编者按 （以下简称《建工解释（二）》）已于2026年3月17日由最高人民法院审判委员会第1969次会议通过，并于2026年6月30日起正式施行。 现分上、下两期就《建工解释（二）》的具体内容进行逐条解读。 上期回顾 五、工程价款结算规则——《建工解释（二）》第九条、第十条、第十一条、第十二条 1. 固定价格结算下的价格调差 《建工解释（二）》第九条与《建工解释（一）》第二十八条关于固定价结算不予鉴定的规则相衔接，进一步明确了当事人约定按固定单价、固定总价结算工程价款的，原则上不得因合同履行期内人工费、主要材料价格等成本要素的市场波动而请求调整。本条体现了尊重当事人意思自治和合同严守原则，提升了固定价格计价方式下合同履行的稳定性与可预期性。 值得注意的是，此前司法实践中，对于固定价格合同履行期间发生人工费、材料价格发生变动当事人请求调差时，人民法院会综合考量合同履行情况、价格变动幅度、双方过错程度等因素，从平衡双方利益角度出发，酌情予以考量。而第九条确立了“原则上不予调整”的立场，实质上收紧了司法调差的适用空间，强化了固定价格合同对当事人的约束力。这提醒承包人在签订固定价格合同时，应充分评估市场价格波动风险，确有必要的应在合同中预先设置价格调整条款。 但本条同时设置了两项例外：第一，当事人另有约定，即在合同中预先设置了价格调整条款的，从其约定；第二，符合《民法典》第五百三十三条关于情势变更的规定，即当价格变化超出正常商业风险范畴，致使继续履行对一方明显不公平时，可请求变更或解除合同，这为极端市场异动情形保留了司法救济通道。 2. 固定总价合同解除后的“比例法”计价 《建工解释（二）》第十条创设了“比例法”计算规则，明确了采用固定总价的建设工程施工合同提前解除时已施工部分价款的确定方法。该条明确，在当事人对已施工部分价款没有约定且不能协商一致时，人民法院可参照合同订立时工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、方法或工程建设领域相关规范，分别确定已施工部分价款和全部工程价款，再确定比例，以该比例乘以合同约定的固定总价，得出已施工部分的应得价款。 此方法的核心逻辑在于：维持固定总价合同的整体对价关系，通过“已完工部分在整体工程中的价值占比”来分摊总价，既避免了脱离合同总价的鉴定乱象，也兼顾了公平与效率。 3.“参照合同约定”的具体内涵 《民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效但工程质量合格时，可“参照合同关于工程价款的约定”折价补偿。第十一条进一步明确，应当参照的内容不仅包括工程价款金额本身，还包括计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。该条规定与目前司法实践中的普遍做法一致，当合同无效时，双方约定的付款节点、进度款支付比例、结算程序、价格调整机制等整套计价与支付规则，均属于应当参照适用的范围。这使得折价补偿的计算更加完整和具有可操作性，避免了对“工程价款约定”作狭义理解导致的争议。 4. 无效合同折价补偿协议效力 建设工程施工合同无效后，当事人就折价补偿款达成的结算协议，其效力是否受施工合同无效的影响？第十二条第一款明确，建设工程质量合格的情况下，发包人和承包人就工程价款达成的折价补偿协议有效，当事人可以按协议确定的内容主张权利。第二款将适用范围扩展至发包人、承包人与接受转包或违法分包的单位或个人三方达成的类似协议，同样适用上述规定。这意味着，结算协议具有独立性，属于当事人就合同无效的后果处理达成的新合意，可作为确定双方权利义务的依据。这有助于在实际施工链条复杂的项目中，解决多方结算争议，避免因合同无效而推翻已经协商一致的结算合意。 5. 审计、评审结论与司法鉴定 政府投资或使用国有资金的工程项目中，约定以行政审计或财政评审结果作为结算依据的做法十分普遍，但实践中也常因审计久拖不决而影响承包人及时获得工程款。第十三条创设性地对此类问题做出规定： （1）当事人约定以审计结果或评审结论为结算依据 若审计结果或评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，承包人可向法院申请通过司法鉴定确定工程造价。若承包人有证据证明审计或评审结论与施工合同约定明显不符，也可申请司法鉴定，法院应予准许。 合理期限 ：有约定从约定；无约定的，法院综合工程规模、金额、复杂程度等因素确定，但最长不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。 （2）当事人未约定以审计结果或评审结论为结算依据 发包人单方请求以审计结果或评审结论确定价款的，人民法院不予支持。这一规定严格限定了行政审计结论介入民事结算的前提，体现了合同相对性和意思自治原则。 条文关联法条第九条 建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。 《建工解释（一）》第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。 《民法典》第五百三十三条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。 人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。 第十条 采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。 第十一条 民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。 《民法典》第七百九十三条第一款 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 第十二条 建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。 发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。 第十三条 发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。 前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。 发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。 六、质量保证金与退场——《建工解释（二）》第十四条、第十五条、第十六条 1. 质量保证金的计算基数与返还起算点 第十四条明确了“合同解除”和“合同无效且工程未完工”两种特殊情形下质量保证金基数确定和返还期限的规则。质量保证金应与承包人实际应得的款项对应，而非以合同约定的全部工程价款为基数，体现了公平原则。 第十四条第一款明确了合同解除情形下的质量保证金规则： 计算基数：以承包人应得工程价款为基数计算预留的保证金。 返还期限起算点：从承包人退场之日起算。如果施工合同于承包人退场后解除，则返还期限从合同解除之日起算。 第十四条第二款规定了合同无效且工程未完工情形下的规则： 计算基数：以承包人应得折价补偿款为基数计算。 返还期限起算点：从承包人退场之日起算。 2. 承包人退场与证据保全 第十五条创设了建设工程合同解除后现场移交和证据保全的规则。该条明确，合同解除后发包人有权请求承包人移交施工现场和施工资料，这为发包人在承包人退场后继续施工或进行后续工作提供了法律保障。此外，承包人退场前，当事人可申请对施工现场或相关证据进行保全，法院应依照的规定处理。这有助于固定工程状态、已完工程量、材料设备等关键证据，避免因退场后现场变动导致后续鉴定或责任认定缺乏依据。 3. 质量问题的修复先行规则 第十六条明确了承包人原因导致建设工程质量不合格情况下，承包人承担修复责任的顺序，即“先维修，后赔偿”。该条与《民法典》第八百零一条关于施工人无偿修理义务的规定相衔接。第十六条规定，发包人未通知承包人修复，直接请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。若承包人拒绝修复，或在合理期限内未修复至符合约定，则发包人自行或委托他人修复后，可请求承包人承担合理的修复费用，法院应予支持。这意味着发包人须给予承包人自行修复的机会，不得跳过修复程序而直接主张修复费用。本条旨在督促双方首先通过承包人自行修复的方式解决质量问题，避免不必要的费用争议。 条文关联法条第十四条 建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。 建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。 第十五条 建设工程施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。 承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照的规定处理。 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。 因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。 证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。 第十六条 因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。 承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。 《民法典》第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 七、建设工程价款优先受偿权规则细化及完善—— 《建工解释（二）》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条 1. 受偿范围的确定 建工优先权的制度根基在于保护承包人投入人工、材料、机械至建设工程中的物化劳动价值，因此赋予优先于抵押权与其他债权之效力，受偿范围过大可能挤占发包人其他债权人利益，损害交易安全。停工、窝工损失等系发包人原因导致承包人人员、设备闲置而产生的纯粹经济损失，本质上属于违约责任范畴，与建设工程物化价值无关。《建工解释（二）》第十七条第二款在《建工解释（一）》第四十条的基础上，进一步细化建工优先权的受偿范围，明确将因发包人原因造成的停工、窝工损失排除在受偿范围之外，体现了建工优先权制度的体系统一。需要注意的是，《建工解释（二）》最终删除了征求意见稿中对停工、窝工损失中人工费成本的例外规定，统一了此前观点的争议。 《建工解释（二）》第十七条第一款要求人民法院在判决主文中明确承包人享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，衔接审判与执行程序，提高判决的可执行性与执行效率的同时，使发包人的其他债权人知晓优先权的具体范围，维护交易安全。 2. 协议折价行使优先权的规范要件 建工优先权的行使方式有二，与发包人协议折价或申请人民法院拍卖，在拍卖款中优先受偿。其中协议折价往往表现为“以房抵工”的形式。实践中，折价协议存在被滥用的风险，如发包人与承包人恶意串通，以明显不合理的低价将工程折价给承包人，损害了发包人的抵押权人、其他债权人乃至购房消费者的利益。《建工解释（二）》第十八条对协议折价的建工优先权行使明确了法定要件：承包人施工的工程质量合格；建设工程可以折价；发包人逾期不支付工程款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。“经承包人催告后在合理期限内仍未支付”的程序设定，对承包人提出了折价协议的程序要求，需承包人特别关注，以防止权利受损。“折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当”要件明确以双方达成折价协议之日为基准而非工程竣工日或交付日，参照标准为建设工程的市场价值而非造价，旨在有效防止恶意低价折价、变相转移责任财产的行为，保护发包人的其他债权人的合法权益。 3. 建工优先权的转让 法律对于建工优先权能否随建设工程价款债权转让而转让无明确规定。肯定观点认为建工优先权的转让有利于承包人的债权实现和保护建筑工人利益，性质具有担保物权属性，基于担保物权的从属性，建工优先权当然随建设工程价款债权转让；而否定观点认为优先受偿权是专属于承包人的法定权利，具有人身专属性，不得随主债权转移，征求意见稿对两种观点予以列明。《建工解释（二）》第十九条明确了建设工程债权受让人主张建工优先权时，法院应审查判断建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。建设工程竣工验收合格要求施工投入已转化为合格的建设工程，确保建工优先权具有真实资产支撑，以防承包人借转让逃避施工义务、质量责任；工程价款经结算旨在确保债权金额真实且确定，保障承包人能够尽快实现债权利益；债权转让合同有效、受让人支付了合理转让款保证转让真实存在，避免恶意串通虚构或虚增债权转让、防止空转套利行为。该条以非穷尽式列举法院审理中应综合考量、整体把握的因素之方式，要求在权衡承包人债权实现、建筑工人利益保护、受让人交易安全及外部债权人利益的情况下，妥善作出认定。 4. 建工优先权的物上代位 通说认为，建工优先权系具有担保物权属性的法定优先权，优先受偿之担保功能与抵押权、质权相通，在建设工程本身毁损、灭失或被征收后，若建工优先权随之消灭，承包人利益可能面临无所依附的困境。《建工解释（二）》第二十条参照担保物权的物上代位规则，将建工优先权的效力延伸至工程毁损、灭失、征收所对应的保险金、赔偿金、补偿金等替代价值，合理保护了承包人的合法权益。 5. 行使期限起算点之细化 《建工解释（一）》第四十一条规定了承包人行使建工优先权的期限为十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。实践中，建设工程施工周期长、结算流程复杂，双方往往因存在工期顺延、设计变更、结算争议等原因协商变更付款节点。基于对当事人意思自治的尊重及施工客观情况的考量，《建工解释（二）》第二十一条第一款明确，当事人因工期顺延等客观原因协商变更给付日期，优先受偿权行使期限的起算点应为变更后的应当给付工程价款之日。在施工合同中未约定付款日期或约定不明时，结算协议作为双方当事人对工程价款及付款日期的最终清算约定，具有约束力。该条第二款规定了建设工程施工合同未约定发包人应当给付工程价款日期或者约定不明，但是当事人在结算协议中明确约定了应当给付工程价款日期，以结算协议约定的付款日期作为优先权起算点，能够反映双方经充分协商的真实意思。 条文关联法条第十七条 承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中予以明确。 承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。 《建工解释（一）》第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第十八条 承包人依据其与发包人订立的折价协议主张已经行使民法典第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权，同时符合下列条件的，人民法院应予支持： （一）承包人施工的工程质量合格；（二）建设工程可以折价；（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；（四）折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。 《民法典》第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《建工解释（一）》第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第十九条 建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。 《民法典》第五百四十七条 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。 受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。 第二十条 建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。 《民法典》第三百九十条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 第二十一条 建设工程施工合同约定了发包人应当给付工程价款日期，当事人因工期顺延等客观原因协商变更给付日期，承包人主张自变更后的应当给付工程价款之日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。 建设工程施工合同未约定发包人应当给付工程价款日期或者约定不明，但是当事人在结算协议中明确约定了应当给付工程价款日期，承包人主张自该日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。 《建工解释（一）》第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 八、其他 1. 违法线索的司法移送机制 人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，对发现的转包、违法分包、借用资质等违法现象，通常在判决中对合同效力作出否定性评价，或通过司法建议等形式向建设行政主管部门提示。近年来，建设工程领域违法行为的治理呈现明显的收紧态势，《建工解释（二）》第二十二条对此作出了司法回应，不止步于个案的定分止争，更应主动承担社会治理职能。该条规定，人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。“建设工程存在严重质量问题”是涉及不特定多数人生命财产安全的公共安全议题，该条将其与违法行为并列纳入移送范围，体现了司法对社会公共利益的保护。 2. 本解释的时间效力、新旧衔接 《建工解释（二）》第二十三条明确自2026年6月30日起施行，适用时间节点为“新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件”。2026年6月30日之前已受理但尚未审结的一审案件不适用《建工解释（二）》，仍应适用当时的司法解释；2026年6月30日之前已审结的案件，在后续的二审、再审程序中亦不适用《建工解释（二）》，审查依据为当时的司法解释。同时，该条明确“新法优于旧法”的效力优先，《建工解释（一）》与《建工解释（二）》不一致的，应以《建工解释（二）》为准。 条文关联法条第二十二条 人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。 第二十三条 本解释自2026年6月30日起施行。 本解释施行后，人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件，适用本解释。 本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。 责任编辑 | 翟珺 文字 | 沈奕珺 许辰雨 版面编辑 | 周彦雨

前言 如果允许在法律法规之外继续突破合同相对性，不仅违反关于合同相对性的规定，而且会导致各环节中那些并非农民工而是违法承包的主体无序要求发包人、承包人清偿，最终导致有限的偿付资源被截流或分流，真正从事施工的农民工反而缺乏资金保障。 本次《建工解释二》第八条明确规定了农民工依照享有工资诉权，在法治轨道上治理拖欠农民工工资问题，使农民工维护工资权利的手段和效能大为增强。 一、《建工解释二》第八条：农民工工资支付的特别保障规则 （一）规范含义 第八条 参与工程建设的农民工依据、、、关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。 本条确立了在建设工程施工合同纠纷中，参与工程建设的农民工可以突破合同相对性，依据的相关规定，直接请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等施工单位承担工资支付责任的规则。 （二）适用要点 本条文的适用需满足以下条件： 1、权利主体：必须是“参与工程建设的农民工”，即为建设工程项目提供劳动的农村居民。 根据：本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。 本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。 班组长能否根据《建工解释二》第八条要求建设单位、总包单位对其班组的全部费用承担责任。 2、责任主体：包括建设单位（发包人）、施工总承包单位、分包单位等所有在工程链条上的施工单位。 请求权基础：条例第二十九条规定因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。这表明，在建设单位未依约拨付工程价款导致对农民工欠薪时，建设单位应当在拖欠范围内先行垫付农民工工资。条例第三十条规定分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任；分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿；建设工程转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。这表明，施工总承包单位、招用农民工的分包单位对欠付的农民工工资负有先行清偿或者清偿的责任。条例第三十六条和第三十七条规定建设单位违法发包，或者工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，建设单位承担清偿责任。第三十六条还规定施工总承包单位违法分包或者出借资质，导致拖欠农民工工资的，承担清偿责任。这表明，建设单位、施工总承包单位存在违法发包、违法分包等情形的，应当对拖欠的农民工工资承担清偿责任。 二、农民工班组长的性质:实际施工人or农民工 实务过程中，农民工班组同建筑公司签订《劳务分包协议》，在《建工解释二》未出台前，班组负责人为拿到劳务费在诉讼策略上，采用《建工解释一》第四十三条作为请求权基础，主张其作为实际施工人，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，以增加讨要费用的成功率。 但是，主张作为项目的实际施工需要承担较高的举证责任。农民工（班组）是指“受承包人或实际施工人雇佣，提供劳务并领取固定报酬，不投入资金、材料、设备，不承担经营风险的自然人或临时组织”，其核心特征为：一是具有劳务依附性，施工过程受雇主（承包人、实际施工人）管理，如服从工期安排、接受质量监督，无独立的工程管理权；二是无实质投入，仅提供劳动力，施工所需材料、机械设备由雇主提供，不承担工程成本或亏损风险；  三是具有报酬固定性，报酬按工日、工作量计算（如“200元/天”“15元/㎡”），无工程利润分成，不享有工程款支配权。 典型案例：最高人民法院案中，乐殿平班组仅提供泥水劳务，材料由彭云瑞提供，报酬按工作量结算，法院认定其为农民工班组，非实际施工人。 因此，班组在仅提供劳务的情况下，与分包单位形成劳务关系。在此基础上，我们可考虑《建工解释二》第八条的适用。 三、《建工解释二》第八条的诉讼主体 （一）班组长索要班组劳务费能否要求上游承包单位垫付？ 仅适用于农民工个人向用人单位主张自身劳动报酬的情形。本案中郝某作为劳务班组的包工头，自行雇佣工人施工，其主张的35000元是整个班组的施工劳务费用，并非郝某个人提供劳动所产生的工资，不符合的适用条件[1]案号：(2025)陕01民终20768号。故班组长无法直接以个人名义起诉。 （二）若代班组内农民工索要个人工资，应当以农民工本人作为权利主体分别主张，留存每个农民工的身份证明、考勤记录、工作量确认单、工资核算明细等证据，符合适用条件的，可依法要求上游具备资质的承包单位承担工资垫付责任；例外情况，班组长垫付了班组成员的工资，可以直接以自己名义依据《建工解释二》第八条要求总包单位、分包单位承担责任。 四、举证责任：清晰“需举什么证”，避免因证据不足败诉 农民工（班组）维权的核心风险是“举证不能”，需根据主张的权利类型，有针对性地收集证据，具体举证责任分配如下： 1.农民工（班组）的举证责任 （1）劳务关系成立的证据： 书面证据：劳务合同、工资表、欠条、结算单（需雇主签字或盖章）、考勤记录（如电子考勤、纸质签到表）； 电子证据：微信/短信聊天记录（证明催款、工作量确认）、电话录音（需明确对方身份及欠薪事实）； 间接证据：现场照片、施工日志（需雇主或监理签字）、证人证言（其他农民工出庭作证，需证明共同施工及欠薪情况）。 典型案例：案中，辛唯班组仅提供证人证言，未举证考勤记录或结算单，法院以“证据不足”驳回其对发包人的诉请。 （2）欠薪金额的证据： 若有欠条或结算单，直接以载明金额为准； 若无书面凭证，需举证“工作量+单价”，如：工作量：施工图纸、签证单、工程量确认单（需雇主或监理确认）；单价：口头约定的，需举证聊天记录、录音或证人证言；行业惯例的，需举证当地建设行政部门发布的劳务指导价。 （3）主张发包人/总包人责任的证据： 主张总包人先行清偿的：举证总包人违法分包/转包的证据（如总包人与分包人的合同、分包人无资质的证明）； 主张发包人垫付的：举证“发包人未拨付工程款”的证据（如发包人与总包人的合同、付款凭证）及“欠薪与未拨款存在因果关系”的证据（如总包人因发包人未付款而拖欠工资的书面说明）。 2. 发包人/总包人的举证责任 （1）抗辩已付款的证据 向总包人/分包人付款的凭证（银行流水、发票、收据）； 若直接向班组付款，需举证承包人同意的证据（如书面授权、结算单载明“代付”）；  已结清工程款的，需举证结算报告、付款凭证等。 （2）抗辩无过错的证据： 总包人合法分包的：举证分包人有劳务资质的证明（如资质证书、备案材料）； 发包人已按约拨款的：举证合同约定的付款进度、实际付款凭证，证明付款无滞后。 （3）抗辩款项性质的证据： 若班组主张的款项含利润，需举证劳务合同约定的单价（证明工资部分与利润部分的区分）； 若班组主张的款项已包含在已付款中，需举证付款凭证载明的“款项用途为工资”[2] 参见《最高法院：建设工程案件中，关于农民工（班组）合法维权的裁判规则分析及实务指引》，载微信公众号《律例拾书》。 五、结语 建设工程领域工程款或是劳务费主张权益，核心在于理清基本的法律定性以便找出合适的请求权基础。 从《建工解释一》第四十三条支持实际施工人可以要求发包人在欠付工程款的范围承担责任，来突破合同相对性间接保护农民工工资的支付，到本次《建工解释二》第七条、第八条，取消实际施工人突破合同相对性的规定，赋予农民工工资的讨要直接突破合同相对性，要求建设单位（发包人）、施工总承包单位、分包单位等所有在工程链条上的施工单位承担支付责任，彰显国家对农民工工资保障的力度与决心。

前言 2025年6月29日，最高人民法院颁布（简称“《建工司法解释二》”），6月30日正式施行。 北京恒都律师事务所深耕房地产与建设工程领域，重点打造全国房地产与建设工程专业委员会，经过多年发展，恒都汇聚了众多优秀的建设工程专业合伙人和律师，他们在建设工程领域积累了丰富的实务经验和商业经验。 恒都全国房地产与建设工程专业委员会对《建工司法解释二》重点条款进行逐条解读，供大家讨论和研习。若您需要完整版解读内容或者需要深入沟通交流相关实务前沿问题，请联系何根平主任。 第十七条承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中予以明确。 承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。 一、条文主旨 本条是关于工程价款优先受偿权价款范围的规定。 二、实务争议 利息、违约金、损失赔偿等不属于建设工程价款，自然不属于“优先受偿的范围”，但因发包人原因导致的“停工窝工损失”是否属于优先受偿范围存在疑问。“停工”是指承包人组织的施工人员停止施工，“窝工”是指虽未停止施工、退出现场，但因“施工待料、交叉配合、施工流水节拍不符、工序倒错”等原因导致的施工人员“工效降低”的现象。停工窝工均会产生企业管理费损失、机械设备停滞损失、脚手架费等措施费损失以及人员、材料、机械设备转场的占用和耗费损失，承包人据此向发包人主张费用“索赔”或直接主张“价款费用”，二者的区分是实践中停窝工损失是否优先受偿的形式区分关键，而实质区分为该“损失”或“费用”是否被认定为“已物化”进行建设工程本身。 1、传统观点认为“停窝工损失”属于“损失索赔金额”，不属于工程价款，依法不属于优先受偿权的范围。 主张停窝工损失不属于优先受偿范围的主要理由在于，根据文义解释，“停窝工损失”本质属于“损失索赔”，且该损失索赔的费用并未实际“物化”进建设工程实体，属于费用耗费部分，而非建设工程价款本身。上海高院案上海金安泰建筑安装工程有限公司、上海多鲜乐食品工业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：“关于停窝工损失的性质问题。金安泰公司认为，虽然人员机械发生的费用没有直接融入到实际工程中，但应属于工程费用范畴，应属于工程款性质，依法享有优先权。对此本院认为，停窝工损失，顾名思义是损失，即应得而未得。建设工程价款系与建筑工程的价值相对应人工、材料、机械等费用。根据建设工程合同的相关法律规定，享有优先受偿的价款是针对建设工程价款而言。金安泰公司自认停窝工损失没有融入建设工程之中，故本院认同一审法院的意见，认定停窝工损失不属于建设工程价款的范畴，依法不享有工程价款优先受偿权。”河南省高院案中建二局第二建筑工程有限公司、郑州航空港区裕鸿置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书，以及河南省高院南阳市建发工程有限公司、河南省锦寓置业有限公司普通破产债权确认纠纷民事二审民事判决书中，亦持相似观点。 《天津仲裁委员会建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引》第7条“工程价款优先受偿”第3款“受偿范围和期限”明确规定：“利息、停窝工损失、违约金等均不属于优先受偿的范围。”亦有相关法院判决认为停窝工损失不属于优先受偿的范围。 最高人民法院（2014）民一终字第56号中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，最高人民法院的观点是：“前述中铁公司在本案中被支持的诉请款项来看，包括因瑞讯公司违约给其造成的停窝工损失和材料价差损失两项，均不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围。”、、、均采此说。 2、少数观点认为“停窝工损失”属于建设工程价款费用本身，属于优先受偿范围。 停窝工损失本质属于对实际产生成本费用的补偿，而不是“违约赔偿”。依据《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号），按费用构成要素划分，停窝工期间所产生的工资、材料损耗及保管费用、机械设备等折旧、维修、租赁费用等均属于建设工程价款的组成部分；按造价形成划分，停窝工期间所产生的模板摊销费用、脚手架租赁费用等均可归入“总价项目措施费”，而索赔、签证（合同变更）等费用亦可列入“其他项目费”，本质上均能通过工程价款本身来予以涵摄。如（2013年发布）第23条明确规定，“因发包人原因导致承包人施工期间停窝工产生的工人工资、设备租赁等费用，承包人将该费用与工程价款一并主张优先受偿权的，应予支持。” 龙元建设集团股份有限公司、成都西南交大府河苑培训中心有限公司建设工程施工合同纠纷判决书中，最高人民法院判决“本院认为，本案中由鉴定机构鉴定的停窝工费用，均为住建部、财政部规定的建筑安装工程费用项目，属于工程价款而非逾期支付工程价款导致的损害赔偿金，故该部分费用，应享有优先受偿权”。以及中建四局第五建筑工程有限公司、昆明大田宥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书中，最高人民法院支持停工损失388万元参与优先受偿。 三、条文理解 《建工司法解释一》第40条规定工程价款优先受偿权不包含损害赔偿金，实务中对停工、窝工产生的损失赔偿金是否属于工程价款优先受偿权的范围存在争议，本条在《建工司法解释一》第40条的基础上回应实务争议，明确规定工程价款优先受偿权的范围不包含因停工、窝工产生的损失赔偿金。 第十九条建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。 一、条文主旨 本条是关于建设工程价款债权转让后受让人是否享有工程价款优先受偿权的规定。 二、实务争议 对于工程价款债权转让后，受让人是否享有工程价款优先受偿权，实务中有不同的观点。 1、部分观点认为工程价款债权转让后，受让人不享有工程价款优先受偿权。 《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第17条规定：“建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，行使主体应限定为与发包人形成建设工程施工合同关系的承包人，建设工程价款债权转让后，受让人主张对建设工程享有优先受偿权的，人民法院不予支持。” 2、部分观点认为工程价款债权转让后，受让人仍享有工程价款优先受偿权。 陕西省高级人民法院 《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第27条规定：“建设工程价款优先受偿权系法定优先权，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权随之转让。” 《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》第7条第2款：“……建设工程款优先受偿权属于法定抵押权，担保的是工程款债权，主债权转让的，担保物权应一并转让。根据法律条文的表述并不能确定工程款优先受偿权具有人身专属性，故工程款债权转让给他人的，优先受偿权应随之转让。” 《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第20条规定：“建设工程价款优先受偿权所设立的立法本意系解决拖欠工程款问题，以推动承包人价款债权的实现，具有从属性，不具有人身属性，故承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。” 三、条文理解 本条并未明确规定工程价款债权转让后受让人是否享有工程价款优先受偿权，而是给法院提供了裁判思路，即要求法院综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。 因此，根据该条规定，若建设工程竣工验收合格、工程价款已完成结算、债权转让合同有效、受让人支付合理转让款的情况下，受让人应享有工程价款优先受偿权；反之则受让人不享有工程价款优先受偿权。 但是本文仍然认为受让人不应享有工程价款优先受偿权。第一，根据《民法典》第807条的规定，建设工程价款优先受偿权的主体应当为承包人，因此，依字面解释，建设工程价款债权转让后，受让人不享有优先受偿权。第二，建设工程价款优先受偿权是物权，属于法定权利，司法解释不能创设物权，根据物权法定原则，不得通过意定方式获得。 第二十条建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。 一、条文主旨 本条是关于建设工程毁损、灭失或被征收后，承包人有权就相应保险金、赔偿金或补偿款主张优先受偿权的规定。 二、条文理解 《民法典》第390条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。” 《建工司法解释一》第36条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 根据上述法律规定，建设工程价款优先受偿权在效力上优于抵押权和其他债权，故其应如担保物权一样具有物上代位性，即当建设工程毁损、灭失或者被征收时，优先受偿权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等代偿物优先受偿。 实务中，主流观点认为承包人有权就建设工程毁损、灭失或被征收后的保险金、赔偿金或补偿款主张优先受偿。 因此，本条基于上述法律规定和司法实务的主流观点，对该问题予以明确。

（法释〔2026〕12号，以下简称《解释二》）于2026年6月29日公布，自2026年6月30日起施行，共23条。《解释二》针对（以下简称《解释一》）施行后的合同效力认定分歧、无效合同结算规则缺位、实际施工人制度异化、优先受偿权规则粗疏四大问题作出系统回应。本文按合同效力、主体责任、价款结算、优先受偿权、程序衔接五条主线解读，并就争议问题提示实务应对。 一、合同效力认定：从签约时到起诉时的时点补正规则 第一条确立了效力认定的动态时点规则：合同订立时项目属于必须招标范围而未经招标，起诉时该项目已不再属于必须招标范围的，法院不应仅以未招标为由认定合同无效。2018年（国家发展改革委令第16号）大幅缩减必须招标项目范围后，大量存量合同呈现“缔约时违规、诉讼时合法”的状态，各地裁判尺度长期参差。起诉时的项目属性替代签约时的合规状态成为效力判断基准，交易安定性的保护优位于对既往程序瑕疵的追溯。 本条采“起诉时”而非“一审法庭辩论终结前”作为补正时点，时点更为严格，当事人不可寄希望于诉讼期间等待政策变化而补正效力。需注意，本条仅解决未招标事由，合同同时存在承包人无资质、串通投标等其他无效情形的，仍应认定无效。 第二条针对两类规避招标投标程序的典型行为：一是确定中标人前，招标人与投标人以意向书、会议纪要、补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判且该投标人中标；二是发包人与承包人先行协商订立施工合同，此后再通过招标投标程序与同一承包人订立合同。两种情形下中标合同均依照（以下简称）第三十二条、第四十三条关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定无效。 本条举证对象明确化：意向书、会议纪要、往来函件等投标前接触的书面痕迹，将成为主张中标合同无效一方的核心证据。代理招标人应重点排查并固定上述材料。 二、主体责任之一：资质借用的内外责任配置 第三条至第五条构建资质借用的完整责任框架，区分借用人与出借企业的内部关系、借用人与发包人的外部关系、出借企业与第三人的对外关系。 （一）内部关系：资质借用费的否定与实际管理费的酌情支持 第三条确认出借资质合同无效，出借企业主张约定的资质借用费、使用费的，不予支持；工程质量合格的，借用人可参照双方关于工程款支付的约定，请求出借企业支付折价补偿款。本条仅否定资质借用费、使用费，出借企业实际实施管理所产生费用能否主张未作规定。 主流实践观点区分是否实际管理：仅收取固定比例费用而不投入资金、不承担风险、不参与施工的，相关费用属违法收益，不予支持；确有管理投入的可酌情支持。代理出借企业主张该项费用时，应重点举证以下事实：人员派驻记录（社保缴纳凭证、工资发放凭证）、施工组织设计审批文件、采购合同签署记录、安全质量检查记录等。仅挂名项目经理通常不被认定为实际管理。 （二）外部关系：发包人善恶意二元处理与路径竞合 第四条以发包人订立合同时是否知道或应当知道资质借用情形为界作二元处理：发包人善意的，借用人不得直接请求发包人支付折价补偿款，只能循内部关系向出借企业追索。借用人举证证明发包人非善意的，可直接向发包人主张折价补偿款，法院应通知出借企业作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用人施工等情况判决发包人承担责任。 程序上，发包人非善意由借用人举证，应重点收集以下优势证据：发包人直接与借用人洽谈的往来函件、发包人直接向借用人付款的凭证、发包人在会议纪要及验收文件中直接对接借用人的记录、发包人在招标文件或合同中指定实际施工人或项目负责人的书面材料等。出借企业作为第三人参加诉讼系法定要求，起诉时应一并列明。 发包人非善意情形下，借用人可直接起诉发包人（第四条）与行使代位权（第七条）存在路径竞合。直接起诉需证明发包人知情，但面临发包人责任是否以欠付范围为限的不确定性；代位权则无须证明发包人知情，但受代位权要件和管辖规则约束。两路径各有利弊，应结合个案证据情况选择。 本条未明确发包人责任是否以其欠付出借企业的工程款为限，从条文将发包人支付价款情况列为裁判考量因素的文义出发，结合避免双重支付的利益衡量，以欠付范围为限的解释更为可取，诉讼请求金额应预先扣除发包人已付款项。 （三）对外关系：表见代理与材料设备款等债务的承担 第五条明确借用人以出借企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备、租赁设备等，符合（以下简称《民法典》）第一百七十二条表见代理构成要件的，相对人可请求出借企业承担民事责任。出借企业的风险由此从工程款结算延伸至供应链债务，授权文件、印章使用记录、结算签认文件均可能成为认定表见代理的证据。 三、主体责任之二：转包与违法分包的追索路径变革 （一）越级追索路径的终结 第六条改变最为直接。接受转包或者违法分包的单位或个人，参照转包、分包合同请求其合同相对方支付折价补偿款的，予以支持；请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失的，不予支持。最高人民法院民一庭负责人在配套答记者问中明确，《解释一》第四十三条与本条不一致，依据本解释第二十三条，本解释施行后新受理的案件应适用本条。自2004年建工司法解释确立以来存续二十余年的实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人制度安排正式退场。 关于本条中发包人的范围有两种理解：仅指建设单位，或指包括建设单位、总承包单位及转包人、违法分包人在内的一切与请求人无合同关系的上游主体。从条文以有无合同关系为判断标准的表述看，后者更符合规范目的，且与既有实践排除多层转分包关系突破相对性的主流立场一致。无论采取何种理解，越级起诉的路径均已封闭。 诉讼策略上，转分包方可同时起诉合同相对方和更上游主体，以防法院采纳狭义理解导致追索落空。但需注意，第六条对“没有合同关系的发包人”已明确排除，不可再依《解释一》第四十三条直接主张。 （二）制度替代方案之一：代位权路径 第七条提供代位权路径：借用资质的单位或个人、接受转包或违法分包的单位或个人，均可依据《民法典》第五百三十五条，以其合同相对方怠于行使对发包人的到期债权或与该债权有关的从权利、影响自身到期债权实现为由，向发包人行使代位权。 代位权诉讼需同时满足三项要件：自身对相对方的债权合法且已到期；相对方对发包人的债权已到期；相对方怠于以诉讼或仲裁方式主张权利。 代位权诉讼涉及以下程序要点：管辖上，代位权诉讼由被告即发包人住所地法院管辖，起诉前应重新评估管辖利益。范围上，代位权以请求人自身的到期债权为限，从权利纳入后利息等亦可一并主张。举证上，相对方怠于行使债权的消极事实，可通过催告函、相对方明确表示不主张等方式证明，履约中应注意固定相对方与上游结算情况的书面资料。 关于代位权路径，当前实务中两个难点尤须关注：（1）承包人与发包人约定仲裁条款时，转分包方能否代位诉讼——目前主流观点倾向否定，代位权应受仲裁条款约束；（2）多层转分包关系中最底层能否越过中间环节直接向上游行使代位权——目前主流观点倾向否定，代位权仅能向债务人的直接相对方主张。 发包人面对代位权诉讼时，可援引其对承包人（即次债务人）的质量抗辩、工期抗辩等对抗实际施工人，这是代位权诉讼结果不确定性的重要来源。 （三）制度替代方案之二：农民工工资专门通道 第八条为农民工工资提供专门保障通道。参与工程建设的农民工可依据、、、，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资。突破相对性规则的原初功能即保障农民工工资，该功能已由专门行政法规承接并经本条司法确认，此为制度重构的正当性基础。 本条权利主体为农民工个人，请求范围限于工资，以施工利润为请求内容的主体不得援引。该路径属行政法上的清偿责任，与民事途径并行不悖。 四、工程价款结算：从计价规则到质量责任的体系化补全 （一）固定价合同的严守与调价空间 第九条重申固定价合同的严守原则：约定按固定价格结算的，一方以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调价的，不予支持，但当事人另有约定或符合《民法典》第五百三十三条情势变更规定的除外。情势变更的司法审查严格，需证明价格变化属订立时无法预见、不属商业风险的重大变化，且继续按原价履行对一方明显不公平；通常幅度的建材价格波动属承包人应自行消化的商业风险。据配套答记者问说明，本条经征求意见后将固定单价与固定总价一并纳入固定价格范畴。承包人保留调价空间的可靠方式，是在合同中明确约定价格波动的调整触发条件、调整基准与计算方法。 （二）固定总价合同解除后的比例折算 第十条解决采用固定总价的建设工程施工合同解除后已完工程的计价难题。当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，法院可参照合同订立时工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或工程建设领域相关规范，确定已完工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以约定固定总价确定已完工程价款。此前据实结算与比例折算两种方法并存且结果差异巨大，低价中标后中途退场再主张据实结算的套利空间由此收窄。 委托造价鉴定时，鉴定事项应表述为已完工程价款占全部工程价款的比例，鉴定基准应锁定合同订立时当地发布的计价依据，而非以实际发生的成本据实结算。 （三）无效合同的折价补偿与结算拉平 第十一条明确《民法典》第七百九十三条参照合同关于工程价款的约定折价补偿，范围涵盖价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法，无效合同的结算在经济效果上趋同于有效合同；付款时间纳入参照范围后，无效合同项下逾期付款利息的起算亦有明确依据。 （四）审计结算条款的重要限制 第十三条对以审计结果作为结算依据的约定作出重要限制，与2025年修订的关于机关、事业单位和国有大型企业不得强制以审计结果作为结算依据的规定相衔接。约定以审计机关审计结果或财政评审机构评审结论确定工程价款的，若审计结果非因承包人原因未在合理期限内出具，或承包人有证据证明审计结果与合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。 合理期限有约定从约定，无约定的由法院综合工程规模、造价金额、复杂程度确定，但不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。本条延续了审计条款须以明确约定为前提的既有裁判立场，并首次设定一年的刚性期限上限。 承包人提交竣工结算文件时务必取得签收凭证，该时点是一年期限的起算点；未取得签收凭证的，起算点争议将使期限保护形同虚设。缔约中应尽量避免接受审计结算条款，无法避免时应同步约定明确期限及逾期后果。 （五）折价补偿协议的效力确认 第十二条确认合同无效但工程质量合格时，发包人与承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，法院依法予以支持；发包人、承包人与接受转包或违法分包的单位或个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。当事人通过合意化解无效合同争议的路径，在效力层面获得明确背书。 （六）质保金计算基数与返还期限 第十四条明确质保金以承包人应得工程价款为基数计算，合同无效且工程未完工的，以应得折价补偿款为基数；返还期限自承包人退场之日起算，合同在退场后解除的自解除之日起算。以合同总价为基数预留质保金的做法在合同中途解除情形下不再有依据。 （七）退场证据保全 第十五条规定解除后发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，法院依法予以支持。承包人退场前，当事人申请证据保全的，法院依照处理。退场前是关键程序节点：承包人应固定已完工程量与现场状况，发包人应固定质量缺陷证据，现场状态灭失的举证风险由怠于保全的一方承担。 除申请法院证据保全外，当事人可自行固定证据的常用方法包括：时间戳全景视频、已完工程量确认单、第三方公证。诉讼保全耗时较长可能错过时机，自行固定更为及时有效。 （八）修复费用的程序前置 第十六条确立修复费用的程序前置规则：因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，不予支持；承包人拒绝修复或在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，予以支持。 发包人发现质量问题应及时发出书面修复通知，通知应载明质量缺陷部位、具体表现及合理修复期限，并留存送达证据。承包人拒收或拒绝修复时应及时公证固定证据，否则自行委托第三方修复的费用追偿将面临程序障碍。 五、优先受偿权：范围、行使与流转规则的体系化完善 （一）优先受偿权的范围与判决明确性 第十七条要求法院查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程并在判决主文中明确，解决以往判决表述笼统、执行阶段反复争议的问题；同时明确发包人原因造成的停工、窝工等损失不享有优先受偿权。《解释一》第四十条已将利息、违约金、损害赔偿金排除在优先受偿范围之外，停工、窝工损失性质上属于同一范畴，本条是对该逻辑的延伸。 起诉时应将工程款本金与损失赔偿分项列明诉讼请求，不可笼统主张，以免损失部分被纳入优先权范围而遭法院剔除后影响整体裁判逻辑。 （二）折价方式行使优先权的四项要件 第十八条明确承包人依据折价协议主张已行使《民法典》第八百零七条规定的优先受偿权，须同时符合四项要件：工程质量合格、工程可以折价、发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付、折价金额与折价时工程实际价值基本相当。四项要件须同时满足，缺一不可；价值相当性要件旨在防止以明显低价折抵而损害发包人其他债权人利益。 签署折价协议前委托评估并留存报告，是防范协议事后被其他债权人主张撤销的必要措施。折价协议的价值相当性要件系法院审查重点，不可掉以轻心。 （三）优先受偿权随债权转让的个案裁量 第十九条处理工程价款债权转让后受让人能否主张优先权的问题。此前实务分歧明显：肯定观点认为优先权作为从权利随主债权一并转让；否定观点认为优先权系对承包人的特殊保护，不随债权移转。本条未采任何一端，要求综合工程是否竣工验收合格、价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已支付合理转让款等因素裁判，规则之争转化为个案裁量。 当前裁判倾向：工程款债权转让时优先权原则上一并转让是多数观点，本条列举的考量因素是对该原则的限定条件。拟受让工程价款债权的机构，交易前应就竣工验收、结算文件、转让合同效力及对价支付情况逐项核查并留存凭证，转让价款的合理性将直接影响优先权主张的成败。转让合同中应明确约定转让人确认受让人享有优先权并承担提供行使所需全部文件的配合义务，以强化个案裁量中的有利因素。 （四）物上代位效力与行使期限 第二十条确立工程毁损、灭失或被征收情形下的代物效力规则：承包人就获得的保险金、赔偿金或补偿金主张优先受偿的，予以支持。工程整体转让情形下转让价款能否物上代位，本解释未作规定，留待实践探索。 优先权行使期限依据《解释一》第四十一条最长不超过十八个月，本解释第二十一条明确该期限的两类起算规则：合同约定了付款日期，当事人因工期顺延等客观原因协商变更的，自变更后的付款日起算；合同未约定付款日期或约定不明，但结算协议明确约定付款日期的，自该约定日起算。承包人签署延期付款补充协议或结算协议时，不必担忧行使期限因原约定日期经过而被架空，但应书面固定变更后的付款日期并在届至后及时行使权利。 六、程序衔接与时间效力 第二十二条建立司法与行政、刑事的联动机制：法院审理中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。法院移送依职权进行，不以当事人申请为前提。 违法事实经诉讼呈现可能引发行政处罚乃至刑事追责，调解亦不能免除合规风险。对存在违法情节的纠纷，诉前应就诉讼收益与合规风险作整体评估；发包人需注意，违法发包（如应招未招）同样面临移送风险，不仅是承包人一方的合规问题。 第二十三条规定本解释适用于施行后人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件；本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。据此，2026年6月30日前已受理的一审案件及其后续二审、再审程序，仍适用原司法解释。尚未起诉的存量纠纷，新旧规则下追索路径、结算方法、优先权主张均可能得出不同结论，原拟依《解释一》第四十三条直接起诉发包人的转分包情形，应转而准备代位权诉讼的证据基础，请求权基础与诉讼时机需重新推演。 七、结语 《解释二》的规范取向可概括为三点：施工链条各方的责任按合同关系逐环配置，突破合同相对性直接起诉发包人的路径被封闭，转由合同相对方追索辅以代位权及农民工工资专门通道实现权利保护；无效合同与合同解除情形下的结算规则显著细化，规则空白地带收窄，同案不同判的生成土壤被进一步清除；优先权的权利边界、启动条件与流转限制得以系统勾连，承包人群体的利益保障与发包人债权人之间的张力得到重新调校。 对市场主体而言，转包、违法分包与资质借用的违法成本与追索难度同步上升，合规承接工程、审慎选择交易相对方、全过程留存履约与结算证据，成为决定债权最终实现程度的关键变量，而非仅具有倡导意义的抽象指引。 对法律从业者而言，请求权基础检索与诉讼方案设计需全面更新，以合同相对性为原则、以代位权和农民工工资特殊保护为突破将成为新的分析框架。存量案件中拟依《解释一》第四十三条起诉的，应立即评估转向代位权诉讼的可行性；新收案件中，应在收案之初即厘清合同链条、锁定各方法律关系、预判管辖与举证要点，避免因路径错误导致程序空转。

2026年3月17日，最高人民法院审判委员会第1969次会议审议通过法释〔2026〕12号（下称《司法解释二》），并于2026年6月30日正式施行。全文共计23条，承接《民法典》《司法解释一》裁判体系，直面二十年来建工审判高频争议痛点：废止实际施工人直接起诉发包人规则、重构挂靠效力与责任体系、细化招投标效力边界、规范审计结算与固定总价调价、升级工程价款优先受偿权、建立农民工工资独立维权通道，同时明确刑民行线索移送机制。 本解释仅适用于2026年6月30日后新受理一审案件，旧司法解释与本解释冲突一律以新规为准，对发包、总包、分包、挂靠施工人、金融机构、农民工各方诉讼策略、合同风控、证据留存产生颠覆性影响。本文结合常年办理建工诉讼、仲裁、合规审查的律师实务经验，对比新旧裁判规则，拆解核心亮点、重大变化以及实务指引。 一、招投标效力规则精细化，修正“必须招标未招标一刀切无效”，严控标前实质性谈判 （一）必须招标项目效力“时间分段认定”（第一条） 旧规：订立时属于强制招标项目，未招标直接认定合同无效，不考虑事后政策调整。而新规：订立合同时属于必须招标范围，但起诉时该项目已不再纳入强制招标名录，法院不得仅以未招标为由认定合同无效，兼顾政策变动与交易稳定，大量存量老旧项目结算纠纷得以化解。 （二）新增标前实质性谈判无效规则（第二条） 实践中大量“先施工、后补招标”“先谈价款范围再走流程中标”，旧规仅规制中标后阴阳合同，本次新规明确：中标前双方以意向书、会议纪要、框架协议磋商工程价款、范围等实质性内容，后续中标合同直接无效；先签订施工合同再补办招投标程序，亦认定中标合同无效，从源头遏制虚假招标、规避招投标监管行为。 （三）律师实务操作提示 1、招投标案件证据清单要点：完整调取招标公告、答疑纪要、标前会议记录、进场施工日志、资金支付流水，固定标前磋商事实。 2、发包人风险防控要点：严禁招标前与意向承包人洽谈造价、工期、结算核心条款，所有实质性谈判须在开标后开展。 3、代理被告一方抗辩要点：针对虚假招标案件，可直接援引第二条主张中标合同无效，按实际施工量折价结算。 二、颠覆性变革：废除“实际施工人”越级起诉，回归合同相对性，代位权成为唯一突破路径 （一）旧规痛点 原《司法解释一》第43条赋予转包、违法分包项下实际施工人直接起诉发包人的权利，初衷保护底层施工队伍，但长期出现滥用乱象：多层分包末端包工头绕过总包、分包直接起诉开发商，发包人无端卷入多层诉讼，案件链条冗长、送达难、事实割裂，大量恶意利用该条款恶意保全发包人资产，突破合同相对性成为行业诉讼常态。 （二）新规核心亮点（第六条、第七条） 1、彻底废止直接诉权：转包、违法分包情形下，接受分包的施工主体无权直接起诉发包人，严格恪守合同相对性，仅能向与其存在合同关系的转包人、违法分包人主张工程款。 2、代位权成为法定唯一救济通道：转包、违法分包施工人、挂靠人均可依据《民法典》535条行使代位权，起诉发包人，但必须同时举证三项要件：（1）自身对总包/分包/出借资质方享有到期、确定债权；（2）上手债务人怠于向发包人主张工程款债权（不起诉、不仲裁、不发书面催告）；（3）怠于行权导致自身债权无法实现。 3、挂靠区分“知情/不知情”双重标准：发包人订立合同时明知对方挂靠，挂靠人可参照代位规则主张权利；发包人不知情的，挂靠人仅能向出借资质企业主张折价补偿，无权向发包人追责。 （三）律师实务操作提示 1、代理转包、违法分包施工人、挂靠人诉讼要点：不但证据收集需要前置，即留存总包怠于维权的完整证据（催告函、沟通记录、总包无起诉动作等证明），而且诉讼路径需要拆分，即第一步先行起诉合同相对方，取得生效债权文书；第二步再提起代位权诉讼，一并代位主张工程价款优先受偿权。 2、代理发包人的庭审抗辩要点：原告主体不适格，无直接合同关系，不属于法定突破合同相对性情形，请求法院驳回起诉；区分代位权诉讼与直接起诉的法律路径，引导法院释明变更诉请。 3、常年法律顾问风险提示：发包合同增设条款，明确多层分包产生的债务纠纷由总包独立承担，发包人仅在欠付总包工程款范围内承担代位项下补充责任。 三、挂靠规则全面重构：挂靠协议绝对无效，挂靠费不予保护，全链条移送行政、刑事线索 （一）新规核心亮点（第三条、第四条、第二十条、第二十一条） 1、出借资质合同统一认定无效：建筑企业出借资质、允许他人挂靠承揽工程，挂靠协议、内部承包协议一律无效；法院完全不支持企业主张的挂靠管理费、资质使用费，已经收取的挂靠费用可依法返还或收缴移送住建部门处理。 2、质量合格前提下折价补偿路径清晰：工程验收合格，挂靠人仅能参照其与出借资质企业的内部结算约定，向建筑企业主张折价补偿，不能直接向发包人主张工程款（发包人知情除外）。 3、线索强制移送制度：审理中发现出借资质、转包、违法分包、恶意欠薪、串通投标行为，人民法院必须移送住建、人社部门；涉嫌串通投标罪、拒不支付劳动报酬罪的，直接移送公安机关，且民事案件审理不受行政、刑事程序影响。 （二）律师实务操作提示 1、对建筑总包企业的影响：挂靠模式丧失法律保护，收取挂靠费存在行政处罚、刑事追责双重风险。 2、对挂靠施工人的影响：挂靠维权成本大幅提升，不能再直接起诉甲方，必须先起诉出借资质企业，债权实现周期拉长，签约前律师应尽到风险告知义务。 3、诉讼证据审查要点：办案中重点区分内部真实承包与虚假挂靠，核查社保、工资发放、现场管理、资金流水，避免企业被认定出借资质。 四、结算规则重大完善：限制财政审计无限拖延，固定总价调价边界清晰，无效合同结算规则细化 （一）审计结算设定一年期限，杜绝“以审计未完成拒付工程款”（第十三条） 建工领域长期存在发包人以财政审计未出具报告为由无限期拖延结算、拒付工程款。新规明确：当事人约定以财政审计作为结算依据的，审计机关应当在合理期限内出具审计结论；自工程竣工交付满一年仍未完成审计，承包人可直接申请司法鉴定确定工程价款，发包人不得再以审计未完成为抗辩理由。 律师实务操作提示：起草施工合同结算条款时，明确审计最长时限、超期自动启用造价鉴定的触发条件，锁定付款节点。 （二）固定总价合同调价规则标准化（第九条） 针对建材大幅涨价、人工波动引发的调价纠纷，新规区分以下两种情形：1、合同明确约定材料、人工风险包干、总价不作调整：无情势变更、重大设计变更的，不予调增价款；2、发生发包人设计重大变更、政策性人工强制上调、不可抗力导致成本激增：承包人可主张价款调整，法院结合公平原则裁量。 （三）无效合同、未完工程结算体系完整（第十一、十二、十四条） 1、合同无效折价补偿参照范围扩大：不仅参照总价，计价方式、付款节点、质保金、调整条款全部可作为结算依据； 2、当事人自行达成折价补偿协议效力优先：即便合同整体无效，双方私下结算协议合法有效，法院优先尊重当事人意思自治原则； 3、未完工工程质保金计算新标准：质保金以承包人已完成工程价款为基数，返还期限自承包人退场、合同解除之日起算，不再以整体工程竣工验收为唯一节点，大量烂尾、中途解约案件结算争议终于得到统一裁判尺度。 五、工程价款优先受偿权规则系统升级，筑牢施工方债权底线 （一）新规核心变化（第十六至十九条） 1、判决主文强制明确优先受偿范围：法院支持优先权判决，必须写明优先受偿金额、对应施工工程范围，解决执行阶段处置房产无法区分工程款与普通债权的难题。 2、区分工程类型优先权边界：装饰装修承包人仅对装修折价拍卖价款优先受偿；勘察、设计合同无权主张价款优先受偿。 3、放弃优先权条款效力限制：发包人预先要求承包人签署全盘放弃工程价款优先受偿权的承诺书，原则认定无效，防止开发商利用优势地位剥夺施工方核心保障；仅针对特定债务、特定房产的放弃承诺可认定有效。 4、优先权受偿范围限缩：仅工程本金享有优先顺位，利息、违约金、窝工停工损失、索赔款全部属于普通债权，劣后于工程款本金，对银行抵押权、购房消费者权利产生重大影响。 （二）律师实务操作提示 1、代理承包人要点：起诉时单独列明优先受偿权诉请，明确本金金额，将利息、损失分列为普通债权，避免判决遗漏优先权判项。 2、代理金融机构/抵押权人要点：重点区分本金与违约损失，主张停工违约金不享有优先受偿，保障抵押权顺位。 3、常年法律顾问风险提示：杜绝签署笼统、无范围的放弃优先受偿权文件，如需配合开发商融资，仅限定对应楼栋、对应贷款额度放弃优先受偿权。 六、民生保障创新：农民工工资独立维权通道，与工程款债权双轨并行 （一）新规核心亮点（第八条） 1、该条与废止实际施工人直接起诉规则配套，建立农民工工资独立救济体系，剥离工程款层层诉讼壁垒：农民工无需依附包工头、总包的工程款诉讼，可直接依据起诉建设单位、总包、分包单位，请求先行垫付、清偿欠薪。 2、责任划分清晰：建设单位未拨付工程款导致欠薪，在欠付工程款限额内垫付；总包对分包欠薪承担连带清偿责任。 （二）律师办理欠薪案件策略 1、区分两类主体诉讼路径：转包、违法分包施工人、挂靠人主张工程款的路径为“合同相对方和代位权诉讼”；农民工追索工资单独立案，不受工程款结算纠纷前置约束，可单独保全开发商资金。 2、批量欠薪案件：优先申请先予执行，援引新规第八条快速实现工资债权，无需等待整体工程造价鉴定结果。 七、刑民行衔接机制落地：案件线索移送法定化，民事审理不受牵连 《司法解释二》第二十条、第二十一条明确法院审理建工案件线索移送义务：发现违法发包、转包、挂靠、串通投标、恶意欠薪，必须移送行政机关；涉嫌犯罪移送公安机关。且行政调查、刑事侦查不中止民事工程款案件审理，杜绝发包人以涉嫌犯罪为由拖延民事案件推进。 律师实务操作提示：若对方当事人以涉嫌违法、犯罪申请中止审理，可援引第二十二条抗辩，请求法院继续审理民事债权纠纷。 八、结语 《司法解释二》是《民法典》实施后建设工程领域裁判规则的系统性重塑，核心逻辑为回归合同相对性、区分工程款商事债权与农民工工资民生债权、强化招投标与建筑资质监管、平衡发包人、施工人、劳动者、金融机构多方利益。对建设工程领域的专业律师而言，办案逻辑、诉讼路径、证据标准、合同审查要点均需全面更新。一方面要精准把握代位权、优先权、挂靠效力等新规，避免法律适用错误；另一方面要依托新规为客户构建全流程风险防控体系，区分商事工程款纠纷与民生欠薪纠纷，提供分层、精准的诉讼与非诉法律服务。

前言 2025年6月29日，最高人民法院颁布（简称“《建工司法解释二》”），6月30日正式施行。 北京恒都律师事务所深耕房地产与建设工程领域，重点打造全国房地产与建设工程专业委员会，经过多年发展，恒都汇聚了众多优秀的建设工程专业合伙人和律师，他们在建设工程领域积累了丰富的实务经验和商业经验。 恒都全国房地产与建设工程专业委员会对《建工司法解释二》重点条款进行逐条解读，供大家讨论和研习。若您需要完整版解读内容或者需要深入沟通交流相关实务前沿问题，请联系何根平主任。 第九条建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。 一、条文主旨 本条是关于固定总价合同工程价款原则上不予调整的规定。 二、实务争议 实务中关于固定总价合同的工程价款能否调整存在争议。 1、不支持调整的观点 （1）最高人民法院 裁判要旨：在双方签订的《施工合同》《协议》《会议纪要》中，均有关于‘固定总价’的约定，表明双方对建设施工的风险有充分预期，已经考虑到合同履行中引起价格变动的诸种因素，属于当事人意思自治范畴，人民法院应予尊重。 （2）最高人民法院 裁判要旨：本案中，案涉合同签订后，市场价格因政策或市场环境变化出现上涨，但建筑材料价格上涨应属于重庆建工集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，不构成情势变更。 2、支持调整的观点 （1）最高人民法院 裁判要旨：关于工程价款的计算是否应当考虑油价上涨因素。本院认为，当事人在2005年7月签订合同时柴油价格每吨550元，到2007年8月施工结束时上涨到每吨1250元，其订立合同时并不能预见到柴油油价巨幅上涨，以致按照2005年柴油价格计算工程款的计算方式显失公平，因此一审判决对工程价款的计算考虑了油价上涨因素符合法律规定。 （2）江苏省高级人民法院 裁判要旨：案涉建设工程施工合同约定采用固定价格的计价方法，在正常的市场价格风险情况下，对于建筑材料价格变化不应予以调整合同价格。但是，本案中从辰宇公司中标时的2016年8月至开工时的2017年4月间，工字钢价格从2016年8月的3130元/吨大幅上涨至2017年3月份的4240元/吨，涨幅达35%以上。案涉工程总价为1414378.71元，材料费即占1069875.7元。而案涉工程系钢结构工程，钢材为主要材料，双方当事人也均认可钢材占工程造价比例在70%以上。建筑行业系微利行业，承包人利润有限。上述钢材价格变化已显然超出市场价格的正常波动，极有可能导致合同约定价格低于承包人的实际施工成本，在这种情况下如苛求承包人按照原固定价格合同履行，极有可能导致承包人的亏损，亦极有可能带来建筑质量隐患。故在本案工程主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。 三、条文理解 （一）固定总价合同工程价款原则上不予调整 固定总价也称作“总价包干”，是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的价格，在约定的范围内总价不作调整。[1] 周利明：《解构与重塑-建设工程合同纠纷审判思维与方法（第二版）》，法律出版社2021年版，第249页。 固定总价合同在合同约定的风险范围和风险费用内合同价格不作调整。《建工司法解释（一）》第28条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。” 一般认为，双方当事人约定工程价款的形式为固定总价，表明双方对建设工程施工的风险和引起价格变动的各种因素在签署合同时是有预知的，应尊重当事人的意思自治。所以，对于一方当事人提出的对固定总价合同进行造价鉴定的申请，法院不予支持。即使双方均同意对固定总价合同进行鉴定，在没有证据推翻合同约定的情况下，法院仍应坚守合同约定，对当事人提出的造价鉴定申请不予支持。[2]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第284页。 《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》[3] 《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第4条：“建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，当事人主张施工范围、工程量增减的，如何处理？合同约定按照固定总价结算工程价款，实际施工未超出约定施工范围的，应当适用固定价结算……”和《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》[4] 《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第13条：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，当事人请求对工程价款进行调整如何处理？答：当事人约定按照固定价结算工程价款，在合同约定的风险范围和风险费用内，按照合同约定执行，一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论结算的，人民法院不予支持……”等地方高院出具的司法解释，遵循了最高人民法院的意见，认为当事人约定按照固定价结算工程价款，在合同约定的风险范围和风险费用内，按照合同约定执行，一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论结算的，人民法院不予支持。 人民法院案例库入库案例（入库编号：2023-10-2-236-001）的裁判规则认为：建设工程合同中约定了“固定总价”，合同当事人应当按照约定结算工程价款。人民法院在根据已完成工程量及固定总价的计算方式可以得出工程价款数额的情况下，不应再予同意当事人在诉讼中提出的对工程造价进行鉴定的申请。 因此，本条规定固定总价合同工程价款原则上不得调整。 （二）符合民法典情势变更条件的，固定总价合同工程价款可以调整 固定总价合同并非一概不能调整，在符合民法典情势变更的情形下，固定总价合同的工程价款可以调整。 1、规范基础 第一，《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同……” 第二，在民法典第533条的基础上，[5] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第32条：“合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的‘重大变化’。但是，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。 合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的重大变化，当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同；当事人一方请求变更合同，对方请求解除合同的，或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更合同的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同。 人民法院依据民法典第五百三十三条的规定判决变更或者解除合同的，应当综合考虑合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或者解除给当事人造成的损失等因素，在判项中明确合同变更或者解除的时间。 当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。”进一步明确了情势变更原则的具体适用条件，明确将价格异常变动作为情势变更的事由，同时规定了情势变更与商业风险进行区分的具体考量因素。 第三，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（已失效）第3.2.1条规定：“采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确计价中的风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围（度）。”（GB/T50500-2024）第3.3.1条也有相同的规定：“建设工程的施工发承包，应在招标文件、合同中明确计量与计价的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句约定工程计量与计价中的风险内容及范围。”因此，根据国家规范（标准）的规定，固定总价合同不得采用无限风险的表述。 2、司法基础 第一，最高人民法院大法官谢勇认为：固定总价合同履行过程中，主材价格或者人工费发生变化，当事人要求对工程价款调整的，一般不应准许。主材价格和人工费变化是建筑市场正常的市场风险，是当事人在签订建设工程施工合同时应当考虑的因素。但如果主材价格和人工费出现的重大变化属于情势变更，则依照民法典关于情势变更的规定处理（《人民法院报》，2024年9月19日第5版）。 第二，部分地方高院出具的关于建设工程施工合同纠纷的司法意见认为，对于材料等价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围的，如果合同对材料价格变动没有约定或约定不明的，当事人请求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度外酌情予以支持。[6] 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条规定：“固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？ 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。 因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。” 《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第14条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在履行过程中主要建筑材料价格发生重大变化，当事人请求对工程价款进行调整如何处理？ 答：固定价施工合同履行过程中，钢材、水泥等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险调整计算方法有约定的，依照其约定调整；没有约定或约定不明，当事人请求调整工程价款的，参照《民法典》第五百三十三条的规定处理。 因承包人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由承包人承担，承包人要求调整工程价款的，人民法院不予支持。 固定价合同中约定承包人承担无限风险、所有风险或者类似未明确风险内容和风险范围的条款，对双方没有约束力。” 综上，本条明确规定在固定总价合同的履行过程中，若人工费、主材的材料费出现重大变化，构成情势变更的，按照固定总价合同结算工程价款对发包人或承包人一方明显不公平，当事人可以请求变更工程价款。 3、举证责任 结合的规定，实务中，应当由主张构成情势变更的一方承担举证责任，举证事项主要如下： 1、证明发生时间：情势变更事由必须发生在合同成立之后，履行完毕之前。 2、证明不可预见性：该事由的发生是当事人在订立合同时无法合理预见的。如果属于该行业或该类交易的正常商业风险范围，则不构成情势变更。 3、证明不可归责性：该事由的发生不能归责于任何一方当事人。 4、证明重大性和显著性：该情势必须是重大的、显著的变化，而非一般的市场波动或轻微影响。 5、证明双方建设工程施工交易不属于高风险的交易类型。 6、证明显失公平：该事由的发生导致继续履行固定总价合同对一方当事人明显不公平，已经显著超出合同约定的风险范围和风险费用。 7、证明因果关系：显失公平的结果必须是由情势变更直接导致的。 四、司法实务应注意的问题 司法实践中，法院应当严守合同约定，在当事人没有证据证明合同履行过程中发生情势变更的，不应轻易对固定总价合同的工程价款进行调整，对当事人申请的造价鉴定也不应准许。但是，根据的规定，双方当事人在固定总价合同中约定排除适用情势变更原则的，该约定无效。 《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号）第7条第2款规定：“疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”2020年爆发新冠疫情，疫情爆发后，对建筑市场人工、材料等费用产生较大影响，若承包人以此为由主张调整固定总价合同工程价款的，且承包人举证证明符合民法典情势变更的，法院应当依法对工程价款进行调整。 第十条采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。 一、条文主旨 本条是关于固定总价合同解除后已完工工程质量合格的，工程价款应如何计算的规定。 二、条文理解 固定总价合同承包人未完工中途退场的，如已施工工程质量合格，承包人有权向发包人主张工程款，此时，如双方无法协商一致，对工程价款的确定只能通过鉴定进行。实务中，对于未完工的工程造价如何确定，比较常见的有以下几种方式： 第一种方式是根据实际完成的工程量，按照建设工程当地建设行政主管部门颁发的定额取费计算工程价款。[7]《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》第7条第1款：“建设工程施工合同履行过程中，当事人双方约定解除或单方法定解除合同，承包方主张其已完工程的工程款。因工程未完工，如何结算该部分工程款，往往涉及鉴定标准的把握。 在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部分，即对涉案工程总造价进行鉴定。第一种方法较为经济，也是较为常用的一种方法，一般用于工程没有总体竣工验收；第二种方法鉴定费用较高，一般用于工程竣工验收合格。上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，如无法取得一致时由人民法院酌情确定。” 第二种方式是由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。[8]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定：“固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？ 建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。 当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。” 《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第2条第9款：“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。” 第三种方式是由鉴定机构根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程造价占整个工程造价的比例，再用合同约定的固定总价乘以该比例确定发包人应付的工程价款。[9]《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答>第15条规定：“约定工程价款实行固定总价结算的施工合同，在未完成施工即终止履行，如何结算？ 答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在未全部完成施工即终止履行，已施工部分工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，可以采用“价款比例法”的方式，由鉴定机构根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再用合同约定的固定总价乘以该比例确定发包人应付的工程价款。” 第四种方式是通过鉴定确定已完工程的工程量，计算出已完工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款得出已完工程的工程价款。[10] 人民法院案例库入库案例：江西省高级人民法院（入库编号：2023-16-2-115-003）：本案的争议焦点是涉案工程价款应否调整及如何调整的问题。发包人与承包人约定按照固定价结算工程价款的，因工程设计变更导致承包人未完成合同约定的工程量时，已完工部分经验收质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即计算已完工部分的工程量和整个合同约定的总工程量的比例系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程价款。 本条采用了第三种方式。但是，目前司法实践相当一部分观点认为应当采纳第四种方式，理由如下：第一，合同解除的前提是合同有效，因此，合同约定的总价或计价方式应对双方当事人均适用。但是，建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范确定工程价款，不是双方当事人约定一致的计价方式，在实践中通过这种方式计算出来的工程款，对某一方当事人必定会不利，违背当事人的意思自治。第二，这种方式在实践中比较有可操作性。第三，从工程造价的角度看，以同一标准确定已完工程占全部工程的比例，比较科学。第四，这种计算方式既能反映当事人通过合同表达出的真实意思，也能反映施工的客观情况。[11]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第289页。第五，从工程鉴定的角度来看，对工程量的鉴定更加容易和明确，不容易产生采用计价规则产生的争议。 三、司法实务应注意的问题 承包人中途退场的情况下发承包双方应注意的事项： 1、双方核对工程量，签署工程量核对文件或者已完工程界面划分文件。 2、双方对已施工工程质量进行检测，避免后期新承包人进场后将之前完成的工程界面隐蔽。 3、双方对施工现场进行公证，双方或者单方可以委托公证机构对施工现场进行公证，如实记录已完工情况。 第十一条民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。 一、条文主旨 本条是关于合同无效时参照合同关于工程价款约定的细化规定。 二、实务争议 建设工程施工合同无效时合同中可以参考的关于工程价款的约定具体包含哪些内容，在实践中不同的案件中存在不同的观点。 （1）最高人民法院 裁判要旨：双方签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同，因此，涉案合同关于同步结算支付的条款也无效。规定的“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定。 （2）最高人民法院 裁判要旨：以上述法律规定的折价补偿为基础，确定当事人可参照合同约定请求折价补偿该工程价款。根据该规定，此种折价补偿款项的支付时间，也应以合同约定的工程款支付时间为参照依据。 （3）最高人民法院 裁判要旨：规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因双方在案涉合同中已明确约定永达公司支付工程结算价款的90%至95%的前提是南通六建公司移交案涉工程资料，双方当事人均认可案涉工程资料并未移交，故原审认定永达公司有权拒绝支付工程结算价款的90%至95%，亦不缺乏证据证明。 三、条文理解 根据《民法典》第157条[12]：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，合同无效后，当事人因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同履行过程中，承包人已将人力、材料、设施等物化到建筑物中，建设工程施工合同无效的情形下，发包人无法向承包人返还已物化到建筑物中的资产，根据《民法典》第157条的规定，只能通过折价补偿的方式平衡发承包人之间的利益。 《民法典》第793条规定了建设工程施工合同无效情况下折价补偿的参考标准，即建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 实践中，对于该条的范围存在不同的观点，本条回应实务争议，明确“参照合同关于工程价款的约定”，包含工程价款的总金额、计价方式、工程价款支付时间、调整方法和结算方法等。

前言 2026年2月5日，本公众号发表了“借用资质的实际施工人向发包人主张建设工程价款的路径分析”，该文的阐述及观点结合了《民法典》第七百九十三条、《建设工程施工合同司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定的条文内容。现《建设工程施工合同司法解释（二）》（法释〔2026〕12号）的相关条文对借用资质这一情形作出了更为明确、详细的规定。故而，本文结合最新司法解释的相关规定，再次对该问题进行梳理、分析，以供大家参考、了解。 Part 01《建设工程施工合同司法解释（二）》不再使用“实际施工人”的表述 2026年2月5日发表的文章中梳理了“实际施工人”概念的由来，结合《建设工程施工合同司法解释》立法、修订历程及司法实务来看，常见的“实际施工人”的情形包括：①借用资质的单位或个人；②转包合同的承包人（单位或个人）；③违法分包合同的承包人（单位或个人）。 直至《建设工程施工合同司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）施行，仍有相应的条款使用“实际施工人”的表述，现《建设工程施工合同司法解释（二）》（法释〔2026〕12号）自2026年6月30日起施行，将不再使用“实际施工人”的表述。对于上述常见的三种情形回归到按照各情形的内容直接进行表述，即：借用资质的单位或个人；接受转包的单位或个人；接受违法分包的单位或个人。 按照情形内容直接表述，一方面，摆脱了20多年前建工行业发展特殊时期专为解决“农民工”这一特殊群体的利益而创设的“实际施工人”概念。大家都知道，从《民法典》、等相关法律立法及修订过程中是没有“实际施工人”这一法律用语的。 另一方面，当案件涉及到“实际施工人”的时候，大家还是需要结合司法解释及证据去详细分辨“实际施工人”的情形到底是什么，以及适用哪条法律规定，笼统以“实际施工人”的表述反而不利于当事人及法律从业者对三种情形进行清楚的识别。 Part 02《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条的规定内容自2026年6月30日起已不再适用 《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条的整个条文是围绕转包、违法分包情形进行的规定。该条文第二款实际施工人以发包人为被告主张权利，亦是以存在转包、违法分包情形为前提，条文内容已经直接排除了借用资质这一情形的适用。故而，2026年2月5日发表的文章中已经阐述了借用资质的单位或个人不可以依据该条款的规定直接以发包人为被告，就案涉建设工程提起诉讼主张支付折价补偿款。 结合“最高法民一庭庭长陈宜芳就答记者问”来看，《民法典》第四百六十五条第二款对合同相对性原则作出了明确规定。而《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条规定的实际施工人以发包人为被告主张权利的内容条款，实则是突破了合同相对性原则。 这在实务中会造成转包、违法分包的一个主体或多个主体无序要求发包人进行清偿。发包人基于清偿可能会造成偿付资金被截流、分流的情形；也可能使得发包人长期陷于诉讼，或陷入可能存在的重复、重叠诉讼中。 大家都知道，即使是合法的分包关系，根据合同相对性原则，合法分包的承包人也只能按照合同的约定向其相对方主张权利，而不能跳过分包合同，直接向发包人主张权利。基于此，《建设工程施工合同司法解释（二）》中对接受转包、违法分包情形的单位或个人直接向发包人主张权利进行了限制，作出了不得突破合同相对性的规定。 《建设工程施工合同司法解释（二）》第六条规定“……。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”，另该司法解释第二十三条规定“……。本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”。基于这两个条款的规定，《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利”的规定内容与《建设工程施工合同司法解释（二）》第六条的规定不一致，《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条就不再适用。不再适用的条款对于借用资质的单位或个人向发包人主张支付折价补偿款也就更没有相应的参考或讨论意义。 Part 03 借用资质的单位或个人提供证据证明发包人订立合同时知道或应当知道资质借用情形，可向发包人请求支付折价补偿款 2026年2月5日发表的文章中认为“实际施工人可以根据《民法典》第七百九十三条规定，在建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。若建设工程验收不合格的，则按照该条第二款、第三款规定进行处理。”，原因在于： 首先，《民法典》第七百九十三条适用的前提为建设工程施工合同无效，而借用资质这一情形根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条的规定，应当认定无效。故而，借用资质情形符合该条文规定的适用前提。 其次，等法律法规在立法上的出发点及终极目的是为了保证工程质量，就《民法典》第七百九十三条规定的内容，建设工程施工合同虽然无效，但建设工程验收合格，合同无效与有效在保证工程质量这一最终目的上已经没有太大的区别，故而规定发包人应参照合同约定支付工程价款。 再次，实务中，部分裁判观点对于借用资质的单位或个人在适用《民法典》第七百九十三条主张权利时认为，借用资质的单位或个人直接向发包人主张相应的工程价款，需要在庭审中查明发包人知晓存在借用资质情形这一事实。此时，借用资质的单位或个人实际上是与发包人之间形成了事实上的建设工程施工合同，进而才能按照该条款作为法律依据进行裁判。 此次《建设工程施工合同司法解释（二）》第三条第二款明确规定了当建设工程质量合格时，借用资质的单位或个人可以向其合同相对方请求支付折价补偿款。给借用资质的单位或个人向合同相对方主张支付折价补偿款提起诉讼时在法律上提供了请求权基础。 而《建设工程施工合同司法解释（二）》第四条第二款进一步对借用资质的单位或个人向发包人主张支付折价补偿款的条件及要求作出了明确的规定。该条款是借用资质的单位或个人直接向发包人主张权利在法律上最为直接的请求权基础规定条文。这也是《建设工程施工合同司法解释（二）》征求意见稿和上述司法实务中一直倡导的，对借用资质的单位或个人直接向发包人主张工程价款的诉讼中，需要查明发包人是否知晓借用资质情形这一法律事实的具体体现。 该司法解释第四条第二款规定的“发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形”，实际上是考虑到借用资质的单位或个人与发包人为完成建设工程项目共同达成的一种“虚假意思表示”。即：双方均有达成建设工程施工合同的合意，仅是基于、《建设工程施工合同司法解释（一）》的强制条款规定，达成合意的一方单位或个人并没有建设工程项目所要求的相应资质，故而通过借用有资质的建筑施工企业名义的方式来完成双方达成的建设工程合同目的。此时，发包人明知相对方的单位或个人存在借用资质情形，仍然订立合同，实际目的是欲与借用资质的单位或个人建立事实上的建设工程施工合同关系。 需要注意的是，借用资质的单位或个人向发包人主张支付折价补偿款，在举证责任方面是需要由借用资质的单位或个人提供在订立合同时，其向发包人提供了诸如挂靠协议、直接参与合同的洽谈、直接付款等证据；亦可以提供后续施工中的往来文件、施工现场管理、履约支付工程款等均是由借用资质的单位或个人履行了建设工程施工合同义务或是享受了相应的权利的证据作为涉案诉讼证据的加强。以此证实“发包人在订立合同时知道或应当知道资质借用情形”。 对于借用资质的单位或个人以发包人为被告主张支付折价补偿的诉讼，应在诉状中将出借资质的建筑施工企业列为第三人。若未将出借资质的建筑施工企业列为第三人，出借资质的建筑施工企业可以申请作为第三人参加诉讼，亦或由法院应当依职权通知其作为第三人参加诉讼。出借资质的建筑施工企业参加诉讼有利益查清三方之间的法律关系，以及工程建设、工程价款支付等庭审所需查清的案件情况，法院结合审理情况再作出发包人向借用资质的单位或个人承担责任的判决。 以上观点希望对你有所启发。

前言 2025年6月29日，最高人民法院颁布（简称“《建工司法解释二》”），6月30日正式施行。 北京恒都律师事务所深耕房地产与建设工程领域，重点打造全国房地产与建设工程专业委员会，经过多年发展，恒都汇聚了众多优秀的建设工程专业合伙人和律师，他们在建设工程领域积累了丰富的实务经验和商业经验。 恒都全国房地产与建设工程专业委员会对《建工司法解释二》重点条款进行逐条解读，供大家讨论和研习。若您需要完整版解读内容或者需要深入沟通交流相关实务前沿问题，请联系何根平主任。 第三条建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。 建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。 一、条文主旨 本条是关于建筑施工企业（被挂靠人）与挂靠人签署的挂靠协议无效及无效的法律后果的规定。 为方便表述和理解，结合建设工程行业实践，本文将出借资质或借用资质的情形简称为“挂靠”，将因缺乏资质而借用资质的承包人简称为“挂靠人”，将出借资质的施工企业简称为“被挂靠人”，将挂靠人与被挂靠人之间签署的关于挂靠的合同简称为“挂靠协议”，将资质借用费、使用费简称为“管理费”。 二、实务争议 挂靠人与被挂靠人之间签署的挂靠协议无效，被挂靠人能否基于挂靠协议要求挂靠人支付管理费，在实务中有不同的观点。 1、部分观点认为被挂靠人有权主张管理费 （1）《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 该解答第11条规定：“建设工程施工合同无效，当事人之间约定的管理费如何处理？ 建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。” （2）最高人民法院 裁判要旨：经审查，重庆一建公司作为承包人，在案涉工程施工过程中提供了相应资质、并且代徐某履行了骆立青等七案生效判决确定的给付义务9544300元，重庆一建青海分公司则具体负责协助徐某从豪都华庭公司收取部分工程款和保证金等相关费用。前述事实可以说明，重庆一建公司、重庆一建青海分公司（被挂靠人）按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐某（挂靠人）应当承担相应补偿义务。关于管理费的具体数额，徐某在2019年11月15日一审法院组织的质证过程中明确表示，可以按照豪都华庭公司已转账的金额154700000元为基数计算，故一审判决参照《内包合同》的约定及当事人的意见，酌定管理费为3094000元并无不当。 2、部分观点认为被挂靠人无权主张管理费 （1）《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 该解答第6条规定：“无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理？ 答：……未实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持……” （2）最高人民法院 裁判要旨：根据查明的事实，东方公司虽然名义上将承包亚星公司的工程内部承包给黄某，但实质上是没有资质的实际施工人黄某借用有资质的东方公司名义施工，原审根据规定，认定《建设工程施工合同》与《工程施工内部承包协议书》无效，具有事实和法律依据。黄某与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄某借用资质所支付的对价。故原审不予支持东方公司（被挂靠人）二审上诉请求黄某（挂靠人）按照案涉工程价款的1.2%计取收益费（管理费），适用法律并无不当。 三、条文理解 工程质量至关重要，关乎人民群众生命财产安全。为此，等法律法规明确禁止建筑行业的挂靠行为。《建工司法解释一》第1条明确规定挂靠情形下承包人与发包人签署的建设工程施工合同无效，但是未明确规定挂靠人与被挂靠人之间签署的挂靠协议无效。 规定，禁止施工企业以任何形式使用其他建筑企业名义施工，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，该规定应属于效力性强制性规定，根据《民法典》第153条之规定，违反该规定的法律行为应属无效。司法实践中的主流观点亦是如此。 本条第1款明确规定挂靠协议无效以及被挂靠人无权基于挂靠协议主张管理费。 本条第2款规定挂靠人向被挂靠人主张折价补偿款（工程款）的，建设工程质量合格的，人民法院应按照民法典第157条关于合同无效法律后果的相关规定处理。因此，根据本条第2款的规定，挂靠人施工的建设工程质量合格的，挂靠人可以直接要求被挂靠人支付折价补偿款（工程款）。 四、司法实务应注意的问题 本条规定将对被挂靠人产生巨大影响，可以看出国家从司法层面加大了对挂靠行为的规制，被挂靠人应高度重视相关风险。 首先，本条明确规定被挂靠人向挂靠人主张管理费的，人民法院不予支持。该规定将导致被挂靠人出借资质的行为无法获得相应的利益。 其次，根据本条规定，挂靠人在建设工程质量合格的情况下，可以直接向被挂靠人主张折价补偿款（工程款），而不论发包人是否向被挂靠人支付工程款。在发包人未付工程款或未支付全部工程款的情况下，被挂靠人将面临垫付工程款的风险。 再次，挂靠人以被挂靠人名义签署分包合同、采购合同的情况下，若分包合同承包人、采购合同供应商向被挂靠人主张支付相关款项，司法实践通常认为被挂靠人应向前述承包人、供应商支付相关款项。在此情况下，若发包人未支付或未支付全部工程款，被挂靠人面临巨大的风险。 最后，根据《建工司法解释一》第7条的规定，挂靠人与被挂靠人就工程质量问题向发包人承担连带赔偿责任。因此，被挂靠人还应承担工程质量责任。 综上，根据现有相关法律法规、司法解释及本解释的规定，被挂靠人出借资质的行为存在巨大风险。被挂靠人不仅面临无法获得管理费等利益的风险，还面临在未收到或未全部收到工程款的情况下，向挂靠人、分包合同承包人、采购合同供应商、农民工等支付相关款项的风险，同时面临向发包人承担工程质量责任的风险。 第四条借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。 借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。 一、条文主旨 本条是关于挂靠人能否直接向发包人主张折价补偿款（工程款）的规定。 二、实务争议 （一）发包人不明知挂靠事实的情况下，挂靠人能否直接向发包人主张工程款，实务中存在争议 1、部分观点认为挂靠人有权直接向发包人主张工程款 最高人民法院 裁判要旨：根据原审查明的事实，黄某系借用有资质的建筑施工企业签订案涉《施工合同》，并实际履行了郴投公司与联合体公司签订的《施工合同》，且案涉项目均已通过竣工验收并已交付，无论郴投公司是否知晓黄某是实际施工人，均已形成了事实上的权利义务关系。原审对此认定并无不当。郴投公司以其不知晓黄某是实际施工人为由主张原审认定事实及适用法律错误，理据不足，本院不予采信。郴投公司作为发包方，支付工程款是其应履行的合同义务。原审已追加华盛公司、格塘公司作为第三人参加诉讼，在诉讼中华盛公司、格塘公司均未对案涉工程款提出独立主张，反而对黄某的诉请及理由予以支持，因此在查明郴投公司欠付工程款的情况下，判令郴投公司在欠付工程款范围内向黄某支付工程款，并未损害郴投公司的利益。 2、部分观点认为挂靠人无权直接向发包人主张工程款 最高人民法院 裁判要旨：根据合同签订主体、结算等内容可判断，建邦地基公司举示的证据并不能证明中冶集团公司在与博川岩土公司签订合同时，已经知晓建邦地基公司存在借用博川岩土公司资质的情形。二审判决认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司（发包人）和博川岩土公司（被挂靠人），并无不当。建邦地基公司（挂靠人）并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。 （二）发包人明知挂靠事实的情况下，主流观点认为挂靠人可以直接向发包人主张工程款 1、最高人民法院 裁判要旨：案涉工程履行期内，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》（记载“案涉工程一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局联系并承包本项目”）中认可案涉工程一直由挂靠在中顶公司的朱天军与乌兰县国土资源局实际联系并承包本项目（知晓）。乌兰县国土资源局作为发包人认可朱天军为案涉工程的实际施工人。朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军（挂靠人）有权向乌兰县国土资源局（发包人）主张工程款。 2、最高人民法院 裁判要旨：龙安建筑公司（挂靠人）与龙凤城投公司之间并无合同关系，其直接请求龙凤城投公司（发包人）向其支付工程款，首先要明确其与建安集团（被挂靠人）之间是分包、转包还是挂靠关系。建安集团与龙安建筑公司签订的《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》尽管名为分包合同，但综合考虑以下因素，一审判决认定二者之间构成借用资质即挂靠关系符合客观实际，具体来说：从缔约过程看，龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作，可见其知晓总承包合同的有关内容；二是从实际施工情况看，建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为；从履约过程看，龙凤城投公司（发包人）与龙安建筑公司（挂靠人）及施工单位（被挂靠人建安集团）就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要，在此过程中建安集团并未参会，即龙凤城投公司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜；从另案30号调解书的内容看，本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订建设工程施工合同的事实。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。 3、《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 该解答第5条规定：“借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？ 通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。” 三、条文理解 《建工司法解释一》第43条规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，根据司法解释的规定和司法实践的主流观点，实际施工人仅包含转包和违法分包情形下的承包人，挂靠人不属于第43条规定的实际施工人。因此，挂靠人是否可以直接向发包人主张工程款在实务中存在巨大争议。 本条回应实务争议，严格按照合同相对性原则，采用司法实践主流观点，以“发包人是否明知”作为挂靠人能否直接向发包人主张权利的条件，即发包人在订立合同时明知挂靠情形的，挂靠人有权直接向发包人主张权利，发包人在订立合同时不知道且不应知道挂靠情形的，挂靠人无权直接向发包人主张权利。 同时，为了查明案件事实，本条与《建工司法解释一》第43条的规定一致，规定挂靠人直接起诉发包人的，法院应当追加被挂靠人为第三人参加诉讼。 四、司法实务应注意的问题 挂靠人能否向发包人直接主张工程款，取决于发包人在订立合同时是否明知挂靠事实，那么，司法实务中如何证明“发包人明知”这一要件？法院认定“发包人明知”，主要从以下方面进行判断:[1] 参见：宿辉、王彬彬：《建工合同争议“发包人明知”规则之滥用及其证明标准》，载公众号“天同诉讼圈”，2022年9月20日版。 1、实际施工人直接向发包人缴纳各种保证金的。具体案件中保证金可能包括投标担保、履约担保、农民工工资支付担保等不同形式。最高人民法院、裁判文书均持此观点。 2、发包人直接向实际施工人支付工程价款的。研判相关文书，认定标准中既包括发包人仅向实际施工人支付款项，也包括发包人分别向出借资质方和实际施工人支付款项。最高人民法院（2013）民一终字第100号、（2013）民提字第156号、、、裁判文书持此观点。 3、发包人追求或积极促成承包人出借资质给实际施工人的。最高人民法院（2009）民一终字第101号民事判决书持此观点。 4、发包人知晓承包人与实际施工人之间存在《挂靠协议》的。此类案件中，发包人知晓《挂靠协议》的情形既包括从承包人处得知，也包括从实际施工人处得知。最高人民法院、裁判文书持此观点。 5、发包人从实际施工人处接收工程。此处所称“接收工程”，非指竣工验收等单一动作，而是指实际施工人参与工地例会、发包人直接向实际施工人发布指示、移交场地等持续性互动行为。最高人民法院（2013）民提字第156号裁判文书持此观点。 根据本条规定及既往司法实践的主流观点，挂靠人应当对“发包人明知”承担举证责任。 第五条借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。 一、条文主旨 本条是关于挂靠人以被挂靠人名义对外签署合同、借款、结算的，符合民法典关于表见代理规定的，应由被挂靠人承担责任的规定。 二、实务争议 挂靠人以被挂靠人名义对外签署合同的，合同相对方能否直接要求被挂靠人承担合同责任？司法实践有不同的观点。 1、部分观点认为，只要挂靠人以被挂靠人名义签署的合同，不论挂靠人是否构成表见代理，合同相对方均能直接向被挂靠人主张权利。 最高人民法院曾在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》指出：“如果挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。”[2] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第117页。 2、部分观点认为，挂靠人以被挂靠人名义签署的合同，不能仅依据挂靠关系就要求被挂靠人承担合同责任，只有挂靠人构成表见代理的情况下，合同相对方才能向被挂靠人主张权利，若挂靠人不构成表见代理，合同相对方仅能向被挂靠人主张权利。 《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》则指出：“如果挂靠人以被挂靠人名义对外签署合同，关键在于是否构成表见代理，如果构成表见代理，被挂靠人承担；如果不构成表见代理，由挂靠人承担。”[3]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第87-88页。 最高人民法院 裁判要旨：挂靠人将工程分包时，分承包人明知挂靠事实的，由挂靠人对分承包人承担还款责任，被挂靠人不需承担连带责任。何黎华、首永雄、杨彦斌三人系合伙投资承包涉案项目道路建设，借用海南华成的名义与邓永刚签订《建筑工程施工合同》，作为合同的实际相对方和履行人，三人应当对何黎华等所欠工程款承担直接偿还责任……。对借用资质情形下资质出借人承担何种责任也没有规定……即使参照上述司法解释规定，挂靠人与被挂靠人对外应承担连带责任，也应当仅限于保护合法的善意相对人。本案中，何黎华、首永雄、杨彦斌借用（挂靠）海南华成的施工资质是邓永刚的关联人居间介绍的，邓永刚明知何黎华、首永雄、杨彦斌违法挂靠，自己也没有施工资质违法施工，其不是民法上的善意相对人，不具有法律上的保护之必要。 三、条文理解 司法实践中，挂靠人与其供应商、分包单位签署合同、履行合同、结算时，有的以挂靠人自己的名义进行，有的以被挂靠人名义进行，若合同签署、履行、结算都是以挂靠人名义进行的，司法实践的主流观点认为相对人只能向挂靠人主张权利，无权向被挂靠人主张权利。 但是对于合同签署、履行、结算都是以被挂靠人的名义进行的情况下，相对人能否直接向被挂靠人主张权利，在司法实践中存在争议，且法院的裁判思路和说理逻辑也存在差异。 本条结合此类纠纷的具体情况，明确规定挂靠人以被挂靠人名义进行合同签署、履行、结算的，相对人向被挂靠人主张权利时，法院应按照民法典第172条的规定，审查是否构成表见代理，为人民法院处理此类案件明确了请求权基础。 因此，根据本条规定，即便挂靠人以被挂靠人名义与相对人进行合同签署、履行和结算，人民法院也不能一概认为相对人可以向被挂靠人主张权利，在挂靠人不构成表见代理的情况下，相对人无权向被挂靠人主张权利，仅能向挂靠人主张权利。 四、司法实务应注意的问题 （一）实务中表见代理如何认定？ 司法实务中，判断挂靠人是否构成表见代理是本条适用的难点。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第28条第1款的规定，构成表见代理，必须同时符合两个条件，一是挂靠人（行为人）存在代理权外观；二是相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失，即实务中通常所说相对人需“善意且无过失”。 实践中，挂靠人通常以被挂靠人项目经理、项目负责人等身份参与工程施工、管理、结算，因此，对于挂靠人是否存在代理权的外观，比较容易判断。 实务难点在于如何判断相对人是否满足“善意且无过失”的要件，“善意”要求相对人不知道挂靠人（行为人）没有代理权，即相对人不知道挂靠事实；“无过失”则要求相对人对不知道挂靠人没有代理权没有主观上的过失。根据最高人民法院编制的《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》中的观点（P864），“善意且无过失”的判断标准以通常判断能力或手段为标准，而不能以相对人本人的判断力为标准。 在笔者代理被挂靠人的一起案件中，笔者主张挂靠人不构成表见代理的理由为：分包合同相对人从分包合同洽谈、签署、履行、付款、结算、催款等整个合同履行周期，始终都与挂靠人直接联系，从未与被挂靠人及其员工联系，且相对人同时与挂靠人在同一时期合作多个项目（不同的项目挂靠人借用同公司的资质）。作为一个善意的一般理性人，相对人应该会对挂靠人同时是被挂靠人的代理人，又是另一总承包人的代理人的“双重身份”向挂靠人提出疑问，但是，相对人在与挂靠人签订案涉合同时，并未提出异议，也未核对挂靠人是否获得被挂靠人的授权委托，而是选择“相信”挂靠人既可以代表被挂靠人，也可以代表另一总承包人。因此，相对人的行为显然不满足表见代理中相对人“善意且无过失”的要件。最终，法院支持笔者的代理观点，认定相对人不满足“善意且无过失”的要件，挂靠人的行为不构成表见代理，属于狭义无权代理的范畴，相对人无权向被挂靠人主张合同责任。 （二）实务中表见代理的举证责任分配 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第28条第2款的规定，因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件（即代理人存在代理权外观）承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件（即相对人“善意且无过失”）承担举证责任。 最高人民法院如此分配举证责任，主要考量是：在表见代理中，既然“相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失”是相对人请求被代理人承担无权代理行为责任的条件，相对方即被代理人有必要对权利发生的欠缺要件承担证明责任。这也是这些年我国审判实践中普遍遵循的做法，司法解释对此予以明确，既符合对此事实进行举证的本质，也有利于确保法律适用上的连续性、稳定性。故基于此，本条第2款规定应当由被代理人对相对人不符合第1款第2项中的“不知情且无过失”负证明责任。换言之，被代理人应提供相应证据证明相反事实，指向消极事实不成立，即在与无权代理人为法律行为时，相对人知情或有重大过失。[4]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民法典总则编司法解释理解与适用》，人民法院出版社出版2022年版，第410-411页。

以案为鉴，专业致远。中银律师事务所2025-2026年度优秀案例评选结果已公布。优秀案例系列分享致力于将鲜活的实战经验萃取为可传承、可复用的知识资产，深化总分所协同联动，以精品案例驱动法律服务产品创新，为行业高质量发展贡献中银力量。 中银2025-2026年优秀案例分享 深圳市某建设集团股份公司与深圳市某发展公司建设工程施工合同纠纷案 基本信息 主办律师：总所王玥美律师 涉及领域：诉讼业务-房地产、建筑工程与基础设施 行业关键词：建设工程施工合同、情势变更、格式条款、工期延误、材料调差 案件时间：2020年5月-2025年12月 案件概述 深圳市某建设集团股份公司1992年始创，是建筑装饰行业头部企业，常年居行业百强前十，获多项国家级工程奖项，拥有两百余项核心专利。本次涉案的中国国有资本风投大厦幕墙工程，由世界500强深圳市某发展公司投资打造，位于深圳湾超级总部基地核心区，是前海重要地标与国家级基金总部项目。建设集团中标后，因发包方迟延交付施工界面超一年，铝材等主材价格涨幅超五成，企业损失近五千万元。一审法院依合同条款驳回建设集团索赔诉求。北京中银律师事务所王玥美律师代理二审，经精准法律论证与扎实证据组织，梳理证据并援引《民法典》情势变更原则，推动二审法院撤销一审判决、发回重审，指出发包人致工期延后、材料涨价，让施工方独自承担成本不公，需依法调整计价，为委托人挽回重大经济损失，为同类案件确立突破合同不合理限制的裁判指引。 案件亮点 本案涉案项目为深圳前海地标建筑、国家级基金总部工程，总投资规模庞大，纠纷涉及损失金额近五千万元。案件当事人分别为建筑装饰行业领军企业与地方大型国企，案件结果不仅关乎双方重大经济利益，也受到建筑工程领域广泛关注。 1.法律争议疑难，事实认定难度高 案件叠加多重复杂法律问题与工程实务问题，一是对合同约定计划开工日期的法律定性存在巨大分歧，直接判定发包人是否违约；二是主材价格大幅上涨能否适用情势变更难以界定；三是合同中不得索赔条款的效力认定存在争议。同时结合幕墙工程专属施工流程、工作面移交、工期影响等客观因素，事实梳理与法律适用难度极大。案件所涉工程为总投资约63亿元、建筑高度约240米的前海核心区地标项目，法律关系复杂，证据材料繁多，案件处理结果对发包人（国资背景）与承包人（行业领军民企）均影响巨大，充分体现了律师处理重大复杂基础设施争议的高超专业水准。 2.突破合同固有约定，明确法律适用边界 面对合同条款明确排除费用索赔的不利情形，本案打破固有裁判思路，依法适用情势变更原则。明确即便合同约定不予索赔，若因发包人原因延误开工、叠加主材价格异常暴涨，继续按原合同履行将显失公平，应当调整工程价款，厘清了建设工程领域情势变更原则的适用场景。 3.树立典型裁判规则，具备里程碑式参考价值 本案形成明确的裁判思路与处理标准，确立发包人原因致开工延迟、期间材料价格暴涨可适用情势变更的全新裁判规则。该规则直击建设工程行业高发纠纷痛点，对全国同类工程价款索赔案件具备极强的指导与借鉴意义，成为此类疑难案件的典型判例。 4.实现案件全面逆转，彰显专业办案能力 一审阶段当事人全部诉求被驳回，代理律师全面梳理海量证据，结合工程事实、法律条文与案件整体策略展开综合抗辩，最终二审法院全盘采纳上诉意见，裁定撤销原判、发回重审，成功扭转败诉局面，体现了处理重大疑难建设工程纠纷的专业水准。 案件详解 01 案例概要 委托人深圳市某建设集团股份有限公司系全国建筑装饰行业领军企业，于2020年5月26日中标并与发包人深圳市某发展公司签订了《深圳市建设工程施工（单价）合同》，承建“中国国有资本风投大厦幕墙工程”。合同约定计划开工日期为2020年5月8日，但发包人迟至2021年6月7日才开始陆续移交施工界面，并于2021年8月6日方正式下达《工程开工令》，实际开工日期较合同约定推迟逾一年。在此期间，铝材等工程主要材料市场价格暴涨，涨幅超过50%，导致委托人施工成本激增，产生巨额损失。委托人遂诉请发包人赔偿材料价差等各项损失合计近五千余万元。一审法院以合同约定计划开工日期仅为参考且专用条款约定“工期顺延但不得索赔”为由，驳回了委托人的全部诉讼请求。中银律师团队接受委托后，代理委托人提起上诉。 02 争议焦点 本案的核心法律争议聚焦于三点：其一，合同约定的“计划开工日期”的法律性质，是双方应恪守的履行基准还是可随意变更的参考，发包人迟延交付工作面是否构成违约；其二，在开工延误期间，主要材料价格涨幅远超行业正常波动范围，此种情形是否属于当事人在订立合同时无法预见的重大变化，从而构成规定的“情势变更”；其三，施工合同专用条款中约定的“工期顺延但不得索赔”条款，其法律效力应如何认定，是否属于规定的不合理地免除或减轻自身责任、限制对方主要权利的无效格式条款。此外，幕墙工程特殊的施工工序、工作面移交与开工令签发的关系等因素交织，使得案件事实认定和法律适用极为复杂。 03 处理思路 面对一审败诉的困境，律师团队制定了以“事实还原为基础、法律规则为武器、诉讼策略为牵引”的多维攻坚方案。 在事实层面，团队全面梳理了招投标文件、施工组织设计、数十份工作联系单、会议纪要等证据，构建了完整的证据链。重点证明：计划开工日期系由发包人在招标文件中单方设定，委托人据此进行投标报价，该报价所依据的材料成本基准是合同签订前的市场价格；开工延误系因发包人未能按时完成前置工程、移交工作面所致，委托人对此并无过错；监理单位形成的会议纪要等证据显示，对于材料价格异常波动问题，发包人曾认可属于双方应共担的风险，这为后续协商调差留下了空间。 在法律论证层面，团队进行了精准的靶向突破。首先，针对情势变更的适用，我们主张，材料价格在延误期间超过50%的涨幅，已完全超出建筑行业承包商在投标报价时可预见的正常商业风险范围。合同履行基础的这一重大变化，并非因委托人原因造成，若继续按原合同价格履行，将导致委托人与发包人之间的利益严重失衡，明显有违及所确立的公平与诚信原则。因此，本案完全符合规定的适用条件，人民法院应当根据公平原则变更合同价款。 其次，针对“不得索赔”的格式条款，我们指出，该条款由发包人预先拟定且在订立合同时未与委托人协商，属于格式条款。该条款在发包人自身原因导致工期延误并进而引发承包人重大损失的情形下，完全免除了发包人应承担的赔偿责任，实质上排除了承包人依据法律规定享有的主要索赔权利。依据，该条款因不合理地免除发包人责任、限制承包人主要权利，应属无效，不能作为阻却承包人合法索赔请求的依据。 在诉讼策略上，我们将核心诉求集中于要求二审法院对情势变更的成立与否及格式条款的效力进行法律审查，并申请对损失金额进行司法鉴定，为案件发回重审后的实体审理铺平道路。 04 实务建议 本案的成功逆转，为建设工程领域承包方应对类似风险提供了宝贵的实务指引： 第一，高度重视履约过程证据管理。对于开工延误、工作面移交迟延、材料价格波动等关键事实，务必通过工作联系单、会议纪要、监理日志等形式固定证据，并确保文件内容清晰、签章完整。本案中，证明发包人曾同意就价差进行协商的会议纪要，成为反驳其“商业风险自负”主张的有力武器。 第二，审慎评估合同中的风险分配条款。对于发包人提供的合同中诸如“计划工期仅供参考”“工期顺延不得索赔”“材料价格波动风险由承包人承担”等格式条款，应在签约前尽最大努力协商修改。若无法修改，则在履约过程中一旦发生发包人原因导致的延误，应立即依据等规定，正式提出重新协商的请求，并保留相关证据，为未来可能发生的诉讼奠定“情势变更”适用的程序基础。 第三，敢于运用法律原则挑战不公。当合同条款的适用结果显失公平时，不应轻易放弃权利。情势变更原则与格式条款效力规则是平衡当事人利益、矫正实质不公的重要法律工具。在专业律师的协助下，通过对案件事实的精细梳理和对法律规则的深刻阐释，完全有可能在诉讼中突破不合理合同条款的束缚，维护自身的合法权益。 第四，选择专业领域对口的律师团队。重大复杂的建设工程纠纷涉及技术、法律、商业等多维度问题，需要代理律师既精通建设工程领域的专业知识和交易惯例，又具备丰富的诉讼实战经验和精湛的法律论证能力。专业律师的早期介入与全程谋划，是应对此类纠纷、实现客户利益最大化的关键。

前言 代理被告之一的建设工程施工合同纠纷案件自2024年8月14日办理委托手续，一审经历了两次开庭，二审以一审程序违法发回重审，发回重审开庭审理至领取一审判决，该案件历经了一年十个月之久。截至目前，本案诉讼程序经历了三次，期间必然涉及到一些法律问题在理论上及实务中引发思考。故而，对于本案代理中产生的一些实务经验，总结、分享如下，以供大家参考、了解。 01 原告以建设工程施工合同有效为前提，诉请解除合同，但该建设工程施工合同存在法律规定的无效情形，应如何处理？ 本案中，所涉建设工程施工合同项目涉及到钢结构工程建设，但原告却与装饰公司签订施工合同，装饰公司又与钢结构公司签订了分包合同。原告的诉讼请求以三方之间签订的建设工程施工合同有效为前提，诉至法院请求解除合同以及被告存在违约行为主张被告承担违约责任。 本案一审时，总结的争议焦点之一为“原告诉请解除合同是否有事实及法律依据”。就这一争议焦点，代理人认为： （1）依据的相关规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质，这是对建筑施工市场的准入条件。 另亦规定，承包建筑工程的单位应取得资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。 本案中，装饰公司作为本案建设工程的总承包，其并没有取得钢结构工程施工总承包资质。另一被告钢结构公司虽经营范围有“钢结构工程”这一项目，但其也未取得钢结构工程专业承包资质。 （2）根据的规定，对于承包人未取得建筑企业资质而签订的建设工程施工合同，应按照《民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，应认定本案的建设工程施工合同无效。 收到一审判决书，一审法院认为： 本案中原告与装饰公司签订合同，将建设项目以全包方式发包给装饰公司建设施工，双方形成建设施工合同关系。装饰公司承包后，与钢结构公司签订合同，将涉案建设项目的钢结构主体分包给钢结构公司进行施工，双方形成建设工程分包合同关系。上述合同系当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效。 该案经二审审理发回重审，发回重审后，一审法院仍将“原告诉请解除合同是否有事实及法律依据”作为争议焦点之一，代理人仍以上述意见进行辩论。 收到发回重审的判决书，法院认为： （1）钢结构工程属于建筑工程的专业分项，依法需具备钢结构工程专业承包资质方可施工。根据及《民法典》第一百五十三条第一款规定，建设施工资质管理属于保护建设工程质量的强制性规定，违反该规定将直接导致合同无效。上述合同虽系当事人真实意思表示，但违反了相关法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。 （2）关于原告诉请解除合同是否有事实依据和法律依据的问题。案涉合同因违反法律、行政法规强制性规定，属于无效合同，自始没有法律约束力，不存在“解除”的前提。 小结： 建设工程施工合同纠纷案件中，原告若诉请解除合同，需要以合同有效为前提条件。若被告对合同效力提出抗辩或是经庭审审理查明，确认合同效力与当事人的认识不一致时，法院也会在“本院认为”部分对合同效力问题进行说明并作出合同无效的结论。在合同无效这一基础上，法院会根据《民法典》合同编关于合同无效的条款规定，结合案件事实情况作出实体判决支持或是驳回相关的诉讼请求。 02 从法定证据种类上来看，检测报告是否是鉴定意见？ 一审中，原告为证实项目工程质量问题自行委托了建设检测公司对钢结构工程质量进行了检测，并出具了检测报告作为证据之一使用。 代理人认为： （一）对于案涉钢结构工程质量这一专门问题，根据规定，从鉴定程序启动的方式上来看，应由当事人申请启动或是由法院依职权启动。但该检测报告形成于原告向法院提起诉讼前，该检测行为并未经法院主导下进行，启动程序不合法。 （二）根据规定，对于用于鉴定的材料，应由人民法院组织当事人对其进行质证。检测报告系由原告一方自行委托，并未经案涉当事人各方进行质证、法院亦未进行认证这一程序，出具报告所依据的材料不客观导致检测报告亦不具有客观性。 （三）一审第一次开庭时经原告申请，第二次开庭检测人员出庭。根据规定，法院准许鉴定申请的，鉴定人应有相应资格。本案中出具的检测报告并未看到鉴定资质。在检测人出庭作证时，代理人指出检测报告中使用的公司资质为检测资质，人员为检测员，出具的为检测报告。检测人员当庭亦认可，检测报告并不是鉴定意见。 （四）根据《建设工程司法鉴定程序规范》的6.1.5条规定，该条款为强制性条款。对建设工程质量进行司法鉴定，不应做出合格或不合格的鉴定意见，而应做出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件的鉴定意见。而本案案涉的检测报告并不是鉴定意见，更不应该出现“应拆除”这一不合格的检测结论。 一审法院认为： 原告申请的是对涉案钢结构的质量检测，检测公司的资质为质量检测资质，故其作出涉案钢结构相关质量检测结论在其资质范围内，其作出的应拆除重建的结论超出检测机构的资质范围，但检测机构检测人员出庭对该问题进行了说明，该项结论只是其建议，故可以作为本案处理的参考。 二审法院庭审释明： 原告单方委托检测公司出具的钢结构工程质量检测报告不是鉴定意见，不属于法定证据种类之一。对于案涉钢结构工程是否符合施工图设计文件、相关标准的要求，应由具备资格的鉴定人作出鉴定意见。 二审发回重审后，一审法院依被告之一的申请，对钢结构工程进行了质量鉴定并出具了鉴定意见，一审法院采纳了该鉴定意见，并根据该鉴定意见进行了后续的审理及裁判。 小结： 检测报告多数是具有检测资质的检测机构依据相关标准或者技术规范，利用仪器设备等技术条件和专业技能检测，主要着重于对材料、结构的测量数据，进而出具检测结果。检测报告只客观反映检测过程和检测结果，不涉及对否符合施工图设计文件、相关标准要求等专业问题进行判断。而鉴定则是在检测的基础上得出可靠性结论。鉴定意见依赖于检测报告的数据，检测报告并非等同于鉴定意见。 03 反诉的当事人和本诉的当事人不增加也不减少，只是诉讼地位互换？ 本案一审时，本诉被告之一以本诉原告为被告提起反诉，其余当事人地位仍为本诉当事人地位。该案进入二审庭审时，二审法院认为一审中的反诉不符合“反诉、本诉的当事人必须相同，反诉的当事人和本诉的当事人不增加也不减少，只是诉讼地位互换。”，故依照撤销原判决，发回一审法院重审。 代理人认为： （一）根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第一款规定“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”。所谓的“限于”就是要求不得超过，但可以不足；同时，该司法解释的文意表述并没有要求反诉的当事人必须“一一对应”本诉所有的当事人。 （二）就共同诉讼案件而言，本诉被告之间本就存在利益各不相同，被告之间承担的责任也存在区别，其诉讼地位也相互独立，被告与原告之间的法律关系也可能存在不同。若非要反诉当事人与本诉当事人“一一对应”，显然为反诉的成立添加了过于苛刻的条件。 就此实务问题，本人之前已经就此发表过一篇文章，大家感兴趣可以点击跳转链接查看民商事实务| 从反诉的主体资格角度谈“反诉的当事人和本诉的当事人不增加也不减少，只是诉讼地位互换”。 二审发回重审后，一审时，被告之一仍旧以本诉原告为被告提起反诉。一审法院并未就本诉当事人与反诉的当事人单纯在人数上是否一一对应进行审查或说理。一审法院也就该反诉进行了审理，并作出了相应裁判。 小结： “反诉的当事人和本诉的当事人不增加也不减少，只是诉讼地位互换”只是民事诉讼理论界对反诉主体要件的通俗表述，实务中并非是绝对的、僵化的限制，不能简单以此作为判断反诉是否成立的唯一标准。法院应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第一款规定“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”进行灵活适用。当提起的反诉与本诉基于相同法律关系、相同事实，或是诉讼请求之间具有因果关系，满足反诉请求能够抵消、吞并或是排斥本诉请求，亦是在法庭辩论终结前提出的，即便是部分当事人之间的“非完全对应”，也并不影响反诉的成立。 以上观点希望对你有所启发。

引言 建设工程领域中，转包、违法分包及挂靠等现象屡见不鲜，相关“管理费”约定已成为司法实践中争议频发的焦点。合同被认定无效后，案件审理的主要难点在于如何认定管理费的性质、效力并据此作出处理。 最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要提出，若转包方实际参与了施工组织管理协调，可参照合同约定处理管理费，体现了“实际参与管理说”的裁判思路；然最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要又指出，合同无效后，承包人请求实际施工人按约定支付管理费的，因其属于“违法收益”不予支持。 目前各地法院裁判尺度不一，“合同无效后利益平衡”与“违法行为规制”之间的张力致司法实践中呈现出“同案不同判”的局面。本文旨在系统梳理合同无效情形下管理费的司法认定逻辑，辨析不同裁判路径的法理基础与适用边界，以期为法律适用、案件办理、各方权益平衡提供参考。 一、裁判规则的演进：从“无效”到“区分处理” Part.1 早期观点：违法收益与收缴主义 施行前，依据原之规定，对于非法转包、违法分包等行为，人民法院可以收缴当事人已经取得的“非法所得”。在此阶段，“管理费”通常被直接推定为转包、挂靠等违法行为的对价，面临被收缴风险，裁判思路侧重于对违法行为的惩戒，对于管理费的支持空间也相对有限。 Part.2 当前认识：以“实际参与管理”为核心进行区分 民法典施行后，原关于可收缴“非法所得”的规定已被删除。民法典第七百九十三条虽确立了无效建设工程合同“参照合同约定折价补偿”的原则，但未明确管理费是否属于可参照的“工程价款”范围。 根据最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要及民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要的不同认识，主要形成了以下两种区分处理规则： 原则上不予支持： 转包、违法分包、挂靠合同无效，其中关于管理费的约定亦无效。若转包方、被挂靠方仅出借资质、收取费用，而未实际投入人力、物力进行施工组织、管理协调，则该“管理费”实为违法套利，缺乏请求权基础，法院一般不予支持。 例外情形可参照支持： 若转包方、被挂靠方实际参与了工程管理，如派驻人员、进行技术指导、质量安全监督、资金协调与对外结算等，被挂靠方的付出已物化于建设工程，产生实际的管理成本与劳动价值，则完全否定有违公平原则。在此情况下，法院可参照合同约定，并结合管理投入的实际情况、过错程度等因素，酌情支持部分或全部管理费。 此前笔者代理的一起案件裁判思路即诠释了这一规则。该案中，二审高院经审理认定，Z公司不仅参与项目前期招投标，在业主未付款阶段投入资金、垫付工程款，还通过派驻现场人员、签署工程会议纪要、协调材料供应等方式，实际履行了项目管理职责。因此，虽案涉合同已经认定无效，但并未将其中涉及的602万元管理费简单归为非法所得而一概否定，而是认定Z公司实际参与管理，予以支持。 二、管理费的审查认定与裁判考量因素 实践中，法院在判断是否支持管理费时主要考量以下因素： Part.1 合同无效的类型： 挂靠（借用资质）：被挂靠单位通常不参与实际施工，除非有充分证据证明其深度参与了项目管理（如成立项目部、派驻核心管理人员、主导对外关系等），否则其管理费请求难以获得支持。 转包与违法分包：转包人或违法分包人作为承包合同的一方，更有机会和动力实施管理行为。法院会重点审查其是否履行了总包单位应尽的管理、协调、技术支持和风险控制义务。 Part.2“实际参与管理”的证据化认定： 法院审查的证据链通常包括： 人员组织：项目经理、技术、安全、质量等主要管理人员的劳动合同、社保缴纳记录、任命文件、签到记录等。 行为履行：施工组织设计、专项方案的编制与审批记录，工程例会纪要、工作联系单、签证单，质量安全检查记录，工程款支付申请与审核流程记录，与发包方、监理、分包方的往来函件等。 资金与风险承担：代付材料款、农民工工资，提供履约担保，承担因工程引起的诉讼、罚款等。 前述笔者代理案件中，正是凭借其派驻人员、参与会议、代购材料等证据，证明了Z公司管理行为的存在，从而获得了管理费的支持。 Part.3 管理费比例的合理性调整： 需要说明的是，即使认定存在管理行为，法院也非必然全额支持合同约定的比例。法院会行使自由裁量权，根据管理工作的实际投入程度、必要性、效果，以及合同各方的过错大小，对管理费比例进行调整。 三、最高人民法院案例对比与裁判要点 四、 律师实务建议 基于以上规则与案例，为建设工程各方，尤其是作为转包方、被挂靠方的施工企业及代理律师，提出以下实务建议： Part.1 合同签订阶段：明确权责，合理约定 避免使用纯利益条款：在转包、分包或挂靠协议中，避免仅约定固定比例或金额的“管理费”、“挂靠费”，而应将其与具体的管理服务内容清单相对应。 细化管理职责条款：详细列明提供资质、办理手续、派驻管理人员（岗位、数量、职责）、技术指导、质量安全监督、进度协调、资金代付、对外结算等各项具体管理义务。 Part.2 合同履行阶段：强化履职，固定证据 实质参与管理：切实履行合同约定的管理职责，避免“只盖章、不管理”。派驻具备相应资格、实际在岗的项目管理人员。 全过程留痕：尽量建立规范的项目管理制度，将管理活动形成书面文件，如施工日志、会议纪要、质量监督及检查记录、联系单、资金支出凭证等，并由双方签字确认。前述案件中，Z公司能够获得管理费支持，关键就在于其留存了会议纪要、付款记录、人员派驻等大量证明其履行施工管理职责的证据。 资金往来明晰：代付材料款、劳务费等，务必取得施工人的书面委托，并保留付款凭证。 结语 建设工程合同无效后的管理费问题，涉及合同效力、过错认定、实际履行与公平原则等多问题的审查。目前看来，准确把握“实际参与管理”这一核心判断标准，在合同履行过程中注重“留痕管理”，是在当前司法实践中妥善处理此类纠纷关键路径。

在建设工程施工合同纠纷案件中，违约金与利息的适用问题一直是司法实践中的重点和难点。这两类责任承担方式既有关联又有区别，其适用规则直接影响当事人的权利义务分配和司法裁判的公正性。本文将梳理违约金与利息的法律属性、功能定位及适用规则，并结合实务案例进行实证分析，探索揭示司法实践中存在的问题及解决路径。 一 建设工程施工合同中利息的相关问题 （一）利息的法律性质 关于发包人拖欠工程价款所产生利息的性质，主要存在以下两种观点： 1.法定孳息说。该观点认为发包人拖欠工程价款，导致承包人资金被占用，由此产生的迟延利息属于法定孳息。在案件中，最高法院认为，利息为法定孳息，不同于违约金。承包人作为施工方，对于竣工验收合格的工程，依法有权参照合同约定请求支付工程价款，同时也有权主张相应利息。因此，案涉工程款的逾期利息系法定孳息，承包人依法有权获得主张。同样，民事判决书也认定，中规定的发包人应向承包人支付的欠付工程款利息，其性质为法定孳息，并非违约赔偿责任方式。 2.违约责任说。部分观点认为，利息可视为因发包人违约未按时支付工程款而产生的责任形式。然而，从主流司法观点来看，将利息认定为法定孳息更为普遍。 （二）关于垫资利息 垫资即带资承包，是指发包人无法全额支付工程预付款或按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），经与承包人协商一致后由承包人垫款施工。对于垫资利息，相关法律规定如下： 1.有约定的情况。规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外”。例如，若发包人与承包人在建设工程施工合同中，双方约定了垫资利息为年利率15%，而垫资时同期贷款市场报价利率为年利率5%，那么对于超过同期贷款市场报价利率部分的利息，法院将不予支持。 2.无约定的情况。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。若当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。这体现了法律对于垫资利息约定的尊重，遵循有约定从约定，无约定则不支持的原则。 （三）关于欠付工程价款利息 1.计付标准。规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。利息应以2019年8月20日作为分界点，在此之前，通常按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；在此之后，按照同期贷款市场报价利率计息。例如，甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，约定若甲公司欠付工程款，应按照年利率8%支付利息。若甲公司确实存在欠付工程款的情况，则应按照合同约定的年利率8%向乙公司支付利息。若合同未约定利息计付标准，则需按照上述规定，以同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 2.起算时间。规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，存在以下三种情况： （1）建设工程已实际交付的，为交付之日。例如，某建设工程于2023年5月1日实际交付给发包人，而双方未明确约定付款时间，那么欠付工程价款利息应从2023年5月1日起算。 （2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。若建设工程未交付，但承包人于2023年6月1日提交了竣工结算文件，此时欠付工程价款利息应从2023年6月1日起算。 （3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。比如，建设工程既未交付，双方也未进行工程价款结算，承包人于2023年7月1日向法院起诉，那么欠付工程价款利息从2023年7月1日起算。 （四）典型案例分析 在案件中，某建设公司与发包方签订建设工程施工合同，合同对工程价款支付时间和利息计付标准均有明确约定。工程完工后，发包方未按照合同约定支付全部工程款。建设公司遂向法院起诉，要求发包方支付欠付工程款及相应利息。法院经审理认为，双方合同明确约定了付款时间和利息计付标准，发包方未按时付款构成违约，应按照合同约定支付利息。同时，根据相关法律规定，利息应从应付工程价款之日起算，结合案件事实，认定了具体的起算时间和利息计算方式。该案例体现了在建设工程施工合同纠纷中，当合同对利息计付标准和付款时间有明确约定时，法院严格按照合同约定和法律规定支持承包人关于利息的主张。 二 建设工程施工合同中违约金的相关问题 （一）违约金的法律性质 违约金是指合同当事人约定的，一方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱或其他给付。根据规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重功能。具体而言： 1.补偿性违约金。以填补守约方因违约行为所遭受的实际损失为主要目的，其数额通常与实际损失相当。 2.惩罚性违约金。超出实际损失部分的违约金，旨在对违约行为进行制裁，维护合同严肃性。 我国《民法典》对违约金的规定强调其补偿性的理念，同时有限地承认其惩罚性。一方面，违约金的支付数额应根据违约情况确定，即约定的违约金应当合理估计到一方违约可能给另一方造成的损失，避免约定与损失不相称的违约金数额。另一方面，如果约定的违约金低于违约造成的损失，当事人可请求法院或仲裁机构予以适当增加；若约定的违约金过分高于实际损失，当事人可请求适当减少。这体现了违约金以补偿损失为主、兼具一定惩罚性的性质。在建设工程领域，违约金条款常见于施工合同、工程总承包合同等各类工程合同中，用以约束承包方按期保质完成工程建设义务。 （二）违约金的适用规则 1.约定优先原则 规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”这充分体现了我国在违约金问题上尊重当事人意思自治的态度。在合同订立过程中，双方当事人基于自身的利益考量和风险判断，对违约金的数额、支付方式、违约情形等进行约定，只要该约定不违反法律法规的强制性规定，不违背公序良俗，就应当受到法律的保护。 2.实际损失比较原则 当违约金过分高于或低于实际损失时，法律赋予了当事人请求法院或仲裁机构进行调整的权利。《民法典》第五百八十五条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。 关于违约金过高或过低的判断标准，根据规定，“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失”。在判断损失时，包括实际损失和可得利益损失。实际损失是指因违约行为而直接导致的现有财产的减少，如货物损坏、生产停滞产生的额外费用等；可得利益损失是指如果合同正常履行，当事人本可获得的利益因违约行为而未能获得，如因违约导致无法按时生产而损失的预期利润。法院在确定损失时，应综合考虑这两方面的损失，并以此为基础判断违约金是否合理。 3.惩罚性限制原则 违约金具有补偿性和惩罚性双重属性，但惩罚性部分应控制在合理范围内，避免过度惩罚。补偿性违约金旨在填补守约方因违约行为所遭受的损失，使守约方的利益恢复到合同正常履行时的状态；而惩罚性违约金则意在对违约方的违约行为进行制裁，以促使其遵守合同约定，维护合同的严肃性。 根据《民法典》及相关司法解释，当违约金超过损失的一定比例时，超出部分即体现了一定的惩罚性。如前文所述，一般以超过损失的百分之三十作为判断是否过分高于损失及调整违约金的一个参考标准，在这个范围内，一定程度上允许了违约金惩罚性的存在。但如果违约金的惩罚性部分过高，可能导致对违约方不公平，违背公平原则和诚实信用原则。 4.多重违约情形处理 针对同一违约行为约定多个违约金条款的情况并不少见。在处理此类情形时，原则上按约定处理，尊重当事人的意思自治。但如果多个违约金条款累加后导致违约金数额明显过高，有违公平原则，法院可根据当事人的请求予以调整。 例如，在某建设工程合同中，针对施工方延误工期这一违约行为，合同既约定了施工方需按延误天数每天支付一定金额的违约金，又约定了若延误工期超过一定期限，需额外支付一笔高额违约金。后施工方确实延误工期，发包方依据合同约定主张两项违约金。若两项违约金累加后数额过高，远远超出了发包方因工期延误所遭受的实际损失及合理预期利益损失，施工方主张调整违约金，法院会综合考虑合同履行情况、双方过错程度、实际损失等因素，对违约金进行合理调整。 （三）典型案例分析 在案件中，发包人与承包人签订建设工程施工合同，约定了工期及违约金条款。施工过程中，承包人因自身原因导致工期延误，发包人要求承包人按照合同约定支付高额违约金。承包人则主张违约金过高，请求法院予以调整。法院经审理认为，虽然合同约定了违约金，但需综合考虑案件实际情况。承包人延误工期确实给发包人造成了一定损失，包括项目延期交付导致的预期收益损失等。然而，合同约定的违约金数额明显高于实际损失，且承包人并非恶意违约，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度等因素，法院对违约金进行了适当调整。该案例充分体现了法院在建设工程施工合同纠纷中，对于违约金调整的考量因素和裁判原则。 三 利息与违约金的同时主张问题 （一）法律规定与司法实践观点 我国目前尚无明确法律规定违约金与利息不能同时适用。在建设工程施工合同纠纷中，承包人往往同时主张利息和违约金。从司法实践来看，多数观点认为，如果合同中同时约定了违约金和逾期支付工程款利息，尊重合同当事人的意思自治，承包方通常有权同时主张这两项权益。这是因为利息作为法定孳息，是因发包人占用承包人资金而产生的；违约金则是基于双方合同约定，对违约行为的一种制裁。两者并不相互排斥。 （二）限制规则 虽然承包人可以同时主张利息和违约金，但并非毫无限制。在案件中，法院会综合考虑实际损失、合同履行情况等因素，避免违约金和利息的总计过高，导致对发包人不公平。部分法院在裁判时还会参考民间借贷相关规定，例如中关于逾期利率、违约金等总计上限的规定，将违约金和利息总和限定在一定范围内，以平衡双方利益。 （三）典型案例分析 在（2013）恒健公司与八冶公司建设工程施工合同纠纷案件中，2013年9月，恒健公司与八冶公司签订《建设工程施工合同》，约定八冶公司承建涉案工程，包工包料；合同工期总天数290天，价款暂定9000万元；如发包方不能按期支付工程款，每日支付万分之五的违约金，并承担相应工程款利率的三倍。八冶公司起诉至法院，诉求中有“支付剩余工程款3638万余元，并以此为基数，按日万分之五承担违约金，并按银行贷款利率3倍承担利息，自2014年11月30日至付清之日止”。涉案工程2014年11月15日主体平屋面全部封顶。根据合同约定，恒健公司应于2014年11月30日前支付已完成工程价款的70%，但仅支付27778000元，构成违约。法院经审理认为，对逾期付款违约责任，双方既约定按日万分之五支付违约金又约定承担年利率三倍的利息，参照相关规定，对八冶公司主张的利息及违约金应一并按照年利率24%予以认定。该案例清晰地展示了在建设工程施工合同纠纷中，当双方同时约定了利息和违约金时，法院如何综合考虑相关规定和案件事实，对利息和违约金的主张进行裁判。 四 结论 在建设工程施工合同纠纷案件中，利息及违约金的适用规则较为复杂，涉及到诸多法律规定和司法实践观点。利息方面，对于垫资利息和欠付工程价款利息，法律根据不同情况作出了明确规定，且利息性质多被认定为法定孳息，但在合同无效处理、起算时间认定等方面仍存在争议。违约金方面，其约定需遵循《民法典》等相关法律规定，法院在审理时会综合多种因素对违约金进行调整，然而在举证责任、合同无效时效力等问题上存在分歧。当承包人同时主张利息和违约金时，虽然法律未禁止，但法院会根据实际情况进行限制，总和上限及性质区分等问题仍需进一步明确。 通过对上述案例的分析，我们可以更清晰地理解利息及违约金在建设工程施工合同纠纷中的适用规则。针对司法实务中的争议问题，应通过完善司法解释、发布指导案例、细化认定标准等方式，统一司法裁判尺度，平衡当事人利益。这不仅为建设工程领域的合同当事人提供明确的行为指引，也为法律从业者处理此类纠纷提供有力的参考，有助于维护建设工程市场的正常秩序，促进建设工程行业的健康发展。

在我国《民法典》所构建的合同法律体系中，建设工程合同与买卖合同均属典型有名合同，二者在立法目的、权利义务构造、法律适用规则及纠纷解决机制上存在本质差异。建设工程合同以承包人实施工程建设、发包人支付工程价款为核心，承载不动产建造与公共安全保障功能；买卖合同以出卖人转移标的物所有权、买受人支付价款为根本，聚焦动产或特定财产权的交易流转。司法实践中，大量“供货+安装”复合型合同模糊了二者边界，当事人常就合同性质产生激烈争议，直接影响管辖法院确定、合同效力判断、价款结算方式、违约责任认定乃至诉讼时效起算等关键问题。 最高人民法院相关司法解释及裁判规则一再强调，认定合同性质不能仅凭合同名称，而应立足合同核心义务、法律关系本质及履行特征综合判断。当前实务痛点集中于：一是“供货附带安装”与“包工包料施工”的边界模糊；二是专属管辖与协议管辖的冲突频发；三是效力、结算、时效等实体规则适用混乱；四是关键证据的证明力排序与采信标准不统一。本文以《民法典》及配套司法解释为规范基础，结合典型司法案例与代理实务，系统梳理两类合同的本质区别、认定维度、管辖权差异、核心证据规则及实体法律后果，为律师办理同类案件、法官统一裁判尺度提供理论支撑与操作指引。 关键词：建设工程合同；买卖合同；合同性质认定；管辖权； 一、建设工程合同与买卖合同的法律界定与规范基础 （一）买卖合同的法律定义与核心特征 《民法典》第五百九十五条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”其内容通常涵盖标的物名称、数量、质量、价款、履行期限、地点、方式、检验标准、结算方式等条款，“以所有权转移为核心给付义务”，不要求出卖人具备特殊资质，遵循意思自治与市场交易规则。 买卖合同的本质是“财产权的静态流转”，履行具有一次性、即时性或短期性特征，即便附随安装、技术指导等义务，亦属辅助性从义务，不改变买卖关系的根本属性。 （二）建设工程合同的法律定义与核心特征 《民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。”施工合同必备条款包含工程范围、工期、质量、造价、竣工验收、质量保修等，“以工程施工与成果交付为核心给付义务”。 建设工程合同本质是“不动产成果的动态建造”，涉及公共安全与建筑市场秩序，法律对主体资质、规划审批、招标投标、质量安全、监理验收等施以强制性公法管制，属于特殊承揽合同，优先适用建设工程专项规则。 （三）规范基础与适用边界 买卖合同适用《民法典》第二编第二分编第九章及买卖合同司法解释；建设工程合同适用《民法典》第七百八十八条至第八百零八条、及建设工程施工合同司法解释（一）。二者分属不同规范群，“合同性质直接决定法律适用路径与裁判结果”。 二、建设工程合同和买卖合同的本质区别在于核心义务与法律关系构造根本不同 实务与理论界普遍共识：建设工程合同和买卖合同的本质区别在于核心给付义务、法律关系客体、主体资质要求、成果属性及监管强度的根本差异，而非是否存在供货或安装行为。 （一）核心给付义务不同：所有权转移VS工程建设 买卖合同的“主给付义务是转移标的物所有权”，价款对应货物价值，安装、技术指导等为附随义务，不构成对价核心。建设工程合同的“主给付义务是完成施工并交付合格工程”，价款对应施工劳务、管理、材料、机械等综合成本，材料采购仅为履行施工义务的手段，而非合同目的。 （二）法律关系客体不同：特定物VS建造行为与工程成果 买卖合同客体“既有或可特定化的动产/财产权利”，履行是所有权的静态转移；建设工程合同客体是“施工行为与凝结于不动产的工程成果”，履行是持续、复杂的动态建造过程，成果不可移动、具有独立性与固定性。 （三）主体资质与监管要求不同：无强制准入VS严格资质管制 买卖合同对出卖人无强制资质要求，仅特殊产品需许可；建设工程合同要求承包人必须具备**建筑业企业资质**，无资质或超越资质将导致合同无效，且需遵守规划许可、招投标、监理、安全质量等强制性规范。 （四）履行与验收特征不同：一次性交付VS阶段性施工与竣工验收 买卖合同多为一次性交货、检验；建设工程履行周期长，含开工、进度款、隐蔽工程验收、中间交工、竣工验收、质保期等环节，实行全过程监管。 （五）风险与责任承担不同：交付转移风险VS工程质量终身责任 买卖合同风险一般随交付转移；建设工程实行质量责任制，承包人对地基基础与主体结构终身负责，且存在保修义务与缺陷责任制度。 综上，判断合同性质的唯一标准是：当事人的核心义务是“卖东西”还是“干工程”。仅供货并附技术指导为买卖；以施工为核心、材料为手段、交付工程为目的，则为建设工程合同。 三、“供货+安装”复合型合同的司法认定规则与实务标准 实践中争议高发于“材料设备采购附带安装”的合同，法院采“实质重于形式”原则，从以下维度综合判断。 （一）安装是否属于意义上的“建筑活动” 规定，建筑活动指各类房屋建筑及其附属设施的建造和配套线路、管道、设备安装。仅动产简易安装、不涉及建筑主体与结构安全，不构成建筑活动；涉及隐蔽工程、结构附着、功能配套，则纳入建设工程范畴。 典型案例：消防、空调、电梯、钢结构、幕墙等安装，因与建筑物主体不可分、涉及公共安全，多被认定为建设工程合同；普通门窗、护栏供货+指导安装，多认定为买卖合同。 （二）合同内容与权利义务的实质判断 法院“不看名称看内容”：约定工程名称、地点、工期、进度款、竣工验收、质保、监理、施工安全、签证变更等，指向建设工程合同；仅约定货物规格、数量、单价、交货、检验、所有权转移，指向买卖合同。 （三）主给付义务与附随义务的区分 安装是“主给付义务”则为建设工程；安装是“附随义务”则为买卖。判断要素：单价是否含施工费、是否单独计取安装费、是否以工程交付为验收标准、是否需施工资质、是否纳入工程整体验收。 （四）是否构成建筑工程分项工程 参照《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》（GB 55032-2022）附录A，若属于分部/分项工程，宜认定为建设工程合同；仅为设备摆放、简易拼接，不构成工程分部/分项，宜认定为买卖合同。 （五）典型案例裁判要旨 1. 预拌混凝土浇注案：合同名为买卖，约定现场浇注、服从施工管理、安全生产，法院认定为建设工程施工合同，适用专属管辖。 2. 人防设备采购案：约定工程名称、地点、施工、验收、质保、进度款，法院认定为建设工程分包合同，专属管辖优先于协议管辖。 3. GRG/GRC构件供货案：卖方仅供货+技术指导，不负责施工，仲裁委认定为买卖合同，违约金索赔因时效届满被驳回。 四、管辖权方面：两类合同性质不同导致管辖规则的本质区别 合同性质对管辖具有决定性影响，是律师办理案件的首要程序争点。 （一）建设工程合同纠纷：专属管辖，排除协议管辖 及明确：建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，由工程所在地法院专属管辖，当事人协议管辖、仲裁约定违反专属管辖的无效。 适用范围包括：施工合同、分包合同、装饰装修合同、消防/空调/钢结构安装合同等具有施工属性的纠纷，无论是否结算、是否完工，均适用专属管辖。 （二）买卖合同纠纷：协议管辖优先，无约定则法定管辖 买卖合同不适用专属管辖，当事人可书面协议选择被告住所地、合同履行地、签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点管辖，不违反级别管辖即有效。 无约定时，由被告住所地或合同履行地法院管辖；给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。 （三）程序冲突与实务处理 1. 名为买卖、实为施工：协议管辖无效，移送工程所在地法院。 2. 名为施工、实为买卖：按买卖合同确定管辖，尊重有效约定。 3. 仲裁条款效力：建设工程合同可约定仲裁，排除法院管辖；仅管辖法院约定违反专属管辖无效，仲裁约定有效。 （四）管辖权异议要点 提出主体：仅限被告，在答辩期内提出。 审查范围：地域管辖、级别管辖、仲裁协议效力，被告主体资格不属于管辖异议范围。 处理规则：异议成立裁定移送；异议不成立裁定驳回；撤诉则异议不再审查。 五、合同性质认定的争议焦点与关键证据规则 实务中认定争议集中于证据证明力冲突，法院采高度盖然性与实质要素审查，以下证据对定性起决定性作用。 （一）直接决定合同性质的核心证据 1. 书面合同文本：最高法公报案例确认，合同为原始直接证据，是定性逻辑起点，重点审查名称、标的、价款构成、验收标准、质保、资质要求、安全责任等条款。 2. 价款构成与支付凭证：按进度付款、含措施费/管理费/规费，指向施工；固定单价、按交货量结算，指向买卖。 3. 验收文件：竣工验收报告、隐蔽工程记录、监理签证、竣工图，指向施工；收货单、检验报告、产品合格证，指向买卖。 4. 资质与招投标文件：要求施工资质、履行招投标程序，指向施工；无资质要求、按采购流程，指向买卖。 5. 履行过程文件：施工日志、技术交底、工期签证、安全交底、整改通知，指向施工；送货单、对账单、发票，指向买卖。 （二）易混淆证据的证明力判断 1. “工程量”表述：买卖合同中供货量常被表述为工程量，仅数量核算用语，不改变性质。 2. 安装指导：卖方派员指导≠施工，无施工组织、无独立施工行为，仍为买卖附随义务。 3. 结算报告：买卖结算仅针对货款，不含索赔、违约金；工程结算可包含工期、质量、索赔等。 （三）证据采信的实务规则 合同条款优先：无相反证据，以合同约定的核心义务为准。 履行行为补强：合同约定不明时，以实际履行方式、验收标准、付款节奏定性。 举证责任分配：主张建设工程关系的一方，应举证证明施工义务、资质要求、工程验收等要素。 六、合同性质不同导致的实体法律后果差异 （一）合同效力认定规则不同 建设工程合同：无资质、超越资质、借用资质、必须招标未招标/中标无效、未取得规划审批，均可能无效。 买卖合同：一般不因资质、规划审批无效，只要意思表示真实、不违反强制性规定即有效。 （二）合同相对性与责任主体不同 买卖合同：严守相对性，仅可向合同相对方主张权利。 建设工程合同：实际施工人可突破相对性，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。 （三）价款结算与诉讼时效不同 买卖合同：结算仅限货款，违约金、索赔不属于结算内容；时效自知道或应当知道违约之日起算。 建设工程合同：结算含工程款、索赔、违约金等；时效自结算完毕或应结算之日起算。 （四）质量责任与保修义务不同 买卖合同：质量异议期较短，责任限于标的物本身。 建设工程合同：质保期法定，地基与主体结构终身负责，缺陷责任期内无偿维修。 七、实务应对策略与风险防范建议 （一）合同起草与审查 1. 明确合同名称与核心标的，避免“采购施工合同”等模糊表述。 2. 清晰界定义务：买卖仅约定供货+技术指导；施工明确工期、进度款、验收、质保、资质。 3. 管辖条款：买卖约定有效管辖法院；施工尊重专属管辖，可约定仲裁。 （二）证据留存与管理 买卖：保存合同、送货单、收货单、对账单、发票、检验报告。 施工：保存合同、图纸、签证、施工日志、隐蔽工程记录、进度款支付、竣工验收资料。 （三）争议解决策略 1. 先定性：以合同条款+履行证据确定法律关系。 2. 程序争点：优先提出管辖异议，锁定管辖法院/仲裁机构。 3. 实体抗辩：买卖以时效、质量检验期抗辩；施工以结算、资质、过错分担抗辩。 结语 建设工程合同与买卖合同的界分，是建筑与商事纠纷领域的基础性、关键性问题。二者的本质区别在于核心给付义务是转移标的物所有权还是实施工程建设、交付不动产成果**，这一区别直接决定管辖规则、合同效力、责任主体、结算方式、时效起算等全流程法律后果。司法裁判已形成稳定共识：不看名称看实质，不看表面看核心义务，不看附随看主给付。 对法律实务工作者而言，必须牢牢把握“核心义务+履行特征+证据链”三维认定标准，在合同起草、证据管理、争议应对中精准定性，才能有效控制程序与实体风险，维护当事人合法权益。随着建筑产业化与供应链融合加深，复合型合同将持续增多，统一司法认定标准、强化证据规则适用、厘清法律适用边界，仍是理论与实务界的重要课题。 参考文献： [1] 中华人民共和国主席令第45号. 中华人民共和国民法典[S]. 2020. [2] 最高人民法院. 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）(法释〔2020〕25号)[S]. 2020. [3] 最高人民法院. 关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）[S]. 2020. [4] 全国人大常委会法制工作委员会民法室. 合同编解读[M]. 北京: 中国法制出版社, 2020. [5] 最高人民法院民事审判第一庭. 建设工程施工合同纠纷司法解释（一）理解与适用[M]. 北京: 人民法院出版社, 2021. [6] 朱树英. 建设工程合同纠纷司法实务研究[M]. 北京: 法律出版社, 2020. [7] 王利明. 合同法研究（第三卷）[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2018. [8] 崔建远. 合同法总论[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2020. [9] 最高人民法院. 关于适用的解释（2022修正）[S]. 2022. [10] 撒西. 建设工程合同与买卖合同区分规则及实务应用[J]. 法律适用, 2023(6): 112-120. [11] 中华人民共和国住房和城乡建设部. 建筑与市政工程施工质量控制通用规范（GB 55032-2022）[S]. 2022. [12] 最高人民法院公报案例(2020)冀0691民初562号、(2021)沪0106民初39931号、(2017)桂01民辖终485号.

摘要：本研究围绕建设工程合同纠纷，深入探讨仲裁解决机制的优势与劣势，分析建设工程纠纷的现状，考察仲裁规则与程序的运用，提出针对建设工程合同纠纷的仲裁解决机制。通过案例分析，评估仲裁在建设工程中的实际效果，旨在为建设工程领域纠纷的解决提供深入洞察。 关键词：仲裁解决机制；建设工程；合同纠纷 引言：建设工程合同纠纷的解决对于保障建设项目的顺利进行至关重要。在选择解决机制时，仲裁作为一种灵活、高效的替代手段备受关注。本研究将探讨仲裁解决机制在建设工程领域的适用性，深入挖掘其优势，同时审慎看待可能存在的劣势，以期为提升建设工程合同纠纷解决效能提供有益建议。 一、仲裁解决机制的优势与劣势 仲裁作为建设工程合同纠纷解决的一种重要机制，具有显著的优势与劣势。首先，其优势方面表现在快速解决纠纷的能力，相较于传统诉讼，仲裁程序更为迅速，有助于减少项目停滞时间。其次，仲裁员的专业性与行业经验使得仲裁决策更为准确，尤其在建设工程领域，仲裁员的专业素养为纠纷解决提供了可靠的基础。此外，仲裁程序注重机密性，能够保护当事人的商业机密和敏感信息，维护商业信誉。同时，仲裁的程序更为灵活，给予当事人更大的程序掌控权，使其更好地满足个体需求。 然而，仲裁机制也存在一些劣势。首要之处是费用较高，涉及仲裁费、仲裁员费用等，可能增加当事人的经济负担。其次，法律效力方面受到一定限制，相对于法院判决，仲裁裁决的法律效力可能存在差异，可能影响其执行。此外，仲裁的程序相对较少，有时可能无法充分保障当事人的合法权益。仲裁裁决一般为终审裁决，相对于诉讼程序，当事人在法律上的上诉途径相对有限。最后，仲裁的进行依赖于合同中的仲裁条款，合同中若未明确此类条款，可能导致无法通过仲裁解决纠纷的情况[1]。 在实际应用中，建设工程合同纠纷的当事人需要综合考虑这些优势和劣势，谨慎选择最适合其情况的纠纷解决方式，以确保在公正、有效、经济的环境中解决纠纷。 二、建设工程合同纠纷的现状 建设工程合同纠纷作为建筑领域常见而严峻的问题，涉及多个利益主体，包括业主、承包商、设计师和监理等。目前，建设工程合同纠纷的现状呈现出一系列特征，深刻影响着建筑行业的健康发展。 首先，建设工程合同纠纷呈上升趋势。随着建筑项目的复杂性增加、合同条款的繁琐化，合同履行过程中的不确定性和风险明显上升。各方在合同履行中可能面临的问题包括工程质量争议、变更索赔、支付问题以及工期纠纷等，导致纠纷的频发。这不仅增加了建设项目的管理难度，也加大了项目的经济压力。 其次，合同纠纷的多元化特征明显。纠纷不再局限于传统的工程款支付和工期问题，还涉及设计变更、环境保护、安全责任等方面。建设工程的专业性和复杂性决定了合同纠纷可能涉及的方面广泛，需要多方面的专业知识和技能来解决。 同时，建设工程合同纠纷处理的程序相对繁琐。传统的法院诉讼程序常常需要较长的时间，给予项目当事人巨大的不确定性和成本压力。这也促使人们更加倾向于选择更为高效灵活的纠纷解决方式，如仲裁。 另外，合同纠纷中的信息不对称问题也较为突出。在合同履行过程中，各方信息获取的不对等，导致了对合同条款理解存在偏差，加大了纠纷的发生概率。在这个背景下，如何提高各方对合同的充分理解，成为预防和解决纠纷的重要环节[2]。 为了应对这一现状，建设工程领域需要采取一系列措施。首先，建议在合同签订前充分沟通，明确合同条款，减少信息不对称。其次，引入专业的合同管理团队，提前预判潜在的问题，并及时进行风险控制。第三，积极倡导仲裁解决机制，通过专业仲裁，高效解决纠纷，减轻法院诉讼的负担。 三、仲裁规则与程序 首先，选择合适的仲裁机构和规则是仲裁解决机制的起始步骤。在国内，诸如中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）和上海国际仲裁中心（SHIAC）等知名仲裁机构制定了详尽的仲裁规则，为纠纷解决提供了规范。这一选择的关键在于确保仲裁庭的独立性和仲裁员的专业性。 其次，仲裁程序涵盖了提起仲裁请求、仲裁庭组建、双方陈述和证据交换、听证和裁决等关键步骤。当事人通过仲裁程序能够在相对较短的时间内得到裁决，有利于项目的迅速推进。双方在程序中透明地呈现自己的立场和证据，确保信息的对等性，保障了仲裁过程的公正性。听证会提供了双方充分陈述意见和对证人进行质询的机会，为仲裁庭做出最终裁决提供了充足的依据。 最后，仲裁裁决在国内得到广泛认可，一旦产生即可在法院执行，保障了裁决的强制执行力。这种执行机制为各方提供了遵守裁决的法律保障，加强了仲裁解决机制的权威性。在整个仲裁解决机制中，要致力于不断优化和提高仲裁制度，以更好地适应建设工程领域复杂多变的纠纷情况，为建设工程合同纠纷提供可靠的解决保障。 四、建设工程合同纠纷的仲裁解决机制 建设工程合同纠纷是建筑领域不可避免的问题，由于其特殊性，采用仲裁解决机制成为一种备受青睐的解决方式。这一机制通过仲裁程序，以独立、高效的方式解决各方在工程合同履行中产生的争议，为建设工程的顺利推进提供了有力支持。 1. 选择仲裁机构与规则：在建设工程合同纠纷中，首要的步骤是选择合适的仲裁机构和仲裁规则。国际上常用的仲裁机构包括国际商会（ICC）、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）等。不同的仲裁机构有不同的仲裁规则，各自制定了详细的程序步骤和操作规范，确保了仲裁过程的顺利进行。 2. 提交仲裁请求与仲裁庭组建：仲裁程序的启动是由一方当事人向选定的仲裁机构提交仲裁请求。随后，仲裁机构将组建独立的仲裁庭，确保庭上的仲裁员具备建筑工程领域的专业知识。这有助于确保仲裁庭在纠纷解决中具备足够的专业性[3]。 3. 双方陈述和证据交换：在仲裁程序中，双方当事人将提交陈述和证据。这一阶段要求各方透明地呈现自己的立场和证据，仲裁规则通常要求充分披露证据，确保信息的对等性，从而有助于裁决的公正性。 4. 听证和裁决：仲裁庭可能组织听证会，为各方提供充分陈述意见和对证人进行质询的机会。随后，仲裁庭将根据双方提供的陈述和证据，做出最终的裁决。这一裁决是有法律效力的，各方有义务遵守。 5. 执行裁决：裁决一旦产生，裁决可以在国际上容易执行的地点得到执行。这得益于《纽约公约》的存在，裁决具有广泛的国际认可和强制执行力。 五、结语 本文通过深入分析建筑领域仲裁制度，揭示了仲裁机制的高效运作。通过科学选用仲裁机构和规则，确保程序的公正性与高效性。有序进行的仲裁程序为及时解决纠纷提供了可靠保障。仲裁裁决的法律认可与执行力，为建设工程合同纠纷提供了一条行之有效的解决途径。该研究为建筑行业提供了实用的理论指导，为纠纷解决提供了切实可行的解决方案，有望在建筑领域促进更加健康与可持续的发展。 参考文献： [1]李敬升. 完善工程造价司法鉴定机制的途径探讨 [J]. 法制与社会, 2020, (23): 130-133. [2]丁茂福. 建设工程合同仲裁协议无效情形与法律问题研究——对一起案例的解读与展开 [J]. 法制博览, 2018, (31): 1-5. [3]汪维莲. 建设工程合同纠纷协商解决机制分析 [J]. 中国集体经济, 2018, (18): 111-112.

前言：工程价款结算是建设工程施工合同履行过程中的核心环节，也是纠纷最为高发的领域。结算文件作为确定工程价款的直接载体，其审查质量直接关系到纠纷的预防与化解效果。然而，实践中结算文件形式多样、效力认定规则复杂，加之建设工程本身专业性强、计价方式灵活，使得结算文件审查与争议要点识别成为建工法律实务中的重点和难点。本团队在处理一起案件中，双方均提交了结算文件，最终由于我方的结算文件由双方盖章确认而被法院予以认可。故本文拟从结算文件的类型与法律效力出发，系统梳理结算文件审查的核心要点，深入剖析结算争议的主要类型与识别方法，为实务操作提供参考。 一、结算文件的类型与法律效力 建设工程施工合同纠纷中涉及的结算文件种类繁多，不同类型的结算文件在法律效力上存在显著差异，准确把握其性质与效力边界，是进行有效审查的前提。 （一）结算协议 结算协议是发包人与承包人在工程竣工验收前后，就工程价款、违约责任、索赔等事项达成的终局性安排。结算协议具有独立性和终局性两个核心特征：第一，结算协议原则上独立于原施工合同而存在，属于新的民事法律行为，只要系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，未损害第三方合法权益，一般应认定为有效；第二，（以下简称“《建工司法解释一》”）第二十九条明确规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许，该条款确立了结算协议存在终局性效力。 值得关注的是，结算协议的效力认定并不以原施工合同有效为前提。即便原施工合同因资质欠缺、违法转包等原因归于无效，只要工程质量合格，发承包双方就折价补偿款达成的结算协议仍应予以尊重，体现了司法对当事人事后意思自治的尊重。然而，结算协议的终局性并非绝对。若结算协议存在重大误解、欺诈、胁迫等撤销事由，或违反法律法规强制性规定、恶意串通损害他人利益等无效事由，协议各方则不受该结算协议的约束，可以对约定的价款提出异议或申请司法鉴定。 （二）承包人单方结算报告 承包人单方编制的结算报告是工程价款结算中最常见的初始性文件。在当事人未达成结算协议的情况下，承包人的结算报告能否作为认定工程款数额的依据，需结合合同约定和案件具体情况综合判断。一般而言，单方结算报告仅具有初步证明效力，在发包人提出异议的情况下，不能单独作为认定工程价款的依据。但当合同明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”时，承包人在此情形下有权请求按照竣工结算文件结算工程价款。《建工司法解释一》第二十一条对此作出了明确规定，确立了“逾期视为认可”规则的适用条件。 （三）审计报告与财政评审结论 审计报告和财政评审结论在政府投资项目中较为常见，其能否作为工程价款结算依据，是实践中争议较大的问题。值得关注的是，最高人民法院于2025年11月23日发布的就该问题作出回应，提出仅在双方有明确约定的前提下，审计或财政评审结论方可作为结算依据，并试图设置承包人可申请司法鉴定的救济途径。但该文件目前仅为向社会公开的征求意见稿，尚未正式通过并实施。 在当前司法实践中，主流裁判观点仍遵循最高人民法院相关判例确立的规则：即行政审计或财政评审属于行政管理范畴，其结果原则上不能直接等同于民事合同约定的工程价款，除非当事人双方在合同中明确约定“以审计结论作为结算依据”。若发包人无正当理由拖延审计或以审计结论不公为由拒绝结算，承包人有权通过申请司法鉴定来确定最终工程价款。 在(2020)最高法民终630号黄某、郴州市发展投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件中，最高院对于采用政府审核价格还是鉴定价格的问题作出回应：一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。该判例进一步厘清了审计结论与工程造价鉴定的衔接关系，有效防止了发包人利用行政审计程序恶意拖延结算，保障了施工方的合法权益。 （四）过程性结算文件 除上述终局性结算文件外，施工过程中形成的会议纪要、变更签证、进度款审批单等过程性文件，同样在结算中扮演着重要角色。这些文件虽不具有终局性结算效力，但能够反映双方在施工过程中对工程量、价款调整事项的真实意思表示，在结算争议中具有重要的证据价值。 二、结算文件审查的核心要点 （一）形式审查 结算文件的形式审查是发现潜在争议的第一道防线，重点包括以下几个方面： 1.需要审查结算文件签章的真实性与完整性。结算文件须经发承包双方加盖公章并经法定代表人或授权代理人签字确认，方能产生相应的法律效力。实践中，承包人提交的结算书上仅有发包人公章而无经办人签字、无监理方确认等情形屡见不鲜，此类形式瑕疵将直接影响结算文件的证明力。 2.需要审查结算文件的完整性与连贯性。一套完整的结算文件通常包括竣工结算报告、工程量清单、设计变更签证、材料价格确认单、索赔报告等多项材料，审查时应当关注各文件之间的逻辑连贯性，防止存在矛盾或脱节之处。 （二）实质审查 在对结算文件进行形式审查后，需要对内容进行实质审查，从而确定该结算文件是否对双方均有效力。 1.对文件中涉及的结算范围进行审查。结算范围的争议主要体现在设计变更、签证工程、索赔事项等是否纳入结算范围。审查时需逐一核对合同约定的施工范围与实际施工范围是否一致，变更部分是否有合法有效的书面确认。 2.对计价依据的准确性进行审查。结算文件的计价依据包括计价模式（固定总价、固定单价、可调价等）的确定、工程量计算的准确性、单价套用的正确性、取费标准的合规性等。 3.对结算条件是否已成就进行审查。审查时需确认工程是否已竣工验收合格、是否已交付使用、质保期是否届满等付款条件是否成就。 （三）合规性审查 结算文件的合规性审查主要关注招投标程序的合规性、合同效力的认定以及是否存在转包、违法分包等影响结算依据的情形。 1.在招投标程序方面，应重点审查项目是否属于必须招标范围、是否存在“先定后招”等虚假招标行为以及“黑白合同”情形下结算依据的选择规则，违规行为将导致合同无效并直接影响结算文件的法律基础。 2.在合同效力认定方面，需审查承包人资质是否适格、是否存在违反法律强制性规定的情形，合同无效时工程质量合格的可参照合同约定折价补偿，且双方事后达成的结算协议仍具有独立效力。 3.在转包、违法分包与挂靠行为的审查中，应准确识别实际施工人身份及其与各方之间的法律关系，厘清结算文件的签署主体是否适格及工程款的权利归属，避免因法律关系判断错误导致结算依据适用不当。 三、结算争议的主要类型与识别要点 （一）工程量争议 工程量争议是结算纠纷中最为常见的类型，主要包括工程量计算错误、虚增工程量、遗漏工程量、变更工程量认定分歧等情形。 在面对工程量争议时，首先应当对照施工图纸、设计变更文件、现场签证等原始资料逐项核对，其中签证文件作为确认工程量的核心证据，其效力认定尤为关键。 其次，应当重点关注隐蔽工程的验收记录，隐蔽工程因其施工后被掩盖封闭、不可逆向作业的特性，一旦发生争议无法通过事后现场勘验予以核实，其工程量认定高度依赖于过程性书面证据。核心证据为经发承包双方及监理三方签字确认的《隐蔽工程验收记录》，补强证据则包括施工日志、材料采购单、监理旁站记录及影像资料等；若隐蔽工程已通过竣工验收且有完整的验收记录，法院通常视为发包人已认可施工内容，事后主张与图纸不符并要求扣减价款的，一般不予支持。 此外，对于承包人中途退场的情形，已完成工程量的界定尤为困难，需结合现场勘验、施工日志、监理记录等综合认定。在发包人违约导致承包人被迫退场的情况下，如发包人长期未支付工程款，承包人退场系为保护自身合法权益，不应视为违约，已完工程量可通过司法鉴定方式据实结算；即便系承包人自身原因撤场，只要已完成部分工程质量合格，发包人仍应支付相应工程款，但可依法扣除因承包人违约造成的损失部分。就举证责任而言，工程量争议遵循“谁主张，谁举证”的基本原则，承包人对其主张的已完工程量承担举证责任，若无法提供充分证据，经法院释明后拒不申请司法鉴定的，应当承担举证不能的法律后果。 在转包或违法分包情形下，当实际施工人与转包人就工程量无法达成一致且未验收结算时，在民事裁定中，最高院认定分包人与实际施工人对工程量未能达成一致意见而没有验收结算时，可根据分包人与总承包人就同一工程确定的工程量进行认定。 （二）计价争议 计价争议是建设工程结算纠纷中最为核心的争议类型之一，直接关系到工程价款最终数额的确定。从司法实践来看，计价争议涉及计价标准的适用、单价套用、取费项目与费率等多个方面。 1.在计价标准适用方面，建设工程合同价款的确定一般有三种方式，即固定总价、固定单价和可调价格。固定总价合同俗称“包死价”，在双方约定的风险范围内，合同总价不作调整，司法实践中原则上不可更改，但设计变更、合同解除等情形下的价款调整规则在实践中仍存在较大争议。固定单价合同则是以工程量清单为基础，单价固定、工程量据实结算，其争议多集中于工程量变更后的单价套用以及量差幅度过大的调价问题。可调价格合同允许在合同履行过程中根据市场行情或政策变化对价格进行调整，其审查重点在于调价条件是否成就以及调价幅度是否符合约定。 其中，固定总价所产生的争议在实践中较为常见。在《建工司法解释二（征求意见稿）》第九条至第十一条对此进行了系统细化，明确固定总价原则上不因建设期人工、主要材料价格重大变化而调整，仅在符合情势变更规定时例外；对于设计变更等非承包人原因导致施工范围超出约定的情形，规定无约定且无法协商时，可参照合同订立时工程所在地行政主管部门的计价标准结算超出部分；明确固定总价合同未竣工即解除的，已施工部分质量合格且无法协商的，按“已完工程价款占全部工程价款比例×固定总价”计算。尽管该文件目前尚处于征求意见阶段，尚未正式施行，但其确立的裁判思路已反映出最高人民法院对固定总价合同价款调整问题的倾向性立场，若未来通过实施，将为司法实践中同类争议的解决提供明确的法律依据。 2.在单价套用方面，变更工程新增单价的确定是实务中常见的争议点，其处理应遵循合同约定优先原则，当已标价工程量清单中有相同或类似项目时可参照适用，无相同或类似项目时则需按合同约定的定额组价规则处理，定额缺项时经双方协商确定消耗量和价格，不得突破合同约定随意变更计价方式。 3.在取费项目与费率方面，建设工程造价中的取费项目主要包括措施项目费、企业管理费、利润、规费及税金等。其中，措施项目费分为单价措施项目（如混凝土模板、脚手架等）与总价措施项目（如安全文明施工费、夜间施工增加费等），前者的争议多集中于工程量计算规则及单价套用，后者则因合同约定是否包干、施工方案变更是否调整等问题频发纠纷。安全文明施工费作为不可竞争费用，其费率不得低于省规定标准，结算时需根据实际投入据实调整。 （三）结算协议效力争议 结算协议效力争议是建设工程结算纠纷中常见的争议类型，主要涉及协议是否依法成立并生效、是否存在可撤销或无效的法定事由，以及协议所涵盖的范围是否已全面解决双方之间的全部债权债务关系等核心问题。 在审查结算协议时，首先应当判断协议是否系双方真实意思表示，是否存在重大误解、欺诈、胁迫等可撤销情形，或是否存在恶意串通损害第三人利益、违反法律行政法规强制性规定等无效事由。 其次，应重点审查结算协议的范围条款是否明确约定为“一揽子”终局结算，即协议是否明确表述双方就案涉工程再无其他争议。若结算协议中未明确放弃工期延误违约金、质量修复费用、索赔款项等相关权利，实践中不乏当事人在签署结算协议后又另行就上述事项提起诉讼的情形，因此必须结合协议文本的文义、磋商背景及履行情况综合判断结算协议的终局性效力范围，准确把握其是否具有全面了解双方权利义务的法律效果。 （四）逾期结算争议 发包人逾期审核结算文件是引发支付纠纷的常见原因。因此，在审查过程中，首先应判断合同是否约定了“逾期视为认可”条款，若有约定且发包人未在期限内提出异议，承包人有权主张按报审价结算；若无约定，逾期行为虽不当然导致按报审价结算，但发包人应承担迟延审核的违约责任，承包人可主张资金占用损失。同时，需审查发包人逾期是否存在正当理由，如结算资料不完整、双方对工程量存在重大分歧需进一步核实等，避免将合理审核周期内的正常延迟误判为违约。此外，逾期结算将直接影响工程价款利息的起算时点，发包人可能因此承担更重的资金成本。 （五）无效合同项下的结算争议 建设工程施工合同因资质欠缺、违法转包、未招标等原因被认定无效后，如何确定工程价款是实践中的难题。根据民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效但工程质量合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。当存在多份无效合同时，《建工司法解释一》第二十四条规定，应参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿，实际履行的合同难以确定的，参照最后签订的合同。 四、结算纠纷中的司法鉴定问题 当发承包双方无法就结算价款达成一致时，司法鉴定成为确定工程价款的重要途径。然而，司法鉴定的启动与适用在实践中存在诸多需要注意的问题。 首先是鉴定的启动条件与举证责任分配。根据《建工司法解释一》第三十二条的规定，对于工程造价、质量、修复费用等专门性争议，法院认为确有必要鉴定的，应向负有举证责任的一方予以释明。工程造价争议的举证责任原则上落在施工单位一方，若其提交的结算报告、施工资料等证据尚不足以证明欠款事实的存在，法院既可根据当事人的申请，也可依职权委托司法鉴定。 其次，需要厘清鉴定与结算协议之间的关系。若当事人在诉讼前已就工程价款达成结算协议，一方在诉讼中再行申请鉴定的，人民法院通常不予准许，这体现了对当事人意思自治的尊重。 第三，如果合同为固定价合同，则根据《建工司法解释一》第二十八条明确，当事人约定按固定价结算的，一方申请造价鉴定的，法院不予支持。 最后，关于鉴定意见的审查与采信的问题。鉴定意见出具后，必须经过庭审质证程序，当事人可以从鉴定人资质、程序合法性以及鉴定依据的充分性等多个角度提出异议。法院在决定是否采信时，通常会从证据的三性维度综合评判。 五、结语 建设工程施工合同纠纷中的结算问题，既是法律问题，也是工程管理问题，更是证据博弈问题。结算文件的审查与争议要点的识别，贯穿于工程价款确定的全过程，直接影响纠纷的走向与最终结果。通过对结算协议、单方结算报告、审计结论、过程性文件等不同类型结算文件的法律效力进行准确界定，结合形式审查、实质审查与合规性审查三个维度系统梳理审查要点，并聚焦工程量、计价标准、结算协议效力、逾期结算及无效合同等高频争议类型，实务工作者可以在纠纷发生前有效预防、在争议发生后精准应对。 尤其应当注意的是，结算审查并非孤立的法律技术操作，而是需要与合同约定、施工履历、证据链构建及司法鉴定规则相互衔接的系统工程。在司法实践中，尊重当事人意思自治、维护结算协议的终局性效力，同时警惕结算协议被滥用或存在效力瑕疵的可能；在固定总价、行政审计等特殊情形下，准确把握现行法律规范与司法裁判趋势，合理运用司法鉴定等救济手段，是保障施工方合法权益、防范发包方拖延结算风险的关键所在。