员多数意见对事实的认定违反了证据规则，可能导致适用法律错误或者造成错案的，可以将案件提交院长决定是否由审判委员会讨论。具体操作时，尺度应当严格把握，避免法官一旦与人民陪审员多数意见发生分歧，就将案件提交审判委员会讨论，这样也偏离了人民陪审员制度改革的初衷。 六、关于人民陪审员的退出和惩戒机制 按照《试点方案》要求，《实施办法》第二十六条、第二十七条规定了人民陪审员的退出和惩戒机制。 一是关于退出机制。由于我国的人民陪审员并非逐案选任，如果人民陪审员符合退出条件，经所在法院会同同级司法行政机关查证属实的，必须由人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会免除其人民陪审员职务。人民陪审员应当退出的情形包括：第一，因年龄、疾病、职业、生活等原因难以履行陪审职责，向人民法院申请辞去人民陪审员职务的。这里的年龄，一般应当是70周岁以上。疾病，应当达到足以让人民陪审员无法正常履职的程度。职业，主要指调至法院所在地之外的单位、从事需要长期封闭或者出差的职业等；第二，被依法剥夺选举权和被选举权的；第三，因犯罪受到刑事处罚、被开除公职或者被纳入失信被执行人名单的；第四，担任《实施办法》第三条所列职务，符合除外事由的；第五，其他不宜担任人民陪审员的情形，主要指有不当行为，不符合“品行良好、公道正派”标准的，如参加邪教组织、非法传销组织或者有其他严重违法行为的。 二是关于惩戒机制。涉及限制人身自由的强制措施和处罚毕竟属于法律保留事项，《实施办法》不宜直接规定，故暂时只将“除按程序免除其人民陪审员职务外，可以采取在辖区范围内公开通报、纳入个人诚信系统不良记录等措施进行惩戒；构成犯罪的，依法移送有关部门追究刑事责任”作为惩戒措施，待未来制定或修改立法时进一步完善。《实施办法》结合人民陪审员工作实际，明确了七类惩戒事由。其中，有同志建议将“一年内无正当事由拒绝履行陪审职责达三次的”作为惩戒事由，但在司法实践中，“正当事由”很难判定并查实，而且按照《实施办法》，人民陪审员今后参审次数本来就不多，如果一年内拒绝履行陪审职责达三次，足以说明其不适合继续履行人民陪审员职责，所以未采纳该意见。 七、关于人民陪审员试点管理工作 人民陪审员制度改革试点工作启动后，人民法院的审判工作将面临新压力，广大法官的司法能力将面临新考验。第一，统筹协调方面。法官必须妥善安排好人民陪审员提前阅卷、参与庭审和合议时间，既要兼顾审判效率，又要解决审判工作与本职工作的矛盾。第二，庭审驾驭方面。法官必须切实保障人民陪审员在庭审过程中依法行使权利，科学归纳案件事实争议焦点，引导人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，对与事实认定有关的证据资格、证据证明力、诉讼程序等问题进行必要的说明。这就要求法官在主持庭审的同时，既要应对好各类突发状况，又要做好归纳、指引和说明工作。第三，释法说理方面。多数人民陪审员社会阅历丰富，但没有受过系统法律训练，法官必须做好释法说理工作，同时也要把握好度，既要引导人民陪审员对案件事实作出客观评判，又要避免妨碍人民陪审员独立判断。 面对新的压力和挑战，各级法院特别是试点法院，应当按照中央部署和全国人大常委会的决定，切实做好试点工作。第一，把握改革正确方向。试点内容要坚持符合中国国情和遵循司法规律相结合，不得偏离改革方向做“中看不中用”的花样文章。试点地区高院应当及时叫停偏离改革方向的做法，坚决废止违反司法规律的考核方式。试点方案和试点过程中遇到的问题要及时层报最高人民法院。第二，抓好监督指导。最高人民法院政治部、司改办将按照全国人大常委会的决定要求，加强对试点工作的监督指导和统筹协调，加强对试点法院改革工作的统筹管理、督促检查、中期验收和评估总结。各试点地区高院应当指定专门机构负责试点工作，强化督促检查，实现每月有简报、季度有专报、半年有总结。第三，建立试点情况通报和信息交流制度。通过座谈交流、编发简报等形式，促进各试点地区法院交流经验、取长补短，不断探索总结成功经验，推进这项改革健康有序发展。

2015年12月17日, 中国证监会公布了(“《管理办法》”), 对2004年施行的(“《暂行规定》”)进行修订, 并同时公布了(“《实施规定》”), 对《管理办法》适用于已成立基金等执行问题予以规定。《管理办法》在拓展货币市场基金投资品种、加强流动性风险管理等方面作出了较多修订, 简述如下: 一． 投资范围的变化 1.加入了中国证监会过往已通过其他规范性文件允许货币市场基金投资的短期融资券、银行存款、资产支持证券等投资品种,对货币市场基金的投资范围进行了完整表述。 2.增加了“非金融企业债务融资工具”。除目前货币市场基金已经可以投资的短期融资券外,其他非金融企业债务融资工具, 如中期票据、中小企业集合票据、超级短期融资券、非公开定向发行债务融资工具、资产支持票据等也纳入了货币市场基金的投资范围。 3.债项评级要求略有放宽。《暂行规定》要求货币市场基金不得投资信用等级在AAA级以下的企业债券,现调整为不得投资信用等级在AA+以下的债券和非金融企业债务融资工具。 4.短期融资券的评级要求提高。由于《管理办法》要求货币市场基金不得投资信用等级在AA+以下的非金融企业债务融资工具,短期融资券亦受此限制。而根据2005年(“《通知》”)的规定,短期融资券应满足的信用评级要求为, 债项评级不低于A-1级,或者对于豁免债项评级的短期融资券, 发行人主体评级为AAA级(国内)。上述2005年的《通知》依据《管理办法》第四十三条将随2016年2月1日《管理办法》施行而同时废止。由于2005年的《通知》被《管理办法》所取代,货币市场基金所投资的短期融资券的范围按照《管理办法》的规定将会有所收缩。 二． 投资比例限制 对于同一主体的投资比例限制,《管理办法》将《暂行规定》仅针对同一公司发行的短期企业债券比例不得超过基金资产净值10%,扩展到同一机构发行的债券、非金融企业债务融资工具以及作为原始权益人的资产支持证券合计不得超过10%,但国债、央票和政策性金融债(“准国债”)除外,即不计入上述10%的比例限制。 对于银行存款,与现行规范性文件的要求一样, 有固定期限的银行存款不得超过基金资产净值30%,可依据协议提前支取的定期存款不受此限制。基金管理人不仅需要严格测算与控制投资银行存款的风险敞口, 针对不同类型存款银行建立相关投资限制制度,而且如果因提前支取导致利息损失, 基金管理人仍需先以风险准备金予以弥补,风险准备金不足的, 再以固有资金弥补。对具有基金托管资格的商业银行的银行存款,投资比例上限从30%下降至20%, 且将同业存单加入合并计算。对于不具有基金托管资格的商业银行的银行存款,投资比例上限继续保持5%不变, 但需将同业存单加入合并计算。 三． 防范流动性风险的监管要求 《管理办法》针对流动性风险,增加高流动性资产的投资比例要求。包括现金、国债和准国债合计不低于基金资产净值5%, 现金、国债和准国债以及5个交易日内到期的金融工具不低于10%,到期日在10个交易日以上的逆回购和银行定期存款等流动性受限资产不得超过30%。 对于正回购资金余额,《暂行规定》仅规定银行间正回购资金余额不得超过基金资产净值40%。《管理办法》则覆盖银行间和交易所的正回购,且正回购资金余额上限下调至20%。但发生巨额赎回、连续3个交易日累计赎回20%以上或者连续5个交易日累计赎回30%以上的情形可以豁免。 《管理办法》允许对于被动违反流动性资产比例要求的情况在10个交易日内调整,但需注意的是, 现金、国债和准国债合计不低于基金资产净值5%的要求并不在可以被动违反比例要求的范围之内。 除上述比例要求外,为控制流动性风险, 《管理办法》还要求当现金、国债和准国债以及5个交易日内到期的金融工具低于5%且偏离度为负时,应当对当日单个持有人申请赎回超过基金总份额1%的赎回申请收取1%的强制赎回费,并全额计入基金财产, 基金管理人与基金托管人协商确认上述做法无益于基金利益最大化的情形除外。前述情形及处理方法应当事先在基金合同中约定。我们初步理解,就该条规定严格而言, 基金合同所预设的应当是强制赎回费以及基金管理人和基金托管人之间根据基金资产状况的临时协商机制,似不宜在基金合同中预先设定基金管理人和基金托管人对未来此类大额赎回的判断。 并且,为了公平保护不同持有人的权益, 基金合同还应当约定,单个持有人单日赎回申请超过总份额10%的,基金管理人可以延期办理或者延缓支付赎回款项。该项要求与的规定相似,但对于货币市场基金而言, 该项要求成为了基金合同必须予以约定的强制内容要求。 上述两个涉及赎回业务的要求,都需要在基金合同进行相应约定。除目前正在或拟申请注册的货币市场基金需注意在基金合同中增加相关条款外,已成立的老基金还涉及基金合同的修改。老基金的基金合同修改需履行何种程序, 是否需要召开基金份额持有人大会,还需进一步评估。 四． 组合久期的变化 《管理办法》将货币市场基金投资组合的平均剩余期限从不超过180天调整为“平均剩余期限不得超过120天,平均剩余存续期不得超过240天”。实际上在《管理办法》公布之前,向中国证监会申请注册的货币市场基金的基金合同对于平均剩余期限的约定已经在按120天进行控制。平均剩余存续期不得超过240天是这次《管理办法》提出的新要求。 与《管理办法》同步公布的《实施规定》,进一步明确货币市场基金投资组合的平均剩余期限和平均剩余期的计算方法, 以及各类资产和负债的剩余期限和剩余存续期限的确定方法。 五． 非对称偏离度监管要求 按照2005年的规定,当“影子定价”确定的基金资产净值与“摊余成本法”计算的基金资产净值的偏离度的绝对值达到或超过0.25%时,基金管理人应根据风险控制的需要调整组合, 其中,对于偏离度的绝对值达到或超过0.5%的情形,基金管理人应编制并披露临时报告。而《管理办法》则根据影子定价的不同正负偏离度设定监管要求: 1.当负偏离度绝对值达到0.25%时,基金管理人应当在5个交易日内将负偏离度绝对值调整到0.25%以内。 2.当正偏离度绝对值达到0.5%时,基金管理人应当暂停接受申购并在5个交易日内将正偏离度绝对值调整到0.5%以内。 3.当负偏离度绝对值达到0.5%时,基金管理人应当使用风险准备金或者固有资金弥补潜在资产损失, 将负偏离度绝对值控制在0.5%以内。 4.当负偏离度绝对值连续两个交易日超过0.5%时,基金管理人应当采用公允价值估值方法对持有投资组合的账面价值进行调整, 或者采取暂停接受所有赎回申请并终止基金合同进行财产清算等措施。 六． 宣传推介与互联网营销 《管理办法》对于货币市场基金的宣传推介提出了较为详尽的监管要求,针对目前市场上诸多销售机构和支付机构在货币市场基金宣传推介和业务推广活动(尤其是利用支付机构网络平台、电商平台等互联网渠道进行的直销前置、引流等名目的活动)中的不规范行为有明显的约束作用。 对于货币市场基金的互联网营销,《管理办法》遵循“突出基金本质”、“销售机构主办”的原则,有如下重点要求: 1.突出基金本质。即禁止除管理人和销售机构外的其他机构或者个人从事或者变相从事货币市场基金的宣传推介和办理申赎业务、不得混同或者比较货币市场基金与银行存款或者其他产品的投资收益、不得以理财账户或者服务平台的名义代替基金名称等。我们理解,该条的本质要求是确保投资人知悉并理解其投资的标的实际为货币市场基金, 既不是某些互联网经营者管理的理财业务,也并非在任何情况下均无投资风险。 2.销售机构主办。即无论以何种名目进行营销, 基金管理人都必须更加扎实地履行直销机构义务,其任何合作方未经中国证监会注册取得基金销售业务资格并签署销售协议, 都不得擅自从事基金宣传推介、份额发售与申购赎回等相关业务,否则将构成违规行为。 七． 快速赎回 《管理办法》正式认可了货币市场基金的快速赎回以及管理人或者其他相关机构在快速赎回业务中提供垫资服务的合规性,但禁止非银行支付机构将客户备付金用于快速赎回款的垫支。 值得注意的是,《管理办法》专门强调基金管理人可以根据市场与投资者需求, 开发设计不同产品,“拓展货币市场基金作为现金管理工具的各项基础功能”。本次《管理办法》仍系中国人民银行和中国证监会联合发文,再结合上述授权性规定的内容, 我们感到这对于货币市场基金进一步拓展其功能、消解业内一直以来存在的对央行监管问题的顾虑具有重大积极意义。 八． 风险控制 《管理办法》以第五章专门规定了货币市场基金的风险控制监管要求,涉及组合管理、通过制度和系统管理和控制风险、防范操作风险、逆回购流动性风险和交易对手风险管理、银行存款风险的评估和研究、债券投资内部风险评级、压力测试等。 在发生金融工具出现兑付风险、因巨额赎回出现流动性问题以及负偏离度超过0.25%等极端风险时,基金管理人或股东可以以不低于账面价值的价格从货币市场基金购买金融工具, 并依法履行信息披露义务。 九． 《管理办法》的实施 《管理办法》将于2016年2月1日起施行。根据《实施规定》的要求: 1.2016年2月1日前,货币市场基金已经持有的金融工具及比例不符合《管理办法》规定的, 应在《管理办法》施行之日起一年内(即2017年1月31日前)调整。例如,前文所述债项评级在AA+以下的短期融资券, 投资有托管资格的同一商业银行的定期存款比例超过20%的,应在上述期限前调整投资以符合《管理办法》要求。 2.2016年2月1日前,货币市场基金投资组合的流动性资产比例不符合《管理办法》第七条第(二)项和第(三)项规定的(即现金、国债和准国债以及5个交易日内到期的金融工具不低于10%,到期日10个交易日以上的逆回购和定期存款等流动性受限资产不得超过30%),应在《管理办法》施行之日起6个月内(即2016年7月31日前)调整。 3.对上述1、2外的《管理办法》其他条款,货币市场基金应自《管理办法》施行之日(2016年2月1日)起遵照执行。例如,平均剩余期限和平均剩余存续期的要求等既非投资比例要求也非流动性资产比例要求, 不适用上述1、2所述的宽延期。 4.货币市场基金新投资的金融工具及比例, 应自《管理办法》施行之日起即符合要求,例如对非金融企业债务融资工具的投资。 5.至于2016年2月1日前成立的老基金按照《管理办法》对于基金合同的修改, 应该自《管理办法》公布之日6个月内(即2016年6月16日前)完成并公告。由于老基金合同(尤其是成立于中国证监会公布基金合同填报指引前生效的基金合同)内容彼此存在差异, 对于以何种方式修订合同以落实《管理办法》关于投资范围、比例、流动性资产、剩余期限、估值等强制要求以及本文第三部分所提及的基金合同应当约定的内容, 尚需结合基金合同情况具体分析。

2015年7月2日，国家工商总局就（以下简称“征求意见稿”）公开征求意见。由于目前缺乏对互联网广告经营活动的规范，征求意见稿的出台，无疑推动了互联网广告监管法律规定的完善。征求意见稿的主要内容如下： 监管的范围及定义 征求意见稿中拟监管的范围是指以互联网（移动互联网）为媒介实施的商业广告活动，并且明确了互联网广告的定义，“互联网广告”是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告，定义的方式是对各类互联网广告的媒介载体以及发布形式进行列举式界定，并将移动互联网广告纳入监管。根据前述规定，目前比较常见的通过微博、微信、论坛、手机APP等形式发布的互联网广告已明确被纳入监管范围。 另外，值得注意的是，征求意见稿明确了广告代言人在互联网推荐商品和服务也属于互联网广告。 互联网广告相关主体界定 征求意见稿参照的规定，对互联网广告经营者、互联网广告发布者、广告代言人的定义分别进行了总结。值得注意的是，《征求意见稿》中首次明确广告主、广告经营者、广告代言人、互联网信息服务提供者在符合下列情形之一时，也被认为是广告发布者： 对互联网广告内容具有最终修改权、决定权的； 发布存储于本网站的广告信息的网站经营者； 在自设网站自行发布广告的广告主； 利用他人互联网媒介资源，发布存储于本网站的广告信息的广告经营者； 通过微博、论坛、即时通讯工具等各类互联网自媒体资源为商品或者服务作推荐、证明的广告代言人。 根据征求意见稿的上述规定，广告经营者、广告主或广告代言人很有可能同时被定性为互联网广告发布者。 主体工商登记及发布的要求 1工商登记 对于互联网广告经营者和发布者及其他相关主体，征求意见稿规定： 互联网广告经营者、发布者应当办理工商注册登记及并在其互联网媒介资源的明显位置加载工商登记的相关信息； 广告主利用自有互联网媒体资源发布商品及服务的也应办理工商登记取得营业执照或是其他行政许可文件。 2互联网广告发布要求 征求意见稿规定互联网广告经营者利用他人的网站、网页、软件、视频等互联网媒介资源经营、发布互联网广告的，除不得在违法违规的网站发布广告并且确保发布的广告不应违法之外，应当履行以下义务： 实名登记该互联网媒介资源所有者的身份信息、联系方式、网站备案号等有关信息，并对登记信息进行审核； 在广告及链接或者互联网终端显示的广告区域上清晰标明自身作为广告经营者或发布者的身份，使消费者能够辨别广告来源。 互联网广告内容和形式的要求 1内容的真实性 征求意见稿延续了的要求，明确规定由广告主对广告内容的真实性负责，而征求意见稿针对互联网这一媒介，规定广告主应当具有或者提供与其身份资格、商品或者服务、广告内容相关的真实、合法、有效的证明文件。 2形式的显著性 与传统的广告平台和发布方式不同，互联网广告发布的方式更为灵活，为保护用户的权益，征求意见稿规定互联网广告应具备显著的可识别性，使一般互联网用户能辨别其广告性质。对常见的三种软广告的形式作了明确规定： 付费搜索应与自然搜索有显著区别，不使消费者对搜索结果的性质产生误解； 以电子邮件、即时通讯的形式发送的广告应在消费者打开前即能获悉广告性质； 自然人以收费或者免费使用商品或服务等有偿方式做推荐时，应使互联网用户明确知悉该种有偿关系，识别其作为广告代言人或不同于普通互联网用户的身份。 用户保护制度 征求意见稿的亮点之一，也是和普通互联网用户关系最紧密的规定之一，便是保护了互联网用户对广告的“自主选择权”，使用户有权拒绝互联网广告，并且规定互联网广告发布不得影响用户正常使用网络。具体保护手段包括： 在电子邮箱、即时通讯工具等互联网私人空间发布广告的，应当在广告页面或者载体上为用户设置显著的同意、拒绝或者退订的功能选择。不得在被用户拒绝或者退订后再次发送电子邮件等广告； 通过移动互联网终端以电子邮件、即时通讯信息发送广告的，在用户同意或者拒绝接收广告的选项内，还应设置同意或者拒绝接收广告的时间选项，不得在用户设定的拒绝接收的时间发送广告；与用户另有约定的除外； 在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。同一设备24小时内登陆网站一级域名及其子域名，应在第二次出现弹出形式广告时提供暂时屏蔽该网站所有弹出广告的选项； 不正当竞争的限制 仅原则性的规定了广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争，征求意见稿第十五条从互联网广告平台的特殊性的角度明确列举了以下几类不正当竞争行为： 利用浏览器等各类软件、插件，对他人正当经营的各类广告采取拦截、过滤、覆盖等限制措施； 利用通信线路、网络设备以及插件、软件、域名解析等方式劫持网络传输数据，篡改或者遮挡他人正当经营的各类广告； 以虚假流量、恶意植入数据、恶意点击等方式改善自身排名或者损害他人正当利益、贬低他人商业信誉的行为； 以结盟、联盟等方式限制他人进入某一市场或经营领域； 使用他人商标、企业名称作为文字链接广告、付费搜索广告的关键字、加入网站页面或源代码提高搜索度，诱使消费者进入错误网站。 在出台征求意见稿的同时，最新修订的（将于2015年9月1日起实施）也将互联网广告纳入监管范围。征求意见稿以为基础，结合互联网广告平台和发布方式的特色，针对互联网广告的发布与经营做出了更加具体和实用的规定，使互联网广告行为有了相对明确的依据。

2015年4月21日国务院常务会议审议通过（以下简称“新办法”），并于2015年4月25日由中华人民共和国国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）、中华人民共和国财政部（以下简称“财政部”）、中华人民共和国住房和城乡建设部（以下简称“住建部”）、中华人民共和国交通运输部（以下简称“交通运输部”）、中华人民共和国水利部（以下简称“水利部”）、中国人民银行等六部委联合发布。新办法提出，在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营，以鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展。 早在2004年3月，中华人民共和国建设部（以下简称“建设部”，现已改为住建部）以命令的形式颁布了（以下简称“旧办法”），该办法于2004年5月1日起正式实施。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业实施特许经营适用该办法。旧办法出台是为了应对当时严重的市政公用设施中存在的以计划安排为主，缺乏竞争导致政府机构服务不到位，受政府财政能力的限制而造成的市政公用设施服务不足，阻碍城市化发展的问题。 在本文中，笔者将对新办法做简要评析，同时与旧办法进行比较，以使读者对新办法有较为全面的认识。 一、 新办法亮点和特色 1. 新办法是对政府和社会资本合作及特许经营的系统化的制度设计 一方面，从2004年到2015年十多年时间里我国宏观经济环境和政策环境发生了巨大变化，特许经营实践中出现的一些问题，旧办法已无法给出解决方案，同时，这段时间内的特许经营实践也积累了大量的经验教训，需要在此基础上对特许经营模式进行深化和完善。 另一方面，2014年以来，国务院、发改委、财政部相继发布了、、、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》、、、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、等规范指导政府和社会资本合作的规范性文件（以下简称“PPP规范性文件”），从中可以看出，国家对基础设施和公用事业领域的特许经营的定位已从单纯的推进市场化调整为借助特许经营模式调整国民经济结构，解决地方政府负债过高，提高公共服务质量和效率，激活社会资本，促进国民经济发展的高度。基础设施和公用事业特许经营已经被看作是与大众创业、万众创新并驾齐驱、促进经济发展的“双引擎”。 因此，新办法不仅是一次微观层面的操作方式升级，更是一次宏观层面的体制机制变革。新办法及PPP规范性文件是国家从深化投融资体制改革的全局角度，对政府和社会资本合作及特许经营进行的一次系统化制度设计。 2. 新办法与旧办法相比具有更高的实施效力 虽然新办法与旧办法在我国法律位阶体系中同处于部门规章的地位，但新办法由国务院常务会议讨论通过，且由发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行等六部委联合发布。相比而言，旧办法仅仅由建设部制定和发布，因此，无疑新办法具有更高的实施效力。由于旧办法仅是建设部的单一部门颁布的规章，相比新办法，实施效力较低，实践中，除非各地出台了有关公用事业特许经营的地方性实施细则，否则，旧办法无法在当地得以实施和落实。 3. 加之PPP规范性文件已初步勾勒出特许经营法律体系的脉络 新办法关于实施机构、实施方案、物有所值评估、财政承受能力、可行性缺口补助、绩效评价机制、政府补贴纳入年度预算等规定呼应了前期国务院、发改委及财政部等部门出台的PPP规范性文件。 尽管新办法全文仅六十条，内容仍旧比较简单，但其在整个PPP规范性文件中对特许经营体系的提纲契领作用却是不言而喻的，新办法似一条主线将前期出台的一系列PPP规范性文件予以串联。项目执行过程中，关于物有所值评估、财政承受能力、可行性缺口补助、绩效评价机制、政府补贴等诸多问题的具体机制可以按照前期或将来出台的PPP规范性文件执行。 PPP项目有多种操作模式，特许经营只是其中的一种，笔者理解，仅就PPP模式的特许经营而言，新办法的出台加之前期PPP规范性文件已初步勾勒出基础设施和公用事业领域特许经营法律体系的脉络。 4. 新办法项下特许经营协议的签订和履行体现了平等性、去行政化 首先，新办法第四条将“转变政府职能，强化政府与社会资本的协商合作”作为特许经营实施的四项原则之一。 其次，新办法区分了作为协议主体的实施机构和政府主管部门，而实施机构作为平等主体参与协议的签订和履行，政府主管部门依据法律法规赋予的职能行使监管职责，但并非作为协议主体介入协议的签订和履行。 再次，新办法项下特许经营协议的签订、变更及履行等都体现了协商一致。 5. 新办法注重投资者权益保护 过去特许经营实践中，政府因为各种原因无法兑现承诺导致社会资本风险增大以及预期利益无法实现，一直是特许经营项目中令特许经营者忧心的一个重大风险。新办法注重投资者权益保护，旨在打消投资者顾虑。体现在： 新办法第四条将“保护社会资本合法权益，保证特许经营持续性和稳定性”作为特许经营实施的四项原则之一。 新办法第十八条明确规定，作为政府方的实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议，通过协议来约定各方的权利义务。 新办法第二十六条强调，特许经营协议各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务。 新办法第二十七条规定，依法保护特许经营者合法权益。任何单位或者个人不得违反法律、行政法规和本办法规定，干涉特许经营者合法经营活动。 新办法第三十四条规定，实施机构应当按照特许经营协议严格履行有关义务，为特许经营者建设运营特许经营项目提供便利和支持，提高公共服务水平。并明确行政区划调整，政府换届、部门调整和负责人变更，不得影响特许经营协议履行。 新办法第五十一条中规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼，明确了特许经营权授予行政行为的行政可裁决性。 二、 新办法的缺憾 1. 特许经营的适用范围狭窄 新办法规定能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程五大领域的特许经营活动，适用新办法。虽然适用范围与旧办法相比有所扩大，但与发改委规定的PPP模式的适用范围相比狭窄了很多。虽然PPP模式并不限于特许经营一种，但新办法规定的五大领域之外的一些领域仍然可以使用特许经营模式。这些领域的特许经营的法律适用成为一个问题。 2. 新办法对于PPP规范性文件间的差异之处未给予解答 新办法出台前的PPP规范性文件可以区分为财政部体和发改委体系。两者在PPP项目性质界定、对社会资本的要求、社会投资人的选择方式、实施主体等多个角度均存在差异，造成PPP项目操作实践中政府部门和投资者的困惑和规范性文件选择适用的问题。作为财政部、发改委等六部委联合发布的新办法未对上述问题给出解答，项目操作中，前述困惑和问题一定程度上将继续存在。 3. 新办法未规定特许经营协议有关纠纷的民事可裁决性 新办法出台前，财政部在《政府和社会资本合作模式操作指南》中指出“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼”。新办法颁布前的征求意见稿（以下简称“征求意见稿”）规定，特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关人民政府及其有关部门不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。 由此可见，上述财政部的规定以及征求意见稿都秉持了一致的观点，即都将特许经营协议有关的争议作为平等民事主体之间的争议，不仅如此，征求意见稿还区分了特许经营权授予行为和特许经营协议签订、履行行为，将特许经营权的授予作为行政行为，将特许经营协议签订、履行作为平等主体的民事行为。征求意见稿的这种处理本来具有相当大的进步意义，是非常值得肯定的。遗憾的是，新办法没有采纳征求意见稿的观点，新办法对特许经营下的政府和社会资本在履行特许经营协议中产生的纠纷如何适用争议解决机制保持了沉默，同时明确将特许经营下的行政机关行为视为行政监督管理行为。该等规定与今年5月1日开始实施的新的保持了一致（后者第十二条规定的受案范围包括“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”），也与同样于今年5月1日开始实施的最高人民法院的规定一致，但未能体现立法的先进性。 三、 新办法与旧办法主要条文对比 为了读者理解新旧办法差异和变化之处，从而对新办法有更为深刻、全面的认识，我们将新办法和旧办法的主要条文进行对比，请见附件一。

2016年9月9日，证监会发布（证监会第127号令），新《重组办法》将于发布之日实施；同时，作为《重组办法》的配套，证监会也发布了以下规定的修订版：（1）以〔2016〕16号公告的形式发布；（2）以〔2016〕17号公告的形式发布；（3）以〔2016〕18号公告的形式发布《〈上市公司重大资产重组管理办法〉第十四条、第四十四条的适用意见——证券期货法律适用意见第12号》，新修订的三个配套措施均与新《重组办法》一样，于发布之日起实施。 一、新旧《重组办法》的主要对比 （一）关于《重组办法》新旧内容的对比（征求意见稿与正式稿的区别用蓝色字体标出） （二）新旧《重组办法》修订的主要方面 1、原借壳标准及其规避手法 本次新规修订之前，借壳的标准一般为以下三个不可或缺的部分组成：（1）收购人取得上市公司控制权；（2）上市公司在控制权变更的同时或之后向收购人及其关联人这一条线购买资产；（3）第（2）项收购的资产总额占上市公司控制权发生变更前一个会计年度经审计的合并财务会计期末资产总额的100%以上。 原借壳标准执行累计首次原则和预期合并原则（本次也没有改变），其在执行过程中出现了有的地方过松，有的地方有过紧（当然整体上看是松的地方多）的弊端。 针对原借壳标准，实践中规避借壳的手段也主要围绕前述三个条件进行：（1）论证上市公司控制权不发生变化：这一类手法包括提高原控制人持股比例或者降低新潜在“实际控制人”持股比例，尤其是前者，上市公司原实际控制人往往通过认购募集配套资金的形式来提高持股比例从而避免构成借壳；（2）论证上市公司收购的资产不是（或不全是）新实际控制人及其关联人这一条线上的资产，较为典型的是博盈投资（000760）2011年非公开及其后续的一系列案例；（3）论证收购的资产总额比例不到100%，西藏旅游(600749)重组收购拉卡拉精准控制在93.79%，太考验数学水平了。 2、新借壳标准 本次新规修订新借壳标准从松、紧两个方面着手，主要如下： （1）针对过紧的方面，如首次累计原则，原规定并没有限定期限，理论上变更后无论多长时间置入资产均有可能构成借壳，本次明确期限明确为60个月，意即如果收购方先取得上市公司控制权，60个月后再进行资产注入，则不构成借壳。该期限有助于加强首次累计原则的可操作性。起草说明认为，60个月的期限也足以使借壳方通过IPO等正常途径实现资产证券化，提前60个月谋求规避借壳的主观动机不强。 另外，针对征求意见稿中60个月表述引起的歧义，即需要明确借壳上市的定义上否包含“上市公司自控制权发生变更之日起60个月内”，如果借壳上市的定义就包括60个月，那么“创业板上市公司自控制权发生变更之日起，向收购人及其关联人购买资产，不得导致本条第一款规定的任一情形。”到底是60个月之内不能做借壳，60个月以后就可以将大股东资产注入，不再适用借壳标准，而是属于重大资产重组类型；还是指的创业板上市公司即使超过60个月也不能够触发借壳标准？证监会在修订说明中明确，60个月期限不适用于创业板上市公司重组，也不适用于购买的资产属于金融、创业投资等特定行业的情况，这两类情况仍须按原口径累计。 （2）针对过松的方面，本次修订仍旧针对常用规避手段细化借壳标准： 1）针对控制权变更方面的规避，主要进行了以下修订或补充： ①临时认购提升持股比例的手法收到限制 根据正式稿第44条的规定，构成借壳的，取消募集配套资金（根据后面的规定，上市公司原股东权益以及在此过程中受让原股东权益均要锁定36个月，又不能募集资金，壳费怎么办？）；此外，在几个月前发布的《关于上市公司发行股份购买资产同时募集配套资金的相关问题与解答》中明确，原上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人拟认购募集配套资金的，相应股份在认定控制权是否变更时剔除计算。上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人在本次交易停牌前六个月内及停牌期间取得标的资产权益的，以该部分权益认购的上市公司股份，按前述计算方法予以剔除。这使得惯用的通过上市公司原实际控制人认购股份提高持股比例从而避免借壳的做法收到极大的限制。 ②控制权的解释空间压缩 现行规则对于何谓实际控制人变更的理解有一定的歧义，通常理解：实际控制人从A变到B，从无变到B会被认定为变更；从A变到无，从单一控制变到共同控制，或者从共同控制变到单一控制是否被认定为实际控制人变更向来存有争议。 根据正式稿第十三条的规定，本条第一款所称控制权,按照的规定进行认定。上市公司股权分散,董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的,视为具有上市公司控制权。 而规定，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。 加上本次增加的“上市公司股权分散,董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的,视为具有上市公司控制权”几乎以一个周延的形式框定了控制权发生变更的所有情形，使得控制权未发生变更的解释空间大大压缩。 2）针对收购的资产总额比例不到100%的规避，主要进行了以下修订或补充： 根据正式稿第十三条的规定，除原资产总额外，本次新增了营业收入、资产净额和净利润的指标，即以下标准达到的也构成借壳：……(二)购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到100%以上;(三)购买的资产在最近一个会计年度所产生的净利润占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告的净利润的比例达到100%以上;(四)购买的资产净额占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告资产净额的比例达到100%以上;(五)为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达到100%以上。 （一）到（四）的指标在实践中情况颇多，例如一个重资产但盈利弱的上市公司收购轻资产但盈利好的资产，在原规则项下可能不构成借壳，但按照征求意见稿，则有可能构成。第（五）项的增发新股不能超过上市公司交易前股本的100%的杀伤力则可能更大，进一步压缩套利空间。以上五个标准将会导致只要是发生了控制权变更，就极有可能触发借壳条件。 3）其他修订或补充 除前述标准外，正式稿增加了证监会自由裁量认定构成借壳的标准：即(六)上市公司向收购人及其关联人购买资产虽未达到本款第(一)至第(五)项标准,但可能导致上市公司主营业务发生根本变化;(七)中国证监会认定的其他情形。第（六）、第（七）项标准将使得证监会在认定某些“魔高一丈”的新型案例是否构成借壳中有规矩可依。 兜底条款在征求意见稿当中，有意见提出，此类条款缺少细化、量化标准，建议删除。考虑到此类条款有助于应对监管实践的复杂性，类似条款在其他证券监管规章中也有使用，并且可以通过提交并购重组委审议等相关安排，确保执行中的程序公正，因此，正式稿保留了认定重组上市的兜底条款并做了进一步完善。 4）借壳新增条件 除原有要求外，正式稿第十三条还增加了借壳需要遵守的条件，正式稿第十三条规定：上市公司实施前款规定的重大资产重组,应当符合下列规定：(一)符合本办法第十一条、第四十三条规定的要求；(二)上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司,且符合规定的其他发行条件；(三)上市公司及其最近3年内的控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形，但是，涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年，交易方案能够消除该行为可能造成的不良后果，且不影响对相关行为人追究责任的除外；（四）上市公司及其控股股东、实际控制人最近12个月内未受到证券交易所公开谴责,不存在其他重大失信行为；(五)本次重大资产重组不存在中国证监会认定的可能损害投资者合法权益,或者违背公开、公平、公正原则的其他情形。 正式稿中修改了前述征求意见稿中第（三）项的表述，征求意见稿原表述为“上市公司及其控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查的情形,或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满36个月”，这一情形的第二类“或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满36个月”在理解上可能存在歧义：一种理解为类似于《重组办法》第43条的例外，把行为终止36个月作为涉嫌、立案阶段的例外；另一种理解是该种情形是涉嫌、立案等事项已经处理完毕（即涉嫌犯罪或违法违规行为已经遭受刑法或行政处罚[当然也可能查实没有犯罪或违规]，有相应的法律文件支撑，如果没有处理完毕则仍属于“或者”之前表述的情形）且行为终了已经满36个月。正式稿采取了与《重组办法》第43条类似的表述（43条表述为“……(三)上市公司及其现任董事、高级管理人员不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形，但是,涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年,交易方案有助于消除该行为可能造成的不良后果,且不影响对相关行为人追究责任的除外”），基本消除了歧义，本质的含义为上市公司及其控股股东和实际控制人被立案尚未结案的话，原则上不得发行股份，不可以借壳。但为防止立案长期不结案，影响公司正常重组交易，规定虽然处于立案状态但违法行为已满3年的也可以发行股份，可以借壳，即但书条款的适用主要是针对未处理完的久拖不决的案件情形；如果上市公司及相关主体被立案且已处罚完毕，就不存在违法行为是否满三年这个但书条款的适用了。 （3）针对其他方面 除前文所述外，针对炒壳套利，正式稿还增加了锁定期、事后追究及处罚等条款。 如正式稿第四十六条增加第二款:属于本办法第十三条规定的交易情形的,上市公司原控股股东、实际控制人及其控制的关联人（比关联人范围小，是其控制的关联人），以及在交易过程中从该等主体直接或间接受让该上市公司股份的特定对象，应当公开承诺,在本次交易完成后36个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份（想逃离跑路没门）;除收购人及其关联人（不限定为其控制的）以外的特定对象应当公开承诺,其以资产认购而取得的上市公司股份自股份发行结束之日起24个月内（现行规定一般为12个月）不得转让等。 锁定36个月中“以及在交易过程中从该等主体直接或间接受让该上市公司股份的特定对象”为正式稿新增，征求意见稿中没有，因上市公司原控股股东、原实际控制人及其关联人在交易过程中向其他特定对象转让股份的锁定期未作明确，易导致监管漏洞。为防止上述主体通过向其他特定对象转让股份规避限售义务，正式稿进一步明确：“在交易过程中从该等主体直接或间接受让该上市公司股份的特定对象”，也应当公开承诺36个月内不转让。 二、《关于加强上市公司重大资产重组相关股票异常交易监管的暂行规定》的修订对比 修订点：为配合今年5月底两个交易所关于重组停牌的具体细则，证监会缩短了终止重大资产重组进程的“冷淡期”，即由原来的3个月缩短至1个月。上市公司披露重大资产重组预案或者草案后主动终止重大资产重组进程的，上市公司应当同时承诺自公告之日至少1个月内不再筹划重大资产重组；3个月内再次启动重大资产重组行为的，应当在再次启动的重组预案和报告书中，重点披露前次重组终止的原因，短期内再次启动重组程序的原因。 三、《关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定》修订对比 修订点：根据《重组办法》第十一条第（一）项的规定，上市公司实施重大资产重组，应当就本次交易符合下列要求作出充分说明，并予以披露：符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定。在2008年的新规项下，如果交易标的资产涉及立项、环保、行业准入、用地、规划、建设施工等有关报批事项的，需要在本次交易的首次董事会决议公告前应当取得相应的许可证书或者有关主管部门的批复文件，本次修规修订为可以不取得，但需要披露相关取得情况，即如无法在首次董事会决议公告前取得相应许可证书或有关批复文件的，上市公司应在重大资产重组预案和报告书中披露有关报批事项的取得进展情况，并作出重大风险提示。 四、《<上市公司重大资产重组管理办法>第十四条、第四十四条的适用意见——证券期货法律适用意见第12号》修订对比 修订点： 1、与新的《重组办法》对应，进一步明确借壳的累计计算的年限为60个月，细化指标，并进一步强调连续购买的分母均是首次公告日的前一个会计年度经审计的相应指标为准。 2、重述借壳上市不得募集配套资金。

国家工商行政管理总局（以下简称“工商总局”）于2015年1月5日正式发布（以下简称“《处罚办法》”）。 《处罚办法》是工商总局依据2014年3月15日开始施行的、经修订的（以下简称“《新消法》”）、在总结工商部门监管执法和消费维权工作经验的基础上制定，在禁止行为和处罚方式方面对《新消法》进行了解释，以明确工商部门权责、提供工商部门执法的统一标准。 《处罚办法》关于消费者个人信息保护方面规定的亮点是对“消费者个人信息”进行了列举式定义，说明消费者个人信息是指“经营者在提供商品或者服务活动中收集的消费者姓名、性别、职业、出生日期、身份证件号码、住址、联系方式、收入和财产状况、健康状况、消费情况等能够单独或者与其他信息结合识别消费者的信息”。列举方式有利于实践中各级工商部门把握执法标准、落实《新消法》第二十九条对个人信息保护的要求，但最后的兜底、概括性定义沿袭了国内关于个人信息定义的一贯方式，关于识别或者结合识别的具体标准仍将有赖于工商部门在实践中的理解和定义。 《处罚办法》在消费者个人信息保护方面的另一规定是列举了经营者的禁止性行为，包括：（一）未经消费者同意，收集、使用消费者个人信息；（二）泄露、出售或者非法向他人提供所收集的消费者个人信息；（三）未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝，向其发送商业性信息。上述规定基本遵循了《新消法》第二十九条的要求，并未加入更具体的行为规范。值得注意的是，《处罚办法》规定的经营者的禁止行为并未包括征求意见稿之中“在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，未立即采取补救措施”的情形。我们理解该条删除的主要原因是，信息泄露、丢失的情况较为复杂，实践之中判断经营者是否“立即”采取了补救措施、采取何种补救措施为适当也很困难，另外《新消法》也并未明确授予工商部门在经营者未采取补救措施时进行行政处罚的权利。删除此条也说明，实务之中工商部门是否主动执法将主要以信息泄露或丢失事件是否导致了消费者权益的损害为基础、而并非只要发生了信息泄露、丢失事件即主动执法。 对于违反《新消法》规定的行为，除行政处罚外，《处罚办法》第十九条保留了征求意见稿的信用档案机制，即“工商行政管理部门依照法律法规及本办法规定对经营者予以行政处罚的，应当记入经营者的信用档案，并通过企业信用信息公示系统等及时向社会公布。”目前工商部门的行政处罚已列入“ 全国企业信用信息公示系统”（http://gsxt.saic.gov.cn/）中，可以直接通过网站进行查询，而其他行政部门的行政处罚尚未加入该系统。信用公布系统与目前政府推动社会统一的信息公开体系的建立相一致、将会增强社会舆论监督，企业出于对自身商誉的重视，可能更重视消费者个人信息保护问题。

本文解读的根据是公开数据及现行法律法规。分析内容仅作为一般性参考，不作为正式法律意见或委托事项的承诺。 本期解读《私募投资基金监督管理条例》第一条至第二十四条。 解读： 私募基金与非法集资，本质上的区别在于非法性认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，非法性是指“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”。 2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条对“法”的内涵作了具体规定，人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。 2021年《防范和处置非法集资条例》第二条规定，本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。条例对非法集资特征作了界定，其“非法性”被框定在“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”。 这些规定实际上使“法”的内涵有所扩大，将部门规章及规范性文件吸收进“非法性”中“法”的范畴。但是，“非法性”的认定依据必须是国家金融管理法律法规，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反金融管理法规具有参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代金融管理法规的违法性判断。 目前，私募基金适用的金融管理法律主要为《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国公司法（2018修正）》《中华人民共和国合伙企业法（2006修订）》。 私募基金适用的金融管理行政法规主要为《私募投资基金监督管理条例》。 根据2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，司法机关在认定私募基金“非法性”还可以参考: （1）证监会出台的部门规章及规范性文件。包括《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券期货投资者适当性管理办法（2022修正）》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，以及《关于加强私募投资基金监管的若干规定》。 （2）基金业协会发布的自律规则。包括《私募投资基金登记备案办法》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等规范性文件。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 解读： 明确私募基金作用；明确信义义务；明确合规与专业能力培训为法定义务。 私募基金管理人应当遵守“坚持诚信守法，坚守职业道德底线；坚持私募原则，不变相进行公募；坚持投资者适当性管理，面向合格投资者募集资金”的三条底线，依法合规开展业务。 有关企业在涉案企业刑事合规整改中，应重视和履行合规培训的法定义务。 根据《基金从业人员管理规则》第十条，从业人员在从事基金业务过程中应当持续具备从业资格注册条件，并参加后续职业培训。自从业资格首次注册次年起，或者在从业资格注销后重新注册当年起，每年度完成与法律法规、职业道德、专业技能有关的后续职业培训不少于15学时，其中职业道德方面的后续职业培训不少于5学时。 解读： 条例将《中华人民共和国信托法》作为上位法依据，但基金财产独立与信托财产独立存在不同。 其中差异点之一，就是私募基金财产独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产，但是私募基金财产不独立于投资人的其他财产。 对于分配收益和承担风险问题，在不违反《公司法》和《合伙企业法》约定的前提下，可以“协议约定优先”。 解读： 明确证监会及其派出机构的监管职责。 归口监管对集团化管理下私募基金管理人影响明显。实践中，集团公司常常既管理私募基金管理人企业，又管理着集团上市公司，有的还同时管理着其他持牌金融机构。 一旦私募基金触发证监会监管条件，集团公司的首要刑事合规法律服务需求，就是排除私募基金风险外溢到证监会监管的上市公司或者其他持牌金融机构的可能性。 未来，刑事合规全面性、有效性等要求将加大。 解读： 与《登记备案办法》第七条规定一致。 解读： 提出集团化管理下私募基金管理人监管要求。 对照《私募投资基金登记备案办法》、《私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人》理解。 解读： 明确不适格情形。进一步体现“扶优除劣”原则。 关于信用信息修复。根据《失信行为纠正后的信用信息修复管理办法（试行）》，信用主体依法享有信用信息修复的权利。除法律、法规和中央政策文件明确规定不可修复的情形外，满足相关条件的信用主体均可按要求申请信用信息修复。 失信信息，是指全国公共信用信息基础目录和地方公共信用信息补充目录中所列的对信用主体信用状况具有负面影响的信息，包括严重失信主体名单信息、行政处罚信息和其他失信信息。 信用信息修复的方式包括移出严重失信主体名单、终止公示行政处罚信息和修复其他失信信息。 通过信用修复，企业可以参与政府采购、招标投标、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等活动。 解读： 重申了《公司法》和《证券投资基金法》要求，但条例更为严格。 首先，我国刑法共有十个类罪名，条例第九条第一款第一项就涉及了四个类罪名，分别是第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，第五章侵犯财产罪，第八章贪污贿赂，第九章渎职罪，包括167项具体罪名，如果将其中集合罪名拆分，涉及罪名更多。 第二，167项具体罪名没有刑罚执行完毕期限限制。 第三，167项具体罪名没有刑罚种类限制。 解读： 2023年2月24日，基金业协会连续发布《关于发布<私募投资基金登记备案办法>的公告》（中基协〔2023〕5号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第1号——基本经营要求>的公告》（中基协〔2023〕6号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人>的公告》（中基协〔2023〕7号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第3号——法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表>的公告》（中基协〔2023〕7号）等四个公告，宣告私募基金登记备案新规正式落地。 即使有管理人登记和产品备案，也不独立阻却违法犯罪，仍然可以构成非法集资犯罪。具体而言： 第一，基金业协会强调，私募基金管理人登记证明只是对私募基金管理人履行完登记手续给予事实确认，不意味着对私募基金管理人实行牌照管理。对于利用私募基金登记备案证明不当增信或从事其他违法违规活动的，基金业协会将依法依规进行处理。[1]私募基金登记备案不构成对其投资能力、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证。[2] 第二，非法集资立法的本意，是实质性审查是否违背国家金融管理法律规定，同时综合审查私募基金募集行为的“社会性”、“公开性”和“利诱性”。 第三，登记私募机构以发行私募基金为名实施非法集资犯罪，这些私募基金虽然名义上合规，但在“募、投、管、退”各环节实际上均不符合私募基金的管理规定和运行规律，实质上系借用合法形式变相吸收公众存款的行为。 机械适用法律或者拔高管理人登记和产品备案作用都是不妥当的。比较妥当的方式还是需要从私募基金的各个环节进行逐一甄别，从实质上予以把握，考虑资金池、利益输送、自融自担或设立虚假项目等情形综合认定“非法性”。 未依照本条例第十条规定履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 根据《私募投资基金信息披露管理办法》，私募基金管理人、私募基金托管人为主要的信息披露义务人。 从刑事合规角度，私募基金管理人要注意权衡投资者知情权保护和基金运营安全保护。 《私募投资基金信息披露管理办法》充分尊重“意思自治”原则，体现私募“私”的属性，仅从保护投资者角度对必须要向投资者披露的事项作了基础性的要求。所以，对于基金合同没有约定的披露事项，且涉及投资秘密或在交易安全的事项，私募基金管理人可以不披露。 投资人知情权的权利基础主要是基金合同，知情权范围不能超出基金合同。所以，对于基金管理人管理的其他私募基金，或者管理基金管理人的集团公司，投资人并非该基金当事人或相应知情权人，基金管理人没有义务披露其他私募基金信息或者其他公司未披露信息。 解读： 从刑事合规角度，私募基金管理人的股东，尤其是实际控制人，应注意远离职务侵占罪和挪用资金罪可能带来的刑事法律风险。 根据刑法第二百七十一条，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 根据刑法第二百七十二条，挪用资金罪，是指非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未归还的，或者虽然未超过3个月，但数额较大，进行营利活动，或者进行非法活动的行为。 职务侵占罪的手段行为已包含挪用资金。两者的区别主要表现在主观方面的目的不同。职务侵占罪的目的是将财物非法占为己有，不准备归还；而挪用资金罪的目的只是暂时使用资金，准备以后归还。挪用资金罪不以非法占有为目的。 因此，在排除非法占有目的情形下，私募基金运营管理是否存在职务侵占、挪用资金等刑事法律风险，可限缩为“私募基金运营管理是否存在涉嫌挪用资金罪的违法行为”。 挪用资金罪行为主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员（与职务侵占罪的行为主体相同）。根据司法解释，行为人与公司、企业或者其他单位的工作人员勾结，利用公司、企业或者其他单位的工作人员职务上的便利，共同挪用该单位资金，达到刑事案件立案追诉标准的，以挪用资金罪共犯论处。 私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人违反本条例第十二条规定的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 与《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》相呼应。 私募基金管理人违反本条例第十三条规定的，责令改正；拒不改正的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 管理人和相关当事人对私募投资基金的职责不因协会依照法律法规和自律规则执行注销管理人登记等自律措施而免除。 相较于《登记备案办法》第七十六条规定的基金业协会注销私募基金管理人登记并予以公示的情形，条例增加了“因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任”的情形。 根据《防范和处置非法集资条例》，对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。非法集资人为单位的，还可以根据情节轻重责令停产停业，由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个。[3] 其中，擅自设立金融机构（商业银行）可以视为是非法集资的准备行为，或者说是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法经营五个罪名属于刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名；在五个主体罪名中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他四个罪名则属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。 解读： 与《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 基金合同或合伙协议可以约定私募基金托管安排，但托管人应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。 解读： 相较于《证券投资基金法》，条例对于托管人要求较为笼统，只做原则性规定。 私募基金托管人依法应当履行的职责，在《证券投资基金法》第三十六条、第三十七条有更完整规定。还可结合《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》进一步理解。 私募基金募集和运营过程中涉及三个基本账户，分别是募集监督账户、托管账户和基金财产账户。私募基金托管账户的重要性不言而喻。 实践中，私募机构对基金托管账户普遍重视不足，更有甚者将三个账户混同为资金池，导致托管账户常常成为引发私募基金资产运作风险的起火点。私募机构应结合条例第三十条，在私募基金账户管理方面做到主动合规、持续合规。 违反本条例第十六条第二款规定，私募基金托管人未建立业务隔离机制的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处5万元以上50万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 解读： 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，社会性是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”私募基金应当向合格投资者募集或者转让。 单只私募基金的投资者累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的人数。 理解“穿透式监管”注意三点： （1）以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，除该合伙企业等非法人组织满足机构合格投资者外，还应当向上穿透识别最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。已备案的契约型基金、有限合伙型基金不再穿透。 （2）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，依法设立并在基金业协会备案的集合投资计划，国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII），视为《私募办法》第十三条规定的合格投资者，不再穿透识别最终投资者。这响应了《QFII、RQFII新规》[4]，为私募基金引入长期资金扫除制度障碍。 （3）私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。条例没有限定为单一融资项目设立多只私募基金的目的，也没有限定非法拆分转让。可见条例完全禁止变相突破合格投资者人数与认定标准，对打擦边球行为实施更加严格监管。 解读： 关于适当性管理。根据《证券期货投资者适当性管理办法（2022修正）》第二条，向投资者非公开募集股权投资基金（包括创业投资基金，以下简称基金）适用本办法。本办法所称投资者，包括《证券投资基金法》规定的投资人、基金份额持有人。 关于受益所有人。体例在第十条、第二十条新增了“受益所有人”概念。私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向登记备案机构报送投资者的基本信息、认购金额、持有基金份额的数量及其受益所有人相关信息，办理备案。所以，受益所有人身份识别也是适当性管理的重要内容之一。 私募机构结合《中国人民银行关于进一步做好受益所有人身份识别工作有关问题的通知》（银发〔2018〕164号）关于公司、合伙企业、信托、基金的识别方法，遵循勤勉尽责、风险为本、实质重于形式的原则，做好受益所有人身份的识别、核实以及相关信息、数据或者资料的收集、登记、保存等工作。 违反本条例第十九条规定，未向投资者充分揭示投资风险，并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。 解读： 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，公开性是指“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。” 关于私募基金推介的监管要求，可参考《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《募集行为办法》）、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《若干规定》）等规范性文件。 一方面，这些文件都规定，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得公开或者变相公开宣传私募基金产品。 另一方面，合法合规的“公开宣传”，不具有非法集资的“公开性”。在这一点上，《募集行为办法》和《若干规定》表述略有不同。 理解合规“公开宣传”注意两点： （1）宣传形式 募集机构应当设置特定对象确定程序。《若干规定》仅规定了设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介，《募集行为办法》规定的媒介范围更广泛一些。 那么，是否《若干规定》未列举的媒介就是禁止的宣传形式呢？ 这种疑惑体现了实践中的一种错误导向，即公开性认定的“媒介”导向。公开性认定应从媒介导向转变为对象导向，而且“不特定对象”标准要转变为“非合格投资者标准”。 在非法集资案件中，公开性和社会性是一体两面的关系，前者强调的是“公众”之“公”，后者强调的是“公众”之“众”，两者共同构成非法吸收公众存款罪中的“公众”要件。正是这种一体两面的关系决定了，公开性的认定不应以传播媒介为导向，而应当以传播对象为导向。 无论是《私募投资基金监督管理暂行办法》，还是《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，不禁止通过讲座、微信、电子邮件等能够有效控制宣传推介对象和数量的方式，向事先已了解其风险识别能力和承担能力的“特定对象”宣传推介。 （2）宣传内容 募集机构可以公开宣传私募基金管理人的品牌、投资策略、管理团队、高管信息以及由基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，除此以外的其他信息不能公开宣传。由此可见，“非公开性”针对的是特定的“私募基金产品（项目）”不得进行公开宣传，并不禁止对私募基金发起人（自然人或者法人）、私募基金管理人等进行公开宣传。私募基金可以通过对基金公司、经理人做广告、参与电视访谈节目、路演等方式，吸引投资人的注意。 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，利诱性是指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。 在认定“利诱性”时，主要看是否违背了利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的基本原则。 司法机关在进行“利诱性”的审查时，往往采取实质性的评价标准，越来越多地适用“穿透原则”审查交易的真实目的，不管采取何种形式约定投资回报事项。 例如，私募证券投资基金管理人不得通过设置增强资金、费用返还等方式调节基金收益或亏损，不得以自有资金认购的基金份额先行承担亏损的形式提供风险补偿，变相保本保收益。 根据承诺主体的不同，承诺保本保收益分成基金管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构，以及其他投资人/第三人保底承诺。对于管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构，无论是在基金合同中承诺、份额回购还是差额补足，抑或是其他保本收益的方式，随着私募监管法规的趋严，特别是《资管新规》从整个资管行业层面禁止刚兑，目前均已被禁止。 对于其他投资人/第三人以份额转让/回购的方式提供保底的情形，实践中，法院通常尊重各方意思表示，主流观点一般是认可该种份额转让/回购保底协议的效力的。 违反本条例第十七条、第十八条、第二十条关于私募基金合格投资者管理和募集方式等规定的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 条例第二十一条主要针对契约型私募基金投资企业商事登记，为解决契约型基金对外投资的显名登记问题提供了法规依据。 2022年3月，深圳市率先开展契约型私募基金投资企业商事登记试点。私募基金管理人运用契约型私募基金投资企业的，允许以“担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称（备注：代表‘契约型私募基金产品名称’）”的形式登记为被投资公司股东或合伙企业合伙人。 例如，登记完成后被投企业的股东或合伙人名称显示为：深圳XX私募股权投资基金管理有限公司（备注：代表“深圳XX投资基金”）。 对私募基金管理人而言，试点政策有助于契约型私募股权投资基金参与IPO上市或上市公司非公开发行及并购重组，缩短契约型私募股权投资基金穿透核查周期，利好契约型私募股权投资基金退出。此外，该项试点也有助于提升私募基金管理人的合规风控水平。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。参考《私募股权、创业投资基金备案关注要点》理解。 违反本条例第二十二条第一款规定，私募基金管理人未对募集完毕的私募基金办理备案的，处10万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下的罚款。 解读： 明确要求建立健全私募基金监测机制，搭建统一的信息平台，使集中汇集电子合同、产品过程信息、投资者份额持有情况等信息成为可能，有利于夯实行业运营基础设施，提升私募基金运作的安全性和透明度。 解读： 结合《私募股权、创业投资基金备案关注要》（2022年6月版）理解。 从刑事合规角度，需要注意的三点： 第一，基金合同中是否约定投资范围，约定的投资范围是否符合私募基金投资范围要求。 第二，基金管理人是否遵循基金合同约定的投资范围使用私募金财产。这一点是投资人比较关注的私募基金合规要点，也是基金管理人高发的刑事合规风险点。例如，私募基金管理人、控股股东、实际控制人直接或者间接侵占、挪用私募基金财产。 第三，基金管理人是否直接或者间接将私募基金财产用于法律、行政法规和中国证监会禁止的投资活动。 私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，与《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条规定一致，并非一概禁止私募基金提供借款，而是禁止私募基金以资金拆借、贷款为业。如果私募金单纯或者变相从事经营性借贷业务，则属于未经许可变相从事银行业业务，涉及非法集资刑事风险。 违反本条例第二十四条第二款规定，将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

引言 2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》。修改后的《民事诉讼法》（以下简称“新《民事诉讼法》”）将自2024年1月1日起正式施行。 我国《民事诉讼法》自1991年第七届全国人大第四次会议通过以来，此前已经历2007年、2012年、2017年、2021年的四次修改。本第五次修改共作出26处调整，主要集中在第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”（以下简称“涉外编”）。此外，为与《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）规定的遗产管理人制度相衔接，本次修改新增了指定遗产管理人的特别程序。为维护司法公信力和司法权威，避免因虚假诉讼扰乱司法秩序，本次修改还加大了虚假诉讼的惩治力度。 以下，我们将基于《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》，就本次《民事诉讼法》的主要修改亮点作简要归纳整理，供阅读、参考。 本文共分为两大部分。第一部分聚焦于涉外编的修改和完善，分别从管辖、域外调查取证、涉外送达，以及承认和执行四个方面展开。第二部分简析了新《民事诉讼法》的其他主要变化，包括新增指定遗产管理人特别程序，以及加强虚假诉讼规制的规定。 一、 对于涉外编的修改和完善 就涉外编的修改，全国人大常委会法工委民法室负责人黄薇在接受记者采访时具体介绍称：“一是修改管辖的相关规定，进一步扩大我国法院对涉外民事案件的管辖权；二是顺应国际趋势，增加平行诉讼的一般规定、不方便法院原则等相关条款；三是进一步修改涉外送达的相关规定，着力解决涉外案件‘送达难’问题，提升送达效率，切实维护涉外案件当事人的合法权益；四是完善涉外民事案件司法协助制度，增设域外调查取证相关规定；五是完善外国法院生效判决、裁定承认与执行的基本规则。” 此外，涉外编的修改进一步吸收、整合、优化《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（2022年1月24日实施，以下简称“《2022年会议纪要》”）以及《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（2005年12月26日实施，以下简称“《2005年会议纪要》”）等有关涉外民事诉讼程序的规则，并吸取司法实践中的经验，首次以法律形式予以固定，对我国涉外法治建设有着重要意义。 （一）完善我国法院对涉外民商事案件的管辖规则 1.增加“适当联系”规则 新《民事诉讼法》在现行《民事诉讼法》第二百七十二条的基础上，将“合同纠纷或者其他财产权益纠纷”修改为“涉外民事纠纷”“除身份关系以外的诉讼”，并增设“适当联系”规则。 其中，增设“适当联系”规则系该条修改的一大亮点。新《民事诉讼法》在现行法规定的六个连结点的基础上，增设“适当联系”规则作为兜底。在新《民事诉讼法》施行后，法官可据此行使自由裁量权，认定涉外民商事案件与我国存在适当联系，从而行使管辖权，为中国实体提供切实保护。 2.明确涉外协议管辖及应诉管辖 新《民事诉讼法》在涉外编新增涉外案件的协议管辖及应诉管辖规则。这一修改不仅与现行《民事诉讼法》规定的管辖规则保持一致，同时明确和强调涉外案件同样适用明示协议管辖及默示同意管辖规则。 3.明确涉外专属管辖的案件范围 在人民法院对于在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷行使专属管辖权之外，新《民事诉讼法》进一步明确，（1）因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼；以及（2）因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼，亦属于人民法院专属管辖范围，有利于维护我国实体在涉外民商事案件中的正当权益。 4.回应国际民事诉讼管辖权冲突之一：完善“平行诉讼”规则 “平行诉讼”包含重复诉讼及对抗诉讼，前者系指一方当事人就同一争议在国内外法院提起诉讼，而后者系指就同一争议，一方当事人在国内法院起诉，而另一方当事人在国外法院起诉。 《民诉法解释》就对抗诉讼案件设立了初步受理规则，但未规定重复诉讼案件的受理规则，而新《民事诉讼法》在此基础上，就重复诉讼案件的受理作出补充规定，明确人民法院有权受理“平行诉讼”所涉重复诉讼和对抗诉讼案件。同时，为尊重外国法院在先管辖权，及协调管辖权冲突问题，新《民事诉讼法》还明确了我国法院裁定中止诉讼、恢复诉讼以及不予受理、驳回起诉的情形。 此外，就平行诉讼案件的承认和执行，新《民事诉讼法》进一步明确，外国法院已就同一纠纷作出发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以裁定中止诉讼。对于判决、裁定符合承认条件的，法院裁定承认其效力，并驳回已中止的诉讼；对于不符合承认条件的，法院裁定不予承认，并恢复已中止的诉讼。 5.回应国际民事诉讼管辖权冲突之二：放宽“不方便法院原则”的适用条件、认可“排他性管辖协议” 根据《2005年会议纪要》，涉外商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时，如果一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院依照民诉法规定对案件享有管辖权的，可予以受理。 当事人未约定管辖约定或约定非排他性管辖协议，系触发“不方便法院原则”的条件之一。根据《2005年会议纪要》及《民诉法解释》，涉外民事案件在同时满足以下条件时，法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（1）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（2）当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议；（3）案件不属于我国法院专属管辖；（4）案件不涉及我国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（5）案件争议的主要事实不是发生在我国境内，且案件不适用我国法律；（6）人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难，而外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。 新《民事诉讼法》以法律形式确立了上述“不方便法院原则”，并在此基础上修改部分表述，适当放宽了适用条件。譬如，将“案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益”修改为“案件不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益”；以及将“案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难”修改为“案件争议的基本事实不是发生在中华人民共和国领域内，人民法院审理案件和当事人参加诉讼均明显不方便”。 此外，新《民事诉讼法》认可当事人订立的“排他性管辖协议”效力。当事人在不违反我国专属管辖规定、我国主权、安全或者社会公共利益的情况下，选择外国法院管辖的，我国法院可不予受理，已受理的，裁定驳回起诉。 （二）丰富域外调查取证方式，完善司法协助制度 依据现行《民事诉讼法》，法院主要基于我国缔结或者参加的国际条约（如《关于从国外调取民事或商事证据的公约》）、双边民事司法协助条约，或者按照互惠原则进行域外调查取证。因程序流转繁琐，域外调查取证通常耗时较长，存在较多障碍。 新《民事诉讼法》在保留上述途径的基础上，进一步规定，在证据所在国法律不禁止的情况下，法院可以委托中国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证，或者经双方当事人同意，通过即时通讯工具或其他方式取证。这一修改使得法院域外调查取证的方式更为灵活、便捷、丰富、高效，且有利于提高法院域外调查取证的积极性，进而提升案件审判的公正性。 （三）修改涉外送达规则，解决“送达难”问题 在民事诉讼程序中，送达的程序意义在于，送达日期是计算举证、答辩、上诉等期限的依据，关系到原告能否及时获得救济、诉讼程序的推进，以及后续的承认和执行。但在涉外民事诉讼程序中，法院向在我国领域内没有住所的当事人送达司法文书时，通常会面临诸多困难。而修改后的新旨在解决涉外民事诉讼程序中“送达难”这一审判实践中的难点问题。 1.新增三种涉外送达方式 在现行《民事诉讼法》规定的八种送达方式之外，修改后的新《民事诉讼法》新增了三种送达方式，分别为：“（六）受送达人为外国人、无国籍人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他组织送达”“（七）受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或者主要负责人送达”以及“（十）以受送达人同意的其他方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外。”其中，第（七）种送达方式在《民诉法解释》第五百三十三条有所体现，此次新《民事诉讼法》将其正式确立为法律规定的送达方式。 2.部分删除送达对象“须有权接受/有权代其接受送达”的限定 现行《民事诉讼法》《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定（2020修正）》等法律法规明确规定，受送达人的诉讼代理人及分支机构应当有受送达人的“明确授权”，且最高院在《涉外商事海事审判实务问题解答》中进一步明确，“境外当事人在我国境内设立的分公司在有明确授权的情况下，人民法院可以向其送达诉讼文书；…如果未经授权，则不能向分公司或有商务代理关系的代理机构送达。” 新《民事诉讼法》将“向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达”修改为“向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达”，将“向受送达人在中华人民共和国领域内设立的…有权接受送达的分支机构…送达”修改为“向受送达人在中华人民共和国领域内设立的…分支机构…送达”，删除了“须经受送达人授权”这一限定，可一定程度上规制境外当事人利用规则逃避送达，进一步保障了涉外民事诉讼程序的高效推进。 3.增加向受送达人在中国境内设立的独资企业送达的规定 现行《民事诉讼法》规定，法院可以向受送达人在中国境内设立的代表机构送达，而此次修改新增了向受送达人在中国境内设立的独资企业送达的规定。 此前，法律法规并未规定向受送达人在中国境内的子公司送达的方式，故除非前述主体具有受送达人的授权，否则法院向其送达司法文书无法构成有效送达，而至多构成司法文书的转递。当且仅当受送达人后续签收该司法文书或符合最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第十三条所列“（一）受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容；（二）受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行；（三）其他可以视为已经送达的情形”之一的，才能视为有效送达。 修改后的新《民事诉讼法》不仅将独资企业纳入送达对象，且不附加“须经受送达人明确授权”的限定，将有助于法院实现有效的涉外送达。但同时，如受送达人并未直接在境内设立独资企业，而是通过设立境外全资子公司间接持股该境内独资企业，则人民法院向其间接持股的境内独资企业送达是否构成有效送达，有待进一步解释。 4.缩短涉外公告送达的完成时间 就涉外公告送达的完成时间，新《民事诉讼法》将“自公告之日起满三个月”修改为“自发出公告之日起，经过六十日”，在缩短公告期限的同时，亦明确了公告送达的起算点。 （四）完善境外判决、裁定、裁决的承认和执行制度 1.针对外国法院的判决、裁定：明确不予承认和执行的情形 现行《民事诉讼法》规定，就外国法院作出的违反我国基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的判决、裁定，人民法院不予承认和执行。此外，《2022年会议纪要》第46条进一步规定了人民法院不予承认和执行外国法院判决、裁定的四种情形：（一）根据我国法律，判决作出国法院对案件无管辖权；（二）被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者无诉讼能力的当事人未得到适当代理；（三）判决通过欺诈方式取得；以及（四）人民法院已对同一纠纷作出判决，或者已经承认和执行第三国就同一纠纷做出的判决或者仲裁裁决。 新《民事诉讼法》完全吸收了上述五种情形，为人民法院审查外国法院判决、裁定的承认和执行案件提供了明确的法律指引。同时，就第一种情形，即，外国法院对案件无管辖权的，新《民事诉讼法》增设了相应的审查标准，包括外国法院依照其法律是否有权管辖案件，或者虽然依照其法律有权管辖但与案件所涉纠纷是否具有适当联系、是否违反专属管辖规定，以及是否违反当事人排他性选择法院管辖的协议。 2.针对仲裁裁决：明确籍属的认定标准，扩大承认和执行案件的管辖法院范围 就涉外裁决籍属的认定，根据我国内地近二十年的司法实践，各地法院采用的标准不一，存在仲裁机构所在地及仲裁裁决作出地两种标准。随着布兰特伍德案按照裁决作出地标准确定裁决籍属及执行依据，以及《2022年会议纪要》明确规定“境外仲裁机构以我国内地为仲裁地作出的仲裁裁决，应当视为我国内地的涉外仲裁裁决”，我国内地法院开始逐渐统一对涉外仲裁裁决籍属的认定标准。 新《民事诉讼法》第二百九十七条将“中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决”修改为“在中华人民共和国领域内依法作出的发生法律效力的仲裁裁决”，第三百零四条将“国外仲裁机构的裁决”修改为“中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决”，明确将仲裁裁决作出地确立为法律规定的籍属认定标准，顺应我国司法实践的转变，并与国际商事仲裁规则接轨。 就境外仲裁裁决的承认和执行，申请人除向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请外，新《民事诉讼法》增加了“申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院”，扩大了管辖法院的范围，同时亦将有利于降低法院受理承认境外仲裁裁决申请的立案审查门槛。 3.增设承认和执行案件的司法救济 就人民法院作出的有关承认和执行的裁定，现行法并未规定当事人不服裁定的司法救济（仅在与台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区的两地安排和规定中，明确当事人不服有关认可与执行裁定的救济方式）。新《民事诉讼法》首次明确，当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可向上一级人民法院申请复议。 二、新《民事诉讼法》的其他主要变化 （一）新增特别程序之“指定遗产管理人案件” 《民法典》在“继承编”新增遗产管理人制度，对遗产管理人的确定、职责、法律责任等作出规定。为与《民法典》保持衔接，新《民事诉讼法》对遗产管理人制度的程序法规则予以明确，规定了申请指定遗产管理人的管辖法院，以及遗产管理人的指定、撤销程序等，增强了遗产管理人制度的可操作性。 （二）严格规制虚假诉讼，全面维护司法秩序与司法公正 就虚假诉讼，新《民事诉讼法》首先扩大了司法保护范围，将“侵害他人合法权益”修改为“侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的”。其次，鉴于理论与实务界均认为，当事人之间存在恶意串通，不是虚假诉讼的必然构成要件，新《民事诉讼法》增加“单方捏造民事案件基本事实”的案件类型，从立法源头拓宽了虚假诉讼的认定范围。再次，新《民事诉讼法》针对虚假诉讼行为进行了更为严谨的阶梯化规制，实现民法与刑法的有效衔接。因此，修改后的新《民事诉讼法》将更有利于精准、严厉打击虚假诉讼行为，维护司法秩序与司法公正。 除上述修改之外，新的《民事诉讼法》还对部分条款的措辞、内容作进一步完善，详见附件：《民事诉讼法》新旧对照表。 三、结语 《民事诉讼法》的第五次修改，整合、优化、完善了司法解释、会议纪要等文件，结合司法实践中遇到的难点问题，将相关程序规则以法律形式加以固定，有助于民事诉讼程序的顺利进行。在我国大力推进涉外法治建设的背景下，此次修改对涉外民事诉讼程序规则的调整、完善占据着较大比重，修改内容包括但不限于，扩大了法院对涉外案件的管辖权、积极回应国际民事诉讼管辖权冲突问题，并进一步完善承认和执行制度，对于协调我国法院与外国法院管辖冲突问题、维护我国司法主权以及推动我国法律与国际规则接轨等具有重要意义。此次修改增加域外调查取证方式及涉外送达方式，旨在解决多年实务难题，从而提升涉外民商事案件的审判效率及公正性，有利于保障中国实体的诉讼权利和合法权益，由此加快打造市场化、法治化和国际化的营商环境。同时，此次修改新增指定遗产管理人案件的特别程序，有利于遗产管理人制度功能的充分发挥。此次修改还就单方捏造民事案件基本事实的虚假诉讼行为进行规制，有助于更好地维护了司法秩序和司法权威。 附件：《民事诉讼法》新旧对照表

关于依法惩治和预防 民营企业内部人员侵害 民营企业合法权益犯罪 为民营经济发展 营造良好法治环境的意见 为深入贯彻党的二十大精神，全面贯彻习近平经济思想、习近平法治思想，认真落实《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，积极回应企业家关切，以高质效检察履职助力优化民营经济发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大，现就检察机关依法保护民营企业合法权益，惩治和预防侵害民营企业利益的民营企业内部人员犯罪，营造良好法治环境，提出如下意见。 一、基本要求 1. 深入贯彻党中央决策部署，把依法惩治和预防民营企业内部人员犯罪作为依法保护民营企业合法权益的重要内容。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视民营经济健康发展、高质量发展，习近平总书记作出一系列重要指示批示，突出强调“两个毫不动摇”“三个没有变”“两个健康”。党的二十大报告明确要求：“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大。”民营企业内部人员，特别是民营企业高管、财务、采购、销售、技术等关键岗位人员犯罪，不仅严重损害民营企业合法权益，影响民营企业核心竞争力和创新发展，而且扰乱公平竞争市场秩序，破坏民营企业发展环境。各级检察机关要深入贯彻党中央决策部署，把平等对待、平等保护的要求落实到履职办案中，助力营造市场化、法治化、国际化营商环境。坚持标本兼治，既要依法惩治民营企业内部人员犯罪，又要在办案中依法保障企业正常生产经营活动，帮助民营企业去疴除弊、完善内部治理。 2. 依法惩治影响民营企业健康发展的民营企业内部人员犯罪。依法加大对民营企业内部人员实施的职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度。推动健全涉案财物追缴处置机制，为涉案民营企业挽回损失。结合办案，推动民营企业腐败源头治理。对民营企业内部人员利用职务便利，非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售企业资产等行为，要依法处理。严厉打击影响企业创新发展的民营企业关键技术岗位、管理岗位人员侵犯商业秘密、商标权、著作权等犯罪。办理上述案件过程中，发现行贿、对非国家工作人员行贿等犯罪线索的，要依法及时移送监察机关、公安机关。办理案件时，要防止以刑事手段插手经济纠纷，对因股权纠纷、债务纠纷等经济纠纷引发的案件，要准确把握罪与非罪的界限。 3. 坚持公正司法，全面准确贯彻宽严相济刑事政策。坚持严格依法办案、公正司法，综合考虑主观恶性、犯罪性质情节、认罪认罚情况、退赃退赔情况、与被害企业和解等因素，全面准确贯彻落实宽严相济刑事政策，做到依法该严则严、当宽则宽。对于主观恶性大、情节恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，应当依法从严处理；对于认罪认罚、主观恶性不大、情节较轻的人员，依法从宽处理。 二、高质效履行检察职责，确保政治效果、法律效果、社会效果有机统一 4. 加强立案监督。结合民营企业内部人员犯罪案件特点，会同公安机关进一步明确职务侵占、挪用资金、侵犯商业秘密等常见犯罪立案标准，健全涉民营企业案件立案审查机制，防止应当立案而不立案。充分发挥侦查监督与协作配合机制作用，加强侵害民营企业利益的民营企业内部人员犯罪案件信息共享，对公安机关应当立案而不立案问题依法进行监督。检察机关接到报案、控告、举报或者在工作中发现监督线索，要依法及时开展调查核实工作；需要监督纠正的，依法向公安机关提出监督意见。对监督立案案件，注重跟踪问效，防止立而不查。探索利用大数据法律监督模型，破解“立案难”问题。 5. 准确把握审查逮捕标准。准确把握逮捕的证据条件、刑罚条件和社会危险性条件，对符合逮捕条件的依法批准逮捕，防止以起诉条件替代逮捕条件；对没有逮捕必要的，依法作出不批准逮捕决定。对关键技术岗位人员，要根据案情、结合企业生产经营需求依法判断是否有逮捕必要性。用好引导取证、退回补充侦查、自行侦查等措施，加强对民营企业内部人员犯罪案件证据收集的引导工作。对不符合逮捕条件但有补充侦查必要的，应当列明补充侦查提纲。对于犯罪嫌疑人在取保候审期间有实施毁灭、伪造证据，串供或者干扰证人作证，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的行为的，依法予以逮捕。 6. 准确把握起诉标准。坚持罪刑法定、罪责刑相适应和法律面前人人平等等原则，依照法律规定和法定程序准确适用起诉和不起诉。犯罪行为本身性质、社会危害与犯罪嫌疑人的主观恶性是决定诉与不诉的基本依据；认罪认罚、赔偿谅解、被害企业态度等是在确定行为性质与主观恶性后，案件处于可诉可不诉情形时，需要予以充分考量的因素。在查明案件事实、情节的基础上，结合案件具体情况和公共利益考量等因素，对起诉必要性进行审查。对于符合法定条件、没有起诉必要的，依法作出不起诉决定。 7. 加强追赃挽损工作。充分运用认罪认罚从宽制度，督促引导犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔，积极帮助被害企业挽回损失。注重依法提出财产刑方面的量刑建议，加大对刑事裁判涉财产部分执行监督，不让犯罪嫌疑人、被告人从侵害民营企业利益案件中得到任何好处。 8. 加强行政执法与刑事司法的有效衔接。加强与市场监管部门、知识产权主管部门等行政执法机关的工作衔接，依法监督有关行政执法机关及时向公安机关移送在执法过程中发现的涉嫌非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿、侵犯知识产权等犯罪线索。对于行政机关移送立案侦查的案件，加强立案监督。检察机关作出不起诉的案件，需要给予行政处罚的，依法向有关行政机关提出检察意见。 三、推动完善立法及司法解释，为民营经济健康发展提供更加有力的法治保障 9. 推动完善相关立法。结合案件办理，深入调研刑事立法、司法等方面存在的民营企业平等保护落实不到位的突出问题，积极提出立法建议，推动就依法惩治民营企业内部人员犯罪问题修改法律，在法律上体现平等保护的要求。 10. 及时出台相关司法解释。会同最高人民法院研究制定办理非国家工作人员受贿、职务侵占等刑事案件适用法律的司法解释，对司法实践中办理民营企业内部人员相关犯罪案件的法律适用、定罪量刑标准、法定从宽从严情形的认定、此罪与彼罪的界限以及宽严相济刑事政策的把握等问题予以明确，统一司法标准。 四、加强法治宣传，促进企业加强自身合规建设 11. 引导促进民营企业自主加强合规建设。针对民营企业内部人员犯罪案件中反映出的内部管理问题，通过制发检察建议等方式促进源头治理，帮助企业查缺补漏、建章立制、加强管理，推动建立现代企业制度。会同工商联等鼓励、引导民营企业自主加强合规建设，把廉洁经营作为合规建设重要内容，出台企业廉洁合规指引与建设标准，落实内部监督检查制度，对人财物和基建、采购、销售等重点部门、重点环节、重点人员实施财务审核、检查、审计，及时发现和预防违法犯罪问题，推动建设法治民营企业、清廉民营企业。 12. 创新开展犯罪预防工作。加强与各级工商联以及行业协会、商会等单位合作，根据不同类型民营企业内部人员犯罪的发案特点，有针对性加强犯罪预防工作。通过发布典型案例，举办“检察开放日”、常态化开展检察官巡讲、巡展等法治宣传教育，加大以案释法力度。通过公开送达法律文书、邀请参加典型案件庭审观摩等方式，引导民营企业内部人员增强法治意识、廉洁意识、底线意识。充分利用检察机关新媒体平台，持续宣传依法平等保护民营经济的理念、做法、成效，促进凝聚社会共识。

企业名称是企业成立的必备条件，承载着企业价值信誉、品牌形象，是企业的无形资产。而企业字号作为企业名称的组成部分，是企业和本地同行业的其他企业进行区分的重要标志。但实践中，故意“傍名牌”，尤其是故意假冒央企国企字号、简称等，侵犯知名企业合法权益的情况屡见不鲜。自2021年10月起，国务院国资委分批次发布假冒中央企业名单，各央企国企也纷纷在自己的官网上不断更新公告假冒名单，发布针对冒用央企国企名号开展活动的声明，以此提醒社会公众提高警惕、谨防受骗。 为了规范企业名称登记管理，保护企业的合法权益，维护社会经济秩序，优化营商环境，国家市场监督管理总局根据《企业名称登记管理规定》《中华人民共和国市场主体登记管理条例》等有关法律、行政法规，制定了《企业名称登记管理规定实施办法》（以下简称“新《实施办法》”），并于2023年8月29日公布。2023年9月1日，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）登记注册局发布《<企业名称登记管理规定实施办法>解读》（以下简称“新《实施办法》解读”），对新《实施办法》的修订背景、修订内容、具体规定等进行全面解读。企业字号作为企业名称的组成部分，新《实施办法》的颁布，对其保护意义可谓重大。 新《实施办法》发布前，除《企业名称登记管理规定》外，关于企业字号的规定主要见于2004年6月14日原国家工商行政管理总局令第10号公布的《企业名称登记管理实施办法》（以下简称“原《实施办法》”）。相较于原《实施办法》，新《实施办法》将企业名称由设立机构核准变更为企业自主申报，明晰了上下级市场监管部门管理职责，完善了企业名称组成要素规则和申报规范，提高了企业名称自主申报服务效能，健全了企业名称争议行政裁决机制，加强了登记机关内部监督管理和行纪衔接。 新《实施办法》共七章五十五条，包括总则、企业名称规范、企业名称自主申报服务、企业名称使用和监督管理、企业名称争议裁决、法律责任和附则（两版比较内容详见附表）。其中，关于字号保护问题，新《实施办法》规定了字号使用规范、列举了具体侵权情形、明确了救济方式、增加了企业字号保护的监督机制。本文将着重从企业名称中的“字号保护”角度，通过对比新旧《实施办法》，从四方面分析新《实施办法》对于字号保护的修订内容，以厘清新《实施办法》如何在司法实践中更好地起到保护字号的作用。 一、关于字号使用规范 新《实施办法》保留原《实施办法》关于企业名称的组成包括字号、自然人投资人的姓名可以作为字号的规定，并在原《实施办法》的基础上补充了如下规定： 1.字号应当具有显著性，由两个以上汉字组成，可以是字、词或者其组合； 2.县级以上地方行政区划名称、行业或者经营特点用语等具有其他含义，且社会公众可以明确识别，不会认为与地名、行业或者经营特点有特定联系的，可以作为字号或者字号的组成部分； 3.外商投资企业名称中含有“（中国）”字样的，其字号应当与企业的外国投资者名称或者字号翻译内容保持一致，并符合法律法规规定； 4.企业集团名称应当与企业集团母公司名称的行政区划名称、字号、行业或者经营特点保持一致； 5.满足新《实施办法》第十九条第一款规定的条件（①本企业为已经设立登记的企业法人，②本企业分别在3个以上省级行政区域内投资设立公司，③该3个以上公司的字号都与本企业的字号相同，并且已经经营1年以上）、企业名称不含行政区划名称的企业，除有投资关系外，其名称应当同时与企业所在地设区的市级行政区域内已经登记的或者在保留期内的同行业企业名称的字号不相同； 6.满足新《实施办法》第二十条第一款规定的条件 (①本企业为已经注册登记的企业法人，且经营范围跨5个以上国民经济行业门类，②本企业投资设立3个以上与本企业字号相同，且全部经营1年以上的公司，③本企业投资的3个以上公司的行业或者经营特点分别属于国民经济行业不同门类） 企业名称不含行业或者经营特点的企业，除有投资关系外，其名称应当同时与企业所在地同一行政区域内已经登记的或者在保留期内的企业名称字号不相同；前述企业名称不含行政区划名称的，除有投资关系外，还应当同时与企业所在地省级行政区域内已经登记的或者在保留期内的企业名称字号不相同。 此外，新《实施办法》第二十九条、第三十条增加企业名称可以依法转让和授权使用的规定，并对转让要求、授权要求进行明确。因字号属于企业名称的组成部分，我们理解，企业字号应当也可以依法转让和授权使用，但应符合新《实施办法》的具体规定。 二、关于字号侵权的具体情形 关于字号侵权的具体情形，《企业名称登记管理规定》第十七条明确规定了在同一企业登记机关，不得与同行业或者不使用行业、经营特点表述的企业名称中的字号相同的三种情形，分别为： 1.已经登记或者在保留期内的企业名称，有投资关系的除外； 2.已经注销或者变更登记未满1年的原企业名称，有投资关系或者受让企业名称的除外； 3.被撤销设立登记或者被撤销变更登记未满1年的原企业名称，有投资关系的除外。 新《实施办法》在此基础上又进行细化，增加以下情形： 1.企业名称中的字号相同，行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式的排列顺序不同但文字相同； 2.企业名称中的字号相同，行政区划名称或者组织形式不同，但行业或者经营特点相同； 3.企业名称中的字号相同，行业或者经营特点表述不同但实质内容相同。 除此之外，规定了九种企业名称中不得出现的情形，分别为： 1.损害国家尊严或者利益； 2.损害社会公共利益或者妨碍社会公共秩序； 3.使用或者变相使用政党、党政军机关、群团组织名称及其简称、特定称谓和部队番号； 4.使用外国国家（地区）、国际组织名称及其通用简称、特定称谓； 5.含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容； 6.含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容； 7.违背公序良俗或者可能有其他不良影响； 8.可能使公众受骗或者产生误解； 9.法律、行政法规以及国家规定禁止的其他情形。 新《实施办法》在此基础上，又在第十六条列举了五种企业名称中禁止存在的情形，分别为： 1.使用与国家重大战略政策相关的文字，使公众误认为与国家出资、政府信用等有关联关系； 2.使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等带有误导性的文字； 3.使用与同行业在先有一定影响的他人名称（包括简称、字号等）相同或者近似的文字； 4.使用明示或者暗示为非营利性组织的文字； 5.法律、行政法规和新《实施办法》禁止的其他情形。 考虑到企业字号属于企业名称的组成部分，我们理解企业字号中也不得出现上述十四种情形的任一情形，否则将有可能被认定为侵权或因违反现行规定而受到行政处罚。 三、关于字号侵权的救济方式 由于字号属于企业名称的组成部分，如发生字号侵权问题，则企业名称相应被侵权，因此关于字号侵权的救济方式，可以参考企业名称侵权的救济方式。 原《实施办法》第四十二条规定了企业因名称与他人发生争议，可以向工商行政管理机关申请处理和人民法院起诉两种方式。新《实施办法》第三十四条沿用了这两种救济方式，但将争议原因调整为“企业认为其他企业名称侵犯本企业名称合法权益”，并将“向工商行政管理机关申请处理”修改为“请求为涉嫌侵权企业办理登记的企业登记机关处理”，第三十五条至第四十二条明确了企业登记机关处理的要求、具体流程、处置方式等，在第四十七条规定了当事人对企业名称争议裁决的救济途径；在第四十九条增加了企业名称涉及不正当竞争行为的相关规定。具体如下： 1. 向企业登记机关申请企业名称争议处理 （1）申请主体： 除企业自身外，根据新《实施办法》都三十一条第三款规定，其他单位或者个人认为已经登记的企业名称不符合企业名称登记管理相关规定的，可以请求企业登记机关予以纠正，因此申请主体包括企业、其他单位或者个人。 （2）对企业登记机关处理的要求： ① 人员配置：企业登记机关应当根据工作需要依法配备符合条件的裁决人员； ② 裁决程序：对于事实清楚、争议不大、案情简单的企业名称争议，企业登记机关可以依照有关规定适用简易裁决程序。 （3）企业登记机关处理的具体流程： ① 申请人先提出争议申请； ② 企业登记机关自收到申请之日起5个工作日内对申请材料进行审查，作出是否受理的决定，并书面通知申请人（对申请材料不符合要求的，应当一次性告知申请人需要补正的全部内容。申请人应当自收到补正通知之日起5个工作日内补正）； ③ 企业登记机关应当自决定受理之日起5个工作日内将申请书和相关证据材料副本随同答辩告知书发送被申请人；被申请人应当自收到上述材料之日起10个工作日内提交答辩书和相关证据材料；企业登记机关应当自收到被申请人提交的材料之日起5个工作日内将其发送给申请人。 （4）企业登记机关的处置方式：根据新《实施办法》第四十条、四十二条规定，对企业名称争议，企业登记机关可以采取调解或裁决方式。 ① 调解：经双方当事人同意，企业登记机关可以对企业名称争议进行调解。调解达成协议的，企业登记机关应当制作调解书，当事人应当履行。调解不成的，企业登记机关应当自受理之日起3个月内作出行政裁决。 ② 裁决：企业登记机关经审查，认为当事人构成侵犯他人企业名称合法权益的，应当制作企业名称争议行政裁决书，送达双方当事人，并责令侵权人停止使用被争议企业名称；争议理由不成立的，依法驳回争议申请。 （5）当事人对企业名称争议裁决的救济途径：根据新《实施办法》第四十七条规定，当事人对企业名称争议裁决不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。 2. 向企业登记机关申请查处侵权企业的不正当竞争行为 新《实施办法》在第四十九条增加了企业认为其他企业利用企业名称实施不正当竞争等行为的，依照有关法律、行政法规的规定处理。但新《实施办法》解读提到，对于这类情况，企业向市场监管部门反映并提供相关材料，市场监管部门依照反不正当竞争等有关法律法规进行处理。 四、关于字号保护的监督机制 由于字号属于企业名称的组成部分，关于企业名称保护的监督机制同样适用于企业字号保护的监督机制。而除企业有权对发生名称争议事项采取救济方式外，新《实施办法》强调了对企业名称的监管，明确企业登记机关应当及时纠正不符合规定的企业名称，以及省级企业登记机关应当向市场监管总局报告的情形。 1. 企业登记机关纠正机制 根据新《实施办法》第三十一条前两款规定，企业登记机关应当依法及时纠正不符合规定的企业名称，其中，企业登记机关主要负责人可批准用统一社会信用代码代替对不立即变更可能严重损害社会公共利益或者产生不良社会影响的企业名称；上级企业登记机关可以纠正下级企业登记机关已经登记的不符合企业名称登记管理相关规定的企业名称。 根据新《实施办法》第三十二条规定，对收到企业登记机关的纠正决定但逾期未办理变更登记的企业，企业登记机关将其列入经营异常名录；完成变更登记后，企业可以依法向企业登记机关申请将其移出经营异常名录。 2. 省级企业登记机关报告机制 根据新《实施办法》第三十三条规定，省级企业登记机关在企业名称登记管理工作中发现的下列情形，应当及时向市场监管总局报告，市场监管总局根据具体情况进行处理： （1）发现将损害国家利益、社会公共利益，妨害社会公共秩序，或者有其他不良影响的文字作为名称字号申报，需要将相关字词纳入企业名称禁限用管理的； （2）发现在全国范围内有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）被他人擅自使用，误导公众，需要将该企业名称纳入企业名称禁限用管理的； （3）发现将其他属于《企业名称登记管理规定》第十一条规定禁止情形的文字作为名称字号申报，需要将相关字词纳入企业名称禁限用管理的； （4）需要在全国范围内统一争议裁决标准的企业名称争议； （5）在全国范围内产生重大影响的企业名称登记管理工作； （6）其他应当报告的情形。 五、总结 新《实施办法》自2023年10月1日开始实施，相应新的规定将适用于对该法施行后的新设或者变更名称的企业。对企业而言，该法的颁布，将使得包括字号在内的企业名称的使用规范更加明确，权力救济方式也更清晰；对企业登记机关而言，该法的颁布，将使得登记机关处理关于企业名称争议的工作原则、流程时限、当事人提交材料、调解和裁决程序等更加明晰，有助于规范企业名称秩序，最大限度地激发市场活力。 附表：《企业名称登记管理规定实施办法》新旧规则逐条对比表 (注：下表中，蓝色字体部分为删除部分，红色字体为新增部分。)

融资租赁资产证券化是资产的持有人以融资租赁所产生的未来租金收益为基础资产转化为可交易的证券，并将其出售获得现时融资款项的行为。而融资租赁作为基础资产所依赖的基本法律关系，对于ABS融资计划能否成功设立尤为重要。 根据最新颁布的《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》，金融领域的司法裁判规则将会产生实质性重大转向。本文现以纪要中供应链金融审判之融资租赁业务进行逐条解读。 01、动产租赁物真实性的认定 我国《民法典》）第737条对虚构租赁物的融资租赁交易法律后果进行了完整的规定，但对于是否虚构的判断性问题却并未做详细论述。而《会议纪要》第32条虽并为对“直租”或“售后回租”进行区分，但认可了不能仅以承租人与出租人之间签署的租赁物交接文书或者有关租赁物的说明等相关证据作为判断租赁物是否真实的依据。因此，《会议纪要》将与《民法典》共同对虚假租赁物的融资租赁纠纷形成一套纠纷解决路径。 02、租赁物为机动车的特殊规定 根据《民法典》的第255条的规定，机动车作为特殊型动产，以交付作为其物权设立和变更的公示规则，未经登记不得对抗善意第三人。因此，特殊动产存在两种权利外观，实际权利人可能和登记权利人存在不一致。而《会议纪要》第33规定认可了该种情形，人民法院不能仅以车辆未登记在出租人名下为由认定出租人未取得租赁物所有权，进而认定当事人之间构成借贷关系。 03、特殊动产的自物抵押 《民法典》及其现行法律法规中并为对自物抵押进行明确规定，而在《会议纪要》第34条对特殊动产的自物抵押进行了明确，即出租人同时办理了租赁物抵押登记与租赁物所有权登记的，可以选择行使抵押权或保留的所有权以实现其担保权利，人民法院不得仅以所有权和抵押权为同一人为由认定抵押无效。此种裁判规则，可以避免实践中因规定不明确产生的纠纷和理解差异。 04、售后回租的法律关系认定 在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的基础上，《会议纪要》对售后回租的法律关系认定做了更加具体的回应。即审查“售后回租”合同是否构成融资租赁法律关系，重点不在于租赁物出卖人与承租人是否系同一人，而在于是否具备“融物”的本质属性，租赁物是否具备可流通性、特定化、可使用性的基本要素。 05、名租实贷的合同效力 《会议纪要》第36条对融资租赁法律关系应具备融物之要素进行再次确认，并且提出当事人以融资租赁公司构成职业放贷、从银行套取资金转贷为由主张借贷合同及担保合同无效的，人民法院不予支持。而在《九民纪要》第53条规定“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。”两者之间存在一定的冲突，未来可能在司法实践上会引起一定的争论。 06、租赁物的保全 本条规定主要解决的问题是保全行为是否仅限于被申请人的财产，还是及于当事人争议的财产、被申请人占有的财产等。在实践中，融资租赁合同通常被倾向认为属于出租人对租赁物享有形式所有权的非典型担保合同。此次《会议纪要》对出租人对租赁物保留的所有权具有担保租金债权实现的功能予以肯定，具有一定的合理性。 07、服务费的收取依据 目前，对于融资租赁公司收取相关费用的监管尚无全国范围的规定，而《会议纪要》第38条明确出租人以手续费、服务费、咨询费等名义收取服务费用，承租人以出租人收取高额服务费属于变相利息为由，主张冲抵相应租金或利息的，人民法院应当审查出租人收取服务费的事实依据，按照不同情形严格处理。 08、保证金的抵扣规则 《会议纪要》第39条明确融资租赁合同中关于保证金事项为法院需主动查明的事实，审查的依据为民法典的定金条款，首先审查保证金是否超过合同标的的总额的20%，并按照民法典第586、587及588条的规定考虑保证金与出租人实际损失的关系。但是《会议纪要》并未排除当事人的意思自治，人民法院在冲抵租金时仍应当首先依照合同约定进行冲抵。 09、租金提前到期的逾期利息及违约金计算基数 在司法实践中对于逾期利息及违约金的计算基数是否包括加速到期部分的租金问题存在一定争议。《会议纪要》第40条对上述争议进行了明确，即认为租金加速到期本身就是承租人赔偿出租人履行利益的违约责任方式，承租人不应该以全部租金为基数计付逾期利息和相应违约金。 10、合同解除后的清算规则 相较于一般的合同解除，融资租赁法律关系因为涉及三方主体，因此在合同的清算规则上来讲相对复杂。为此，《会议纪要》在第40条为此提供了两种解决方案，前一种为一般性的损失清算规则，第二种则进一步地探讨因法律规定或者合同约定导致租赁物归属不同权利人时应适用的清算规则。 本次的《会议纪要》对过往的实践争议进行充分总结，同时明确了很多前瞻性的观点，将对融资租赁资产证券化业务产生重要意义。