今天，广东省高级人民法院发布第三批仲裁司法审查典型案例，涵盖协助境外仲裁机构行为保全、“或裁或审”条款的审查标准、隐瞒证据撤裁规则的适用、一人公司注销后仲裁条款的拘束力等热点难点问题，体现了广东法院充分发挥审判职能作用，持续完善仲裁司法审查机制，不断提升仲裁司法审查与协助仲裁机制的效能，为仲裁高质量发展提供有力的司法保障。 此次共发布10个案例，案件类型集中于申请仲裁保全、确认仲裁协议效力、撤销仲裁裁决的审查等。在某公司申请仲裁行为保全案中，内地法院依据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（下称《两地安排》）协助香港仲裁机构作出首例商事仲裁行为保全，实现了《两地安排》的实践落地，全方位保障仲裁裁决的可执行性。在某置业公司申请确认仲裁协议效力案中，法院厘清“或裁或审”条款的审查标准，明确当事人有权针对合同项下的不同争议约定不同的争议解决方式，充分尊重当事人的真实意思表示。在石某公司与联某公司申请撤销仲裁裁决案中，法院合理认定破产程序中债权抵销争议的主管范围，保护全体债权人平等受偿权利，有效维护了破产清算秩序。 近年来，广东法院持续深化仲裁司法审查领域改革创新，全力支持仲裁事业发展，通过规范审查流程标准、建设裁审对接平台、完善保全与执行衔接机制、依法支持境外仲裁等举措，助力粤港澳大湾区打造程序更便利、规则更开放、解纷更高效的跨境商事纠纷解决优选地。2025年，全省法院审结仲裁司法审查案件4081件，同比增长36.9%，审结仲裁保全案件约1.1万件，对仲裁裁决的支持率约97.4%。 01 某公司申请仲裁行为保全案 ——协助香港仲裁机构作出首例商事仲裁行为保全 基本案情 香港国际仲裁中心受理某公司（住所地加拿大魁北克省）与莱某公司的合同纠纷仲裁案，某公司在仲裁过程中通过香港国际仲裁中心向内地法院申请行为保全，请求禁止莱某公司办理公司解散、清算相关手续及向相关部门申请办理公司注销登记手续。香港国际仲裁中心遂将受理函、保全申请书等相关文件转递内地法院。 裁判结果 人民法院经审查认为，若允许莱某公司办理公司解散、清算及注销登记手续，可能影响仲裁程序正常推进，且莱某公司可能通过清算、注销程序转移、隐匿未被保全的财产，致使某公司的合法权益遭受难以弥补的损害。申请人某公司的行为保全申请符合《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（下称《两地安排》）第一条、第三条以及的规定，遂裁定禁止莱某公司办理公司解散、清算的相关手续及向市场监督管理部门等相关机关申请办理公司注销登记手续，保全措施的效力维持至香港国际仲裁中心就本案仲裁裁决作出之日止。 典型意义 本案系《两地安排》实施以来，内地法院协助香港仲裁机构作出的首例商事仲裁行为保全，实现了《两地安排》的全面实践落地，形成全方位保障仲裁裁决可执行性的“组合拳”，表明了内地法院积极支持粤港澳大湾区国际仲裁中心建设的司法态度。 02 开某公司申请确认仲裁协议效力案 ——当事人同时提出主管异议和确认仲裁协议效力申请时的处理 基本案情 开某公司与全某公司签订酒店合作经营合同，约定争议提交至某国际仲裁院。同日，双方签订补充合同约定争议提交原告所在地法院诉讼解决。后双方因合同履行发生争议，全某公司根据补充合同管辖条款向福建某法院提起合同纠纷之诉。开某公司以双方之间存在仲裁协议为由向福建某法院提起主管异议，同日，又向本案一审法院提起申请确认仲裁协议效力之诉。一审法院经审查认为，全某公司按照补充合同约定的管辖条款向福建某法院提起诉讼，开某公司如对受诉主管权持有异议，应在该案首次开庭前提出，且开某公司也已提出主管异议，其另行向一审法院提出确认仲裁协议效力之诉不符合法律规定，遂裁定驳回开某公司的申请。开某公司不服，提起上诉。 裁判结果 人民法院经审查认为，当事人依照规定以有书面仲裁协议为由对受诉法院的主管提出异议，又另行向其他人民法院申请确认仲裁协议效力，其作出的两个诉讼行为的目的均为排除法院的主管。虽然法律未对当事人的上述行权方式作出特别限定，但是在主管异议程序解决该仲裁协议的效力争议对于双方当事人而言更加便捷、诉讼成本更低。遂驳回上诉，维持原裁定。 典型意义 本案明确了当事人既在诉讼案件首次开庭前以双方之间存在仲裁协议为由对受理民事案件提出主管异议，同时又向人民法院提出确认仲裁协议效力申请的，可以驳回其申请，有利于提升仲裁司法审查程序效率，减轻当事人讼累。 03 石某公司与联某公司申请撤销仲裁裁决案 ——破产程序中债权抵销争议属于仲裁机构无权仲裁事项 基本案情 石某公司与联某公司签订《厂房转租合同》约定，石某公司未依约支付租金时，联某公司有权优先以双方往来款抵扣应付租金；因合同履行产生的争议由某仲裁委员会管辖。后石某公司因经营不善被人民法院依法裁定受理破产清算。联某公司向破产管理人申报债权未获确认，遂向某仲裁委员会申请仲裁。某仲裁委员会作出仲裁裁决，确认其对石某公司享有租金债权。石某公司亦就厂房占有使用费争议申请仲裁，某仲裁委员会作出仲裁裁决，其中第三项裁决将联某公司应付占有使用费与前案裁决确认的租金债权相互冲抵。石某公司主张破产抵销权不属于仲裁范围且抵销破产受理后产生的费用构成个别清偿，损害其他债权人合法权益，据此向人民法院申请撤销案涉仲裁裁决第三项。 裁判结果 人民法院经审查认为，合同约定的抵销条款仅适用于债务人正常经营期间，石某公司进入破产程序后，（下称）作为特别法应优先适用。破产抵销权仅适用于破产申请受理前形成的债务，案涉裁决第三项将破产受理后新产生的占有使用费纳入抵销范围，实质构成对单一债权人的优先清偿，违反关于破产受理后个别清偿无效的强制性规定，属于仲裁机构无权仲裁的事项。遂裁定撤销案涉仲裁裁决第三项。 典型意义 本案合理认定破产程序中所涉债权抵销争议主管范围，规范破产衍生争议解决机制，保护破产程序中全体债权人平等受偿权利，有效维护破产清算秩序，助力构建稳定公平透明、可预期的法治化营商环境。 04 粤某公司申请撤销仲裁裁决案 ——一方举证存在客观障碍时隐瞒证据撤裁情形的认定 基本案情 粤某公司、镇某经合社、海某公司作为共同发包人与房某公司签订《建设工程标准施工合同》及补充协议，约定由房某公司承建天某花园二期项目，合同项下争议通过仲裁解决。案涉项目验收后，房某公司以粤某公司、镇某经合社、海某公司欠付工程款为由，向某仲裁委员会申请仲裁。仲裁过程中，粤某公司进入破产重整程序，其破产管理人参加仲裁庭审主张粤某公司已支付部分工程款，但其因尚未完全接管粤某公司相关资料，举证存在困难，房某公司亦未向仲裁庭提交相应证据。某仲裁委员会作出裁决后，粤某公司以房某公司在仲裁阶段隐瞒已付工程款等关键证据为由，向人民法院申请撤销该仲裁裁决。 裁判结果 人民法院经审查认为，虽然粤某公司与房某公司均应持有已付工程款相关证据，但在粤某公司进入破产程序、破产管理人接管案涉项目工程资料存在客观障碍的情形下，房某公司作为工程款收取方应当向仲裁庭披露上述已付工程款事实，并提交相关证据。粤某公司已付工程款的数额认定属于仲裁案件基本事实，房某公司在仲裁阶段隐瞒粤某公司已付工程款的事实及相关证据，足以影响仲裁案件公正裁决。遂依法指定仲裁庭在一定期限内重新仲裁。仲裁庭作出同意重新仲裁的通知后，本案依法终结撤销程序。 典型意义 本案通过对“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”中，证据需“仅为对方当事人掌握”的一般标准进行适当扩展，合理分配特殊情形下的举证责任，丰富了“隐瞒证据”撤裁规则的适用情形，对平衡仲裁程序效率与实体公正、引导当事人诚信仲裁具有重要意义。 05 某置业公司申请确认仲裁协议效力案 ——约定部分诉讼、部分仲裁的仲裁协议效力的认定 基本案情 某置业公司（发包人）与某工程公司（承包人）签订建设工程施工合同约定，承包人未能依约及时向发包人开具发票的，发包人可向人民法院起诉；除另有约定外，因本合同引起的争议，均提请某仲裁委员会进行仲裁。因某置业公司未依约支付工程款等费用，某工程公司向某仲裁委员会申请仲裁。某置业公司以上述争议解决条款属于“或裁或审”条款为由主张确认仲裁协议无效。 裁判结果 人民法院经审查认为，当事人除对因开具发票产生的纠纷应由诉讼解决作出特别约定外，对案涉合同引起的其他争议确认均由某仲裁委员会仲裁，不属于“或裁或审”条款。双方有请求仲裁的明确意思表示，对仲裁的事项、范围及仲裁机构亦作出了明确的约定，不存在法律规定的无效情形，对双方当事人均具有约束力。某置业公司主张案涉仲裁协议无效，依据不足。遂裁定驳回某置业公司的申请。 典型意义 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，属于“或裁或审”条款，依法应属无效。本案明确当事人有权针对同一份合同项下不同争议约定不同的争议解决方式，有利于厘清“或裁或审”条款的认定标准，依法准确认定仲裁协议效力，充分尊重当事人选择纠纷解决方式的真实意思表示。 06 大某公司申请确认仲裁协议效力案 ——发包人、承包人和实际施工人之间分别约定仲裁条款的效力认定 基本案情 碧某公司（发包人）与腾某公司（承包人）签订《工程总包合同》约定，碧某公司将某项目工程发包给腾某公司，因合同产生的争议由某仲裁委员会仲裁。后腾某公司与大某公司签订《工程转包合同》约定，腾某公司将其总包的部分工程转包给大某公司，因该合同产生的争议由某仲裁委员会仲裁。大某公司以《工程总包合同》《工程转包合同》均约定了仲裁条款且选定了同一个仲裁机构为由，请求确认《工程总包合同》所载仲裁条款对大某公司、腾某公司具有约束力。 裁判结果 人民法院经审查认为，虽然碧某公司与腾某公司签订的《工程总包合同》约定了有效的仲裁条款，但大某公司并非该合同的当事人，不受其中的仲裁条款约束，大某公司与碧某公司之间并未达成有效的仲裁协议。大某公司主张《工程总包合同》中的仲裁条款对其与碧某公司有效的理由不成立。遂裁定驳回大某公司的申请。 典型意义 仲裁的基本属性是契约性，仲裁协议应以当事人的意思表示为基础。本案明确在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人可以依据法律规定突破合同相对性向发包人主张权利，但其不受发包人与承包人、承包人与实际施工人之间分别签订的仲裁条款约束，为同类案件提供裁判参考。 07 某科技公司与某建设公司等建设工程合同纠纷案 ——一人公司股东不当然受公司订立的仲裁条款约束 基本案情 某建设公司与某教育公司签订《装修工程总承包合同》，约定因合同履行产生的争议，当事人可以向某仲裁委员会申请仲裁解决。某科技公司系某教育公司的唯一股东。因某教育公司注销，某建设公司起诉请求某科技公司就某教育公司案涉工程款债务承担连带清偿责任。某科技公司提出管辖权异议认为，其作为某教育公司注销时的唯一股东应受《装修工程总承包合同》所载仲裁条款约束，本案应由某仲裁委员会主管。一审法院经审理，裁定驳回某科技公司的管辖权异议。某科技公司不服，提起上诉。 裁判结果 人民法院经审查认为，某建设公司系基于相关规定要求股东在公司注销后对公司债务承担责任，与案涉《装修工程总承包合同》履行争议并非同一法律关系。在某科技公司并非合同当事人的情况下，本案纠纷若由仲裁机构进行仲裁，则明显突破了仲裁协议中关于纠纷解决约定的范围，故应认定案涉仲裁协议对某科技公司等主体不具有约束力，人民法院对本案有主管权。 典型意义 本案通过区分“原合同履行争议”与“公司注销后股东责任争议”，明确了公司订立的仲裁条款不当然约束注销后公司唯一股东的裁判规则，既维护了仲裁制度的合意基础，也保障了债权人在公司注销后依法追究股东责任的诉权，为同类案件的主管权审查提供了可参考的裁判路径。 08 某技术公司申请确认仲裁协议效力案 ——约定“原告方”仲裁机构仲裁时仲裁协议效力的认定 基本案情 某技术公司与某科技公司签订《代理商协议》，其中约定任何一方有权将本协议项下的纠纷，提交原告方仲裁委员会进行仲裁。因双方在履约过程中发生纠纷，某科技公司依据该仲裁协议向某国际仲裁院提起仲裁。某技术公司以“原告方仲裁委员会”未指向明确仲裁机构为由向人民法院申请确认仲裁协议无效。 裁判结果 人民法院经审查认为，案涉《代理商协议》中约定的争议解决方式为“提交原告方仲裁委员会进行仲裁”，双方确有将争议提交仲裁的合意。“原告方”的表述虽不准确，但从尊重当事人仲裁意愿的角度出发，该“原告方”应理解为仲裁申请人。合同哪一方提起仲裁程序成为仲裁申请人，取决于合同的具体履行情况。某科技公司提起仲裁时，其作为仲裁申请人的地位即得以确定，其所在地仅有某国际仲裁院一家依法设立登记的独立仲裁机构，应当认定当事人选定了具体的仲裁机构，案涉仲裁协议合法有效。遂裁定驳回某技术公司的申请。 典型意义 本案秉持“有利于仲裁协议有效”的原则，在充分尊重当事人仲裁合意的基础上，对表述存在一定瑕疵的仲裁协议语义作出合理解释，依法认定仲裁协议有效，彰显了积极支持仲裁发展的司法理念。 09 刘某、华某公司申请确认仲裁协议效力纠纷案 ——债务人签署的仲裁协议对债务加入主体是否具有约束力的认定 基本案情 华某公司与某律师事务所签订《非诉委托代理合同》，约定由某律师事务所提供非诉讼法律服务，华某公司支付相应律师费。该合同第八条约定，因合同引起的争议提交某仲裁委员会仲裁；第十二条特别约定部分，华某公司法定代表人刘某手写以下内容：“刘某承诺保证一年内支付某律师事务所刘某某一百万元”。合同落款由华某公司盖章、刘某签字及某律师事务所盖章确认。某律师事务所就案涉合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，刘某、华某公司向人民法院申请确认案涉仲裁协议无效。 裁判结果 人民法院经审查认为，案涉仲裁条款有明确的请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁机构，该仲裁协议合法有效，对华某公司、某律师事务所均有约束力。刘某作为华某公司法定代表人全程参与合同磋商、签订的全过程，完整知晓并认可合同所载仲裁条款，其自愿出具手写付款承诺构成债务加入，在未作出明确排除适用仲裁条款、另行约定争议解决方式的前提下，案涉仲裁协议依法对刘某产生拘束力。遂裁定驳回刘某、华某公司的申请。 典型意义 公司法定代表人自愿加入公司债务，其知悉公司签署合同所载仲裁协议但未明确排除适用的，应受该仲裁协议约束。本案清晰划分实体债务承担条款与争议解决仲裁条款的法律边界，明确债务加入情形下仲裁管辖适用标准，稳定当事人交易预期，规范商事交易争议解决流程，助力营造稳定有序的法治化营商环境。 10 孟某与某网络传媒公司网络服务合同纠纷案 ——网络平台单方变更仲裁条款的效力认定 基本案情 孟某注册某网络传媒公司运营的语音平台账号时，签署了《用户使用许可及服务协议》。该协议约定，双方发生争议由某人民法院管辖。后某网络传媒公司更新《用户使用许可及服务协议》，将争议解决方式变更为“提交某仲裁委员会仲裁”，并在官网置顶标注“版本更新提示”。孟某因退还充值费用争议向人民法院提起诉讼。某网络传媒公司主张争议解决条款已变更为仲裁，孟某继续使用平台应视为同意，故本案应提交某仲裁委员会仲裁。 裁判结果 人民法院经审查认为，某网络传媒公司单方变更争议解决条款，未取得孟某的明示同意，其仅在官网标注版本更新提示，未采取弹窗单独确认、强制阅读等足以引起用户注意的方式告知争议解决条款的变更内容，亦未公开征求用户意见。根据有关规定，单方变更的仲裁条款不成为合同的内容，本案所涉仲裁条款对孟某不具有约束力。 典型意义 本案裁判结果强调仲裁条款的设立与变更需基于双方合意，平台不得利用优势地位变相剥夺用户选择争议解决方式的权利。既为网络平台规范条款变更行为提供了指引，警示网络平台不得利用优势地位单方加重用户义务、限制用户权利，也切实保障了网络用户的合法维权途径，对推动数字经济规范健康发展、维护公平公正的网络交易秩序具有重要指导意义。 编校：何雪娜 采写：陈虹伶 王美玲

引言 在国际商事仲裁的实践中，大多数的合同争议都不涉及对违约方违约行为意图的审理，由于国际商事合同中基本都会对违约行为及其法律后果进行明确约定，故而守约方只需要证明违约方存在具体的违约行为即可，而通常无需再对其真实意图加以举证，但这并不意味着在国际仲裁案件中就无需对当事人的“意图”加以关注。因为在许多国际商事合同中当事人会约定免责条款，例如豁免一些轻微的违约行为或者降低违约后的赔偿损失范围等，但与此同时，往往还会在合同中对一些行为加以排除，例如当事人存在严重疏忽Gross Negligence、蓄意不当行为Wilful Misconduct、鲁莽不良行为Reckless Misconduct时，相关免责条款将不再予以适用。 一、疏忽Gross Negligence的定义 根据《UnfairContractTermsAct1977》之section1（1）的规定，所谓疏忽指的是“‘negligence’ means the breach-(a)of any obligation, arising from the express of implied terms of a contract, to take reasonable care or exercise reasonable skill in the performance of the contract; (b) of any common law duty to take reasonable care or exercise reasonable skill(but not any stricter duty)”，即“疏忽是指违反—（a）因合同明示或暗示条款而产生的在履行合同时采取合理谨慎或运用合理技能的任何义务；（b） 采取合理谨慎或运用合理技能的任何普通法义务（但不是任何更严格的义务）。”可见，在英美法体系下对于疏忽的认定与我国司法实践略有区别，其并非是对行为人当事人思想状态的解读，而是通过对具体行为是否审慎的态度来对行为人的疏忽进行判断，其更像是对“勤勉尽职”的反面论证。 （一）英国法对于疏忽的理解 从英国法角度来看，其并不会刻意对疏忽行为加以区分，即无论疏忽的程度是否严重，英国法官都会普遍认为其并不会对违约责任的判定造成任何影响。例如根据Wilson v. Brett(1843) 152 ER 737先例、Pentecost v. London District Auditor(1951) 2 KB 759上诉庭先例、Armitage v. Nurse(1997) EWCA Civ 1279上诉庭先例以及Tradigrain SA v. Intertek Testing Services(2007) EWCA Civ 154等先例，法院均认为严重疏忽与一般疏忽都是同一回事，该区分在英国法体系下均不会被予以接受。 （二）美国法对于疏忽的理解 从美国法的角度来看，其会将疏忽区分为一般疏忽和严重疏忽，如果行为人被审理者定性为严重疏忽，则可能会被要求处以一些惩罚性的赔偿Punitive damages，例如Larson Aaron在其《NegligenceandTortLaw》一文中就曾陈述：“Under United States Law, proof of gross negligence involves proving all of the elements of an ordinary negligence action, plus the additional element that the defendant acted in reckless disregard of, or with a lack of substantial concern for, the rights of others”，即“根据美国法的规定，行为人的严重疏忽除了要证明相关行为构成一般疏忽外，还要存在鲁莽或不关心他人利益的因素。” 此外，根据James Pickavance与James Bowling在《ExclusionsfromImmunity:GrossNegligenceandWilfulMisconduct》中的陈述，其认为可以将严重疏忽定义为：“‘Gross negligence’means an error which is a serious error in all the circumstances, and in particular where an action or inaction is undertaken with an objective appreciation of the high degree of risk of action or inaction as the case may be, and which action or inaction the reasonably competent professional in the (contractor's) position would consider to be a blatant disregard of or indifference to the risk, and where the likelihood of the harm occurring is material and/or the consequences of the error aresignificant.”，即“重大过失是指在所有情况下都构成严重的错误，特别是在采取行动或不作为时，客观地认识到行动或不行动的高度风险（视情况而定），在（合同当事人）行业上有合理能力的专业人员会认为这种行动或不行为是公然无视或漠视风险，并且发生损害的可能性很大和/或错误的后果很严重的情况。” 二、严重疏忽的构成 （一）行为人的行为会导致高风险； （二）行为人采取该行为时知道风险的存在，但不予理会； （三）无需证明行为人的主观意图是故意还是无视； （四）该疏忽行为所带来不利后果的严重性； （五）发生该不利后果的概率大小； （六）是否曾发生过类似不利后果； （七）对相关疏忽行为是否进行过警告； （八）不利后果极其危险，但行为人仍无理由作出或不作出相应行为； 综上，我们在代理国际仲裁案件时，针对对方可能存在的“严重疏忽”行为应当由侧重的加以举证证明，尽量避免涉及当事人主观意图的内容，而应当把重点放在对其行为上的论证，即作为一个与该行为人所在行业相同的普通专业人士，其是否会意识到风险的存在，以及通常意义上的处置方式，以此来判断当事人是否存在严重疏忽行为，进而要求其承担相应的法律责任和后果。

A：我们先一起来看一下劳动合同法中关于劳动者过错解除的规定。规定了六种情形，当劳动者有六种情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。 而实务中，尤其是用人单位，对于适用上述六种情形中任何一种解除劳动合同，都是有严格的规定。比如“不符合录用条”、“严重违反规章制度”、“严重失职”、“给用人单位造成重大损害”，对于这些情形，在仲裁、诉讼中用人单位基本上都需要承担全部的举证责任，一旦举证不能，则存在构成违法解除劳动合同。 而对于劳动者而言，在收到载有上述六条情形之一的《解除劳动合同通知书》，多数会选择仲裁、诉讼，以维护其合法权益。 载明解除事由及依据的《解除劳动合同通知书》经用人单位向劳动者送达后，对双方都具有法律约束力。仲裁院、法院在审理这类纠纷时，也会根据载明的解除事由及依据，围绕事实、证据及适用法律进行合法性审查。 若庭审中，用人单位未能提供有效证据及事实证明《解除劳动合同通知书》载明的解除事由及依据合法、有据，则会承担不利后果。 此时，多数用人单位为避免该不利后果的发生，在仲裁或诉讼阶段则会通过变更解除事由及依据的方式，试图辩解其与劳动者解除劳动合同合法、合理。 而最高人民法院指导案例180号则确认了一个裁判规则，即：用人单位单方解除劳动合同的合法性审查，严格以《解除劳动合同通知书》中载明的事由和依据为限，不得事后追加、变更或补充。 究其原因在于，若允许用人单位随意变更解除事由和依据，将会偏离双方争议的解除劳动合同行为的合法性审查内容，无法保障劳动者的合法权益，使得用人单位与劳动者的权利不对等。 以上观点希望对你有所启发。

引言 跨境商事仲裁裁决的执行回款，尤其是涉及境外申请人、外币给付及跨境资金直汇的情形，现行法律及司法解释尚未作出系统性规定，实务中往往因规则模糊而陷入操作困境。近期，信达律师团队全程代理了一宗香港公司与内地企业的商事争议解决案件。在协助客户取得中国国际经济贸易仲裁委员会（简称“贸仲”）的胜诉裁决后，团队继续代为向深圳市中级人民法院申请强制执行。经由合理的程序规划与汇率折算安排，本案最终顺利完成了执行款的跨境直汇，并较好地规避了执行期间的汇率波动风险，实现了债权的完整、及时兑现。 在跨境商事交易中，获得仲裁机构作出的胜诉裁决，只是实现债权的第一步。如何将一纸裁决转化为实际的执行回款，尤其是在涉及境外申请人、外币给付内容以及跨境资金划付时，对代理律师的程序把控能力提出了较高要求。本文结合该案的办理经验，系统梳理涉港澳台及涉外仲裁裁决在深圳地区申请执行的级别管辖、外币折算规则、执行款跨境划付以及审查程序应对等核心问题，为同类实务操作提供参考。  1 、涉外仲裁裁决执行的级别管辖与法院确定 在向人民法院提交强制执行申请前，准确确定具有管辖权的执行法院是首要工作。仲裁裁决执行案件的管辖，通常涉及地域管辖与级别管辖两个维度。地域管辖相对明确，通常由被执行人住所地或者被执行的财产所在地法院管辖。而在级别管辖上，针对涉外仲裁裁决，我国及相关司法解释确立了由中级人民法院专属管辖的原则[1][2]。但在司法实践中，随着近年来各地司法资源的优化配置与管辖权下放，法院的实际受理标准存在差异，需要结合案件的具体涉外因素进行甄别。 （一）深圳地区仲裁执行案件级别管辖的调整背景 根据最高人民法院的相关司法解释，不仅是涉外案件，一般国内仲裁裁决的执行原则上亦由中级人民法院管辖[3]。然而，为合理配置司法资源，最高人民法院逐步允许部分地区在特定条件下下放管辖权。2022年9月21日，深圳市中级人民法院发布了。该公告第一条明确，自2022年9月21日起，除我国内地仲裁机构作出的涉外涉港澳台仲裁裁决、港澳台地区仲裁裁决以及外国仲裁裁决的执行案件外，“双方当事人住所地均在或均不在广东省内，执行标的额不满人民币5亿元”及“一方当事人住所地在广东省外，执行标的额不满人民币1亿元”两类执行案件，由深圳市各基层人民法院管辖，当事人需直接向基层法院申请执行。 这一规定的出台，使得深圳地区的仲裁执行管辖呈现出基层法院与中级法院并行的格局。在实务中，若代理律师未加区分地将所有案件均提交至深圳中院，将面临被驳回立案申请并要求重新向基层法院提交立案的程序拖延。 （二）涉外及涉港澳台案件的特殊管辖保留 尽管深圳地区已大幅下放国内仲裁裁决的执行管辖权，但对于除上述明确规定的两类执行案件外，深圳市其他仲裁裁决执行案件依然保留由中级人民法院集中管辖的原则。前述公告第二条第3款明确规定，被执行人住所地或被执行的财产所在地在深圳市的，我国内地仲裁机构作出的涉外涉港澳台仲裁裁决、港澳台地区仲裁裁决以及外国仲裁裁决的执行案件，仍由深圳市中级人民法院管辖，不受执行标的额大小的限制。 本案中，申请执行人（简称“申请人”）为一家香港注册成立的商贸公司，被执行人为注册在深圳市的内资企业。双方因国际货物买卖合同纠纷，依据合同中的仲裁条款将争议提交至贸仲华南分会（深圳）进行仲裁。贸仲作出支持香港公司诉求的裁决后，被执行人未在履行期限内支付款项。 在准备执行立案时，因申请人具备香港企业法人身份，该裁决在性质上属于“我国内地仲裁机构作出的涉港仲裁裁决”。基于此，信达律师团队直接向深圳市中级人民法院提交了强制执行申请。深圳中院立案庭在审查了申请人的香港公司公证认证文件、仲裁裁决书等案件材料后，依法予以受理。 表1：深圳市仲裁裁决执行案件级别管辖标准概览 2 、和解协议转化为裁决书 在进入强制执行程序前，仲裁阶段的策略选择往往直接影响后续执行的顺畅度。实务中，许多案件在仲裁庭的主持下能够达成和解，但如何将和解意向固定为具有强执行力的法律文书，需要代理律师提前规划。 （一）调解书与裁决书的效力差异考量 根据规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。规定，当事人达成调解协议的，可以请求仲裁庭根据协议制作调解书，也可以请求制作裁决书。此外，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2024版）》第四十七条第（五）款亦规定，当事人经调解达成或自行达成和解协议的，可以撤回仲裁请求或反请求，也可以请求仲裁庭根据当事人和解协议的内容作出裁决书或制作调解书。虽然在国内执行程序中，仲裁调解书与裁决书均具有强制执行力，但在涉外商事争议中，两者的法律后果存在差异： 1．跨境执行的适用性 《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）明确适用的对象是“仲裁裁决”。若当事人仅取得仲裁调解书，在境外申请承认与执行时，可能会因文书性质不符合公约要求而面临障碍。 2．既判力的外观 裁决书在形式上具有更强的终局性外观，在应对被执行人提出的“不予执行”审查时，裁决书的事实认定部分往往能提供更坚实的抗辩基础。 （二）本案的操作 在本案仲裁程序进行期间，双方当事人达成了和解意向并签署了《和解协议书》。作为香港公司的代理人，信达律师团队明确向仲裁庭提出申请，要求根据《和解协议书》的内容制作仲裁裁决书，而非调解书。最终，贸仲依法作出了终局《仲裁裁决书》，将双方确认的外币货款本金、逾期利息及仲裁费用等款项的承担方式以裁决书的形式予以固定，防范了未来可能发生的跨境执行风险，也为后续在深圳中院的顺利立案与执行奠定了基础。 表2：仲裁调解书与仲裁裁决书实务效力对比  3 、外币裁决的执行立案与汇率波动风险分配 在跨境商事仲裁中，裁决书主文确定的给付义务往往包含美元、港币等外币。当该类裁决进入内地法院的强制执行程序时，不可避免地会面临外币折算、汇率确定标准以及迟延履行期间汇率波动风险的分配问题。 （一）立案阶段的本币折算要求 根据深圳中院的规定，在向法院申请强制执行立案时，将外币金额初步折算为人民币，以确定“执行标的额”，该标的额将直接关联案件的执行费标准。 在本案中，贸仲作出的裁决金额包含美元货款本金及逾期利息，同时包含相应金额的人民币律师费和仲裁费。信达律师团队在起草《强制执行申请书》时，明确分项列明了各项金额，并直接按照申请强制执行当日的官方汇率中间价，将外币款项换算为确定的人民币金额作为执行标的。这种处理方式不仅满足了法院立案系统对人民币标的额的录入需求，更在实务策略上起到了“锁汇”的作用。通过在申请阶段将外币债权固定为具体的人民币数额，申请人实际上确立了一个明确的执行基准。 当然，根据《国家外汇管理局关于人民法院在涉外司法活动中开立外汇账户及办理外汇收支有关问题的函》，人民法院可以以外币形式实施强制执行，但具体操作需结合执行法院的实际要求进行。 （二）汇率确定的计算标准与汇率波动风险的承担原则 关于外币折算的汇率标准，司法实践中统一采用中国外汇交易中心或中国人民银行授权机构公布的人民币对外币的汇率中间价[4]。但在折算的时间节点上，实务中曾存在按照“申请立案之日”、“裁决生效之日”或“实际执行之日”的不同理解。 根据最高人民法院的相关复函及执行实务惯例，外币债务的折算应当以“实际执行到位之日”或“法院实际扣划被执行人财产之日”的汇率为准。这一原则的核心在于保护债权人的实体权益，确保其最终收到的款项能够兑换回裁决书确定的外币数额。 在执行程序持续期间，外汇市场汇率处于不断波动之中。关于汇率波动的风险应由哪一方承担，司法实践确立的规则是：因被执行人未按期履行生效法律文书确定的给付义务而导致的汇率波动风险，应由被执行人承担。 ·若外币相对人民币升值，法院在实际扣划时，需要按照扣划当日的较高汇率扣划更多的人民币以满足外币债权；若法院先期查封并扣划了一笔人民币款项，但在申请人实际结汇时发现，因汇率变动导致该笔人民币不足以兑换裁决书确定的外币金额，申请人有权在案件结案前向法院提出异议，要求被执行人继续补足差额。 ·若外币相对人民币贬值，由于违约风险由被执行人承担，被执行人无权因外币贬值而要求减少申请人立案时已固定的人民币金额。 本案中，在案件进入实际执行阶段时，外汇市场出现了美元兑人民币汇率下降（即人民币升值）的趋势。由于信达律师团队在申请强制执行时，已经按照当时的汇率将美元债权换算并固定为人民币标的额，深圳中院最终按照该锁定的人民币金额进行了足额扣划。当客户收到这笔人民币执行款并进行结汇或实际使用时，由于此时的汇率已经降低，这笔人民币实际对应的美元价值，已经超出了裁决书原本确定的美元本息数额。通过这一实务操作，信达律师团队帮助客户规避了执行期间外币贬值的风险。 4 、执行款的汇兑出境路径与合规审查 执行款的顺利划付出境是执行程序的最后一环。对于境外申请人而言，如何将内地法院执行专户内的执行款项合法、合规地划付至境外账户或指定的境内账户，涉及严格的财务审批与外汇监管要求。 关于人民法院在涉外司法活动中的外汇收支，现行的主要依据为1996年《最高人民法院关于转发<关于人民法院开立外汇帐户有关问题的通知>的通知》[5]以及2003年《国家外汇管理局<关于人民法院在涉外司法活动中开立外汇帐户及办理外汇收支有关问题的函>》[6]。根据上述规定，具备涉外案件管辖权的中级以上人民法院可开立经常项目外汇账户，专项用于收取或支付国际司法协助费用、境外诉讼费用，以及“依法执行涉外案件中外币标的物收取或支付的外汇”。 然而在实操中，上述规定往往难以完全覆盖执行现状，主要面临以下困难：实务中，法院强制执行扣划的往往是被执行人的境内人民币财产。当申请人需要将这笔人民币款项购汇汇出，或直接以跨境人民币形式汇至境外时，往往面临着法院外汇账户功能限制、银行反洗钱审查、外汇局真实性审核等多重关卡。由于法院代为划款并非传统的贸易或资本项下交易，银行在进行外汇合规审查时常陷入“无具体交易背景可供审查”的难题。 为解决这一实务难点，各地法院结合地方外汇管理政策探索出了不同的操作指引。以本案所在的深圳地区为例，根据《深圳市中级人民法院执行款管理规程》，境外申请人领取执行款主要分为直接汇入境外账户和提供境内账户收款两种路径。 （一）路径一：直接跨境汇付至香港账户 这是最为直接且资金流转环节最少的路径。法院在完成内部审批后，直接向申请人名下的香港银行账户进行跨境人民币划款。 采用此路径，申请人需在立案阶段或执行法官要求的时间内，提交加盖香港公司公章的《申请执行收款账户确认书》，并提供以其名义开设的香港银行账号及身份证明文件。在实务操作中，此路径面临的主要障碍在于银行系统的技术对接与合规审查。代理律师必须提前指导香港客户与其香港开户行进行确认：该账户是否具备接收来自内地法院公对公跨境人民币（CNY/CNH）汇款的功能，以及是否需要提供特定的路由代码（如SWIFT Code或CNAPS号码）。若发生退票，不仅会严重拖延收款周期，还需重新启动法院内部的财务审批流程。 在本案中，为了让客户以最快速度、最低成本在境外收回款项，信达律师团队协助客户选择了直接汇入香港账户的路径。为了规避上述“退汇”风险，信达律师团队在划款前进行了严密的双向沟通： 首先，信达律师团队指导香港客户与其香港开户行的高级客户经理反复确认，明确该账户具备接收来自内地法院“公对公”跨境人民币（CNY/CNH）汇款的权限，并准确获取了汇款所需的SWIFT Code及清算行信息。其次，在向深圳中院提交加盖香港公司公章的《申请执行收款账户确认书》时，信达律师团队与执行法官及法院财务部门进行了多次核对，确保收款人名称、账号、开户行英文全称及路由代码准确无误。 在法院成功扣划被执行人财产并依法扣缴执行费后，剩余款项作为执行回款进入待发状态。得益于前期扎实的沟通与确认工作，深圳中院财务部门的跨境划款指令顺畅通过了银行系统的合规审查，该笔执行款被一次性成功直汇至客户的香港账户。 （二）路径二：划付至境内关联账户或指定主体收款 若境外申请人因账户限制无法直接接收跨境汇款，或者出于资金在境内继续使用的商业考虑，可以选择将执行款划付至境内。在实务中，境内收款主体的范围包括以下几类：境外申请人在中国内地的关联公司或代表处、其在内地银行开立的非居民账户（如NRA、FT等外币账户），以及指定境内的代理律师或居民代为收取。但基于防范洗钱及保障当事人资金安全的考量，法院对委托境内收款的审查较为严格。 若采取此路径，香港申请人必须出具明确授权境内主体代为收取执行款的《特别授权委托书》。更为关键的是，该委托书不能仅由香港公司董事签字盖章，必须经过双重认证程序：首先由中国司法部指定的香港中国委托公证人（具备资格的香港律师）进行公证，随后交由中国法律（香港）服务公司加盖转递章。这无疑增加了案件的时间周期（通常需额外耗费至少1-2周）与公证成本。 如果香港申请人最终仍需将该笔款项调回香港，由境内主体代收反而会增加后续的操作难度。当境内代收人后续向银行申请将这笔资金汇出境外时，不再具备法院直接划款的性质，银行会按照常规的跨境汇款标准进行审查。代收人必须向银行及外汇管理部门提供资金出境的真实交易背景（如贸易合同、服务协议等），并完成相应的税务备案手续。 表3：涉外执行款收款路径对比 5 、结语与建议 涉港及涉外商事仲裁裁决在内地的强制执行，是一项兼具程序严密性与实务操作性的工作。从管辖法院的锁定，到外币折算与汇率风险的防范，再到跨境资金划付的合规安排，每一个环节的疏漏都可能导致债权实现的时间成本大幅增加。 对于商业主体及代理律师而言，在启动执行程序前，建议做好以下准备工作： · 重视仲裁阶段的文书转化：在达成和解时，优先选择由仲裁庭制作裁决书而非调解书，以增强法律文书在执行阶段的稳定性。 ·提前核实财产线索：必要时在仲裁阶段即申请财产保全，以保障生效裁决得以顺利执行。 ·准确把握执行时效：根据规定，申请执行的期间为二年，需密切关注时效中断事由。 ·规划跨境收款路径：尽早启动涉外公证认证程序，并与境内外开户银行保持沟通，确保资金流转通道的畅通。 通过严谨的程序规划与务实的应对策略，方能最大限度地维护当事人的合法权益，实现商事争议解决的最终闭环。 注释 [1]（2023年修正）第二百九十条：“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。” [2]（2022年修正）第五百三十条：“当事人对我国内地仲裁机构作出的涉外仲裁裁决申请执行的，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。” [3] 参见（法释〔2018〕5号）第二条：“当事人对仲裁机构作出的仲裁裁决或者仲裁调解书申请执行的，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。” [4] 参见（法释〔2014〕8号）第五条，以及最高人民法院相关执行业务指导意见中关于外币折算汇率标准的规定。 [5] 参见《最高人民法院关于转发<关于人民法院开立外汇帐户有关问题的通知>的通知》（法〔1996〕101号）：“二、支出范围：（一）人民法院实施保全措施所产生的境外费用和集中执行过程中所产生的境外费用，依法应当由当事人承担而由人民法院代为向境外支付的外汇以及依据裁判文书予以执行的外汇。” [6] 参见《国家外汇管理局<关于人民法院在涉外司法活动中开立外汇帐户及办理外汇收支有关问题的函>》（汇函〔2003〕24号）：“三、中级以上人民法院开立的经常项目外汇帐户，专项用于人民法院在涉外司法活动中的外汇收支，其收支范围规定为：……（五）依法执行涉外案件中外币标的物收取或支付的外汇。”

摘要：本研究围绕建设工程合同纠纷，深入探讨仲裁解决机制的优势与劣势，分析建设工程纠纷的现状，考察仲裁规则与程序的运用，提出针对建设工程合同纠纷的仲裁解决机制。通过案例分析，评估仲裁在建设工程中的实际效果，旨在为建设工程领域纠纷的解决提供深入洞察。 关键词：仲裁解决机制；建设工程；合同纠纷 引言：建设工程合同纠纷的解决对于保障建设项目的顺利进行至关重要。在选择解决机制时，仲裁作为一种灵活、高效的替代手段备受关注。本研究将探讨仲裁解决机制在建设工程领域的适用性，深入挖掘其优势，同时审慎看待可能存在的劣势，以期为提升建设工程合同纠纷解决效能提供有益建议。 一、仲裁解决机制的优势与劣势 仲裁作为建设工程合同纠纷解决的一种重要机制，具有显著的优势与劣势。首先，其优势方面表现在快速解决纠纷的能力，相较于传统诉讼，仲裁程序更为迅速，有助于减少项目停滞时间。其次，仲裁员的专业性与行业经验使得仲裁决策更为准确，尤其在建设工程领域，仲裁员的专业素养为纠纷解决提供了可靠的基础。此外，仲裁程序注重机密性，能够保护当事人的商业机密和敏感信息，维护商业信誉。同时，仲裁的程序更为灵活，给予当事人更大的程序掌控权，使其更好地满足个体需求。 然而，仲裁机制也存在一些劣势。首要之处是费用较高，涉及仲裁费、仲裁员费用等，可能增加当事人的经济负担。其次，法律效力方面受到一定限制，相对于法院判决，仲裁裁决的法律效力可能存在差异，可能影响其执行。此外，仲裁的程序相对较少，有时可能无法充分保障当事人的合法权益。仲裁裁决一般为终审裁决，相对于诉讼程序，当事人在法律上的上诉途径相对有限。最后，仲裁的进行依赖于合同中的仲裁条款，合同中若未明确此类条款，可能导致无法通过仲裁解决纠纷的情况[1]。 在实际应用中，建设工程合同纠纷的当事人需要综合考虑这些优势和劣势，谨慎选择最适合其情况的纠纷解决方式，以确保在公正、有效、经济的环境中解决纠纷。 二、建设工程合同纠纷的现状 建设工程合同纠纷作为建筑领域常见而严峻的问题，涉及多个利益主体，包括业主、承包商、设计师和监理等。目前，建设工程合同纠纷的现状呈现出一系列特征，深刻影响着建筑行业的健康发展。 首先，建设工程合同纠纷呈上升趋势。随着建筑项目的复杂性增加、合同条款的繁琐化，合同履行过程中的不确定性和风险明显上升。各方在合同履行中可能面临的问题包括工程质量争议、变更索赔、支付问题以及工期纠纷等，导致纠纷的频发。这不仅增加了建设项目的管理难度，也加大了项目的经济压力。 其次，合同纠纷的多元化特征明显。纠纷不再局限于传统的工程款支付和工期问题，还涉及设计变更、环境保护、安全责任等方面。建设工程的专业性和复杂性决定了合同纠纷可能涉及的方面广泛，需要多方面的专业知识和技能来解决。 同时，建设工程合同纠纷处理的程序相对繁琐。传统的法院诉讼程序常常需要较长的时间，给予项目当事人巨大的不确定性和成本压力。这也促使人们更加倾向于选择更为高效灵活的纠纷解决方式，如仲裁。 另外，合同纠纷中的信息不对称问题也较为突出。在合同履行过程中，各方信息获取的不对等，导致了对合同条款理解存在偏差，加大了纠纷的发生概率。在这个背景下，如何提高各方对合同的充分理解，成为预防和解决纠纷的重要环节[2]。 为了应对这一现状，建设工程领域需要采取一系列措施。首先，建议在合同签订前充分沟通，明确合同条款，减少信息不对称。其次，引入专业的合同管理团队，提前预判潜在的问题，并及时进行风险控制。第三，积极倡导仲裁解决机制，通过专业仲裁，高效解决纠纷，减轻法院诉讼的负担。 三、仲裁规则与程序 首先，选择合适的仲裁机构和规则是仲裁解决机制的起始步骤。在国内，诸如中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）和上海国际仲裁中心（SHIAC）等知名仲裁机构制定了详尽的仲裁规则，为纠纷解决提供了规范。这一选择的关键在于确保仲裁庭的独立性和仲裁员的专业性。 其次，仲裁程序涵盖了提起仲裁请求、仲裁庭组建、双方陈述和证据交换、听证和裁决等关键步骤。当事人通过仲裁程序能够在相对较短的时间内得到裁决，有利于项目的迅速推进。双方在程序中透明地呈现自己的立场和证据，确保信息的对等性，保障了仲裁过程的公正性。听证会提供了双方充分陈述意见和对证人进行质询的机会，为仲裁庭做出最终裁决提供了充足的依据。 最后，仲裁裁决在国内得到广泛认可，一旦产生即可在法院执行，保障了裁决的强制执行力。这种执行机制为各方提供了遵守裁决的法律保障，加强了仲裁解决机制的权威性。在整个仲裁解决机制中，要致力于不断优化和提高仲裁制度，以更好地适应建设工程领域复杂多变的纠纷情况，为建设工程合同纠纷提供可靠的解决保障。 四、建设工程合同纠纷的仲裁解决机制 建设工程合同纠纷是建筑领域不可避免的问题，由于其特殊性，采用仲裁解决机制成为一种备受青睐的解决方式。这一机制通过仲裁程序，以独立、高效的方式解决各方在工程合同履行中产生的争议，为建设工程的顺利推进提供了有力支持。 1. 选择仲裁机构与规则：在建设工程合同纠纷中，首要的步骤是选择合适的仲裁机构和仲裁规则。国际上常用的仲裁机构包括国际商会（ICC）、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）等。不同的仲裁机构有不同的仲裁规则，各自制定了详细的程序步骤和操作规范，确保了仲裁过程的顺利进行。 2. 提交仲裁请求与仲裁庭组建：仲裁程序的启动是由一方当事人向选定的仲裁机构提交仲裁请求。随后，仲裁机构将组建独立的仲裁庭，确保庭上的仲裁员具备建筑工程领域的专业知识。这有助于确保仲裁庭在纠纷解决中具备足够的专业性[3]。 3. 双方陈述和证据交换：在仲裁程序中，双方当事人将提交陈述和证据。这一阶段要求各方透明地呈现自己的立场和证据，仲裁规则通常要求充分披露证据，确保信息的对等性，从而有助于裁决的公正性。 4. 听证和裁决：仲裁庭可能组织听证会，为各方提供充分陈述意见和对证人进行质询的机会。随后，仲裁庭将根据双方提供的陈述和证据，做出最终的裁决。这一裁决是有法律效力的，各方有义务遵守。 5. 执行裁决：裁决一旦产生，裁决可以在国际上容易执行的地点得到执行。这得益于《纽约公约》的存在，裁决具有广泛的国际认可和强制执行力。 五、结语 本文通过深入分析建筑领域仲裁制度，揭示了仲裁机制的高效运作。通过科学选用仲裁机构和规则，确保程序的公正性与高效性。有序进行的仲裁程序为及时解决纠纷提供了可靠保障。仲裁裁决的法律认可与执行力，为建设工程合同纠纷提供了一条行之有效的解决途径。该研究为建筑行业提供了实用的理论指导，为纠纷解决提供了切实可行的解决方案，有望在建筑领域促进更加健康与可持续的发展。 参考文献： [1]李敬升. 完善工程造价司法鉴定机制的途径探讨 [J]. 法制与社会, 2020, (23): 130-133. [2]丁茂福. 建设工程合同仲裁协议无效情形与法律问题研究——对一起案例的解读与展开 [J]. 法制博览, 2018, (31): 1-5. [3]汪维莲. 建设工程合同纠纷协商解决机制分析 [J]. 中国集体经济, 2018, (18): 111-112.

摘要 仲裁作为一种兼具效率、便捷与私密性的多元化纠纷解决机制，在民商事争议解决体系中的地位日益凸显。然而，随着仲裁制度的广泛运用，虚假仲裁问题亦逐渐显现，并呈现出隐蔽性强、识别难度高、规制复杂等特征。虚假仲裁不仅侵害案外人合法权益，扰乱市场交易秩序，还对仲裁公信力造成侵蚀，进而对司法权威形成冲击。2026年3月1日施行的新修订（以下简称“”）针对该问题作出专门回应，明确增设防范虚假仲裁的制度性规定。本文在梳理相关立法背景的基础上，结合各地仲裁机构规则的修订动向及司法实践中的典型案例，从律师执业视角出发，对虚假仲裁的概念界定、表现形态及其法律风险进行系统分析，并重点探讨律师在案件受理、证据审查、程序推进及裁决执行等全流程中的风险识别与防范路径。旨在引导律师坚持依法执业与诚信履职，强化风险防控意识，从源头上遏制虚假仲裁的发生，进而维护仲裁制度的公正性与权威性。 关键词：虚假仲裁；律师执业规范；风险防控；仲裁法修订；司法实践 一、引言 随着我国市场经济的持续发展，民商事纠纷的数量与复杂程度不断提升。仲裁凭借其自愿性、保密性、高效性以及“一裁终局”等制度优势，已逐渐成为当事人解决争议的重要路径。然而，在仲裁制度不断发挥积极功能的同时，虚假仲裁现象亦随之滋生。部分当事人为谋取不正当利益，利用仲裁程序的私密性与终局性，通过恶意串通、虚构法律关系、伪造证据等方式，获取仲裁裁决或调解书，并据此实现转移财产、逃避债务、规避执行等非法目的，此类行为即构成虚假仲裁。 相比于真实仲裁，虚假仲裁的根本区别在于其缺乏真实的法律关系基础与客观争议事实，本质上属于借助仲裁程序掩饰非法目的的违法行为。而相较于虚假诉讼，虚假仲裁由于仲裁程序具有较强的保密性与当事人主导性，其隐蔽程度更高，往往在裁决进入执行程序、对案外人权益造成实际侵害时方才暴露，显著增加了识别与查处的难度。 律师作为仲裁程序中的关键参与主体，既承担当事人代理职责，又属于法律职业共同体的重要组成部分，其执业行为对仲裁程序的公正性与合法性具有直接且关键的影响。若律师未能恪守职业规范，甚至参与或协助当事人实施虚假仲裁，不仅可能面临行政处罚及行业纪律处分，在情节严重的情况下，还可能触及刑事责任边界，承担相应法律后果。 新修订的进一步凸显了诚信原则在仲裁制度中的基础性地位，并通过制度设计强化对虚假仲裁的防范与规制。同时，多家仲裁机构同步修订仲裁规则，从程序审查、证据核验及风险防控等方面进一步完善制度体系。在此背景下，从律师执业视角系统探讨虚假仲裁的识别与规避路径，既是防范执业风险、落实职业伦理的内在要求，也是维护仲裁公信力、保障市场交易秩序、推进法治建设的重要体现。基于此，本文结合最新立法规定、仲裁规则及司法实践，对律师在仲裁全流程中的风险防控路径进行深入分析，以期为实务操作提供具有可行性的参考与指引。 二、虚假仲裁的界定、特征与危害 （一）虚假仲裁的界定 目前，我国现行法律尚未对“虚假仲裁”作出明确、统一的法定定义，但结合相关立法精神、司法解释以及司法实践的发展脉络，可以对其作出较为清晰的规范性界定。据此，虚假仲裁可以看作是当事人之间恶意串通，或者一方当事人单方捏造基本事实，通过虚构法律关系、伪造或者变造证据等方式，向仲裁机构提起仲裁申请，意图借助仲裁裁决或调解书的形式，侵害国家利益、社会公共利益或者案外人合法权益，从而实现非法目的的违法行为。 从立法演进来看，2025年4月公布的仲裁法修订草案二审稿已对该问题作出明确回应，规定仲裁庭在审理过程中，如发现当事人单方捏造基本事实申请仲裁，或者当事人之间恶意串通，企图通过仲裁侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应当依法驳回其仲裁请求。新修订的在此基础上进一步强化诚信原则的基础性地位，通过制度性表达为规制虚假仲裁提供了明确的价值导向与规范依据。 结合最高人民法院相关司法解释及既有裁判实践，虚假仲裁的认定通常需要从多个角度综合考量。就主体而言，其实施主体一般表现为仲裁案件的双方当事人，但在具体案件中，也不乏当事人与代理人、证人等第三方相互配合、共同参与的情形。在主观层面，行为人往往具有明确的故意，即通过恶意串通或单方虚构事实，借助仲裁程序谋取不正当利益。从客观表现来看，相关行为通常体现为捏造事实、虚构法律关系、伪造或者变造证据以及作出虚假陈述，并据此启动仲裁程序并推动其运行。在结果层面，该类行为往往已经或者足以对国家利益、社会公共利益或案外人合法权益造成侵害，同时对仲裁秩序与司法权威产生不良影响。通过上述多重因素的综合判断，方可较为准确地识别虚假仲裁行为的本质。 需要特别区分的是，虚假仲裁与仲裁实践中常见的证据瑕疵或事实认定偏差在性质上存在根本差异。所谓证据瑕疵，通常是指当事人提交的证据在形式或完整性方面存在不足，但并不具有故意伪造或虚构的主观恶意。而事实认定偏差，则是仲裁庭在证据不足或认知局限等情况下，对案件事实作出的不完全准确判断，其本质仍属于合法仲裁活动中的判断误差。与之不同，虚假仲裁的核心在于当事人主观上具有明确的欺诈或规避法律的意图，并通过积极实施虚构事实、伪造证据等行为启动并推进仲裁程序，其本质属于对仲裁制度的滥用与规避，具有明显的违法性，应当依法予以规制与惩戒。 （二）虚假仲裁的主要特征 结合司法实践中的典型案例，虚假仲裁主要具有以下四个特征，这也是其隐蔽性强、难以发现的重要原因： （1）隐蔽性强 仲裁程序具有保密性，仲裁庭的审理过程、当事人提交的证据、仲裁裁决的内容等，除当事人、代理人及仲裁参与人外，不对外公开。这种保密性使得虚假仲裁的行为难以被外界察觉，往往只有在仲裁裁决进入执行程序，案外人的合法权益受到侵害时，才可能被发现。例如，在最高人民检察院公布的蔡某等人虚假仲裁非诉执行监督案中，蔡某为逃避对案外人许某、曾某的债务，与邓某恶意串通，伪造《债权债务确认书》《还款协议书》，虚构3700万元债务，通过某仲裁委员会获取仲裁调解书。仲裁过程中双方不存在任何抗辩、仅用2个工作日即达成调解协议，仲裁庭难以发现破绽，直至案外人向检察机关控告，检察机关调查核实后通报法院，法院才裁定对该仲裁调解书不予执行。 （2）手段具有欺骗性 虚假仲裁的当事人通常会精心策划，伪造完整的证据链条，包括合同、借条、银行流水、结算凭证等，甚至会虚构交易过程、编造当事人身份信息，使得仲裁庭难以辨别证据的真实性。同时，当事人之间往往存在亲属、朋友、关联企业等特殊关系，在仲裁过程中配合默契，虚假陈述一致，进一步增加了仲裁庭的审查难度。如在最高人民法院第二巡回法庭审理的上海某生物科技有限公司与辽宁某置业发展有限公司虚假诉讼案中，两公司由同一对夫妻实际控制，通过关联公司之间循环转账虚构8650万元债权，双方在诉讼中配合默契、对关键事实语焉不详，直至案外债权人提出申诉，最高人民法院经全面审查才认定虚假诉讼情形，驳回诉讼请求并对两公司各罚款50万元。该案虽为虚假诉讼，但其手段与虚假仲裁如出一辙。 （3）目的具有非法性 虚假仲裁的当事人申请仲裁的目的并非化解真实的纠纷，而是为了实现转移财产、逃避债务、规避执行、偷税漏税、违规办理房产过户等非法目的。例如，部分当事人为逃避法院强制执行，通过虚假仲裁将名下财产转移给关联方；部分当事人为规避住房限售、限购政策，通过虚假仲裁虚构房产交易，实现违规过户。最高人民法院发布的虚假诉讼犯罪典型案例中，段某多次指使他人以捏造的事实提起民事诉讼，利用虚假诉讼手段违规提取个人住房公积金，被以虚假诉讼罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元，本质上与虚假仲裁的非法目的具有同质性。 （4）查处难度大 虚假仲裁的隐蔽性使得案外人难以发现相关线索，即使发现，也面临证据收集困难的问题。并且，仲裁实行一裁终局制度，对仲裁裁决的撤销、不予执行有严格的法定条件和程序，案外人需要提供充分的证据证明虚假仲裁的存在，才能获得法院的支持。此外，部分虚假仲裁案件涉及的法律关系复杂，证据伪造技术高超，进一步增加了查处难度。 （三）虚假仲裁的危害 虚假仲裁看似是当事人之间的“私下交易”，实则对个人合法权益、市场经济秩序、仲裁公信力及司法权威造成了极大的危害，其负面影响具有传导性和扩散性，具体体现在以下四个方面： （1）侵害案外人合法权益，破坏公平正义 虚假仲裁的当事人通过虚构事实、伪造证据，借助仲裁裁决将财产转移、债务免除，导致案外人的债权无法实现、财产被非法侵占。例如，在债务纠纷中，债务人与第三人恶意串通，通过虚假仲裁将名下唯一房产裁定给第三人，导致债权人的债权无法通过执行实现，合法权益受到严重侵害。在蔡某等人虚假仲裁案中，蔡某与邓某通过虚假仲裁虚构3700万元债务并申请强制执行，还向深圳市中级人民法院申报债权约4362万元参与财产分配，直接侵害了案外人许某、曾某的合法权益，若未及时查处，案外人的追偿权将无法实现。 （2）扰乱市场经济秩序，破坏交易安全 虚假仲裁违背了诚实信用原则，破坏了市场主体之间的信任关系，导致市场交易秩序混乱。例如，部分企业通过虚假仲裁虚构债务，逃避债务清偿，损害债权人利益，影响企业的正常经营和市场的健康发展；部分当事人通过虚假仲裁规避税收、监管等法定义务，破坏了市场竞争的公平性，损害了国家利益和社会公共利益。 （3）破坏仲裁公信力，损害仲裁制度的权威性 仲裁制度的生命力在于其公正性、高效性和权威性，而虚假仲裁的存在，使得仲裁裁决成为当事人谋取非法利益的工具，严重违背了仲裁的初衷。当虚假仲裁案件被查处后，公众对仲裁制度的信任度会大幅下降，进而影响仲裁制度的推广和发展，不利于多元化纠纷解决机制的完善。新修订的强调提高仲裁公信力，增设防范虚假仲裁规定，正是为了遏制这一危害，维护仲裁制度的权威性。 （4）浪费仲裁与司法资源，增加社会治理成本 虚假仲裁的审理、裁决以及后续的撤销、不予执行程序，需要仲裁机构、法院投入大量的人力、物力、财力，浪费了有限的仲裁和司法资源。同时，虚假仲裁引发的案外人异议、申诉等纠纷，进一步增加了社会治理成本，影响了社会的和谐稳定。此外，虚假仲裁的查处过程往往耗时较长，涉及多方主体，也加重了当事人的维权成本。 三、虚假仲裁的现有规制体系：立法、仲裁规则与司法实践 随着虚假仲裁现象的日益突出，我国逐步建立起以立法为基础、仲裁规则为补充、司法实践为保障的虚假仲裁规制体系，明确了虚假仲裁的法律后果，为查处虚假仲裁、保护合法权益提供了明确的法律依据。结合新修订的及最新实践，该体系主要包括以下三个层面： （一）立法层面：明确虚假仲裁的法律规制与责任 我国目前尚未制定专门规制虚假仲裁的法律，但相关法律、司法解释已对虚假仲裁作出了明确规定，形成了多层次的立法规制体系。 首先，新修订的是规制虚假仲裁的核心立法依据。该法明确强调仲裁应当遵循诚信原则，增设了防范虚假仲裁的相关规定，明确仲裁庭发现当事人单方捏造基本事实申请仲裁或者当事人之间恶意串通，企图通过仲裁方式侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应当驳回其仲裁请求。同时，新修订的完善了仲裁监督制度，扩大了法院对仲裁的监督范围，为查处虚假仲裁提供了程序保障。此外，该法还明确仲裁机构属于公益性非营利法人，要求仲裁机构建立健全内部治理结构、信息公开制度和仲裁员信息披露制度，从源头防范虚假仲裁。 并且，（以下简称“”）第一百一十六条明确规定，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。需要注意的是，该条的适用前提是“被执行人”身份，即当事人已进入强制执行程序。对于尚未进入执行阶段的虚假仲裁行为，该条并不直接适用，但可以结合关于当事人之间恶意串通、通过诉讼调解等方式侵害他人合法权益的规定予以规制。同时，对仲裁裁决的撤销、不予执行程序作出了明确规定，为案外人维护自身合法权益提供了救济途径。 此外，（以下简称“”）第三百零七条之一规定了虚假诉讼罪，明确以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据，向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、仲裁调解书的，属于规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。需要注意的是，虚假仲裁行为本身并非直接构成虚假诉讼罪的行为要件，而是在以虚假仲裁裁决申请法院执行时，才可能被追究虚假诉讼罪。最高人民法院发布的虚假诉讼犯罪典型案例中，多名行为人因以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，被依法以虚假诉讼罪判处有期徒刑并处罚金，这些判决对律师参与虚假仲裁、虚假诉讼具有强烈的警示意义。 不仅如此，（以下简称“《仲裁裁决执行规定》”）也对虚假仲裁的认定和处理作出了具体规定。该规定第九条明确，案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的，应当提交申请书以及证明其请求成立的证据材料，并符合下列条件：（一）有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益；（二）案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结；（三）自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起三十日内提出。第十八条进一步明确，案外人申请不予执行仲裁裁决或者调解书，符合下列条件的，人民法院应当支持：（一）案外人系权利或者利益的主体；（二）案外人主张的权利或者利益合法、真实；（三）仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形；（四）仲裁裁决主文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益。这些规定为法院认定和查处虚假仲裁提供了具体的操作标准。 （二）仲裁规则层面：强化仲裁机构的审查与防范职责 仲裁机构作为仲裁程序的组织者和主持者，在防范虚假仲裁中发挥着重要作用。随着新修订的施行，多家仲裁机构修订了仲裁规则，进一步强化了对虚假仲裁的审查与防范职责，主要体现在以下几个方面： （1）明确仲裁庭的审查职责 多数仲裁机构的仲裁规则明确规定，仲裁庭有权对案件的真实性进行审查，发现当事人存在虚假仲裁嫌疑的，有权要求当事人补充证据、作出说明，必要时可以调查取证。例如，上海仲裁委员会于2025年3月修订形成，引入早期驳回程序等创新规定，强化了仲裁庭对证据真实性的审查职责，明确对涉嫌虚假仲裁的案件，仲裁庭可以依法驳回当事人的仲裁请求。上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）于2024年1月1日施行新版仲裁规则，在诚信仲裁、证据规则等方面作出重要创新，也全面衔接新修订仲裁法的要求，强化了对虚假仲裁的防范。 （2）建立证据审查机制 仲裁规则明确要求当事人提交的证据应当真实、合法、与案件具有关联性，对伪造证据、虚假陈述的当事人，仲裁庭有权予以训诫，情节严重的，驳回其仲裁请求。同时，仲裁规则鼓励当事人相互质证，通过质证环节发现证据的虚假之处，防范虚假仲裁。例如，（以下简称“”）第四十条明确规定，律师在执业活动中不得故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，不得扰乱仲裁庭秩序，为仲裁机构的证据审查提供了配合。 （3）完善信息披露与回避制度 新修订的要求仲裁机构建立仲裁员信息披露制度，仲裁规则进一步明确，仲裁员若与当事人存在利害关系，或者知悉当事人存在虚假仲裁嫌疑的，应当主动回避。同时，仲裁机构建立信息公开制度，对仲裁裁决的相关信息进行适度公开，接受社会监督，减少虚假仲裁的发生。 （4）建立虚假仲裁举报机制 部分仲裁机构建立了虚假仲裁举报机制，鼓励案外人、社会公众对虚假仲裁行为进行举报，并对举报线索进行及时核查，对查实的虚假仲裁案件，依法作出处理。 （三）司法实践层面：强化对虚假仲裁的查处与救济 在司法实践中，法院通过撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决、追究当事人及相关人员法律责任等方式，严厉查处虚假仲裁，为案外人提供救济，维护司法公正。结合近年来的典型案例，司法实践中对虚假仲裁的规制主要体现在以下几个方面： （1）依法撤销或不予执行虚假仲裁裁决 法院在审理仲裁裁决撤销、不予执行案件时，若发现当事人存在虚假仲裁情形，依法撤销仲裁裁决或裁定不予执行。例如，在蔡某等人虚假仲裁非诉执行监督案中，东莞市检察院调查发现蔡某与邓某恶意串通的四大疑点：一是双方在仲裁中一致选定仲裁员，二是仲裁庭审中不存在任何抗辩，三是银行转账流水无法证实欠款事实，四是双方存在密切交往痕迹。东莞市中级人民法院据此裁定对该仲裁调解书不予执行。最高人民法院在审理的上海某公司与辽宁某公司虚假诉讼案中，发现关联公司之间存在循环转账、虚构债权，当庭裁判驳回诉讼请求并对两公司各罚款50万元，彰显了法院查处虚假诉讼和虚假仲裁的决心。 （2）追究当事人的民事责任 根据的相关规定，法院对实施虚假仲裁的当事人，根据情节轻重予以罚款、拘留。例如，上海某公司与辽宁某公司虚假诉讼案作为最高人民法院认定的虚假诉讼案件，产生了影响较大的社会效果和法律效果。这种民事惩戒措施，对虚假仲裁、虚假诉讼当事人起到了有效的震慑作用。 （3）追究相关人员的刑事责任 对实施虚假仲裁，情节严重，构成虚假诉讼罪、伪造证据罪等犯罪的，法院依法追究相关人员的刑事责任。最高人民法院发布的虚假诉讼犯罪典型案例“何某虚假诉讼案”中，何某以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，被依法以虚假诉讼罪判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币2万元。在“段某虚假诉讼案”中，段某多次指使他人以捏造的事实提起民事诉讼，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元。这些案例警示律师不得参与虚假仲裁、虚假诉讼。 （4）完善案外人救济途径 法院通过案外人异议、执行异议之诉等程序，为案外人提供救济，保障案外人的合法权益。根据《仲裁裁决执行规定》，案外人在发现虚假仲裁侵害其合法权益后，可在法定期限内申请不予执行仲裁裁决，提交相关证据证明虚假仲裁的存在，法院经审查属实的，依法支持其请求。 四、律师视角下虚假仲裁的规避路径：执业全流程防控 律师作为仲裁程序的重要参与主体，其执业行为直接关系到仲裁程序的公正性，也直接影响虚假仲裁的发生。从律师从业视角出发，规避虚假仲裁，不仅需要律师坚守职业道德和执业纪律，更需要在执业全流程中强化风险意识，落实防控措施，做到“事前防范、事中审查、事后补救”，切实防范执业风险，维护法律公正。结合《律师执业行为规范》及《上海律师执业规范手册》等相关规定及司法实践，具体规避路径如下： （一）事前防范：强化委托审查，筑牢风险防线 事前防范是规避虚假仲裁的关键环节，律师在接受当事人委托前，应当严格审查委托事项的真实性、合法性，警惕虚假仲裁风险，坚决拒绝参与虚假仲裁相关的委托。具体措施如下： （1）严格审查当事人主体资格与委托事项的真实性 律师在接受委托前，应当核实当事人的身份信息、主体资格，了解当事人之间的关系，审查当事人委托的仲裁事项是否存在真实的法律关系和争议事实。对于当事人之间存在亲属、朋友、关联企业等特殊关系，且仲裁事项涉及财产转移、债务免除等可能存在非法目的的，应当重点审查，要求当事人提供充分的证据证明争议的真实性。例如，对于民间借贷纠纷、以物抵债纠纷、离婚财产纠纷等虚假仲裁高发领域的委托，律师应当更加谨慎，严格审查借款合同、借条、银行流水、交易凭证等证据的真实性，核实交易的实际发生情况。《上海律师执业规范手册》明确要求，收案前律师应对拟接受的案件做好评估，审慎评估客户诉求的合法性与合理性，审查有无虚假诉讼风险，做好执业风险防范工作，这一要求同样适用于仲裁案件。 （2）审查证据的真实性与合法性 律师在接受委托前，应当要求当事人提交与仲裁事项相关的全部证据，并对证据的真实性、合法性、关联性进行初步审查。对于证据存在瑕疵、前后矛盾，或者无法提供原始证据、关键证据的，应当要求当事人作出说明，补充相关证据；对于涉嫌伪造、变造的证据，应当及时发现并拒绝使用。例如，审查银行流水时，应当关注资金的流转路径、交易时间、交易金额是否合理，是否存在闭环交易、虚假转账等情形。并且，在审查合同、借条等书面证据时，应当关注签字盖章的真实性、合同内容的合理性，是否存在虚构交易、恶意串通的痕迹。 （3）明确告知当事人虚假仲裁的法律后果 律师在接受委托前，应当向当事人明确告知虚假仲裁的法律后果，包括民事惩戒（罚款、拘留）、刑事追责（虚假诉讼罪等）、行业惩戒（警告、罚款、吊销执业证书）等，引导当事人放弃虚假仲裁的想法，依法通过正当途径解决纠纷。对于当事人明确表示意图通过虚假仲裁实现非法目的的，律师应当坚决拒绝接受委托，不得参与任何虚假仲裁相关的活动。明确规定，律师出具法律意见，应当严格依法履行职责，保证其所出具意见的真实性、合法性。并且，第三十四条规定，律师承办业务，应当维护当事人合法权益，不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益或者不当利益，这要求律师必须坚守底线，拒绝参与虚假仲裁。 （4）建立委托风险评估机制 律师事务所应当建立委托风险评估机制，对接受的仲裁委托进行风险评估，重点评估是否存在虚假仲裁风险。对于存在高风险的委托事项，应当集体讨论决定是否接受委托，必要时可以拒绝委托。同时，律师应当在委托合同中明确约定，若当事人隐瞒真实情况、提交虚假证据，导致律师参与虚假仲裁的，律师有权解除委托合同，并追究当事人的违约责任，自身不承担相关法律责任。 （二）事中审查：规范执业行为，强化过程管控 在仲裁程序进行过程中，律师应当坚守职业道德和执业纪律，规范自身执业行为，强化对案件事实和证据的审查，及时发现并制止虚假仲裁行为，避免自身陷入执业风险。具体措施如下： （1）严格履行代理职责，坚持以事实为依据、以法律为准绳 律师在仲裁代理过程中，应当严格按照法律规定和仲裁规则的要求，履行代理职责，不得协助当事人捏造事实、伪造证据、虚假陈述。在提交证据、参与庭审、发表代理意见时，应当基于真实的案件事实和合法的证据，不得歪曲事实、误导仲裁庭。例如，在庭审中，律师应当如实陈述案件事实，不得虚构交易细节、伪造证据来源；在质证环节，应当客观公正地对对方当事人提交的证据进行质证，不得恶意串通、隐瞒关键证据。明确规定，律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，做到依法执业、诚信执业、规范执业，律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳，这是律师事中防控虚假仲裁的核心准则。 （2）加强对证据的实质性审查 在仲裁程序进行过程中，律师应当对当事人提交的证据进行进一步的实质性审查，不仅要审查证据的形式合法性，更要审查证据的实质真实性。对于发现的证据瑕疵、虚假证据，应当及时要求当事人补充证据、纠正错误，若当事人拒绝纠正，律师应当及时终止代理，并向仲裁机构说明情况。例如，在代理民间借贷仲裁案件时，律师发现当事人提交的银行流水存在虚假转账、闭环交易等情形，应当要求当事人作出合理解释，若当事人无法作出合理解释，且存在恶意串通嫌疑的，律师应当终止代理，避免参与虚假仲裁。明确规定，律师不得故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据。经核实确系虚假证据的，律师应当告知委托人或当事人撤回该证据，委托人或当事人拒不撤回的，律师应当拒绝代理或以其他方式终止委托，这为律师事中防控提供了明确指引。 （3）警惕当事人的异常行为，及时发现虚假仲裁线索 在仲裁程序进行过程中，律师应当密切关注当事人的行为，若发现当事人存在以下异常行为，应当提高警惕，及时排查虚假仲裁风险：一是当事人之间配合过于默契，对案件事实、证据的陈述完全一致，没有任何争议；二是当事人急于达成和解协议，愿意作出不合理的让步，且和解协议的内容明显损害国家利益、社会公共利益或案外人合法权益；三是当事人无法提供原始证据，仅提供复印件、扫描件，且无法说明原始证据的去向；四是当事人的仲裁请求与实际情况不符，存在转移财产、逃避债务的嫌疑。对于发现的异常行为，律师应当及时向当事人核实情况，若确认存在虚假仲裁嫌疑，应当立即终止代理，并向仲裁机构举报。 （4）规范庭审行为，不得参与虚假陈述、伪造证据等行为 律师在庭审过程中，应当遵守仲裁庭纪律，尊重仲裁员，不得实施虚假陈述、伪造证据、威胁证人等违法行为。对于当事人要求律师实施虚假陈述、伪造证据等行为的，律师应当坚决拒绝，并及时终止代理。同时，律师应当积极配合仲裁庭的审查工作，如实提供相关信息，协助仲裁庭查明案件事实，防范虚假仲裁。明确规定，律师代理参与仲裁活动，应当遵守仲裁庭纪律，不得有妨碍、干扰仲裁活动正常进行的行为，这要求律师在庭审中坚守底线，规范自身行为。 （三）事后补救：及时应对风险，减轻法律责任 若律师在执业过程中，因疏忽大意或当事人隐瞒真实情况，无意中参与了虚假仲裁，应当及时采取补救措施，主动纠正错误，减轻自身的法律责任，避免风险扩大。具体措施如下： （1）立即终止代理，停止参与相关仲裁活动 一旦发现自己无意中参与了虚假仲裁，律师应当立即终止与当事人的委托关系，停止参与后续的仲裁程序，不再提交任何证据、发表任何代理意见，避免进一步陷入虚假仲裁的泥潭。同时，律师应当及时向所在律师事务所报告情况，接受律师事务所的监管和指导。 （2）主动向仲裁机构、法院说明情况，提交相关证据 律师应当主动向仲裁机构、法院说明自己无意中参与虚假仲裁的情况，提交自己发现的虚假仲裁线索和证据，协助仲裁机构、法院查明案件事实，查处虚假仲裁行为。主动说明情况、积极配合查处的，能够减轻自身的法律责任，甚至免除相关处罚。例如，律师在发现当事人提交的证据系伪造后，及时向仲裁庭说明情况，并提交相关证据证明虚假仲裁的存在，协助仲裁庭驳回当事人的仲裁请求，能够有效减轻自身的执业风险。 （3）配合相关部门的调查处理，承担相应的法律责任 若律师因参与虚假仲裁被仲裁机构、司法机关、司法行政机关调查，应当积极配合调查，如实陈述相关情况，承担相应的法律责任。对于因疏忽大意导致参与虚假仲裁的，应当深刻反思自身的执业行为，加强执业风险防控；对于故意参与虚假仲裁的，应当主动承担法律责任，接受行业惩戒和法律制裁。根据的相关规定，律师故意参与虚假仲裁的，可能面临警告、罚款、没收违法所得、暂停执业、吊销执业证书等行业惩戒，情节严重的，还可能构成刑事犯罪，承担刑事责任。最高人民法院发布的多起虚假诉讼犯罪典型案例中，行为人因故意参与虚假诉讼，最终被追究刑事责任，这些案例警示律师，必须坚守执业底线，一旦发现虚假仲裁线索，及时采取补救措施，避免承担严重的法律后果。 （4）加强自身学习，提升风险防控能力 律师应当以虚假仲裁案例为警示，加强对相关法律、司法解释、仲裁规则的学习，熟悉虚假仲裁的认定标准、法律后果和防控措施，提升自身的执业素养和风险防控能力。同时，律师应当积极参加律师事务所组织的培训、研讨活动，交流虚假仲裁防控的经验和技巧，不断完善自身的执业行为，避免再次陷入虚假仲裁的风险。 （四）长效防控：完善执业规范，强化行业自律 规避虚假仲裁，不仅需要律师在执业全流程中强化风险防控，还需要律师事务所完善内部管理，强化行业自律，形成长效防控机制，从根本上防范虚假仲裁的发生。 （1）律师事务所完善内部管理体系 律师事务所应当建立健全内部管理制度，加强对律师执业行为的监管，规范律师的仲裁代理行为。具体包括：建立健全委托审查制度，对仲裁委托进行严格审查，防范虚假仲裁风险；建立证据审查制度，要求律师对提交的证据进行实质性审查，确保证据的真实性、合法性；建立执业监督制度，定期对律师的执业行为进行监督检查，及时发现和纠正违规行为；建立培训制度，定期组织律师学习相关法律、司法解释和仲裁规则，提升律师的风险防控能力。明确规定，司法行政机关依照和本办法的规定对律师执业进行监督、指导，律师协会依照、协会章程和行业规范对律师执业实行行业自律，律师事务所作为律师执业的载体，应当落实内部管理责任，防范虚假仲裁风险。 （2）强化律师职业道德教育，坚守执业底线 律师协会和律师事务所应当加强对律师的职业道德教育，引导律师坚守“忠诚、为民、法治、廉洁”的执业理念，恪守职业道德和执业纪律，自觉抵制虚假仲裁等违法行为。通过开展职业道德培训、典型案例警示教育等活动，让律师深刻认识到虚假仲裁的危害和法律后果，增强律师的诚信执业意识和风险防控意识，自觉规避虚假仲裁风险。例如，律师协会可以组织律师学习最高人民法院发布的虚假诉讼犯罪典型案例以及最高人民检察院公布的虚假仲裁监督案例，让律师深刻认识到参与虚假仲裁、虚假诉讼的严重后果，坚守执业底线。 （3）加强行业交流与合作，形成防控合力 律师协会应当加强与仲裁机构、法院的交流与合作，建立虚假仲裁信息共享机制，及时通报虚假仲裁案例和相关信息，协助律师识别虚假仲裁风险。同时，律师协会应当建立虚假仲裁举报机制，鼓励律师举报虚假仲裁行为，对举报属实的，给予适当奖励；对参与虚假仲裁的律师，依法予以行业惩戒，形成“不敢假、不能假、不想假”的良好行业氛围。新修订的支持仲裁委员会加强与境外仲裁机构和有关国际组织的交流合作。上海作为全国首批国际商事仲裁中心建设试点城市，2023年通过了，2024年发布了，为仲裁制度创新提供了先行先试的经验。律师行业也应当积极参与相关交流，学习先进的风险防控经验，提升虚假仲裁防控水平。 （4）参与虚假仲裁规制体系的完善，发挥专业作用 律师作为法律职业共同体的重要组成部分，应当积极参与虚假仲裁规制体系的完善，结合自身的执业实践，向立法机关、仲裁机构、司法机关提出完善相关法律、仲裁规则的建议，推动虚假仲裁规制体系的不断完善。同时，律师应当积极参与虚假仲裁的查处工作，利用自身的专业知识，协助仲裁机构、法院查明案件事实，打击虚假仲裁行为，维护仲裁制度的公正性和权威性。 五、结论与展望 虚假仲裁严重侵害案外人合法权益、扰乱市场经济秩序、破坏仲裁公信力和司法权威，已成为制约仲裁制度健康发展的重要因素。新修订的正式施行，增设防范虚假仲裁的相关规定，结合各地仲裁机构修订的仲裁规则及司法实践中的典型案例，我国虚假仲裁的规制体系日益完善，为查处虚假仲裁、保护合法权益提供了明确的法律依据和程序保障。 律师作为仲裁程序的重要参与主体，在规避虚假仲裁中肩负着重要责任。从律师从业视角出发，规避虚假仲裁需要律师坚守职业道德和执业纪律，在执业全流程中强化风险意识，落实防控措施，即事前严格审查委托事项和证据，筑牢风险防线；事中规范执业行为，强化过程管控，及时发现并制止虚假仲裁行为；事后及时采取补救措施，减轻法律责任。并且，律师事务所应当完善内部管理，律师协会应当强化行业自律，形成长效防控机制，共同防范虚假仲裁风险。 展望未来，随着我国仲裁制度的不断完善和律师执业水平的不断提升，虚假仲裁的防控能力将进一步增强。律师应当以新修订的施行为契机，不断提升自身的执业素养和风险防控能力，坚守诚信执业底线，自觉规避虚假仲裁风险，积极参与虚假仲裁的查处和规制体系的完善，为维护仲裁制度的公正性与权威性、促进市场经济健康发展、推进法治建设贡献自身的力量。同时，希望立法机关进一步完善虚假仲裁的相关立法，仲裁机构进一步强化审查与防范职责，司法机关进一步加大查处力度，形成多方联动、协同发力的虚假仲裁防控格局，推动仲裁制度在新时代实现高质量发展。 参考文献 [1] （2025年9月12日第十四届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议修正，2026年3月1日起施行）。 [2] （二次审议稿），2025年4月提请第十四届全国人民代表大会常务委员会审议。 [3] （2023年9月1日第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议修正，2024年1月1日起施行）。 [4] 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引言 转包、违法分包与挂靠施工，是我国建设工程市场长期未能根治的顽疾。大量实际投入资金、人工与材料完成工程建设的主体，并非与发包人签订施工合同的总承包人，而是处于交易链条最末端的实际施工人。实践中，因总承包人怠于主张工程款、挪用工程款等情形频发，实际施工人往往无法通过合同相对性向发包人主张权利，进而引发农民工工资拖欠等一系列突出社会问题。 为破解这一制度性困境，最高人民法院自2004年首次创设实际施工人制度以来，历经十余年的规则迭代与司法完善，最终在2020年（以下简称《建工解释一》）中，以第四十三条、第四十四条分别确立了实际施工人直接起诉发包人的特殊救济路径，以及提起代位权诉讼的法定权利。该制度的核心立法目的，在于通过突破合同相对性的特殊设计，打通工程款支付的 “最后一公里”，实现对农民工群体的倾斜性保护。2025年11月，最高人民法院发布《建工司法解释二征求意见稿》，对实际施工人制度作出重大调整，明确了合同相对性的回归导向，同时专门规定了仲裁条款的效力边界，为统一该类纠纷的裁判规则提供了全新的立法指引。 但在司法实践中，该制度与仲裁制度的规范冲突始终存在。建设工程总包合同中，发包人与承包人普遍约定以仲裁方式解决争议，而实际施工人并非该仲裁协议的缔约主体，其能否受该仲裁条款约束、能否突破仲裁约定直接向人民法院起诉，已成为建设工程纠纷管辖争议的核心焦点。围绕这一问题，司法实践中形成了截然对立的裁判观点，即便在最高人民法院的生效裁判中，也出现了裁判尺度的阶段性变化，同案不同判现象频发。这不仅给市场主体带来了严重的预期混乱，也对司法裁判的统一性与权威性造成了冲击。 基于此，本文从仲裁协议相对性的规范基础与实际施工人权利的本源性质出发，系统梳理司法裁判观点的演进脉络与核心分歧，结合最新的司法解释征求意见稿、指导性案例与各地法院的实践探索，先从理论层面辨析实际施工人权利的法律性质，厘清仲裁条款约束力的核心法理争议，再通过类型化分析构建差异化的裁判规则体系，最终为制度完善与实务操作提供针对性指引，明确建设工程领域仲裁条款对实际施工人的约束力边界。 一、规范冲突的本源：仲裁条款约束力的法理基础与实际施工人权利性质的理论对立 发包人与承包人之间的仲裁条款能否约束实际施工人，其争议的根源在于两大核心问题的理论对立：一是仲裁条款约束力的法定边界与核心法理，二是实际施工人向发包人主张权利的法律性质。二者的理论分歧，直接决定了司法裁判的基本立场，也是《建工司法解释二征求意见稿》重点回应的核心问题。 （一）仲裁条款约束力的规范基础与不可突破的核心底线 仲裁条款的约束力，核心来源于仲裁协议的相对性原则，而该原则的法理根基在于仲裁制度的自愿原则。与诉讼的法定强制管辖权不同，仲裁机构对纠纷的管辖权，完全来源于当事人双方的合意授权，没有当事人自愿达成的仲裁协议，仲裁机构便无权对纠纷进行审理和裁决。这是仲裁制度区别于诉讼的本质特征，也是仲裁条款产生约束力的核心来源。 我国现行以多个条文构建了仲裁条款约束力的完整规范体系：第四条明确了仲裁自愿原则，划定了仲裁管辖的合意边界，是仲裁条款产生约束力的根本前提；第五条确立了或裁或审规则，明确有效仲裁协议具有排除法院管辖的法定效力，是仲裁条款约束力的核心体现；第十六条则规定了仲裁协议的法定生效要件，要求必须具备明确的仲裁意思表示、仲裁事项与选定的仲裁机构，且必须以书面形式达成，划定了仲裁条款产生约束力的法定要件。2025 年修订的亦延续了上述核心规则，进一步夯实了仲裁协议相对性的法定基础。 从上述规范可以看出，仲裁条款的约束力具有严格的人身属性与相对性，其效力仅限于作出明确仲裁意思表示的缔约主体。任何未签署仲裁协议、未达成仲裁合意的第三方，原则上不受仲裁条款的约束，这是仲裁制度赖以存在的核心底线，非有法律明确规定不得突破。仲裁条款约束力的扩张，必须以法律的明确规定为前提，任何超出法定范围的效力扩张，都将从根本上动摇仲裁制度的存在根基。 《建工司法解释二征求意见稿》第二十三条亦对此作出专门明确：接受转包或者违法分包的单位或者个人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁请求发包人承担责任，发包人提出管辖异议后仲裁机构作出裁决的，发包人申请撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。该条款再次以司法解释的形式，严守了仲裁协议相对性的核心底线，明确了仲裁条款对未缔约的实际施工人原则上不产生约束力，与最高人民法院第198号指导性案例的裁判要旨形成了完整呼应。 （二）实际施工人权利性质的两大核心学说对立 关于实际施工人向发包人主张工程款的权利性质，理论与实务界长期存在两种针锋相对的学说，这也是导致仲裁条款约束力认定同案不同判的根本症结，更是《建工司法解释二征求意见稿》作出规则调整的核心逻辑起点。 其一为独立请求权说。该学说认为，实际施工人依据《建工解释一》第四十三条向发包人主张权利，并非对承包人合同权利的承继或代位，而是基于司法解释的直接规定享有的独立、法定的请求权。该制度是最高人民法院针对建设工程市场的特殊现状，为解决农民工工资拖欠问题创设的特殊救济路径，其权利来源是法律的直接规定，而非发包人与承包人之间的总包合同。因此，实际施工人主张权利，无需受总包合同中仲裁条款的约束，仲裁条款自然对其不产生约束力。这一学说也是当前司法实践中的主流观点，为最高人民法院发布的第198 号指导性案例所确认。 其二为权利承继说（亦称代位权说）。该学说认为，《建工解释一》第四十三条规定发包人仅在欠付承包人工程款范围内承担责任，说明实际施工人的权利边界，完全受制于承包人对发包人享有的债权范围。实际施工人本质上是代位行使承包人对发包人的合同债权，其权利来源于总包合同的约定，而非法律的独立创设。根据 “权利与义务一并转让” 的基本法理，实体债权的行使，必然要受到原债权中争议解决条款的约束，因此实际施工人应当受总包合同中仲裁条款的约束，仲裁条款对其具有法定约束力。该学说在部分最高人民法院的裁判中被采纳，成为与独立请求权说分庭抗礼的核心观点。 值得注意的是，《建工司法解释二征求意见稿》对上述两种学说作出了明确的立法取舍。其第七条直接废止了《建工解释一》第四十三条赋予实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的权利，明确 “接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持”；第八条则明确，挂靠人、转包或违法分包中的实际施工人，仅能依据《民法典》第五百三十五条的规定，通过代位权诉讼向发包人主张权利。这一规则调整，标志着最高人民法院对实际施工人制度的立场，从“突破合同相对性的特殊救济”向“回归合同相对性的代位权救济”全面转向，也从根本上厘清了实际施工人权利的法律性质，为仲裁条款对实际施工人的约束力认定提供了全新的规范基础。 二、司法裁判观点的演进与分歧脉络 围绕仲裁条款对实际施工人的约束力问题，我国司法实践历经十余年的发展，形成了“肯定说”“否定说”两大对立阵营，同时也出现了兼顾双方价值的“折中说”，裁判规则呈现出从分歧走向逐步统一的演进趋势，而《建工司法解释二征求意见稿》的发布，更是为未来的规则统一划定了核心方向。 （一）肯定说：仲裁条款对实际施工人具有约束力 持肯定说的裁判，核心逻辑建立在权利承继说之上，同时兼顾对发包人意思自治与合理预期的保护，其论证主要围绕三个维度展开。 第一，实际施工人的权利来源于承包人的合同债权，应当受合同争议解决条款的约束。最高人民法院在 (2021) 最高法民申1073 号民事裁定中即持此立场，明确发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而该结算事项已被仲裁条款排除法院管辖。若允许实际施工人突破仲裁条款向法院起诉，将导致法院对已被仲裁条款排除的事项进行实体审理，直接违背了发包人与承包人的仲裁合意，损害了发包人对争议解决方式的合理预期。 第二，防止承包人与实际施工人恶意串通，规避仲裁管辖。在建设工程实践中，部分承包人为了规避总包合同中的仲裁条款，与实际施工人串通，由实际施工人直接向法院起诉发包人，形成 “管辖突袭”。若认定仲裁条款对实际施工人无约束力，将为这种恶意规避仲裁管辖的行为提供制度空间，严重损害发包人的合法权益，也违背了诚实信用原则。最高人民法院在(2015) 民一终字第366 号民事裁定中，便以该理由认定实际施工人应当受总包合同仲裁条款的约束。 第三，权利义务的一致性原则。实际施工人依据总包合同主张工程款债权，享受了合同约定的实体权利，却拒绝接受合同中约定的争议解决条款，属于典型的“择利而行”，违背了民事活动中权利与义务相一致的基本原则。广东省高级人民法院在(2019) 粤民申 3381号民事裁定中指出，实际施工人参与履行总包合同的行为，表明其知晓并接受总包合同的全部约定，自然应当包括其中的争议解决条款，仲裁条款对其具有约束力。 （二）否定说：仲裁条款对实际施工人不具有约束力 否定说的核心逻辑以独立请求权说为基础，坚守仲裁协议相对性原则，同时契合实际施工人制度的立法目的，最终认定仲裁条款对实际施工人不产生约束力。2022年12月，最高人民法院发布第36 批指导性案例，其中第198号“中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案”，一锤定音地确立了否定说的权威地位，成为此后司法裁判的核心指引。《建工司法解释二征求意见稿》第二十三条亦再次确认了该规则的核心地位。 否定说的论证主要从四个层面展开。 第一，严格坚守仲裁自愿原则，仲裁条款不能约束未达成合意的第三方。根据的规定，仲裁管辖的前提是双方自愿达成仲裁协议。实际施工人并非总包合同与仲裁条款的缔约主体，从未作出过接受仲裁管辖的意思表示，不能以第三方之间的协议，剥夺实际施工人选择诉讼救济的法定权利。最高人民法院在 (2019) 最高法民辖终14号民事裁定中明确，总包合同的签约主体是发包人与承包人，实际施工人并非协议签约方，不受其中仲裁条款的约束。 第二，实际施工人享有的是独立的法定请求权，而非对承包人权利的承继。最高人民法院在 (2014) 民申1575号民事裁定中明确，实际施工人向发包人主张权利的规定，是为解决拖欠农民工工资问题的特殊制度安排，不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。实际施工人向发包人主张权利，不能简单理解为对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。这一裁判观点，在后续的大量生效裁判中被反复援引，成为否定说的核心裁判依据。 第三，契合实际施工人制度的立法目的与社会价值。实际施工人制度的核心初衷，是为处于弱势地位的农民工群体提供便捷、低成本的权利救济路径。若要求实际施工人受其未参与的仲裁条款约束，将大幅提高其维权成本，延长维权周期，甚至可能因承包人与发包人之间的仲裁程序拖延，导致农民工工资无法及时兑付，完全违背了该制度的立法初衷。从法的价值位阶来看，农民工基本权益的保障，应当优先于发包人对仲裁管辖的意思自治。 第四，最高人民法院指导性案例的权威确认。第198号指导性案例明确指出：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。该指导性案例的发布，在很大程度上统一了司法裁判的基本尺度，标志着否定说成为司法实践的绝对主流。 （三）折中说：兼顾双方价值的平衡路径 面对肯定说与否定说的尖锐对立，部分法院与学者开始探索折中路径，试图在坚守仲裁协议相对性的同时，兼顾发包人与实际施工人的合法权益。湖南省高级人民法院 2022年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，便率先采纳了这一思路。而《建工司法解释二征求意见稿》对代位权诉讼的规则设计，也与折中说的核心逻辑形成了高度契合。 折中说的核心规则为：实际施工人依据《建工解释一》第四十三条直接起诉发包人的，法院应当受理，仲裁条款对实际施工人不具有约束力；但案件审理需要以发包人与承包人之间的仲裁结果作为依据的，法院可中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理。 这一裁判思路，既严格坚守了仲裁协议相对性原则，否定了仲裁条款对实际施工人的约束力，又通过诉讼中止的方式，尊重了发包人与承包人之间的仲裁合意，避免了法院与仲裁机构对同一事实作出矛盾认定。具体而言，折中说的核心优势体现在三个方面：一是有效防止了实际施工人与承包人恶意串通规避仲裁管辖；二是避免了法院与仲裁机构对发包人与承包人之间的工程款结算作出重复认定、矛盾认定；三是既保障了实际施工人的诉权，又维护了发包人对仲裁管辖的合理预期，实现了两种价值的平衡。 除此之外，折中说还针对实际施工人提起的代位权诉讼，确立了特殊的裁判规则。2023年发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十六条明确规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。” 该规定进一步完善了折中说的规则体系，为代位权诉讼中仲裁条款的约束力问题，提供了明确的法律依据，也与《建工司法解释二征求意见稿》第八条确立的代位权救济路径形成了完整的制度衔接。 三、仲裁条款对实际施工人约束力的类型化裁判规则体系建构 面对司法实践中的裁判分歧，简单的“全有或全无”的裁判思路，无法兼顾复杂的建设工程实践场景与多元的价值需求。结合现行法律规范、指导性案例、《建工司法解释二征求意见稿》的立法导向与各地法院的实践探索，应当以类型化分析为核心方法，根据施工模式、权利主张路径的不同，构建差异化的裁判规则体系，精准划定建设工程领域仲裁条款对实际施工人的约束力边界。 （一）转包与违法分包：现行法下原则无约束力，征求意见稿下转向代位权救济 转包与违法分包，是《建工解释一》第四十三条的核心适用场景，该情形下的仲裁条款约束力认定，是司法实践中最常见的争议类型，也是《建工司法解释二征求意见稿》作出重大规则调整的核心领域。 1. 现行规范框架下的裁判尺度 现行《建工解释一》框架下，转包、违法分包的实际施工人，享有直接起诉发包人的法定权利，该权利是独立于总包合同的法定请求权，因此发包人与承包人之间的仲裁条款，原则上对实际施工人不具有约束力。 仅在三种严格限定的例外情形下，仲裁条款方可对实际施工人产生约束力，且必须有充分的证据予以佐证：一是实际施工人以书面形式明确、自愿地表示接受总包合同中的仲裁条款，包括在三方协议、结算协议、补充协议中签字确认仲裁管辖；二是实际施工人已援引该仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，或参与仲裁程序并进行实体答辩、举证质证，根据禁止反言原则，不得再否定仲裁条款的效力；三是有充分证据证明，实际施工人在施工前即明知总包合同中的仲裁条款，且全程参与了总包合同的缔约、履行与结算，以自身行为默示接受了仲裁条款的约束。该例外情形的适用尺度极为严格，不得随意扩大。 2.《建工司法解释二征求意见稿》下的规则调整 《建工司法解释二征求意见稿》第七条直接废除了实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的权利，明确接受转包、违法分包的单位或个人，仅能向合同相对方（转包人、违法分包人）主张权利，无权直接向发包人提起诉讼。第八条则明确，转包、违法分包的实际施工人，仅能依据《民法典》第五百三十五条的规定，通过代位权诉讼向发包人主张权利。 该规则调整下，仲裁条款的约束力认定将适用代位权诉讼的专门规则，形成了全新的裁判边界：其一，实际施工人提起代位权诉讼的，法院对案件具有法定管辖权，发包人与承包人之间的仲裁条款，不能排除法院对代位权诉讼的主管，这与《民法典》合同编通则司法解释第三十六条的规定完全一致；其二，若发包人与承包人在代位权诉讼首次开庭前，就双方之间的债权债务关系申请仲裁的，法院可以依法中止代位权诉讼，待仲裁程序终结后再恢复审理，既尊重了当事人的仲裁合意，又保障了实际施工人的法定代位权。 （二）挂靠施工：以发包人是否明知挂靠事实为核心区分认定 挂靠施工与转包、违法分包存在本质差异，其仲裁条款约束力的认定不能简单套用前述规则。最高人民法院民一庭在《<建工解释一>理解与适用》中明确，挂靠人原则上不能适用《建工解释一》第四十三条突破合同相对性，因此其能否受仲裁条款约束，核心取决于发包人在缔约时是否知晓挂靠事实。《建工司法解释二征求意见稿》第五条亦对该规则作出了细化完善，与现行司法实践的主流裁判尺度形成了统一。 第一种情形：发包人在签订总包合同时，对挂靠事实不知情。该情形下，发包人基于对承包人资质、履约能力的信赖签订合同，其真实的缔约相对方是承包人，而非挂靠人。挂靠人主张工程款的权利，只能来源于以承包人名义签订的总包合同，因此总包合同中的仲裁条款对挂靠人具有约束力，挂靠人无权突破仲裁条款向法院起诉。这也是当前司法实践中的主流裁判规则。 第二种情形：发包人在签订总包合同时，即明确知晓挂靠事实，且全程直接与挂靠人对接履行合同。该情形下，发包人与挂靠人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，总包合同仅为名义上的载体，实际的权利义务发生在发包人与挂靠人之间。此时，若挂靠人未明确表示接受总包合同中的仲裁条款，则该仲裁条款对挂靠人不具有约束力，挂靠人有权直接向法院起诉发包人主张工程款。《建工司法解释二征求意见稿》第五条亦对此作出明确，发包人订立合同时知道或应当知道出借资质情形的，挂靠人完成施工后可直接向发包人主张折价补偿款，该情形下，总包合同中的仲裁条款自然不能约束挂靠人与发包人之间的事实合同关系。 （三）多层转包与违法分包：仲裁条款对末端实际施工人无约束力 在多层转包、层层违法分包的建设工程交易链条中，末端实际施工人与发包人之间，往往隔着多个转包、分包主体，其更不可能参与发包人与总承包人之间的总包合同缔约，更无接受仲裁条款的意思表示。因此，无论上游交易链条中是否约定仲裁条款，均不能约束末端的实际施工人。 现行《建工解释一》框架下，末端实际施工人有权依据第四十三条的规定，直接以发包人为被告向法院起诉，发包人不得以其与总承包人、上游转包人之间的仲裁条款为由，提出管辖异议。《建工司法解释二征求意见稿》生效后，末端实际施工人虽不能直接起诉发包人，但仍有权通过代位权诉讼向发包人主张权利，上游合同中的仲裁条款同样不能排除法院对代位权诉讼的管辖权。这一规则，既坚守了仲裁协议相对性原则，又最大限度地保障了末端实际施工人的权利救济路径，契合实际施工人制度的立法目的。 （四）实际施工人单方援引仲裁条款：仲裁机构无管辖权，裁决应予撤销 司法实践中，除了发包人以仲裁条款为由提出管辖异议的情形，还存在大量实际施工人主动援引发包人与承包人之间的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁主张工程款的情形。针对该问题，最高人民法院第198号指导性案例与《建工司法解释二征求意见稿》第二十三条均作出了明确的否定性评价，划定了清晰的约束力边界。 核心裁判规则为：实际施工人并非发包人与承包人之间仲裁协议的缔约主体，双方未达成任何仲裁合意，即便实际施工人单方援引仲裁条款申请仲裁，仲裁机构亦对案件无管辖权；仲裁机构据此作出裁决的，发包人有权向法院申请撤销仲裁裁决，法院依法应予支持。 该规则的核心逻辑，仍在于仲裁协议的相对性与自愿原则。仲裁管辖的前提是双方均作出了仲裁的意思表示，仅有实际施工人单方援引仲裁条款，而发包人从未作出与实际施工人通过仲裁解决纠纷的意思表示，不能认定双方达成了有效仲裁协议，仲裁机构的管辖缺乏法定基础，所作裁决依法应予撤销。 四、制度完善与实务风险防范指引 （一）制度层面的完善路径 首先，在立法与司法解释层面，应当进一步明确仲裁条款约束力的规则边界。一方面，在《建工司法解释二》正式发布时，应当延续征求意见稿的核心导向，回归合同相对性原则，明确实际施工人的代位权救济路径，同时对不同施工模式下仲裁条款的效力边界作出专门规定，从根本上解决同案不同判的问题；另一方面，在的配套司法解释中，明确仲裁协议效力扩张的法定情形，将 “法律明确规定的权利义务概括承继” 作为仲裁协议效力扩张的唯一法定情形，既坚守仲裁自愿原则，又为特殊情形的效力扩张提供明确的法律依据。 其次，在司法层面，应当强化指导性案例的参照适用，统一裁判尺度。各级法院在审理该类案件时，应当严格参照最高人民法院第198号指导性案例确立的裁判规则，同时结合本文提出的类型化分析方法，针对不同施工模式、不同权利主张路径作出差异化认定，避免机械司法。上级法院应当通过二审、再审程序，及时纠正与主流裁判规则相悖的生效裁判，维护司法裁判的统一性。《建工司法解释二》正式施行后，最高人民法院应当及时发布配套的指导性案例，对代位权诉讼中仲裁条款的效力认定、挂靠情形下的管辖规则等重点问题作出进一步细化指引。 最后，在行业监管层面，应当持续加大对转包、违法分包、挂靠等违法施工行为的专项整治力度。实际施工人制度的产生，根源在于建设工程市场中违法施工行为的普遍存在。只有从源头规范建设工程市场秩序，严格落实资质管理要求，打击违法转包、挂靠等行为，才能从根本上减少该类管辖争议的发生，实现建设工程市场的健康有序发展。《建工司法解释二征求意见稿》第二十五条明确要求法院在审理案件中发现违法违规线索的，应当及时移送建设行政主管部门，该条款的落地实施，将推动司法裁判与行政监管的协同治理，从源头减少违法施工行为。 （二）市场主体的实务风险防范指引 对实际施工人而言，承接工程之初即应主动核查总包合同中的争议解决条款，提前预判仲裁条款的约束力风险，尤其在《建工司法解释二》正式施行后，需重点关注直接起诉权的废止，提前做好代位权诉讼的证据准备；在转包、分包合同中，应当明确约定争议解决方式，避免笼统约定“按照总包合同执行”，防止被纳入仲裁条款的约束范围；施工与结算过程中，避免在含有仲裁条款的总包合同附件、结算文件上签字，防止被认定为默示接受仲裁管辖；挂靠施工的，应当尽量推动签署发包人、被挂靠人、挂靠人三方协议，明确自身的权利义务和争议解决方式，避免后续仲裁条款约束力的争议。 对发包人而言，在签订总包合同时，若希望通过仲裁一揽子解决所有工程纠纷，应当在仲裁条款中明确约定 “本合同仲裁条款，适用于本工程所有实际施工人、挂靠人、分包人主张工程款的纠纷”，同时在工程分包、转包时，要求实际施工人、挂靠人对该仲裁条款进行书面确认，强化仲裁条款的约束力；在合同履行过程中，应当严格核查签约主体与实际施工主体是否一致，及时发现挂靠施工情形，规避法律风险；在实际施工人起诉后，应当及时核查仲裁条款的效力，在法定期间内提出管辖异议，同时关注《建工司法解释二》的立法动态，及时调整诉讼策略。 对承包人（总包方、被挂靠方）而言，在转包、违法分包工程时，应当与实际施工人单独约定争议解决方式，避免与总包合同的仲裁条款产生冲突；作为被挂靠方时，应当向发包人书面披露挂靠事实，明确自身的权利义务边界，避免承担无妄的连带责任；在收到法院传票或仲裁通知后，应当积极配合查明案件事实，厘清自身的责任范围，同时严格遵守《建工司法解释二征求意见稿》中关于挂靠、转包行为的禁止性规定，避免因违法违规行为承担行政处罚。 结语 建设工程领域仲裁条款对实际施工人的约束力，不存在“一刀切”的绝对裁判标准，其边界划定必须结合实际施工人权利的法律性质与具体施工模式综合判断，同时将受到《建工司法解释二》正式施行后的规则重大影响。 现行有效规范框架下，对于转包、违法分包情形下的实际施工人，其依据《建工解释一》第四十三条享有的是独立的法定请求权，发包人与承包人之间的仲裁条款原则上对其不具有约束力，仅在其明确自愿接受仲裁条款的例外情形下，才受仲裁协议的约束。对于挂靠情形下的实际施工人，仲裁条款的约束力核心取决于发包人在缔约时是否明知挂靠事实，不明知的，仲裁条款对其具有约束力；明知的，若挂靠人未认可仲裁条款，则仲裁条款对其不产生约束力。对于实际施工人单方援引仲裁条款申请仲裁的情形，因缺乏双方仲裁合意，仲裁机构无管辖权，所作裁决依法应予撤销。 《建工司法解释二征求意见稿》的发布，标志着实际施工人制度的重大转向，未来将全面回归合同相对性原则，废除实际施工人直接起诉发包人的权利，代位权诉讼将成为实际施工人向发包人主张权利的唯一法定路径。该规则调整下，仲裁条款的约束力认定将统一适用代位权诉讼的专门规则：法院对代位权诉讼具有法定管辖权，仲裁条款不能排除法院主管，仅可通过诉讼中止的方式，尊重当事人的仲裁合意。 该类型化的裁判规则体系，既严格坚守了仲裁自愿原则与仲裁协议相对性的制度根基，又充分契合了实际施工人制度保护农民工权益的立法目的，实现了程序正义与实体公平、意思自治与社会价值的有机平衡。随着《建工司法解释二》的正式出台与配套规则的完善，该类纠纷的裁判尺度终将走向统一，为建设工程市场的健康发展提供坚实的司法保障。

摘  要：仲裁是“一带一路”商事纠纷解决的重要方式。临时仲裁的历史悠久，相较于机构仲裁更具有灵活高效等优势。新将临时仲裁制度纳入我国仲裁体系是契合“一带一路”发展趋势、顺应国际仲裁发展规律的体现。构建临时仲裁制度是满足“一带一路”复杂纠纷解决的需要，也是提升我国在国际仲裁领域影响力与公信力的需要。引入临时仲裁所需要的仲裁员队伍等条件都已具备，“一带一路”倡议为临时仲裁提供了实践土壤。构建临时仲裁制度首先要制定全国性、高级别的临时仲裁立法以明确临时仲裁的适用主体范围；其次是改革创新仲裁员的任职条件规定，适当放宽选任要求；最后要注重临时仲裁与机构仲裁协同发展，统一于仲裁体系以实现临时仲裁与诉讼的有效衔接。 关键词：“一带一路”；临时仲裁；；机构仲裁 Part.1 一、问题的提出 “一带一路”是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称。“一带一路”倡议自提出以来，就得到了许多沿线国家的支持和赞誉。[1]2015年起，我国“一带一路”战略步入全面推进的阶段[2]。随着倡议的不断推进，我国与沿线国家之间的经贸联系不断增多，由此也产生了相应的利益冲突和法律纠纷。而在“一带一路”诉讼、仲裁、调解等多元化的纠纷解决机制中，仲裁拔得头筹，成为了沿线国当事人最受欢迎的解纷方式。一是因为仲裁具有高效、灵活、保密、“一裁终局”等特点，能够满足当事人快速解纷的需求。二是由于“一带一路”沿线的大部分国家都加入了《纽约公约》，使得外国仲裁裁决在全球范围内的承认和执行成为可能，其仲裁裁决“执行便利性”不仅能有效保障当事人的权益，而且还能保证纠纷结果得到最终的处理与执行。因此，仲裁被广泛使用并获得了“一带一路”商事主体的信任。我国自施行以来已有30年，中间经历过几次修订，但主要为技术性调整。伴随着全球科技的革新以及我国经济实力的提升、对外开放规模的不断扩大，跨国商事纠纷逐渐日益复杂，现有的仲裁立法与国际通行的仲裁规则存在严重脱节，已不能满足跨国争议解决的需要。为提升我国仲裁在国际上的影响力和竞争力，确保“一带一路”建设中出现的纠纷能够得到及时有效的解决、持续稳定推进“一带一路”倡议，有必要对我国的仲裁法律制度进行完善。2024年以来，司法部一直在推进的修订工作，此次修订为实质性修订，旨在解决涉外仲裁等实践中的突出问题。新新增了临时仲裁、在线仲裁等创新性的规定，有益于我国仲裁制度进一步与国际接轨，同时也为“一带一路”的深入发展奠定了制度基础。因本次新增了诸多内容，且鉴于篇幅限制，本文拟重点对“临时仲裁”制度进行研究，首先对临时仲裁制度的概念以及在我国的发展情况进行阐述，其次分析在“一带一路”争议解决中引入“临时仲裁”制度的必要性与可行性，最后探寻在“一带一路”争议解决中引入“临时仲裁”制度的具体路径。 Part.2 二、临时仲裁制度概述及在我国的发展概况 “临时仲裁（Ad Hoc Arbitration）”，又称特别仲裁或随意仲裁，是与机构仲裁相对应的一种仲裁制度，[3]具有一定的随意性，是双方当事人签订仲裁协议，约定将纠纷交由临时组成的仲裁庭进行审理，并由临时仲裁庭就该纠纷作出具有法律约束力的裁决的一种仲裁形式，临时仲裁是机构仲裁出现前用于解决跨国商事纠纷的主要方式之一[4]，也常被用来处理国际海商事纠纷案件[5]。临时仲裁发轫于欧洲，历史悠久、积淀深厚，得到了国际社会的广泛认可，被誉为“符合中西方共同的文化观，有利于形成双赢互利局面的纠纷解决机制和文化”[6]。从仲裁发展的历史脉络来看，临时仲裁和机构仲裁并非相互矛盾、排斥对立的关系，而是在发展过程中相互补足、彼此交融，致力于实现动态平衡状态下的长期共存。[7]临时仲裁在机构仲裁产生后，仍然依其灵活性、高效性、保密性等特点活跃在跨国商事纠纷解决机制中。但随着现代商事仲裁的发展，机构仲裁的发展越来越规模化、专业化、系统化，其受理的案件数量远远超于临时仲裁。于我国而言，考虑到我国当时的具体国情及现实状况，临时仲裁制度在最初并未纳入至我国。然而，随着我国仲裁事业规模的不断扩大，仲裁队伍能力的不断提升，仲裁规则和经验都有了一定的积淀，我国逐渐具备了适宜临时仲裁制度发展的土壤。2016年最高人民法院颁布的《意见》第9条第3款虽未明确适用临时仲裁这一概念，但规定在自贸区内注册登记的企业只要遵循了“三特定”原则，即使未选定仲裁机构，其签订的仲裁协议也有效。[8]2017年，（以下简称“横琴规则”）的出台拉开了在我国自贸区构建临时仲裁制度的序幕。[9]2019年，最高人民法院发布了《“一带一路”司法保障意见》《上海自贸区司法保障意见》，为我国在自贸区内建立临时仲裁制度提供了指引与方向。2025年修订的新增了“临时仲裁”条款，允许在自贸区、海南自贸港内设立登记的企业将纠纷提交临时仲裁解决。这些《意见》及立法修订活动均表明我国已开启了在自贸区内实施临时仲裁制度的新篇章。 Part.3 三、我国在“一带一路”争议解决中引入临时仲裁制度的必要性与可行性 最高院发布的“一带一路”典型案例中，不仅包括海上运输合同、股权转让合同等纠纷，还增加了跨境电子商务、跨境金融、融资租赁等新型的纠纷形式。[10]由于“一带一路”沿线各国法律传统、司法制度、法律适用差异很大，如沿线国中既有大陆法系国家、英美法系国家，还有政教合一的宗教国家；沿线各国对待法治的标准和态度不一致；某些沿线国法律制度不健全、经济发展不充分、政局动荡等因素都给“一带一路”争端的解决造成了阻碍。[11]在众多的争端解决机制中，仲裁脱颖而出，其既没有诉讼程序冗长繁琐的缺点，又具有高效、跨境可执行性等调解不具有的优势，成为了解决涉“一带一路”商事争议的重要选择。临时仲裁相对于机构仲裁更加高效、经济且不失公平。“一带一路”沿线商事主体对临时仲裁持开放态度，他们往往更倾向于通过自主约定特定仲裁地、仲裁规则和仲裁员的方式来解决纠纷。然而，我国现有的并未将“临时仲裁”制度“收入囊中”，最新的也仅将“临时仲裁”制度限定在自贸区和海南自贸港区域内，在一定程度上限制了“一带一路”复杂争议的快速解决以及我国仲裁国际公信力的构建，无法满足“一带一路”沿线国当事人多元化的解纷需求。 （一）我国在“一带一路”争议解决中引入临时仲裁制度的必要性 1、满足“一带一路”多元争议解决的需求 随着“一带一路”项目合作的深入，我国与“一带一路”沿线各国在国际经济贸易交往、知识产权保护等领域的交流越来越密切。[12]如上所述，“一带一路”商事争端涉及海上运输合同、跨境金融、融资租赁等新型合同纠纷与投资争端，类型多样，且具有当事人背景多样、标的额大、法律关系复杂等特点。因此，涉“一带一路”争议当事人对纠纷的解决方式提出了更高的要求。2018年1月23日发布的（简称“意见”）指出要建立诉讼、调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制，并支持通过调解、仲裁等方式解决纠纷。在此基础上，涉“一带一路”纠纷当事人可以选择通过诉讼、调解来解决争议，也可以通过仲裁的方式解决。仲裁比诉讼更加便捷、比调解的程序更为严格，能够满足当事人多层次的解纷需要。临时仲裁作为仲裁最古老、自然的一种形式，其较于机构仲裁来说，更具灵活、自主、高效的特点。若将临时仲裁制度纳入“一带一路”争议解决机制中，则会比机构仲裁更具优势。“一带一路”商事主体的意思自治范围将会被扩大，当事人可以自主地选择仲裁地、仲裁程序、仲裁规则、仲裁员以及适用的法律，避免机构仲裁中规则僵化、程序冗长的问题，满足“一带一路”当事人在参与争议解决规则设计、寻求个性化争议解决方案等方面的需求，同时，临时仲裁也能更具针对性、创新性地解决“一带一路”跨国商事纠纷，促使争议得到高效解决。[13]因此，将临时仲裁制度引入“一带一路”争端解决机制中具有重要意义，有利于增加“一带一路”多元化纠纷解决体系的解纷渠道、满足“一带一路”纠纷当事人对多元争议解决方式的自主需求。 2、提升我国在国际仲裁领域影响力与公信力的需要 自《纽约公约》签订以来，世界上多数国家都对公约中的内容进行了立法确认。公约兼顾了机构仲裁与临时仲裁两种形式，《UNCITRAL规则》也“为国际仲裁创设了一套为普通法系、大陆法系及其他法系普遍接受的，同时也考虑除了资本输入及输出相关利益的可预见的程序性架构”[14]，这些成为了临时仲裁的国际法律依据。据统计，在国际商事纠纷的解决方式中，国际商事仲裁占七成左右[15]，临时仲裁是主要路径之一，伦敦、新加坡、中国香港等国际仲裁中心也都有临时仲裁的一席之地。而我国法律对临时仲裁效力的排除会削弱我国企业在临时仲裁中的竞争力，也不利于提升我国在“一带一路”倡议中的国际话语权。同时，临时仲裁制度是当事人意思自治的体现，临时仲裁制度给予当事人在程序选择与仲裁员选任方面的较大自主权，这与“一带一路”商事争议解决中当事方对高效、灵活解决纠纷的要求相契合。 “一带一路”沿线国家的仲裁法律体系大多尚不完善，若我国能引入与国际接轨的临时仲裁制度，不仅能给“一带一路”沿线国家提供更多的解纷选择，也能避免我国仲裁机构错失一些本该拥有的商事案源。除此之外，临时仲裁制度在我国仲裁体系的引入与建设完善也能为沿线国家提供仲裁制度建设范例，协助其完善仲裁法律体系，不断提高我国的国际仲裁地位与影响力。结合“一带一路”商事仲裁中心在我国构建的趋势，临时仲裁制度引入后的仲裁体系将与诉讼、调解两项制度一同为“一带一路”建设提供法治保障。随着临时仲裁制度的引入和国际商事仲裁中心的建立与完善，“一带一路”争端解决中心将形成于我国内地，我国内地也将逐渐成为最受欢迎的仲裁地[16]，如此方能不断增强我国在仲裁领域的公信力。 （二）我国在“一带一路”争议解决中引入临时仲裁制度的可行性 1、仲裁员队伍与配套机制日趋成熟 良好的制度高效运行的背后，具体运用制度的人发挥着关键作用。仲裁人才储备对仲裁中心的构建与制度功能的发挥至关重要。在仲裁员队伍的完善方面，我国相关地区的仲裁规则早已积累了相关经验。贸仲委于2015年出台的适用于香港地区的仲裁规则规定了许多与国际接轨的新内容，例如允许当事人在仲裁员名册之外选定仲裁员，扩展了当事人意思自治的范围。同时参照国际惯例完善了收费制度，还增加了“紧急仲裁员程序”的相关规定，这些都是我国仲裁规则在逐步走向国际化和现代化过程中的尝试，为我国仲裁规则引入临时仲裁制度、进一步与国际规则接轨积累了经验。近年来，随着国际商事仲裁中心建设的逐步推进，我国的仲裁队伍也在不断壮大，其中不少仲裁员来自于“一带一路”沿线各地区，从而使我国的仲裁队伍具有了多国籍、多语言、多文化的属性，这有利于了解沿线国家的法律制度、文化或习惯，减少我国仲裁员在仲裁时的知识盲区。有观点认为可以通过仲裁员备案制解决仲裁过程中可能出现的来自于各沿线国家复杂法律环境和政治环境所导致的不同问题，通过专职仲裁员与备案仲裁员相结合的方式更好地为沿线国家提供在线仲裁服务。[17]这不失为一种可行的办法。在临时仲裁制度的引入中，也可以通过仲裁员的备案与专职结合的方式来灵活解决经贸纠纷。 在配套机制的完善方面，关于临时仲裁裁决的执行问题，即便是各自贸区试点的规则也没有作出直接明确的规定。实践中，各类司法文件都只是规定可以通过“三特定原则”适用临时仲裁，并未对临时仲裁裁决的执行问题进行规定。[18]因此有的自贸区探索建立了临时仲裁裁决的确认程序规则以供后续的顺利执行。在适用于横琴自贸区的仲裁规则中，通过“先确认再执行”的规则[19]赋予临时仲裁以法律上的有效性承认，增强了当事人对临时仲裁能有效解决纠纷的信心。[20]这种确认程序的建立为临时仲裁执行问题的解决提供了有效的经验借鉴。 2、“一带一路”倡议提供了实践土壤 随着“一带一路”倡议的提出与不断发展，我国与沿线国家的经贸往来日益增多，随之产生的纠纷也相应增多，迫切需要灵活高效的纠纷解决途径。而临时仲裁所具有的低成本高效解纷的性质与“一带一路”解纷需求高度契合。且临时仲裁不依赖于常设机构的管理，仲裁成本相对较低，在解纷成本上具有优势。[21]机构仲裁费用通常包含行政管理费用、鉴定费用、调查取证费等等，而临时仲裁中的仲裁费用通常仅指需要支付给仲裁员的酬金。[22]此外，临时仲裁免去了许多不必要的程序，使得程序周期缩短，提高了纠纷解决的效率，这种方式特别适合中小型的跨境贸易纠纷。此外，在线技术平台加持下的临时仲裁与多国籍的仲裁人才储备二者结合，可进一步降低跨国仲裁的成本。“一带一路”沿线涉及国家众多，国家之间的法律传统也存在不同，在纠纷的解决过程中当事方势必要对解纷规则进行商议。临时仲裁允许当事方自由选择仲裁程序和仲裁人员的灵活特性，契合了沿线国家各当事方有效达成合意通过快速仲裁解决纠纷的需要。 “一带一路”也为我国推进建设国际商事仲裁中心提供了战略机遇。引入临时仲裁制度，有利于完善我国的仲裁体系，更好地与国际接轨，实现仲裁的现代化，构建国际商事仲裁中心。“一带一路”沿线多数国家在仲裁法律体系的完善方面还存在不足，通常缺乏成熟的常设仲裁机构。通过提供临时仲裁服务，不仅能提高我国在仲裁领域的国际影响力，有力把握住沿线国家的仲裁市场，也能对沿线国家仲裁体系的完善起到一定的带动和示范作用，填补其制度空白。 Part.4 四、“一带一路” 争议解决中构建临时仲裁制度的路径 （一）完善立法以明确临时仲裁的适用主体范围 2016年12月30日，最高人民法院出台了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障意见》（以下简称“意见”），《意见》第9条规定了“三特定”的判断原则，虽未明确使用“临时仲裁”这一概念，但只要纠纷当事方约定的协议符合以上原则，其签订的仲裁协议即有效。可以看出，最高人民法院通过发布政策性文件的形式放宽对仲裁的限制，探索临时仲裁制度在我国自贸区的发展。同时，已有相关自贸区开始建立临时仲裁规则，以推动临时仲裁制度在自贸区内的“落地”。此外，在仲裁立法上，最新的也规定了自贸区（港）的临时仲裁制度。这表明，我国从理论上承认在自贸区内开展临时仲裁的合法性。但需要说明的是，无论是最高院发布的有关临时仲裁制度的政策性文件，还是现存的有关自贸区的临时仲裁规则，其都存在一定的局限性，即对适用临时仲裁的主体范围进行了限制。从最高院发布的《意见》以及新来看，只有在自贸区内设立登记的企业之间的涉外纠纷才能提交临时仲裁解决，也就是说，临时仲裁的各方当事人须为自贸区内设立登记的企业。但实际上，其合理性是值得怀疑的，因为即使企业在自贸区内设立登记，不代表其业务、活动轨迹仅在该自贸区内进行，其活动范围、分支机构、交易方等也不可能完全限制在自贸区范围内。[23]因此，此种主体范围设计可能会抑制临时仲裁的活力，从而无法发挥临时仲裁的实际作用。在这一方面，《横琴规则》中扩大临时仲裁主体范围的做法值得称赞。[24]其不仅规定在自贸区内注册的企业之间可以进行临时仲裁，而且自贸区内注册的企业与自贸区外的企业的纠纷也可以进行临时仲裁，更甚的是，若当事方均为自贸区外注册的企业，只要各方约定临时仲裁并具有适用的合意，即可将纠纷提交临时仲裁解决。这样临时仲裁制度的主体范围以及适用范围就大大拓展了。但该临时仲裁规则仅为地方性的法律规范，难以使临时仲裁制度顺利在全国范围内乃至“一带一路”争议解决过程中展开，因此，可以通过参考借鉴该自贸区的临时仲裁规则，并在结合我国国情的基础上，将临时仲裁制度纳入全国性的高位阶法律创造条件。[25] （二）改革现有仲裁立法关于仲裁员任职的规定 仲裁员的选任对于仲裁裁决的质量与公正性具有重要影响，我国仲裁立法对于仲裁员的选任规定了严格的要求。其一，仲裁员必须要满足现有仲裁法“三八两高”[26]的规定[27]。仲裁机构会根据这些硬性条件选择相应的仲裁员并制作仲裁员名单。当事人只能从确定的仲裁员名单中选择仲裁员。其二，为了公正高效解决纠纷，还规定了仲裁员的回避制度。[28]可以看出，注重对仲裁员法律功底的要求，即要求仲裁员必须对相关仲裁规则、法律程序、法律适用等较为熟悉，且还要求法律工作人员具有一定年限的法律工作经验。但仲裁作为解纷方式之一，其目的在于为当事人解决纠纷，维护当事人的权益，实现案件的公平公正。随着“一带一路”倡议的持续推进，各种新型、疑难复杂的案件层出不穷，为确保仲裁案件得到公正高效的解决，不仅仅需要仲裁员具有专业精进的法律知识，同时还要求仲裁员对跨境数据、税收、金融等专业知识有足够了解，不然仲裁员在推进仲裁程序的过程中可能会遇到重重阻碍，从而无法顺利对案件做出裁决。此外，关于仲裁员名单的问题，有些当事人为了一己私利，通过贿赂等方式收买仲裁员，从而使纠纷得不到公正处理。因此，所规定的仲裁员的任职条件已不合时宜。仲裁员的选任对于临时仲裁也同样重要，若同一样规定严格的选任条件，可能会导致临时仲裁无法发挥其独特优势，进而阻碍临时仲裁制度的发展。故临时仲裁应对现有的仲裁员选任制度进行创新。例如，可以借鉴新加坡以及我国横琴自贸区的做法。新加坡也制定了相应的仲裁员名单，但允许当事人自由选择是否接受该名单，若当事人接受的，则从名单里选择仲裁员，反之，则可从名单外选任仲裁员，给予了当事人极大的自主权与充分的意思自治；横琴自贸区的仲裁规则则没有规定必须从名单内选任仲裁员，当事人可以自由选择他们信任的仲裁员。因此，可以通过设置较为宽松的仲裁员任职条件，将“强制性仲裁员名册”改革为“推荐性名册”，允许当事人在名册外选择仲裁员等方式实现临时仲裁在我国的进一步发展，从而推动临时仲裁在“一带一路”争议解决中的引入进程，提升我国仲裁在国际上的影响力和公信力。 （三）强调临时仲裁与机构仲裁的一体性，实现诉讼与临时仲裁的衔接 通过临时仲裁得出的仲裁裁决能否得到法院的承认和执行是“一带一路”纠纷当事人的权利能否能到实现的关键。也即关涉到法院与临时仲裁的衔接问题。对于机构仲裁来说，由于现已发展的十分成熟，在仲裁裁决的承认与执行等方面已实现了与法院的对接。反观临时仲裁，由于其允许当事人自由约定仲裁规则、仲裁员，当事人可能选择境外的仲裁规则或名册外的仲裁员来解决纠纷，这就可能导致裁决的结果难以让法院接受。若无法实现法院与临时仲裁的衔接，那么通过临时仲裁作出的裁决将会是一纸空文，因为裁决无法得到法院的承认与执行，当事人的权益也将得不到保障，使得临时仲裁制度将会是“空中楼阁”，无法发挥其解纷的功能和作用。因此，笔者认为，在临时仲裁与法院系统如何衔接这一问题上，因为临时仲裁与机构仲裁同属于仲裁系统，故可以淡化临时仲裁与机构仲裁的差别，实现一体化。在制定有关临时仲裁如何与法院衔接的条款时，可以参考机构仲裁在这一方面的规定，同时法院也应在承认与执行仲裁裁决等涉及诉讼与仲裁衔接的问题上实现临时仲裁、机构仲裁的无差别对待。 Part.5 结  语 随着“一带一路”倡议与实践的深入发展，仲裁已然成为多元化国际商事纠纷解决机制中不可或缺的一部分。临时仲裁在国际上经过多年发展和实践，已经有了较为深厚的理论和实践积累，比起机构仲裁，临时仲裁在仲裁程序、仲裁员选任方面能充分体现当事人的意思自治，高效、灵活地解决日益复杂的国际商事纠纷，这对持续深入推进“一带一路”实践的发展大有裨益。自贸区的临时仲裁经验可以运用于其后的推广之中，助力我国国际商事仲裁中心的构建与完善。虽然临时仲裁所具有的优越性是其它解纷方式无可比拟的，但如何最大限度发挥其制度优势促进纠纷的高效解决，同时通过制度设计避免其产生不利影响，是临时仲裁制度初步建立之后需要继续研究的问题。 注释： [1]参见张晓君：《“一带一路”战略下自由贸易区网络构建的挑战与对策》，载《法学杂志》2016年第1期，第29-30页。 [2]参见张贤达：《国际商事仲裁协议制度为“一带一路”护航》，载《人民论坛》2016年第31期，第147页。 [3]参见杨良益：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第136页。 [4]SeeGaryB．Born，InternationalCommercialArbitration，SecondEdition，KluwerLawInternational，2014，p.170． [5]冯莉：《“一带一路”倡议背景下临时仲裁制度在福建自贸区的试构建》，载《厦门特区党校学报》2020年第1期，第64页。 [6]参见范愉：《自贸区建设与纠纷解决机制的创新》，载《法治研究》2017年第1期，第83页。 [7]参见肖雯：《<仲裁法>修订视阈下临时仲裁制度构建》，载《重庆理工大学学报（社会科学）》2022年第8期，第155页。 [8]最高人民法院（法发〔2016〕34号）第9条第3款：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。” [9]范悦：《我国自贸试验区临时仲裁制度建构的困境及其突破》，载《国际商务研究》2023年第3期，第102页。 [10]参见倪楠：《构建“一带一路”贸易纠纷在线仲裁解决机制研究》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2017年第4期，第108页。 [11]参见石春雷：《国际商事仲裁在“一带一路”争端解决机制中的定位与发展》，载《法学杂志》2018年第8期，第26页。 [12]参见沈芳君：《“一带一路”背景下涉外商事纠纷多元化解机制实证研究》，载《法律适用》2022年第8期，第56页。 [13]参见何晶晶：《<仲裁法>修改背景下我国引入临时仲裁制度的几点思考》，载《广西社会科学》2021年第12期，第115页。 [14]参见[美]加里·伯恩著：《国际仲裁：法律与实践》（第1版），白麟、陈福勇等译，商务出版社2015年版，第39页。 [15]参见贺荣：《论中国司法参与国际经济规则的制定》，载《国际法研究》2016年第1期，第12页。 [16]祁壮：《构建国际商事仲裁中心——以<仲裁法>的修改为视角》，载《理论视野》2018年第7期，第45页。 [17]参见倪楠：《构建“一带一路”贸易纠纷在线仲裁解决机制研究》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2017年第4期，第108-109页。 [18]毋爱斌：《<仲裁法>引入临时仲裁制度体系论》，载《社会科学家》2022年第4期，第110页。 [19]《横琴规则》第47条：“（一）裁决书或调解书作出后，一方当事人可以自裁决书或调解书送达最后一名当事人之日起两年内请求珠海仲裁委员会确认裁决书或调解书，并由该当事人预交相应费用……（四）珠海仲裁委员会确认后，该临时仲裁视为机构仲裁。” [20]参见陈磊：《适用<横琴自由贸易试验区临时仲裁规则>进行临时仲裁的现实困境及本土化推进》，载《法治论坛》2020年第4期，第305页。 [21]参见周庆：《仲裁法学》，郑州大学出版社2010年版，第8页。 [22]参见冯莉：《“一带一路”倡议背景下临时仲裁制度在福建自贸区的试构建》，载《厦门特区党校学报》2020年第1期，第64页。 [23]参见叶雄彪：《从理念到实践：论“一带一路”背景下临时仲裁的制度构建》，载《河南财经政法大学学报》2019年第6期，第134页。 [24]参见横琴国际仲裁中心：，载横琴国际仲裁中心官网，https://www.zcia.cn/info/693.html，2025年8月10日访问。 [25]参见初北平、史强：《自由贸易试验区临时仲裁制度构建路径》，载《社会科学》2019年第1期，第108页。 [26]（2025年修正）第二十二条：“仲裁员应当符合下列条件之一：（一）通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，从事仲裁工作满八年的； （二）律师执业满八年的；（三）曾任法官、检察官满八年的；（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识，从事法律、经济贸易、海事海商、科学技术等专业工作，并具有高级职称或者具有同等专业水平的。” [27]参见冯莉：《“一带一路”倡议背景下临时仲裁制度在福建自贸区的试构建》，载《厦门特区党校学报》2020年第1期，第67页。 [28]（2025年修正）第四十六条：“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼。” 参考文献 （一）著作类： [1] 杨良益著：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版。 [2] [美]加里·伯恩著：《国际仲裁：法律与实践》（第1版），白麟、陈福勇等译，商务出版社2015年版。 [3] 周庆：《仲裁法学》，郑州大学出版社2010年版。 [4] GaryB．Born，InternationalCommercialArbitration，SecondEdition，KluwerLawInternational，2014． （二）论文类： [1]张晓君：《“一带一路”战略下自由贸易区网络构建的挑战与对策》，《法学杂志》2016年第1期。 [2]张贤达：《国际商事仲裁协议制度为“一带一路”护航》，《人民论坛》2016年第31期。 [3]冯莉：《“一带一路”倡议背景下临时仲裁制度在福建自贸区的试构建》，《厦门特区党校学报》2020年第1期。 [4]范愉：《自贸区建设与纠纷解决机制的创新》，《法治研究》2017年第1期。 [5]肖雯：《<仲裁法>修订视阈下临时仲裁制度构建》，《重庆理工大学学报(社会科学)》2022年第8期。 [6]范悦：《我国自贸试验区临时仲裁制度建构的困境及其突破》，《国际商务研究》2023年第3期。 [7]倪楠：《构建“一带一路”贸易纠纷在线仲裁解决机制研究》，《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2017年第4期。 [8]石春雷：《国际商事仲裁在“一带一路”争端解决机制中的定位与发展》，《法学杂志》2018年第8期。 [9]沈芳君：《“一带一路”背景下涉外商事纠纷多元化解机制实证研究》，《法律适用》2022年第8期。 [10]何晶晶：《<仲裁法>修改背景下我国引入临时仲裁制度的几点思考》，《广西社会科学》2021年第12期。 [11]贺荣：《论中国司法参与国际经济规则的制定》，《国际法研究》2016年第1期。 [12]祁壮：《构建国际商事仲裁中心——以<仲裁法>的修改为视角》，《理论视野》2018年第7期。 [13]毋爱斌：《<仲裁法>引入临时仲裁制度体系论》，《社会科学家》2022年第4期。 [14]陈磊：《适用<横琴自由贸易试验区临时仲裁规则>进行临时仲裁的现实困境及本土化推进》，《法治论坛》2020年第4期。 [15]叶雄彪：《从理念到实践：论“一带一路”背景下临时仲裁的制度构建》，《河南财经政法大学学报》2019年第6期。 [16]初北平、史强：《自由贸易试验区临时仲裁制度构建路径》，《社会科学》2019年第1期。 （三）网络文献类： [1]横琴国际仲裁中心：，载横琴国际仲裁中心官网，https://www.zcia.cn/info/693.html，2025年9月15日访问。

自2019年最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）以来，在股权回购纠纷中，按《九民纪要》第5点规定的要求，已基本形成在国内股权投融资市场内一个接近共识的观点：若目标公司未完成减资程序，投资人不能直接请求公司实际承担回购义务。然而，从近期公开的几起仲裁案件结果来看，《九民纪要》第5点规定却未必会在仲裁实践中被奉为“金科玉律。” 一、近期仲裁案件介绍 如去年修订的规定，除非当事人协议公开，仲裁不公开进行。仲裁的裁决一般也具有不公开性。但若当事人一方依据向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决的，则一定程度上可通过裁判文书的公开获悉部分仲裁的内容。 （一）最新案件简介 在近期公布的申请人某高公司与被申请人某成合伙企业、被申请人樊某（某高公司的法定代表人）申请撤销仲裁裁决一案，江苏省南京市中级人民法院于2025年7月7日做出《民事裁定书》。 案件事实 某高公司、某成合伙企业基于双方之间签署的《增资扩股协议》中的回购条款，产生相关纠纷，并将争议提交南京仲裁委员会仲裁。 2025年3月28日，南京仲裁委员会作出（2024）宁裁字第1688号裁决书，裁决某高公司应于裁决书送达之日起十五日内向某成合伙企业支付股权赎回价款。 申请人诉请及理由 某高公司申请撤销南京仲裁委员会作出的裁决书； 其认为某高公司向某成合伙企业支付股权回购款应以某高公司完成减资程序为前提条件，仲裁庭在未审查某高公司减资程序的前提下，裁决某高公司履行股权回购义务，一方面不符合《九民纪要》第5点规定，存在裁决事项超出仲裁协议的范围及仲裁委无权仲裁的情形。 另一方面等同于允许某成合伙企业规避法定减资程序，变相为抽逃出资提供路径，将直接严重损害债权人及其他股东的利益，违背公共利益。 法院裁定及说理 仲裁案件中，某成合伙企业依据《增资扩股协议》要求某樊、某高公司回购，属于案涉仲裁条款约定的“因本协议发生的任何争议”，案涉仲裁裁决的裁决事项并未超出案涉仲裁协议约定的范围。且案涉仲裁裁决是关于三者间民事权利义务的认定，不存在违背法律基本制度、社会经济生活的基本原则和公序良俗的情形。不符合规定应当裁定撤销的情形。 （二）近期仲裁裁决实操 上述案件在实践中并非孤例。根据公开搜索，类似案件至少还包括、等。 其中，《民事裁定书》中，中国国际经济贸易仲裁委员会就申请人某公司与被申请人某合伙等就《关于某公司之增资协议》相关的回购争议纠纷，裁决某公司与相关方连带地向某合伙支付某公司特定数量股份对应的回购价款；某公司认为仲裁仅裁决某公司等主体向某合伙支付股份回购价款，而对于回购前某合伙应当配合办理减资、股份变更登记的程序没有进行任何处理，严重法定程序原则；不符合《九民纪要》确立的司法原则，严重损害债权人利益，构成抽逃出资，属于严重违反社会公共利益的情形，应予依法撤销。 类似于江苏省南京市中级人民法院裁定中的说理，北京市第四中级人民法院在该案中认为：仲裁裁决是否对回购前减资、股份变更程序进行处理系仲裁庭实体审查的权限，不属于法定撤销理由。且案件所涉纠纷系平等民事主体之间的民事纠纷，仲裁裁决的效力所及于的是平等民事主体之间的权益，现有证据无法证明该裁决存在违背社会公共利益的情形。 （三）仲裁裁决可能性分析 在上述裁定中，南京市中级人民法院以及北京市第四中级人民法院主要从是否属于法定裁定撤销事由层面对申请人提起的仲裁进行审查，并明确相关回购、减资的事实考察和裁决属于仲裁庭权限，法院不做干涉。但从以上裁定中披露的信息仍足以体现在此类股权回购纠纷的仲裁案件中，一部分仲裁庭可能不会考虑公司是否已经履行减资程序，径行支持投资人依据投资协议主张回购的请求。 二、再论《九民纪要》下的股权回购审判规则 （一）《九民纪要》第5点的规则 公司作为申请人在上述撤销仲裁裁决案件中，主要论证理由集中在对《九民纪要》第5点。自2019年以来，各类媒体中关于《九民纪要》的讨论、分析已汗牛充栋。以下仅简单介绍该规定的内容。《九民纪要》第5点主要回应了《九民纪要》发布前审判实务中对“对赌条款”效力的争议，确立了股东与公司对赌协议有效的基本原则，并进一步将审查重心转向履行可行性审查。 具体而言，回购协议有效并不等同于当然能够实际履行，投资方主张实际履行的，需区分不同情形分别处理： 其一，若投资方请求目标公司回购股权的，应以目标公司完成减资程序为前提，否则人民法院应当驳回其诉讼请求； 其二，投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，应以目标公司有可分配利润且足以补偿投资方为前提条件，否则人民法院应当驳回或者部分支持。 上述对约定效力的肯定加履行审查的裁判思路，尊重了当事人的在对赌协议层面的意思自治，同时兼顾公司法资本维持原则及债权人利益保护的要求。 （二）《九民纪要》的法律层级、效力及实践影响 根据，《九民纪要》属于法院公文的一种。最高人民法院也在发布《九民纪要》的通知中明确，《九民纪要》在性质上不属于司法解释，不具有法律强制效力。其功能在于统一裁判思路、规范自由裁量权、增强民商事审判的公开性、透明度和可预期性。 然而，就仲裁机构而言，法院公文性质的《九民纪要》对仲裁庭没有强制性适用要求，仲裁机构不受其约束。这也是司法实践中一部分仲裁机构裁决尺度存在裁判规则差异的主要原因。 三、近期诉讼案件口径 到此，笔者再将视线回归诉讼审判实践。尽管《九民纪要》没有法律强制效力，从公开的裁判文书来看，大部分法院在审判中还是会根据《会议纪要》的相关规定进行裁判说理，并指引个案的判决。 就近期股东与公司对赌协议相关股权回购诉讼案件，法院仍倾向于依据《九民纪要》第5点的规则核查减资的履行情况。例如： 一案中，深圳市中级人民法院根据《九民纪要》第5点，认为现投资方程某宁主张实际履行对赌协议，山某公司作为目标公司如回购自己的股份，应当履行法定的减资程序。由于程某宁并未提交证据证明山某公司已依法履行了法定的减资程序，其诉求不具备履行条件，故对其主张投资款、投资收益的诉讼请求，不予支持。 一案中，上海市虹口区人民法院认为某某公司2抗辩公司未完成减资程序且无利润，无法履行回购义务，于法有据，就原告要求某某公司2向原告支付股权回购款，不予支持。 （2024）沪02民终12817号一案中，上海市第二中级人民法院认为回购条款有效，但屠某可以向某科技公司提出回购请求需依照关于股东不得抽逃出资、第142条关于股份回购等强制性规定进行审査，以确定某科技公司能否履行回购义务。根据举证规则，现屠某不能提供充分证据证明某科技公司履行股权回购符合法律强制性规定，且某科技公司对于其自身达到符合股权回购的条件也不予认可。故在某科技公司未履行“减少注册资本”等法定程序的情况下，对屠某关于某科技公司回购股权的主张，不予支持。 值得一提的是，相关法院案件中，对公司不减资情况下，承担连带担保责任的保证方（一般为创始股东）是否需承担回购价款支付义务的判断则存在审判实践中的较大差异。本文在此暂不做过多展开。 四、对赌协议效力、减资规则、仲裁裁决撤销规则的发展 （一）对赌/回购协议效力规则 就对赌协议的效力演变，在2012年海富案中，最高院明确了司法实践中投资人股东与创始股东/实际控制人对赌有效而与目标公司对赌无效的裁判逻辑。而2019年华工案中，江苏高院则将协议效力和实际执行进行区分，认为投资方与目标公司的对赌属于真实意思表示的应当认定为有效。《九民纪要》第5点则是最高院在审判思路层面对前述区分的进一步肯定。 （二）减资规则 在减资规则层面，2024年新发布前，尚无涉及回购时需进行非等比减资的规定。按照2018年的规定，减少注册资本的决议由公司代表三分之二以上表决权的股东通过即可。因此在实践中，在2024年新生效前，确实存在大股东或若干主要股东（例如多轮次股权投资人）利用持有多数股权的优势决议实施定向减资，从而损害小股东/创始人甚或公司外部债权人利益的情形。而新新增公司等比减资为原则，非等比减资需全体股东另有约定为例外的规定。自2024年起则一定程度上从公司股东人合性角度出发保护了小股东（以及外部债权人）的利益。 我们不难看出，单纯从新这一变化出发，单一投资人股东（实操中往往占股比为20%以下）在诉请公司回购的执行层面无疑会更加困难，因为回购相关的减资往往是非等比减资，需要满足更高的要求后，才可能满足《九民纪要》规定的公司已减资的前提。 （三）仲裁裁决的撤销 贯穿上述对赌协议效力、减资规则的立法和实践的历史演进，近年来仲裁裁决撤销的法定事由的范围则较为稳定而少变化。 就国内仲裁裁决而言，人民法院裁定撤销或不予执行仲裁裁决的法律依据为、[2]，[3]。若仅以仲裁庭未考量公司是否减资而裁决公司承担回购义务为由，显然无法构成合法的撤销或不予执行仲裁裁决的事由；而仲裁庭基于投融资交易的交易文件中的回购条款、仲裁条款约定，对回购义务进行裁决的，也一般不会落入规定的“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁”的情形。 进而，结合上述案例可以观察到，若部分仲裁庭在裁决中并未遵照《九民纪要》第5点提出的“先减资后回购”的规则进行裁决，该原因并不能构成人民法院撤销此类仲裁裁决的法定事由。 （四）会否出现这三项规则的有机组合的“新范式”？ 除前述法院对投资人与公司的交易文件约定一般不影响社会公共利益的说理外，从其他少数公开的裁定可见，法院对以违背社会公共利益为由申请撤销仲裁裁决也十分严格。因此，若撤销仲裁裁决的申请人（一般为未减资的回购义务人被投公司）以仲裁裁决违背社会公共利益作为撤裁理由，实践中也较少有成功的先例可循。[4] 此外，根据、[6]，[7]，涉外仲裁裁决的法定撤销或不予执行情形则更精简为四项程序违法情形及违背公共利益的情形。 整体而言，在仲裁更注重民事主体意思自治优先以及保护有效约定履行的背景下，公司希望通过撤销仲裁裁决来规避回购义务相比诉讼而言则更具有挑战性。 五、诉讼与仲裁途径的比较和建议 从上述司法实践案例以及新对减资规则的重申强调（例如第224条、第226条对同比减资的一般化规定及违法减资责任的规定）来看，目前在法院的司法审判实践中，股权投融资交易的投资人起诉公司履行回购仍然将受到公司或其他方不配合减资则无法实际履行的困境。 然而，若同样的请求通过投资协议里的约定以仲裁方式进行纠纷解决的，则相较而言，投资人的回购请求可能更容易获得仲裁庭的支持，且基于《九民纪要》本身的性质，在仲裁裁决作出后的司法审查中，人民法院以未经减资为由撤销或不予执行仲裁裁决的可能性较小。 结语 在股权投融资交易文件中，选择诉讼还是仲裁作为争议解决路径，除了费用与成本、案件保密性等比较角度外，不同立场的当事人还应考虑法院和仲裁庭对股权回购前置条件是否包含减资步骤的立场差异。我们有理由相信，随着对有限责任公司人合性、各股东之间信赖利益以及外部债权人保护的进一步综合实践，立法和实践中亦会对上述暂时的分歧形成愈发统一的立场。 （实习生段欣瑶对本文亦有贡献） 注释： [1] 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决： （一）没有仲裁协议； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 人民法院认定该裁决违背公共利益的，应当裁定撤销。 [2] 被申请人提出证据证明裁决有本法第七十一条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。 人民法院认定执行该裁决违背公共利益的，应当裁定不予执行。 [3]对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。 被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： （一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。 裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。 仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。 [4] 以《民事裁定书》为例，在仲裁裁决充分论述比特币-美元-人民币的兑付、交易、流通规则、可能导致非法金融活动、扰乱金融秩序，影响金融稳定的程度下，法院才以违反公共利益做了仲裁裁决的否定和撤销。 [5] 当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销： （一）没有仲裁协议； （二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符； （四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁。 人民法院认定该裁决违背公共利益的，应当裁定撤销。 [6] 被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有本法第八十三条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。 人民法院认定执行该裁决违背公共利益的，应当裁定不予执行。 [7] 对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： （一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； （二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的； （四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。 人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

仲裁是国际通行的商事纠纷解决方式，在高效化解矛盾纠纷、促进国际经贸合作、助力营造市场化法治化国际化营商环境中发挥着重要作用，承担着推进国家治理体系和治理能力现代化的重要职能。2025年9月，中国国际经济贸易仲裁委员会主编的《中国国际商事仲裁年度报告（2024-2025）》于北京发布，报告显示，全国商事仲裁案件呈现量质齐升态势，全国仲裁机构共受理案件76.78万件，同比增长26.4%，案件标的总额达1.2万亿元，连续两年突破万亿元，商事纠纷日趋复杂、标的额持续走高、涉外属性不断增强。在此背景下，仲裁程序的高效化、精准化成为行业核心诉求，而争议焦点的确定作为仲裁审理的核心环节之一，它直接影响案件的审理方向、仲裁庭的裁决质量以及仲裁程序的效率。正确总结归纳争议焦点问题，不仅能帮助当事人明确仲裁目标，也能协助仲裁庭更高效地审查案件事实和法律适用。本文将从商事仲裁案件中争议焦点问题的概念与重要性、仲裁请求内容与争议焦点的关系、争议焦点的逻辑层级划分与案例具体分析，以及仲裁员与代理律师在争议焦点问题归纳中的作用等方面展开详细探讨。 仲裁是国际通行的商事纠纷解决方式，在高效化解矛盾纠纷、促进国际经贸合作、助力营造市场化法治化国际化营商环境中发挥着重要作用，承担着推进国家治理体系和治理能力现代化的重要职能。2025年9月，中国国际经济贸易仲裁委员会主编的《中国国际商事仲裁年度报告（2024-2025）》于北京发布，报告显示，全国商事仲裁案件呈现量质齐升态势，全国仲裁机构共受理案件76.78万件，同比增长26.4%，案件标的总额达1.2万亿元，连续两年突破万亿元，商事纠纷日趋复杂、标的额持续走高、涉外属性不断增强。在此背景下，仲裁程序的高效化、精准化成为行业核心诉求，而争议焦点的确定作为仲裁审理的核心环节之一，它直接影响案件的审理方向、仲裁庭的裁决质量以及仲裁程序的效率。正确总结归纳争议焦点问题，不仅能帮助当事人明确仲裁目标，也能协助仲裁庭更高效地审查案件事实和法律适用。本文将从商事仲裁案件中争议焦点问题的概念与重要性、仲裁请求内容与争议焦点的关系、争议焦点的逻辑层级划分与案例具体分析，以及仲裁员与代理律师在争议焦点问题归纳中的作用等方面展开详细探讨。 仲裁是国际通行的商事纠纷解决方式，在高效化解矛盾纠纷、促进国际经贸合作、助力营造市场化法治化国际化营商环境中发挥着重要作用，承担着推进国家治理体系和治理能力现代化的重要职能。2025年9月，中国国际经济贸易仲裁委员会主编的《中国国际商事仲裁年度报告（2024-2025）》于北京发布，报告显示，全国商事仲裁案件呈现量质齐升态势，全国仲裁机构共受理案件76.78万件，同比增长26.4%，案件标的总额达1.2万亿元，连续两年突破万亿元，商事纠纷日趋复杂、标的额持续走高、涉外属性不断增强。在此背景下，仲裁程序的高效化、精准化成为行业核心诉求，而争议焦点的确定作为仲裁审理的核心环节之一，它直接影响案件的审理方向、仲裁庭的裁决质量以及仲裁程序的效率。正确总结归纳争议焦点问题，不仅能帮助当事人明确仲裁目标，也能协助仲裁庭更高效地审查案件事实和法律适用。本文将从商事仲裁案件中争议焦点问题的概念与重要性、仲裁请求内容与争议焦点的关系、争议焦点的逻辑层级划分与案例具体分析，以及仲裁员与代理律师在争议焦点问题归纳中的作用等方面展开详细探讨。 一、商事争议仲裁案件中争议焦点问题确定之概念与重要性 （一）商事仲裁争议焦点的核心概念 争议焦点一般指与法律有关或者能够通过法律解决的问题，在实务中，是当事人之间就具体的案件事实、法律、证据、程序所产生的争执，与事实认定和法律适用密切相关。它并非当事人主张的自然延伸，亦不等同于仲裁请求本身，而是基于法律逻辑与案件事实框架，对杂乱信息进行的深度提炼与定性，它通常包括以下两类，一是事实争议焦点：涉及当事人对案件事实的争议，如合同是否成立、履行情况、是否存在违约行为等；二是法律争议焦点：涉及对法律适用、法律关系的性质、法律行为的效力等问题的争议，如合同条款的解释、法律责任的认定等。准确归纳争议焦点有利于把握庭审重点，也便于当事人清晰阐明各自的主张，对仲裁庭审与裁决意义重大。 （二）争议焦点确定的重要性 在普通法系中，其通行的“IRAC”模型将争议焦点问题（issue）置于首位，作为法律推演的起点。在大陆法系中，则更强调“请求权基础”的判定及司法“三段论”的演绎，表面上似乎略过了对争议焦点的显性界定，但在实务操作中，争议焦点的确定，往往体现在大前提与小前提的匹配过程之中。而通过观察我国最高人民法院及各中高级人民法院的裁判实践可以发现，争议焦点的归纳与确定已成为民商事案件审理中不可或缺的标准环节。这充分证明，无论处于何种法系背景，精准锁定争议焦点均是法律职业共同体实现高效、公正裁判的核心技术。 （三）争议焦点确定的法律规定与仲裁规则依据 在商事争议解决实务中，争议焦点的归纳不仅是仲裁庭审理的逻辑起点，更是受到现行法律、司法解释及各大主流仲裁机构规则严格规制的程序性要求。明确这些依据，是当事人与代理律师在程序中掌握主动权的前提。 1.现行法律与司法解释的相关规定 尽管我国现行对争议焦点未作具体至微观操作的硬性规定，但司法审判的程序规范为仲裁庭提供了重要的参照。同时，立法的最新动态也正在强化这一程序节点。在民商事审判领域，已明确规定了法院归纳争议焦点并征求当事人意见的法定程序。1这一规则在仲裁程序中同样具有极强的参照意义。更重要的是，2026年3月1日正式施行的新进一步强化了仲裁庭的程序主导权与案件管理职责。新法在提升仲裁效率的导向下，鼓励仲裁庭在庭审前或庭审初期，通过庭前会议等方式与当事人共同明确仲裁请求与答辩意见，从而锁定争议范围。这从根本上为仲裁庭“主动归纳、居中释明”争议焦点提供了坚实的上位法依据。 2.各大主流仲裁机构规则的程序指引 在具体实务中，各大国际商事仲裁机构的最新规则均将“争议焦点的确定”作为核心程序节点之一，具体如下。 中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）现行《仲裁规则》(2024版）在第三十五条对审理方式的规定中，第一款和第五款明确仲裁庭可以按照其认为适当的方式审理案件，且认为必要时可以就所审理的案件发布程序令、发出问题单、制作审理范围书、举行庭前会议等。2在实务中，“制作审理范围书”与“发出问题单”正是贸仲仲裁庭用以归纳和固定争议焦点的核心制度工具。 北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（BAC/BIAC）2026年施行的《国内仲裁规则》更加注重案件的早期管理，依据第五十条审理措施相关规定，“仲裁庭有权根据审理需要采取制作案件审理日程表、发出问题单、发出程序令、举行庭前会议、制作审理范围书等各项审理措施。首席仲裁员可以接受仲裁庭委托采取上述审理措施。”其非常具体地将这些手段列为合法的审理措施，授权首席仲裁员主导争议焦点的梳理，为仲裁员后续公正裁决案件奠定基础。 深圳国际仲裁院（SCIA）现行有效的仲裁规则在细节规定上最为详尽。依据《仲裁规则》（2022版）第三十六条第三款，“仲裁庭认为必要时，可以发布程序指令、发出问题清单、举行庭前会议、议定审理范围、要求当事人进行庭前证据交换、要求当事人披露相关文件、要求当事人共同拟定争议焦点问题、在适用法律许可的范围内行使释明权。”这直接赋予了仲裁庭要求双方律师“共同拟定争议焦点”的权力。特别是对于复杂金融衍生品、对赌协议等疑难商事案件，仲裁庭有权要求当事人针对特定的事实和法律问题提交专门的焦点说明，这对于正确总结归纳争议焦点，促进案件的正确公正裁决具有重要意义。 综合上述法律规定与仲裁规则可知，争议焦点的确定已不再是仲裁庭可做可不做的自由心证环节，而是被明确写入规则的标准化程序。这要求代理律师必须熟练掌握各机构规则，前置性地运用“问题单”或“庭前会议”机制，将己方的胜诉逻辑转化为仲裁庭认可的争议焦点。 二、争议焦点与仲裁请求内容之间的关系 仲裁请求是当事人权利主张的具体体现，争议焦点是仲裁请求的要件拆解与实质展开，两者之间存在密切且相互关联的关系，主要体现在以下几个方面： （一）仲裁请求是争议焦点的起点 仲裁请求是当事人向仲裁机构提出的明确诉求，如要求对方支付款项、履行合同义务、解除合同等。争议焦点通常从仲裁请求中提炼而来，围绕请求事项中双方存在争议的事实或法律问题展开。例如，若仲裁请求是“要求对方支付货款及违约金”，争议焦点可能包括“货款是否实际交付”“违约金计算标准是否合理”等。 （一）争议焦点是请求的细化与聚焦 仲裁请求往往较为宏观，而争议焦点是对请求中具体争议问题的分解和聚焦。通过归纳争议焦点，仲裁庭能更精准地确定审理范围，避免审理过于宽泛或遗漏关键问题。例如，在合同纠纷中，仲裁请求可能是“确认合同无效”，争议焦点则可能细化为“合同是否存在欺诈、胁迫等无效情形”“合同条款是否违反法律法规强制性规定”等。 （三）争议焦点决定审理方向与证据收集 一旦争议焦点确定，仲裁庭和当事人会围绕焦点问题收集证据、展开辩论。焦点的明确性直接影响审理效率，确保双方针对核心争议进行举证和论证，避免无关信息的干扰。例如，若争议焦点是“工程质量是否合格”，双方会重点提供与工程质量相关的检测报告、施工记录等证据。 （四）仲裁请求的裁决结果依赖焦点的认定 仲裁庭对争议焦点的认定结果直接决定仲裁请求是否得到支持。若争议焦点问题得到肯定回答，仲裁请求可能获得支持；反之，若焦点问题未成立，仲裁请求可能被驳回或调整。例如，若争议焦点“对方是否存在违约行为”被认定成立，仲裁请求“要求对方承担违约责任”可能得到裁决支持。 总之，仲裁请求是争议的源头，争议焦点是请求的深化和聚焦，二者共同构成仲裁审理的核心框架，确保仲裁程序高效、公正地解决纠纷。 三、争议焦点的归纳方法与逻辑层级 从规定人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见可以看出，归纳案件的争议焦点是法院庭审中很重要的一项内容，在仲裁庭审中也不例外，因为所有的庭审活动，都是围绕当事人之间的争议焦点展开的。如果争议焦点不明确，会导致仲裁庭审辩论的空洞化和形式化，使案件呈现分割式的审理方式，当事人之间缺乏真正的对抗，严重影响仲裁的效率和效益，并在一定程度上损害仲裁的公正性。 （一）争议焦点的归纳方法 在商事争议仲裁中，仲裁员可通过五个步骤归纳、总结争议焦点。首先，仲裁庭应保障双方当事人充分、完整地进行事实陈述，申请人需围绕仲裁请求，全面、清晰地阐明请求事项、支撑请求成立的基础事实、具体理由及初步证据指向；被申请人则应针对性地提交答辩意见，明确对仲裁请求的异议态度、答辩成立的事实依据与合同依据；其次，在双方完成初步陈述之后，仲裁庭要查明双方各自陈述中所涉及的合同依据、事实依据和法律依据等；再次，仲裁庭应基于双方陈述及依据初步核查结果，区分双方在陈述中有争议和无争议部分，并在庭审中分别予以确认。仲裁庭应对双方陈述中有争议的部分进行提炼，将其中有可能对裁决结果有实质影响的争议部分筛选出来，剔除无关紧要的次要分歧，避免焦点泛化；最后，仲裁庭对裁决结果有实质影响的争议进行归纳、总结，形成层次清晰、逻辑严谨的争议焦点体系，具体步骤又可细化为：(1) 将争议分为仲裁请求成立争议、答辩成立争议两类；(2) 对两类争议分别按照顺序进行排序，可以清晰显示争议对仲裁请求成立或答辩成立的影响；(3) 按照依据之争，合同依据之争、事实依据之争、法律依据之争对应标注各个争议的属性，因为争议属性不同，其认定方法也不同，不能混用，否则就会导致错误认定。 （二）争议焦点的逻辑层级 商事仲裁中的争议焦点还应具备严谨清晰的逻辑层级，可划分为逐层递进的四大维度，构成仲裁庭审理裁判的完整逻辑脉络，如表1所示： ▲图为商事仲裁争议焦点问题归纳逻辑层级表 为进一步明晰上述“四大争议焦点逻辑层级”在商事仲裁实务中的穿透式应用，本文特选取近年来最高人民法院公布的典型商事仲裁及司法审查案例进行拆解分析： 【典型案例】：违反国家对虚拟货币金融监管规定的仲裁裁决应认定为违反社会公共利益。3 【案件简介】在广东省高级人民法院关于李某某与陈某某申请撤销仲裁裁决请示一案4中，最高人民法院审查认为：虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。莱特币等虚拟货币不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，应予严格禁止，坚持依法取缔。因此，以莱特币等虚拟货币为基础展开的投资交易等活动属于非法金融活动，扰乱金融秩序，影响金融稳定。案涉仲裁裁决依照李某某与陈某某关于莱特币与人民币折合计算的约定，裁决李某某返还人民币及利息，实质上是变相支持了莱特币这一虚拟货币与法定货币之间的兑换，违背了社会公共利益。综上，最高人民法院同意请示法院撤销案涉仲裁裁决的意见。 按照四大逻辑层级拆解该案争议焦点： 第一层级（程序与效力）：案涉交易及合同是否因违反金融监管而无效？仲裁庭的裁决是否可能违背社会公共利益？ 法院审查认为，虚拟货币不具有法偿性与法定货币地位。涉案合同本质上是虚拟货币与法定货币的兑换交易，违反了国家关于防范金融风险的强制性规定，案涉仲裁裁决变相支持该类非法兑换行为，违背社会公共利益。 第二层级（事实查明）：发生了什么？是谁的责任？ 客观事实非常清晰：一方收取了款项或对价，但未能向另一方交付约定的虚拟货币，构成了客观上的“未能履行”。 第三层级（法律定性）：违约行为还是违法行为？ 仲裁庭仅停留在商事合同的表象，将其定性为“普通的合同违约”；而法院穿透表象，将其定性为“扰乱国家金融秩序的非法金融活动”。 第四层级（责任承担）：能否以法定货币填补虚拟货币的损失？ 仲裁庭裁决以法定货币赔偿虚拟货币损失。最高法院明确指出，该赔偿逻辑变相支持了虚拟货币与法定货币之间的兑换，直接违背了我国的金融监管政策和社会公共利益。最终，法院裁定撤销该仲裁裁决。 【裁判启示】在涉金融创新及金融强监管领域的仲裁案件中，代理律师应优先审查基础交易的合法性，重点把控交易行为是否违反国家强制性规定、是否损害社会公共利益，即坚守“程序与效力”第一层级的审查底线。若基础交易存在合法性瑕疵，即便案件事实查明清晰、当事人违约事实确凿、交易损失明确，其仲裁请求亦缺乏合法基础，案涉仲裁裁决极易被人民法院依法撤销，当事人的合法权益无法通过仲裁或司法途径获得保护。 依托上述系统化的归纳方法与逻辑层级，仲裁庭能够全面、有序、高效地完成争议焦点归纳，确保庭审与裁决始终聚焦案件核心问题，切实提升商事仲裁的审理效率与裁决公正性。 四、仲裁员与代理律师在争议焦点归纳中的角色和作用 仲裁员在仲裁庭审中处于居中裁判地位，其归纳争议焦点的过程本质上是对审理范围的管理和对最终裁决逻辑的预演，在争议焦点归纳中扮演着至关重要的角色。首先，仲裁员作为争议焦点归纳的主导者，在争议焦点的归纳中发挥着推进流程和确认焦点的关键作用，其负责在庭前、庭中及庭后阶段，根据双方提交的仲裁请求、答辩材料、证据及辩论内容，系统梳理并归纳出案件的核心争议点；其次，仲裁员需确保归纳的争议焦点既涵盖当事人核心主张，又避免过度宽泛或遗漏关键问题，以保障审理的全面性和针对性；再次，在庭审过程中，仲裁员根据当事人补充的意见或新证据，可适时调整争议焦点，并通过释明权引导当事人围绕焦点充分辩论，确保双方对争议点有清晰认知；最后，仲裁员在推进庭审流程和保障双方当事人陈述权的过程中所归纳的争议焦点，也是仲裁庭查明事实、适用法律及作出裁决的基础，直接影响着案件的审理方向和裁决结果。 代理律师的职责是从维护当事人权益的角度出发，将原始琐碎的案件事实上升为法律层面的分歧，完整代表当事人进行事实陈述与进行诉求表达，并代表己方当事人的利益与对方就该分歧与对方充分展开辩论，最后在各方共同的努力下，归纳形成足以影响案件走向与结果的核心争议焦点。具体而言，在庭审中，代理律师需协助当事人梳理仲裁请求、证据及主张，提前归纳出己方认为的关键争议焦点，并在庭前、庭中通过书面材料、口头陈述等方式向仲裁庭清晰呈现，帮助仲裁员快速把握案件核心；在仲裁员归纳焦点后，代理律师还可针对遗漏或表述不准确的问题提出补充或修正意见，确保争议焦点全面反映当事人主张；此外，代理律师也需围绕归纳的争议焦点，结合证据和法律规定，进行有针对性的辩论，强化己方观点，反驳对方主张，以影响仲裁员对焦点的认定和裁决结果；最后，通过精准归纳和辩论，代理律师应确保仲裁庭充分关注当事人核心诉求，避免因焦点归纳偏差导致当事人权益受损。 综上，仲裁员是争议焦点归纳的主导者和最终确认者，代理律师则是协助者、补充者和辩论者，二者共同作用以确保争议焦点准确、全面，为公正高效审理奠定基础。 五、总结和建议 商事仲裁中，争议焦点是连接仲裁请求、事实查明、法律适用与裁决说理的关键纽带，其精准与否直接决定仲裁程序效率、当事人程序权利保障及裁决公信力与可执行性。结合修订导向、主流仲裁机构规则要求与实务审判经验，争议焦点归纳已形成“以仲裁请求为起点、以要件分析为方法、以层级逻辑为框架、以多方协同为保障”的系统化操作体系，在普通法系 IRAC 模型与大陆法系请求权基础分析中均具备共通的基础性地位。但实践中仍面临一些挑战，例如焦点归纳泛化；不同案件、不同仲裁机构间焦点归纳标准不一；裁决说理对争议焦点的回应不足，存在焦点遗漏且说理不充分等情形。 为进一步完善商事仲裁争议焦点的确定与归纳机制，可以从完善仲裁程序、强化仲裁机构职能、提升仲裁员专业能力、规范代理律师实务操作几个角度协同推进：（一）完善仲裁程序，强化仲裁机构职能，明确仲裁庭归纳争议焦点的法定程序义务，细化庭前焦点确认、庭审焦点梳理、裁决焦点回应的操作规范；（二）提升仲裁员专业能力，针对仲裁员开展焦点归纳专项培训，提升仲裁员庭前阅卷与焦点预判能力，同时明确裁决说理必须全面回应争议焦点；（三）规范代理律师实务操作，庭审中代理律师应围绕焦点举证、质证与辩论，精简无关表述，并及时向仲裁庭补充核心焦点，协助完善焦点归纳，裁决作出后核查焦点回应情况，防范因焦点遗漏、说理不足引发司法审查风险。 参考文献： [1]民诉法解释第二百二十六条：人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。 [2]中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》（2024版）第三十五条审理方式 （一）除非当事人另有约定，仲裁庭可以按照其认为适当的方式审理案件。在任何情形下，仲裁庭均应公平和公正地行事，给予双方当事人陈述与辩论的合理机会。 （五）除非当事人另有约定，仲裁庭认为必要时可以就所审理的案件发布程序令、发出问题单、制作审理范围书、举行庭前会议等。经仲裁庭其他成员授权，首席仲裁员可以单独就仲裁案件的程序安排作出决定。 [3]摘自最高人民法院商事仲裁司法审查年度报告（2023）。 [4]广东省高级人民法院（2022）粤民他148号，最高人民法院（2023）最高法民他85号。

引言 债权人代位权制度与仲裁协议制度，分属实体法与程序法两个重要领域，各自承载着不同的制度功能和价值取向。代位权制度旨在保护债权，允许债权人在债务人怠于行使其到期债权时，以自己的名义向相对人主张权利，以防止债务人责任财产的不当减少；仲裁协议制度则以当事人意思自治为基石，尊重当事人通过合意选择争议解决方式的权利。当这两种制度在具体案件中相遇时，一个问题便随之产生：债务人与相对人之间订立的仲裁协议，能否对债权人提起的代位权诉讼产生约束力？ 一、法律规范梳理 （一）《民法典》第535条 债权人代位权制度的法律基础，首先在于《民法典》第535条。该条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”代位权的行使范围以债权人的到期债权为限，债权人行使代位权的必要费用由债务人负担；相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 从文义解释的角度来看，该条文值得关注的地方在于“可以向人民法院请求”。该表述明确将代位权的行使方式限定为诉讼，而未将仲裁列为与之并列的选择项。这一安排并非立法疏忽，而是蕴含着立法者的制度考量。代位权制度意在促使债权人积极行使权利，以确保其债权实现。若承认债务人与相对人之间的仲裁协议能够约束债权人，则债务人为损害债权人利益，可能恶意采取与相对人事先订立仲裁协议的方式，排除债权人通过诉讼行使代位权，导致代位权制度被架空。立法者通过明确代位权的诉讼行使方式，正是为了防止这一制度被当事人通过约定方式规避。 此外，从代位权行使的实体要件来看，代位权的发生以债务人怠于行使权利、影响债权人债权实现为前提。在此情形下，债务人已然处于不积极主张权利的状态，如果再将代位权的行使捆绑于债务人与相对人之间的仲裁协议之上，无异于要求债权人通过一条债务人自身都不愿踏足的程序路径来实现权利救济。这在逻辑上难以自洽，在效果上也与代位权制度保障债权实现的立法目的相悖。 （二）《合同编通则解释》第36条 在《民法典》第535条确立代位权诉讼行使方式的基础上，（以下简称《合同编通则解释》）第36条进一步明确了仲裁协议与代位权诉讼的关系。该条规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。” 该条文呈现出清晰的双层构造。第一层为主管规则，明确了代位权人不受债务人与相对人之间仲裁协议约束的基本立场。该句并没有承认代位仲裁协议当然对债权人产生拘束力，从而维护了仲裁中合同相对性规则的适用。这意味着，即便债务人与相对人之间存在有效的仲裁协议，债权人仍可径行向人民法院提起代位权诉讼，相对人不得仅以存在仲裁协议为由请求驳回起诉。 第二层为中止规则，即在债务人或者相对人在代位权诉讼首次开庭前就基础债权债务关系申请仲裁的情况下，人民法院可以依法中止代位权诉讼。这一规则设计体现出制定者在程序上的折中智慧：一方面保障债权人代位权诉讼的提起不受仲裁协议阻碍，另一方面又通过中止审理机制兼顾了债务人与相对人之间仲裁协议的效力，避免以完全否定仲裁协议的方式来实现对债权人的保护。该条款有效衔接了代位权与仲裁协议的关系，是对当事人意思自治尊重的体现。 （三）法理分析 在对上述规范分析的基础上，代位权诉讼不受仲裁协议约束的法理正当性，可从以下三个方面展开论证。 第一，权利性质方面，代位权系法定权利而非约定权利。代位权由法律直接规定，无须当事人特别约定。债权一旦产生，法律即赋予债权人以代位权，该权利随债权转让而转让。代位权的法定属性，与仲裁协议的约定属性具有本质区别。仲裁协议是债务人与相对人自愿达成的合意，属于意思自治范畴，而代位权是代位权人的法定权利，由此可以看出仲裁协议显然无法约束代位权。代位权既非代理权，亦不同于债权转让——债权人并非以债务人之代理人的身份向相对人主张权利，也非继受债务人在基础合同中的权利义务。因此，仲裁协议的效力不具备扩张至债权人的法理基础。 第二，合同相对性方面，仲裁协议的效力不及于非合同当事人的债权人。仲裁协议系债务人与相对人双方的约定，根据合同相对性原理，该约定仅约束合同当事人。在代位权诉讼中，债权人并非债务人与相对人签订的合同一方当事人，亦非该合同项下权利义务的受让人。如果承认仲裁协议对债权人具有约束力，无异于要求一个从未参与仲裁协议订立的第三人，接受他人约定的争议解决方式，这在合同相对性原则下难以获得正当性支撑。 第三，制度功能方面，防止代位权制度被仲裁协议架空。代位权制度的功能在于保全债权，倘若承认债务人与相对人之间的仲裁协议能够阻碍代位权诉讼的提起，则债务人与相对人完全可以通过预先订立仲裁协议的方式，让债权人代位权在程序上无处行使。从这一角度而言，《合同编通则解释》第36条采“诉讼不受约束”的基本立场，不仅是对合同相对性原则的贯彻，更是对代位权制度功能的保障。代位权行使的条件之一就是债务人怠于行使到期债权，而代位权制度本身即是对债务人不作为的矫正机制，在此逻辑下，优先保障债权人通过诉讼行使代位权的程序通道，具有制度上的正当性。 二、实践中的观点分歧与《合同编通则解释》第36条的解决方案 （一）司法解释出台前的两种对立观点 在《合同编通则解释》于2023年12月5日正式施行之前，关于债务人与相对人之间的仲裁协议是否对债权人提起的代位权诉讼产生约束力，司法实践中长期存在分歧，裁判标准难以统一。概言之，主要形成了以下两种对立的观点。 1. 仲裁优先说 该说认为，债权人的代位权不得对抗债务人与相对人之间的仲裁约定，代位权的行使应当受到仲裁协议的约束。 该观点的主要理由包括以下几个方面。其一，债务人与相对人之间达成的仲裁协议系双方真实自愿的意思表示，应当得到充分尊重。在意思自治已经成为仲裁与诉讼进行区分的重要原则的背景下，代位权人的权利不能大于债务人的权利，债权人通过代位权所取得的法律地位不应优于债务人本身。其二，从制度平衡的角度来看，当前法律对债权人的利益保护已占据高位，因此应当对债务人与相对人的利益予以平衡保护，不能以牺牲仲裁协议的效力为代价来实现对债权人的保护。其三，、明确规定了仲裁协议优于诉讼管辖的条款，因此代位权的行使也应当遵守仲裁协议的约定。其四，有观点进一步主张，代位权人的权利应当类推适用债权债务转让中受让人的权利规则，参照适用关于债权债务转让后仲裁协议对受让人具有约束力的规定。 2. 诉讼不受约束说 该说认为，代位权诉讼不受仲裁协议的约束，债务人或相对人以双方存在仲裁协议为由提出异议的，法院不应予以支持。 这一观点的主要理由同样具有说服力。其一，从防止权利滥用的角度来看，如果承认代位权诉讼受仲裁协议约束，则债务人为损害债权人利益，可能恶意采取与相对人事先订立仲裁协议的方式，排除债权人通过诉讼行使代位权。其二，从合同相对性原理出发，仲裁协议系债务人与相对人双方的约定，根据合同相对性原则，该约定仅约束合同当事人，对协议以外的第三人不具有约束力；而代位权属于法定权利，是法律赋予债权人的一项救济性权利，具有法定性，不应当受债务人与相对人仲裁协议的约束。 （二）两种观点面临的实践困境与解决路径 上述两种观点的对立，折射出代位权制度与仲裁制度之间的冲突。如认为代位权诉讼不受仲裁协议约束，等于实质否定仲裁协议的效力，将严重侵害债务人与相对人的意思自治；如认为代位权诉讼受仲裁协议的约束，而债权人又无法提起代位仲裁，则将导致代位权制度被实质架空。换言之，两种观点分别触及了两种不同的制度价值——仲裁优先说着眼于尊重当事人的意思自治，诉讼不受约束说着眼于保障债权人的法定权利。 正是在上述实践争议与两难困境的背景下，《合同编通则解释》第36条对此作出了专门规定，为统一裁判规则提供了明确的法律依据。该条文所确立的折中方案具有以下规范价值。 第一，该方案实现了代位权制度功能与仲裁自治原则的有效协调。代位权制度旨在保全债权、促使债权人积极行使权利，仲裁制度则以当事人意思自治为基石。《合同编通则解释》第36条通过“主管不受影响+审理可以中止”的双层规则，在程序层面实现了两者的共存与协调。该条并没有承认代位仲裁协议当然对债权人产生拘束力，从而维护了仲裁中合同相对性规则的适用。同时，中止规则又为仲裁协议的效力保留了程序空间，使债务人与相对人的意思自治不至于因代位权诉讼的提起而被完全否定。 第二，该方案弥补了司法裁判过程中法律依据的缺失。在《合同编通则解释》施行之前，各地法院对于代位权诉讼与仲裁协议的冲突问题裁判尺度不一，有的法院以存在仲裁协议为由驳回债权人的代位权诉讼，有的法院则径行审理。第36条的出台为法院处理此类争议提供了明确的法律依据，统一了裁判规则。 第三，该方案在债权人与相对人之间实现了程序性利益的平衡。如前所述，代位权行使的条件之一就是债务人怠于行使到期债权，而代位权制度本身即是对债务人不作为的矫正机制。在此逻辑下，立法者在诉讼管辖还是仲裁管辖这一程序事项的选择中，作出了有利于债权人的规定。但与此同时，第36条亦充分考量了相对人的正当利益，相对人在首次开庭前申请仲裁的，可以中止代位权诉讼，这在一定程度上保护了相对人通过仲裁解决与债务人之间基础纠纷的程序期待。 三、经典案例分析——某控股株式会社与某利公司等债权人代位权纠纷案 在代位权诉讼与仲裁协议冲突的理论分歧之外，司法裁判的演进脉络同样值得关注。《合同编通则解释》第36条所确立的规则并非凭空产生，而是建立在既有司法实践的经验积累之上。最高人民法院在发布《合同编通则解释》的同时，配套发布了十个典型案例，其中案例五“某控股株式会社与某利公司等债权人代位权纠纷案”即为涉及代位权诉讼与仲裁协议关系的标志性案例。该案系《合同编通则解释》第36条的历史渊源，对该案进行剖析，有助于理解第36条的规范逻辑与价值取向。 （一）基本案情梳理 2015年5月12日，某利公司与其母公司某利国际签订《贷款协议》，约定某利国际向某利公司出借本金人民币2.75亿元，用于某利公司购买机器设备及其他固定资产。协议约定，由本协议产生的或与本协议有关的任何争议，应提交新加坡国际仲裁中心（SIAC）按照SIAC现行有效的仲裁规则在新加坡仲裁。 同年5月22日，吴某代表某利国际与某株式会社签订《可转换公司债发行及认购合同》（以下简称“认购协议”），约定某利国际于2015年5月29日发行可转换公司债，由某株式会社与另一认购人共同认购。2016年8月31日，因某利国际未履行认购协议中的承诺事项，各方签署补充协议。2018年4月，某株式会社分立，由某控股株式会社承继其在认购协议及补充协议下的权利义务。 此后，某利国际未按期履行债务，下欠某控股株式会社约人民币6400余万元。某控股株式会社认为，某利国际作为某利公司在《贷款协议》下的债权人，怠于行使其对某利公司的到期债权，影响了某控股株式会社到期债权的实现，遂依据向福建省泉州市中级人民法院提起代位权诉讼，请求判令某利公司直接向其偿还某利国际所欠款项及利息。 （二）一审与二审的裁判分歧 本案的核心争议焦点在于：在代位权诉讼中，相对人（次债务人）与债务人之间签订的仲裁协议能否对抗人民法院的司法管辖？对此，一审法院与二审法院作出了截然相反的裁判。 一审法院持仲裁优先说的立场，认为：在本案受理前，某利公司与某利国际签订的《贷款协议》中就纠纷解决约定了有效的仲裁条款，某控股株式会社向某利公司行使代位权时，应受某利公司与某利国际之间仲裁条款的约束。据此，一审法院裁定驳回了某控股株式会社的起诉。 二审法院则持诉讼不受约束说的立场。福建省高级人民法院在二审民事裁定书中明确指出：虽然某控股株式会社与某利国际，以及某利国际与某利公司之间均签订有仲裁条款，但仲裁条款只约束签订合同的各方当事人，对合同之外的当事人不具有约束力。二审法院据此裁定撤销一审裁定，移送被告住所地人民法院审理。 （三）二审法院的裁判逻辑与本案价值 二审法院的裁判逻辑并非简单地在两种对立观点之间择一适用，而是从多个角度展开了论证，为《合同编通则解释》第36条的制定提供了重要的实践素材。 第一，合同相对性原则的严格适用。仲裁条款只约束签订合同的各方当事人，对合同之外的当事人不具有约束力。本案并非债权转让引起的诉讼，某控股株式会社既非《贷款协议》的当事人，亦非该协议权利义务的受让人，一审法院认为某控股株式会社行使代位权时应受某利公司与某利国际之间仲裁条款的约束缺乏依据。 第二，代位权与债权转让的严格区分。二审法院特别强调“本案并非债权转让引起的诉讼”，这一区分具有重要的意义。在债权转让的情形下，受让人继受转让人的合同地位，仲裁协议对受让人具有约束力。但代位权与债权转让在法律性质上存在本质区别，代位权是债权人基于法律规定直接取得的权利，而非基于当事人之间的转让合意。代位权人并未取代债务人的合同当事人地位，亦未成为基础合同权利义务的受让人。因此，不能类推适用债权转让规则，认定仲裁协议对代位权人具有约束力。 第三，多重仲裁协议下程序困境的揭示。二审法院还从程序可操作性的角度指出，案涉《贷款协议》与《可转换公司债发行及认购合同》所约定的仲裁机构分别为“新加坡国际仲裁中心（SIAC）”以及“大韩商事仲裁院”，即不同仲裁条款所选定的仲裁机构并不一致。这一事实揭示了一个程序性问题：若要求债权人受多重仲裁协议的约束，债权人将面临向不同仲裁机构分别提起仲裁的困境，侧面印证了代位权诉讼统一由人民法院管辖的合理性。 该典型案例的价值体现在多个方面。在制度层面，该案确立了代位权诉讼不受仲裁协议约束的基本立场，为《合同编通则解释》第36条的出台提供了实践基础和裁判样本，弥补了司法裁判过程中法律依据的缺失。在方法层面，二审法院的多层次论证逻辑：从合同相对性原则到代位权与债权转让的区分，再到程序困境的揭示，展现了司法裁判在面临制度冲突时的论证范式，为后续类案裁判提供了可资借鉴的方法论。在价值层面，该案揭示了代位权制度与仲裁制度之间的冲突，促使司法解释制定者在保障代位权功能与尊重仲裁自治之间寻求平衡。

引言 债权人代位权制度与仲裁协议制度，分属实体法与程序法两个重要领域，各自承载着不同的制度功能和价值取向。代位权制度旨在保护债权，允许债权人在债务人怠于行使其到期债权时，以自己的名义向相对人主张权利，以防止债务人责任财产的不当减少；仲裁协议制度则以当事人意思自治为基石，尊重当事人通过合意选择争议解决方式的权利。当这两种制度在具体案件中相遇时，一个问题便随之产生：债务人与相对人之间订立的仲裁协议，能否对债权人提起的代位权诉讼产生约束力？ 一、法律规范梳理 （一）《民法典》第535条 债权人代位权制度的法律基础，首先在于《民法典》第535条。该条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”代位权的行使范围以债权人的到期债权为限，债权人行使代位权的必要费用由债务人负担；相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 从文义解释的角度来看，该条文值得关注的地方在于“可以向人民法院请求”。该表述明确将代位权的行使方式限定为诉讼，而未将仲裁列为与之并列的选择项。这一安排并非立法疏忽，而是蕴含着立法者的制度考量。代位权制度意在促使债权人积极行使权利，以确保其债权实现。若承认债务人与相对人之间的仲裁协议能够约束债权人，则债务人为损害债权人利益，可能恶意采取与相对人事先订立仲裁协议的方式，排除债权人通过诉讼行使代位权，导致代位权制度被架空。立法者通过明确代位权的诉讼行使方式，正是为了防止这一制度被当事人通过约定方式规避。 此外，从代位权行使的实体要件来看，代位权的发生以债务人怠于行使权利、影响债权人债权实现为前提。在此情形下，债务人已然处于不积极主张权利的状态，如果再将代位权的行使捆绑于债务人与相对人之间的仲裁协议之上，无异于要求债权人通过一条债务人自身都不愿踏足的程序路径来实现权利救济。这在逻辑上难以自洽，在效果上也与代位权制度保障债权实现的立法目的相悖。 （二）《合同编通则解释》第36条 在《民法典》第535条确立代位权诉讼行使方式的基础上，（以下简称《合同编通则解释》）第36条进一步明确了仲裁协议与代位权诉讼的关系。该条规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。” 该条文呈现出清晰的双层构造。第一层为主管规则，明确了代位权人不受债务人与相对人之间仲裁协议约束的基本立场。该句并没有承认代位仲裁协议当然对债权人产生拘束力，从而维护了仲裁中合同相对性规则的适用。这意味着，即便债务人与相对人之间存在有效的仲裁协议，债权人仍可径行向人民法院提起代位权诉讼，相对人不得仅以存在仲裁协议为由请求驳回起诉。 第二层为中止规则，即在债务人或者相对人在代位权诉讼首次开庭前就基础债权债务关系申请仲裁的情况下，人民法院可以依法中止代位权诉讼。这一规则设计体现出制定者在程序上的折中智慧：一方面保障债权人代位权诉讼的提起不受仲裁协议阻碍，另一方面又通过中止审理机制兼顾了债务人与相对人之间仲裁协议的效力，避免以完全否定仲裁协议的方式来实现对债权人的保护。该条款有效衔接了代位权与仲裁协议的关系，是对当事人意思自治尊重的体现。 （三）法理分析 在对上述规范分析的基础上，代位权诉讼不受仲裁协议约束的法理正当性，可从以下三个方面展开论证。 第一，权利性质方面，代位权系法定权利而非约定权利。代位权由法律直接规定，无须当事人特别约定。债权一旦产生，法律即赋予债权人以代位权，该权利随债权转让而转让。代位权的法定属性，与仲裁协议的约定属性具有本质区别。仲裁协议是债务人与相对人自愿达成的合意，属于意思自治范畴，而代位权是代位权人的法定权利，由此可以看出仲裁协议显然无法约束代位权。代位权既非代理权，亦不同于债权转让——债权人并非以债务人之代理人的身份向相对人主张权利，也非继受债务人在基础合同中的权利义务。因此，仲裁协议的效力不具备扩张至债权人的法理基础。 第二，合同相对性方面，仲裁协议的效力不及于非合同当事人的债权人。仲裁协议系债务人与相对人双方的约定，根据合同相对性原理，该约定仅约束合同当事人。在代位权诉讼中，债权人并非债务人与相对人签订的合同一方当事人，亦非该合同项下权利义务的受让人。如果承认仲裁协议对债权人具有约束力，无异于要求一个从未参与仲裁协议订立的第三人，接受他人约定的争议解决方式，这在合同相对性原则下难以获得正当性支撑。 第三，制度功能方面，防止代位权制度被仲裁协议架空。代位权制度的功能在于保全债权，倘若承认债务人与相对人之间的仲裁协议能够阻碍代位权诉讼的提起，则债务人与相对人完全可以通过预先订立仲裁协议的方式，让债权人代位权在程序上无处行使。从这一角度而言，《合同编通则解释》第36条采“诉讼不受约束”的基本立场，不仅是对合同相对性原则的贯彻，更是对代位权制度功能的保障。代位权行使的条件之一就是债务人怠于行使到期债权，而代位权制度本身即是对债务人不作为的矫正机制，在此逻辑下，优先保障债权人通过诉讼行使代位权的程序通道，具有制度上的正当性。 二、实践中的观点分歧与《合同编通则解释》第36条的解决方案 （一）司法解释出台前的两种对立观点 在《合同编通则解释》于2023年12月5日正式施行之前，关于债务人与相对人之间的仲裁协议是否对债权人提起的代位权诉讼产生约束力，司法实践中长期存在分歧，裁判标准难以统一。概言之，主要形成了以下两种对立的观点。 1. 仲裁优先说 该说认为，债权人的代位权不得对抗债务人与相对人之间的仲裁约定，代位权的行使应当受到仲裁协议的约束。 该观点的主要理由包括以下几个方面。其一，债务人与相对人之间达成的仲裁协议系双方真实自愿的意思表示，应当得到充分尊重。在意思自治已经成为仲裁与诉讼进行区分的重要原则的背景下，代位权人的权利不能大于债务人的权利，债权人通过代位权所取得的法律地位不应优于债务人本身。其二，从制度平衡的角度来看，当前法律对债权人的利益保护已占据高位，因此应当对债务人与相对人的利益予以平衡保护，不能以牺牲仲裁协议的效力为代价来实现对债权人的保护。其三，、明确规定了仲裁协议优于诉讼管辖的条款，因此代位权的行使也应当遵守仲裁协议的约定。其四，有观点进一步主张，代位权人的权利应当类推适用债权债务转让中受让人的权利规则，参照适用关于债权债务转让后仲裁协议对受让人具有约束力的规定。 2. 诉讼不受约束说 该说认为，代位权诉讼不受仲裁协议的约束，债务人或相对人以双方存在仲裁协议为由提出异议的，法院不应予以支持。 这一观点的主要理由同样具有说服力。其一，从防止权利滥用的角度来看，如果承认代位权诉讼受仲裁协议约束，则债务人为损害债权人利益，可能恶意采取与相对人事先订立仲裁协议的方式，排除债权人通过诉讼行使代位权。其二，从合同相对性原理出发，仲裁协议系债务人与相对人双方的约定，根据合同相对性原则，该约定仅约束合同当事人，对协议以外的第三人不具有约束力；而代位权属于法定权利，是法律赋予债权人的一项救济性权利，具有法定性，不应当受债务人与相对人仲裁协议的约束。 （二）两种观点面临的实践困境与解决路径 上述两种观点的对立，折射出代位权制度与仲裁制度之间的冲突。如认为代位权诉讼不受仲裁协议约束，等于实质否定仲裁协议的效力，将严重侵害债务人与相对人的意思自治；如认为代位权诉讼受仲裁协议的约束，而债权人又无法提起代位仲裁，则将导致代位权制度被实质架空。换言之，两种观点分别触及了两种不同的制度价值——仲裁优先说着眼于尊重当事人的意思自治，诉讼不受约束说着眼于保障债权人的法定权利。 正是在上述实践争议与两难困境的背景下，《合同编通则解释》第36条对此作出了专门规定，为统一裁判规则提供了明确的法律依据。该条文所确立的折中方案具有以下规范价值。 第一，该方案实现了代位权制度功能与仲裁自治原则的有效协调。代位权制度旨在保全债权、促使债权人积极行使权利，仲裁制度则以当事人意思自治为基石。《合同编通则解释》第36条通过“主管不受影响+审理可以中止”的双层规则，在程序层面实现了两者的共存与协调。该条并没有承认代位仲裁协议当然对债权人产生拘束力，从而维护了仲裁中合同相对性规则的适用。同时，中止规则又为仲裁协议的效力保留了程序空间，使债务人与相对人的意思自治不至于因代位权诉讼的提起而被完全否定。 第二，该方案弥补了司法裁判过程中法律依据的缺失。在《合同编通则解释》施行之前，各地法院对于代位权诉讼与仲裁协议的冲突问题裁判尺度不一，有的法院以存在仲裁协议为由驳回债权人的代位权诉讼，有的法院则径行审理。第36条的出台为法院处理此类争议提供了明确的法律依据，统一了裁判规则。 第三，该方案在债权人与相对人之间实现了程序性利益的平衡。如前所述，代位权行使的条件之一就是债务人怠于行使到期债权，而代位权制度本身即是对债务人不作为的矫正机制。在此逻辑下，立法者在诉讼管辖还是仲裁管辖这一程序事项的选择中，作出了有利于债权人的规定。但与此同时，第36条亦充分考量了相对人的正当利益，相对人在首次开庭前申请仲裁的，可以中止代位权诉讼，这在一定程度上保护了相对人通过仲裁解决与债务人之间基础纠纷的程序期待。 三、经典案例分析——某控股株式会社与某利公司等债权人代位权纠纷案 在代位权诉讼与仲裁协议冲突的理论分歧之外，司法裁判的演进脉络同样值得关注。《合同编通则解释》第36条所确立的规则并非凭空产生，而是建立在既有司法实践的经验积累之上。最高人民法院在发布《合同编通则解释》的同时，配套发布了十个典型案例，其中案例五“某控股株式会社与某利公司等债权人代位权纠纷案”即为涉及代位权诉讼与仲裁协议关系的标志性案例。该案系《合同编通则解释》第36条的历史渊源，对该案进行剖析，有助于理解第36条的规范逻辑与价值取向。 （一）基本案情梳理 2015年5月12日，某利公司与其母公司某利国际签订《贷款协议》，约定某利国际向某利公司出借本金人民币2.75亿元，用于某利公司购买机器设备及其他固定资产。协议约定，由本协议产生的或与本协议有关的任何争议，应提交新加坡国际仲裁中心（SIAC）按照SIAC现行有效的仲裁规则在新加坡仲裁。 同年5月22日，吴某代表某利国际与某株式会社签订《可转换公司债发行及认购合同》（以下简称“认购协议”），约定某利国际于2015年5月29日发行可转换公司债，由某株式会社与另一认购人共同认购。2016年8月31日，因某利国际未履行认购协议中的承诺事项，各方签署补充协议。2018年4月，某株式会社分立，由某控股株式会社承继其在认购协议及补充协议下的权利义务。 此后，某利国际未按期履行债务，下欠某控股株式会社约人民币6400余万元。某控股株式会社认为，某利国际作为某利公司在《贷款协议》下的债权人，怠于行使其对某利公司的到期债权，影响了某控股株式会社到期债权的实现，遂依据向福建省泉州市中级人民法院提起代位权诉讼，请求判令某利公司直接向其偿还某利国际所欠款项及利息。 （二）一审与二审的裁判分歧 本案的核心争议焦点在于：在代位权诉讼中，相对人（次债务人）与债务人之间签订的仲裁协议能否对抗人民法院的司法管辖？对此，一审法院与二审法院作出了截然相反的裁判。 一审法院持仲裁优先说的立场，认为：在本案受理前，某利公司与某利国际签订的《贷款协议》中就纠纷解决约定了有效的仲裁条款，某控股株式会社向某利公司行使代位权时，应受某利公司与某利国际之间仲裁条款的约束。据此，一审法院裁定驳回了某控股株式会社的起诉。 二审法院则持诉讼不受约束说的立场。福建省高级人民法院在二审民事裁定书中明确指出：虽然某控股株式会社与某利国际，以及某利国际与某利公司之间均签订有仲裁条款，但仲裁条款只约束签订合同的各方当事人，对合同之外的当事人不具有约束力。二审法院据此裁定撤销一审裁定，移送被告住所地人民法院审理。 （三）二审法院的裁判逻辑与本案价值 二审法院的裁判逻辑并非简单地在两种对立观点之间择一适用，而是从多个角度展开了论证，为《合同编通则解释》第36条的制定提供了重要的实践素材。 第一，合同相对性原则的严格适用。仲裁条款只约束签订合同的各方当事人，对合同之外的当事人不具有约束力。本案并非债权转让引起的诉讼，某控股株式会社既非《贷款协议》的当事人，亦非该协议权利义务的受让人，一审法院认为某控股株式会社行使代位权时应受某利公司与某利国际之间仲裁条款的约束缺乏依据。 第二，代位权与债权转让的严格区分。二审法院特别强调“本案并非债权转让引起的诉讼”，这一区分具有重要的意义。在债权转让的情形下，受让人继受转让人的合同地位，仲裁协议对受让人具有约束力。但代位权与债权转让在法律性质上存在本质区别，代位权是债权人基于法律规定直接取得的权利，而非基于当事人之间的转让合意。代位权人并未取代债务人的合同当事人地位，亦未成为基础合同权利义务的受让人。因此，不能类推适用债权转让规则，认定仲裁协议对代位权人具有约束力。 第三，多重仲裁协议下程序困境的揭示。二审法院还从程序可操作性的角度指出，案涉《贷款协议》与《可转换公司债发行及认购合同》所约定的仲裁机构分别为“新加坡国际仲裁中心（SIAC）”以及“大韩商事仲裁院”，即不同仲裁条款所选定的仲裁机构并不一致。这一事实揭示了一个程序性问题：若要求债权人受多重仲裁协议的约束，债权人将面临向不同仲裁机构分别提起仲裁的困境，侧面印证了代位权诉讼统一由人民法院管辖的合理性。 该典型案例的价值体现在多个方面。在制度层面，该案确立了代位权诉讼不受仲裁协议约束的基本立场，为《合同编通则解释》第36条的出台提供了实践基础和裁判样本，弥补了司法裁判过程中法律依据的缺失。在方法层面，二审法院的多层次论证逻辑：从合同相对性原则到代位权与债权转让的区分，再到程序困境的揭示，展现了司法裁判在面临制度冲突时的论证范式，为后续类案裁判提供了可资借鉴的方法论。在价值层面，该案揭示了代位权制度与仲裁制度之间的冲突，促使司法解释制定者在保障代位权功能与尊重仲裁自治之间寻求平衡。

引言 在全球化浪潮的推动下，国际经济贸易活动空前活跃，跨越国境的商业合作与投资已成为常态。然而，与机遇并存的是日益复杂的商业纠纷。在这一背景下，国际商事仲裁凭借其当事人意思自治、程序灵活、裁决保密及跨境执行力强等独特优势，已成为解决国际商事争议、维系全球商业秩序不可或缺的核心机制。其生命力在很大程度上依赖于仲裁裁决能够在全球范围内得到顺畅、高效的承认与执行。而确立这一现代国际仲裁体系基石的，正是 1958 年在纽约通过的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards），即广为人知的《纽约公约》。 《纽约公约》目前已拥有超过 170 个缔约国，构建了一个近乎覆盖全球的仲裁裁决执行网络。它通过简化执行程序、限制司法干预，确立了“亲执行”（pro-enforcement）的基本原则，旨在最大限度地保障仲裁裁决的跨境流通性。公约的核心，特别是其第五条，明确且限定了缔约国法院可以拒绝承认与执行外国仲裁裁决的穷尽理由。这一设计旨在统一司法审查标准，增加裁决执行的可预见性，从而增强国际商事主体对仲裁的信赖。然而，理想与现实之间总有距离。尽管《纽约公约》的框架清晰，但在各国纷繁复杂的司法实践中，寻求承认与执行仲裁裁决的道路远非坦途。从程序权利的保障瑕疵，到仲裁协议的效力争议，再到最具弹性的“公共政策”保留，每一项都可能成为裁决执行的“拦路虎”。此外，公约框架之外的各国国内程序法、财产保全制度乃至主权豁免原则，也为跨境执行增添了更多变数。本文旨在系统性地剖析《纽约公约》下跨境仲裁裁决承认与执行所面临的主要法律障碍，结合中国及其他主要法域的最新司法实践与典型案例，为市场参与者在仲裁协议起草、仲裁程序推进及裁决执行规划的全流程中，提供具有实务价值的风险防范与应对策略，以期助力各方在复杂的国际法律环境中，将一纸裁决的“权利”有效转化为最终的“权益”。 一、《纽约公约》第五条下的承认与执行障碍 《纽约公约》第五条是整个公约的枢纽，它在赋予裁决跨境执行力的同时，也划定了司法审查的边界。该条款详尽列举了执行地法院可以拒绝承认与执行仲裁裁决的全部理由，分为由当事人援引并承担举证责任的第一款，以及法院可依职权主动审查的第二款。这些理由旨在平衡裁决的终局性与程序的公正性、当事人的合法权益与国家的根本利益。实践中，被申请执行人往往会利用这些条款，构建起抗辩的第一道防线。 （一）程序性权利保障不足引发的障碍 正当程序是任何争议解决方式的灵魂，国际仲裁亦不例外。《纽约公约》第五条第一款（乙）项明确规定，如果被申请执行人“未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的适当通知，或因他故未能陈述其主张”，则法院可以拒绝承认与执行裁决。这一规定是保障当事人最基本程序权利的体现，旨在防止“突袭”裁决或因程序不公导致一方无法有效参与仲裁。实践中，此类抗辩通常聚焦于以下几点： 1. 送达瑕疵：仲裁通知、开庭传票等关键文件的送达是否适当、及时，直接关系到当事人能否知悉并参与程序。如果送达方式不符合当事人约定或仲裁地法律规定，导致当事人实际未能收到通知，则构成有力的抗辩理由。 2. 陈述主张的权利受阻：这涵盖了多种情形，例如仲裁庭给予的准备时间过短、拒绝当事人提交关键证据的合理请求、在庭审中未给予平等的辩论机会、或基于一方当事人未曾见过的新证据作出裁决等。中国法院在审查此类抗辩时，会审慎评估程序瑕疵是否已达到实质性剥夺当事人陈述案件机会的程度。 （二）仲裁协议效力争议引发的障碍 仲裁协议是仲裁的基石，其效力直接决定了仲裁庭管辖权的合法性。《纽约公约》第五条第一款（甲）项规定，若“当事人为无行为能力者”或“仲裁协议依当事人作为协议准据之法律为无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律为无效”，则可拒绝执行。此类争议在实践中极为常见，其复杂性体现在： 1. 当事人行为能力：主要涉及一方当事人是否为法人、是否获得有效授权、或在签订协议时是否处于破产等限制行为能力的状态。 2. 仲裁协议的准据法与效力认定：当事人可以明确约定仲裁协议的准据法。若无约定，则适用仲裁地法律。实践中，因法律适用冲突、协议约定不明（如仲裁机构名称错误、多个仲裁条款并存等）、或违反准据法的强制性规定（如主体不适格）而导致仲裁协议被认定无效的案例时有发生。例如，在中国法下，若无有效的涉外因素而将纯国内争议约定由境外机构仲裁，该仲裁协议可能被认定为无效。 （三）裁决范围与终局性引发的障碍 仲裁庭的权力源于当事人的授权，裁决必须严格限定在仲裁协议的范围之内。《纽约公约》第五条第一款（丙）项针对的是“超裁”（Excess of Authority）问题，即“裁决之内容涉及仲裁申请范围以外之争议，或超越仲裁协议之范围”。如果裁决中超出授权的部分可以与在授权范围内作出的部分分割，则后者仍然可以被承认和执行。此外，第五条第一款（戊）项规定，如果裁决“对于当事人尚无约束力，或业经裁决地国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行”，亦可拒绝执行。这涉及裁决的终性（Finality）问题。在不同法域，对裁决何时具有“约束力”的认定标准不一，但通常指裁决已作出，且在裁决地不再有常规的上诉或复核程序（不包括申请撤销的特殊程序）。 （四）公共政策保留引发的障碍 《纽约公约》第五条第二款（乙）项规定，如果承认或执行裁决“有违该国（执行地国）公共政策”，法院亦可拒绝。这是所有拒绝理由中最具争议、最不确定也最常被援引的条款，被称为“脱缰之马”。“公共政策”（Public Policy）本身是一个开放性概念，其内涵与外延在不同国家、不同时期均有差异。然而，为了维护《纽约公约》“亲执行”的宗旨，全球司法实践的主流趋势是对此条款进行严格解释，将其适用范围限定在“国际公共政策”层面，即执行该裁决将违反执行地国最基本的道德和正义观念。中国法院对此尤为谨慎，通过最高人民法院的“报核”制度进行严格管控，仅在极少数情况下适用公共政策保留。例如，违反“一事不再理”原则、损害国家主权、违反社会基本道德观念等才可能触及公共政策的红线。单纯的法律适用错误或事实认定偏差，通常不会被视为违反公共政策。 二、承认与执行阶段的“非公约”法律障碍 除了《纽约公约》第五条明确列举的抗辩理由外，申请人在寻求跨境执行仲裁裁决时，还必须穿越一系列由执行地国国内法设置的程序性关卡。这些“非公约”障碍虽然不直接挑战裁决的合法性，却可能严重影响执行的效率和成功率，甚至使执行程序陷入泥潭。 （一）国内程序法的特殊要求 《纽约公约》第三条规定，承认与执行裁决应“依照援引裁决地之程序规则”进行。这意味着申请人必须严格遵守执行地国的民事诉讼程序。各国在此方面的规定差异巨大，常见的程序性障碍包括： 1. 申请时效：各国关于申请执行外国仲裁裁决的期限规定不一。例如，根据中国，申请执行的期间为二年。错过申请时效将导致丧失程序权利。 2. 文件要求：申请人通常需要提交经公证认证的仲裁裁决书正本或副本、仲裁协议副本以及经核证的翻译件。任何文件的形式瑕疵，如认证链条不完整、翻译不准确等，都可能导致申请被驳回或补正，从而延误执行进程。 3. 法院管辖权：申请人必须向对案件有管辖权的法院（通常是被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院）提出申请。错误地选择法院将导致程序空转。 （二）财产保全与证据保全的挑战 赢得仲裁裁决只是第一步，确保被申请人有足额财产可供执行才是最终目的。因此，在申请承认与执行的过程中，及时有效地申请财产保全，冻结被申请人的资产，是防止其转移财产、逃避执行的关键一环。然而，这一环节充满挑战： 1. 裁决后、承认前的保全困境：在许多法域，法院只有在正式受理承认与执行申请后，才接受财产保全申请。这给被申请人留下了转移财产的“窗口期”。 2. 跨境保全的协作难题：如果被申请人的主要财产位于执行地国之外，申请人需要启动复杂的跨境司法协助程序，这往往耗时耗力，成功率不高。 3. 制度创新与突破：值得注意的是，一些双边或多边安排正在试图解决这一难题。例如，《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》允许当事人在仲裁程序被受理后、裁决作出前，即可向对方财产所在地法院申请保全，这极大地增强了保全措施的有效性。 （三）主权豁免原则的适用 当仲裁裁决的被执行人是国家、国家机构或国有企业时，一个相对棘手的法律原则——主权豁免（Sovereign Immunity）便浮出水面。该原则旨在保护国家及其财产免受他国法院的司法管辖和强制执行。 1. 绝对豁免与限制豁免：国际上主要存在两种理论。绝对豁免理论认为，无论国家行为的性质如何（无论是主权行为还是商业行为），都应享有豁免。而限制豁免理论则主张，国家从事纯商业性质的交易（jure gestionis）时，不应享有豁免，应作为普通民事主体接受法院管辖。目前，限制豁免是国际主流实践。 2. 中国的立场与发展：中国长期以来坚持绝对主权豁免的立场，这意味着在中国执行以外国国家为被执行人的仲裁裁决面临巨大障碍。然而，随着中国深度融入全球经济，这一立场正面临越来越多的挑战。2023 年，中国通过了《外国国家豁免法》，正式采纳了限制豁免原则，这是一个里程碑式的转变。该法明确，外国国家进行的商业活动原则上不再享有豁免，这为在中国执行涉及外国国家的商事仲裁裁决扫清了主要法律障碍，但对于如何界定“商业活动”以及如何执行属于商业活动性质的国家财产，仍有待司法实践进一步明确。 三、跨境仲裁裁决执行的实务应对策略 面对《纽约公约》内外的重重法律障碍，当事人绝非只能被动应对。通过在交易前、仲裁中、执行后三个阶段进行全流程的精心规划和主动管理，可以显著提升仲裁裁决的最终执行成功率，将法律风险降至最低。 （一）仲裁协议起草阶段的风险防范 仲裁条款是整个争议解决程序的“宪法”，其质量直接决定了未来裁决的命运。一个设计精良的仲裁条款是成功执行的第一步，也是最重要的一步。 1. 清晰明确，避免模糊：应使用清晰、无歧义的语言，明确约定仲裁的核心要素，包括： 2. 仲裁机构：选择声誉良好、规则完善的国际仲裁机构（如 ICC、SIAC、HKIAC、CIETAC 等），避免使用不存在或名称错误的机构。 3. 仲裁地：选择《纽约公约》缔约国且司法环境“仲裁友好”的地点。仲裁地法律将决定仲裁程序法，并成为撤销裁决的管辖依据，其重要性不言而喻。 4. 仲裁语言、准据法：明确约定，避免日后争议。 5. 尽职调查，知己知彼：在签订合同前，应对交易对手的法律地位、缔约能力、股权结构及其主要财产所在地进行必要的尽职调查。这不仅有助于评估其履约能力，也为未来潜在的执行程序规划了方向。 6. 考虑执行，预设路径：在设计仲裁条款时，就应将未来可能的执行地纳入考量。例如，如果对方的主要资产在德国，那么在选择仲裁地和仲裁规则时，就应考虑其与德国司法实践的兼容性。 （二）仲裁程序进行中的权利保障 仲裁程序一旦启动，当事人必须积极、审慎地行使各项程序权利，任何疏忽都可能在执行阶段成为对方的抗辩理由。 1. 积极参与，及时回应：妥善保管所有与仲裁程序相关的通知、信函和证据，确保在规定时限内完成指定仲裁员、提交答辩状、证据等所有程序步骤。 2. 明确提出异议，避免权利放弃：如果认为仲裁庭的组成、管辖权或程序安排存在瑕疵（例如，仲裁员存在利益冲突、对方提交证据超期），必须立即以书面形式向仲裁庭明确提出异议。如果在知情的情况下继续参与程序而未提异议，很可能被视为默示放弃了该项权利（waiver），在执行阶段将丧失以此为由的抗辩资格。 3. 确保记录完整：确保仲裁过程中的所有沟通、指令和决定都有完整的书面记录，这对于在执行阶段反驳对方关于程序不公的主张至关重要。 （三）裁决执行阶段的策略规划 收到终局裁决书后，应立即启动执行规划，与时间赛跑，与试图规避执行的被申请人博弈。 1. 全球资产调查与执行地选择：迅速聘请专业调查机构，对被执行人在全球范围内的资产状况（包括银行存款、不动产、股权投资、应收账款等）进行全面摸底。基于调查结果，结合各国司法环境、执行成本和效率，选择一个或多个最佳执行地，制定“多点开花”的执行策略。 2. 组建专业的本地法律团队：执行程序高度依赖本地法律知识。聘请在目标执行地具有丰富仲裁裁决执行经验的律师至关重要。他们熟悉本地法院的程序规则、裁判偏好和潜在障碍，能够制定最有效的执行方案。 3. 准备无懈可击的申请文件：严格按照《纽约公约》第四条和执行地法律的要求，准备完整、合规的申请文件。确保裁决书和仲裁协议的公证认证链条完整，翻译版本准确无误。微小的形式瑕疵都可能导致程序延误。 4. 预判抗辩，准备预案：站在被执行人的角度，预判其可能提出的所有基于《纽约公约》第五条的抗辩理由，并提前准备好详尽的反驳意见和证据材料，以便在法庭上从容应对，掌握主动权。 结语 《纽约公约》的诞生，无疑是国际法治史上的一座丰碑。它所构建的全球执行框架，极大地促进了国际商事仲裁的发展，为维护稳定的国际经济秩序提供了坚实的法律保障。然而，公约的成功适用并非一蹴而就，它依赖于各缔约国司法系统的善意合作与统一解释。通过上文的分析可见，从公约第五条的程序与实体抗辩，到各国国内法的程序壁垒，再到主权豁免等特殊挑战，跨境仲裁裁决的执行之路依然充满荆棘。 值得欣慰的是，全球司法界的主流趋势正朝着更加“亲执行”的方向发展。各国法院，特别是中国法院，对“公共政策”等弹性条款的解释日趋严格与保守，对程序瑕疵的容忍度有所提升，更加注重审查瑕疵是否造成实质性的不公。最高人民法院的报核制度等司法实践，有效遏制了地方保护主义，显著提升了外国仲裁裁决在中国执行的确定性。这无疑为国际商事主体注入了强心剂。 尽管如此，对于每一个市场参与者而言，风险意识永远是最好的“护身符”。仲裁的成功，并非始于仲裁庭的槌声，更非终于一纸裁决。它始于交易之初对争议解决条款的深思熟虑，贯穿于仲裁全程中对程序权利的积极捍卫，最终落脚于裁决作出后周密高效的全球执行规划。只有通过这种全流程、多维度的风险管控，将法律的专业判断与商业的现实考量紧密结合，才能真正驾驭国际仲裁这一强大的争议解决工具，确保通过仲裁获得的合法权益。 参考文献 1. United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958) 2. 中华人民共和国民事诉讼法 3. 最高人民法院关于承认和执行外国仲裁裁决报核问题的有关规定 4. Castel Electronics Pty Ltd v TCL Air Conditioner (Zhongshan) Co Ltd〔2012〕FCA 1214 5. Hemofarm DD v. Utex d.o.o., German Federal Court of Justice, II ZR 16/08 (25 June 2009)

在劳动争议维权实践中，劳动者常面临一个令人困扰的程序难题：当你满怀希望地将仲裁申请材料递交至劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会时，却可能被告知“本案不属于我们管辖”，更棘手的是，窗口工作人员仅作口头告知，拒绝接收材料，或接收后迟迟不出具任何书面文件。这种“程序空转”的状态，不仅让维权进程戛然而止，更可能因时间流逝而面临仲裁时效超期的风险。面对此困境，劳动者应如何破局，依法保障自身诉权？本文将结合法律规定与实务经验，为您厘清思路，提供可操作的救济路径。 01、法律对劳动争议仲裁管辖的基本规则 根据的规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。这一规定赋予了劳动者选择管辖地的权利，旨在便利劳动者维权。 何为“劳动合同履行地”？依据，劳动合同履行地是指劳动者实际工作场所地。因此，劳动者在实际工作地点的仲裁委员会提起仲裁，于法有据。仲裁委员会以“无管辖权”为由口头拒绝受理，首先需要审视其理由是否成立。例如，用人单位注册地在A市，但劳动者长期在B市的办事处或项目地工作，那么B市作为实际工作场所地，其仲裁委员会依法享有管辖权。仲裁委员会不能仅以用人单位注册地不在本地为由，简单拒绝行使管辖权。 02、“不予受理却不给文书”的法律性质与风险 当仲裁委员会工作人员口头表示“无管辖权”并拒收材料或收下后无下文时，其行为实质上是未依法履行法定职责。根据，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。该条款的核心在于，无论受理与否，仲裁委员会都必须作出书面决定并送达申请人。“只说不写”的行为，剥夺了劳动者获取正式法律文书、进而寻求下一步司法救济的权利。 此种情形下，劳动者面临的最大风险是仲裁时效的流逝。规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。虽然该条也规定了时效中断、中止的情形，但若因仲裁委员会的不作为导致申请行为无法被正式确认，劳动者在主张时效中断时可能陷入举证困难。因此，取得一份书面的、载明日期的法律文书至关重要。 03、多层次救济途径：从沟通到监督，直至诉讼 面对仲裁委员会的程序瑕疵，劳动者不应坐以待毙，而应主动、有策略地启动下列救济程序： 1.正式书面沟通，固定程序节点 首先，劳动者应尝试将口头申请转为书面形式。可向该仲裁委员会邮寄《劳动争议仲裁申请书》及证据材料副本，并务必使用邮政EMS等可查询签收记录的方式，保留好邮寄凭证和签收截图。这份凭证是证明你已在某年某月某日向该仲裁委员会提出仲裁申请的关键证据，可用于中断仲裁时效，并作为其逾期不作决定的证明。 2.要求依法出具书面决定，明确法律依据 在材料寄送或再次现场提交时，可附上一份《关于要求依法出具受理或不予受理通知书的函》，明确指出根据上述的规定，仲裁委员会负有在五日内作出书面决定的法定义务。要求其要么受理案件，要么出具加盖公章的不予受理通知书并说明具体理由（例如，究竟是基于对“劳动合同履行地”认定的不同理解，还是其他原因）。 3.寻求上级监督与行政投诉 若该仲裁委员会在收到书面材料后仍置之不理，劳动者可以向其所属的人力资源和社会保障局或上级劳动争议仲裁委员会进行投诉、信访，反映该仲裁机构不依法履行法定职责的情况，请求上级机关责令其依法处理。监督压力有时能有效推动程序进行。 4.径行向有管辖权的人民法院提起诉讼 这是最直接、也最关键的救济途径。根据的后半段规定：“对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。” 此处“不予受理”包括明示的书面不予受理，也应包括“以实际行为不予受理”（如拒收材料且不出文书）的情形；“逾期未作出决定”则明确涵盖了超过五日未给予任何书面答复的状态。 此时，劳动者无需再苦等一份不予受理通知书。你可以整理好与案件相关的证据材料以及向仲裁委员会提交申请的凭证（如现场提交的回执、邮寄凭证及签收记录）、要求其出具文书的沟通记录等，直接向有管辖权的人民法院（通常为用人单位所在地或劳动合同履行地的人民法院）申请立案。 人民法院在审查起诉时，会根据关于起诉条件的规定进行审查。只要你与本案有直接利害关系、有明确的被告、具体的诉求和理由，并且提供了初步证据证明劳动争议仲裁前置程序因仲裁机构的原因未能完成，法院经审查符合受理条件的，就应当立案受理。实践中，越来越多的法院对此类因仲裁委员会程序瑕疵导致前置程序空转的情形予以理解，并依法保障劳动者的诉权。 04、实务操作要点与风险防范 1、证据意识贯穿始终：从第一次前往仲裁委开始，就要有意识地保留证据。对话尽量录音（在不违反法律规定的前提下），索要工作人员工号，要求其在材料复印件上签收或盖章。书面邮寄务必保留全程凭证。 2、时效计算务必谨慎：在采取上述各种措施的同时，密切关注仲裁时效。每一次有效的申请行为（如邮寄申请材料）都可能构成时效中断，但务必保留好证据。最稳妥的方式是尽快启动向人民法院起诉的程序，由司法程序对实体权利进行最终裁决。 3、灵活选择管辖连接点：如果与劳动合同履行地仲裁委员会沟通成本过高、障碍过大，不妨评估直接向用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会提出申请。虽然法律规定二者均有管辖权，但选择其中一个更配合、更高效的机构，有时是更经济的策略。 结语 劳动争议仲裁程序是劳动者维权的前置门槛，但门槛不应成为无法逾越的屏障。仲裁委员会以“无管辖权”为由推诿且不出具文书的行为，是对其法定职责的懈怠。劳动者面对此困局，应知法用法，通过固定证据、书面交涉、寻求监督，直至果断向人民法院提起诉讼等一系列组合策略，将程序障碍转化为依法维权的有力依据。法律赋予你的权利，不应因个别机构的程序瑕疵而落空。坚定、理性、依法地推进每一步，是打破僵局、实现实体权益保障的根本途径。

  引言 在国际仲裁实践中，律师面临的挑战，往往不仅在于法律论证本身，还在于程序是否能够被稳定、可预期地推进：时间表能否落地，材料能否被检索与引用，程序会议结论能否被准确固化，通知与送达是否完整留痕。 在这一背景下，仲裁庭秘书（Tribunal Secretary，下称TS）虽通常被视为仲裁庭的幕后支持，但其核心价值在于把这些容易“靠经验硬扛”的环节，转化为可执行、可核查、可复盘的流程。这一趋势也与制度环境的变化形成呼应——随着2026年3月1日新修订的施行，涉外仲裁语境下对专业化程序支持的需求更容易被看见与被讨论。 结合近期相关实务观察可以发现，围绕TS的讨论，表面上聚焦于角色分工，其核心关切始终围绕同一件事展开——如何在效率与程序正当性之间建立可操作的秩序。对律师而言，这不仅是对仲裁庭运作机制的理解，更构成提升程序管理能力的重要参照。 一、TS在国际仲裁中解决的问题：把不确定性转化为可管理 国际仲裁的“难”，经常不是难在某一个法律点，而是难在程序摩擦反复出现并累积：时间表反复改、材料版本混乱、披露争议拖延、听证组织失序、会后结论难以确认、送达与记录留下缺口进而引发后续风险。 TS在实践中的贡献，往往体现在三类更“关键”的产出：把时间变成计划、把材料变成体系、把沟通变成闭环。需要强调的是，这些安排通常由TS协助仲裁庭推动落地；但对律师而言，更重要的是把这三项能力“前置到己方办案体系”——在开案即提出可执行的时间表建议、用统一编号与索引组织证据、用书面纪要固化程序结论，从而减少无效往返，并为潜在程序争议预留可核查的记录。 （一）把时间变成计划：时间表不是日期表，而是可执行的路线图 时间表写得好不好，区别不在于日期排得多满，而在于每一个节点是否足够清晰以便执行。一个更可落地的时间表，通常会把“到那天要做什么”写清楚：由哪一方提交、提交的具体文件类型与范围、提交的格式与组织方式（例如是否需要索引、编号、引用格式），如需变更应通过什么方式提出并满足什么门槛，以及逾期或未按要求提交可能带来何种程序后果。 把这些要素提前写进安排里，往往比事后靠邮件往返解释更省时间，也更少留下争议空间；同时也会倒逼各方把准备工作前置，避免在临近节点时用“临时补救”换取程序上的混乱。 （二）把材料变成体系：材料管理决定仲裁庭能否高效判断 在国际仲裁中，材料的关键不在“多”，而在“能用”。TS通常会通过编号、索引、版本控制与归档逻辑，把当事人的提交变成仲裁庭可以直接调用的工作系统。材料体系化带来的收益很现实：一方面能减少“错版引用”“引证找不到原件”这类低效问题；另一方面，这类问题一旦发生，往往需要各方反复核对、补充说明甚至重新提交，直接增加当事人的时间成本与沟通成本，最终影响的就是程序整体节奏。对代理人而言，把材料做成“可检索、可对应、可复核”的样子，本质上是在给仲裁庭节省认知负担，也是在给自己的论证节省被误读的概率。 （三）把沟通变成闭环：程序正当性来自细节的可追踪 国际仲裁的程序正当性，很大程度上体现在沟通是否对等、是否留痕、是否可追踪：通知是否到达，各方是否平等知悉，程序决定是否有明确依据，会后结论是否被确认，程序变更是否透明。 TS的沟通方式通常更强调“可核查”：关键事项尽量形成书面记录，涉及对方程序权益的事项避免单方沟通造成观感风险，并且把每一次沟通尽量导向明确结论并落实到下一步执行安排中。这样做并非追求形式，而是减少“记忆差”“理解差”造成的程序扯皮；更重要的是，一旦出现分歧或后续救济，完整的记录往往比任何解释都更有说服力。 二、关键抓手：PO1（第一份程序令）——把程序“写成可执行的规则” 如果说TS的工作更像一套项目管理，那么PO1（Procedural Order No.1，下称PO1）就是这套项目的总纲。很多案件后期的拖延与冲突，常常不是因为出现了新问题，而是因为PO1写得不够具体，导致关键事项在运行中不断被临时裁量、临时协商，进而消耗时间与信任成本。理解PO1不妨沿着它的“生成与落地路径”来看：仲裁庭负责把公平与效率写成规则，TS协助把规则落到可执行的细节，当事人及其代理人则在规则框架内推进案件、承担成本并管理风险。 什么是Procedural Order No.1 PO1（国际仲裁第一号程序令）是仲裁庭在案件组庭后首次发布的程序性指令，用于明确后续仲裁流程的关键安排。 （一）从仲裁庭看：PO1先解决公平与可控 仲裁庭在PO1中追求的通常不是极限加速，而是建立一种可预期的秩序，使各方对程序安排有足够的可预测性，同时保留必要的裁量以应对不可预见情况。写得好的PO1往往不会把问题简单留给“届时再议”，而是写清触发条件、申请方式、证明责任与决定路径。这样既能避免程序被轻易拖慢，也能确保当事人的陈述机会在规则内得到体现，从而把“效率”与“正当性”尽可能放进同一套程序安排里。 （二）从庭务落地看：PO1写到能执行，才算写到位 从可执行性角度看，PO1更像项目计划书，而不仅是格式文件。它的关键在于把最容易产生摩擦的内容写实、写细、写到无需反复解释，尤其是时间表、沟通与送达规则、材料管理方式、听证组织方案、程序变更机制等。如果只写原则、不写路径，往往会在后续反复“补规则”；而所谓“补规则”，通常意味着更长的邮件链、更频繁的程序会议，以及更难控制的节奏外溢。 （三）从当事人角度看：PO1决定节奏与成本 对当事人及其代理人而言，PO1不是“配合文件”，而是影响案件节奏与成本结构的重要工具。很多程序利益并非来自临场沟通，而来自PO1中的规则设计：哪些事项可以变更、变更门槛是什么；披露如何启动、如何裁决；听证如何组织、证人如何出庭；庭后提交是否被限定范围。这些越早被写清，越能减少后续不必要的消耗，也越能把案件推进从“反复协调”拉回到“按规则运行”。 三、把关键规则写进PO1：程序会议与书面建议中常用的10个要点 PO1的签发主体是仲裁庭，但在国际仲裁中，当事人往往会通过程序会议讨论、会后书面意见，以及对PO1草稿的修改建议，实际参与PO1的形成。与其把程序讨论停留在原则层面，更有效的方式是把争议点转化为可被采纳的条款表达，让仲裁庭在取舍时有“可落地的文本”可用。 以下十个要点，是实践中最容易引发程序摩擦，也最值得在PO1中提前写清的部分。 第一，适用规则、仲裁地、程序语言与时区要尽早统一口径，避免后续因计算口径不同而产生无谓争执。 第二，沟通纪律与抄送规则（包括送达）应当明确，尤其要避免出现单方沟通引发的观感风险，并确保涉及对方程序权益的事项以可留痕方式提交。 第三，时间表不只写截止日期，还应写清每轮提交的内容范围、页数或字数限制、附件形式与命名规则，并对逾期或不符合格式要求的处理方式预做安排。 第四，材料编号、索引与版本控制要体系化，尤其是对更新版本应当以版本号标识并说明变更点，确保引用一致、检索顺畅。 第五，如涉及文件披露机制（例如Redfern Schedule），宜写清启动条件、表格要素、相关性与必要性的说明方式，以及异议与裁定的基本路径，以免披露争议在程序中无限拉扯。 第六，证人/专家证据的呈现方式与出庭规则应当明确，例如证人陈述以书面为主、听证阶段接受交叉询问，出庭顺序与时间安排按日程执行，必要变更应提前申请。 第七，听证组织（线上/线下）、技术测试与应急安排需要写进规则，减少技术问题对程序秩序的冲击，并对中断后的处理方式留下记录基础。 第八，庭审记录与展示材料规则应当清晰，尤其是听证前的统一提交、文件夹结构与索引要求，能显著提升听证效率。 第九，程序变更机制（延期、补证、追加事项）要写清申请要件与影响评估，避免“临近节点再谈”的不确定性。 第十，庭后提交与费用材料的范围与期限应当尽量明确，庭后书面提交宜限定于仲裁庭明确列示的问题，费用主张与证明材料也应在可预期的节点一并提交。 四、避免“影子仲裁员”风险：守住裁决稳定性与可执行性的底线 “影子仲裁员”的争议之所以值得在实务中认真对待，并不只是因为角色边界的抽象讨论，而在于它可能被当事人进一步包装为仲裁庭独立性受影响、程序不公平或仲裁程序不当等主张，从而在撤裁或承认与执行阶段制造争议。对当事人而言，最现实的后果是：即便实体上胜诉，也可能因为程序争议而面临更高的不确定性、更长的周期与更重的时间成本。需要把握的要点在于，风险往往不来自TS“做了很多”，而来自边界是否清晰、过程是否透明、记录是否足以支撑“仲裁员独立作出判断”这一核心事实。 因此，更稳妥的做法是把边界与沟通方式提前“程序化” 事务性问题（如排期协调、格式要求、收文确认、线上会议技术安排）通常可以由TS协助推进； 涉及程序性请求（如延期、补证、披露、听证安排调整）则宜以书面方式提出并同步对方，避免形成单方沟通的观感； 至于实体观点、证据评价、裁决理由与结论倾向等实质性内容，则不宜与TS单独讨论。 与此同时，对关键程序决定尽量推动以程序令或书面纪要确认，并保留完整邮件链与附件版本；收到TS整理的纪要或程序文件草稿时，也应重点核对其是否准确反映各方立场与仲裁庭决定，是否出现可能被理解为倾向性判断的表述。很多时候，真正能降低风险的不是更复杂的解释，而是更简单、更对等、更可追踪的程序记录。 对律师而言，底线只有一句：凡涉程序请求与关键决定，尽量做到‘书面化、同步化、可追踪’；凡涉实体判断与裁决倾向，坚决避免与TS无痕单线沟通。 五、结语：从“提效”走向“可控”的程序秩序 国际仲裁的效率，往往不是靠把工作做得更“快”，而是靠把程序安排得更“稳”。TS之所以在不少案件中成为关键支点，正在于其把仲裁推进拆解为一套可执行的安排：清晰的时间表与交付物、可检索的材料体系、可追踪的沟通与留痕，以及能真正落地的PO1。 对律师而言，把TS的这套“程序治理”方法转化为自己的办案习惯，通常会带来两个直接结果： 其一，程序摩擦显著下降，节点更可控，案件节奏更稳； 其二，关键决定与沟通有据可查，程序争议更不容易被放大到撤裁或执行阶段，从而提升裁决的稳定性与可执行性，并把案件推进变得更可预期、更可解释，从而实实在在降低当事人的时间与沟通成本。