审校：萧剀 “背靠背”条款在企业经营活动中具有大量现实需求，有其存在的合理性。“背靠背”相关裁判规则的新近变化对“背靠背”条款的效力认定发生了根本性的变化，在业界引起了广泛关注，也引发了大量争议。如何正确理解、适用“背靠背”相关裁判规则，对“背靠背”条款的使用及裁判结果预期具有现实意义。 一、“背靠背”裁判规则的最新变化 “背靠背”条款，又称“付款连锁条款”或“条件性付款条款”，在实践中多为以下两种表现形式，一是约定付款前提，有付款义务的一方，只有在收到第三方（项目业主或下游采购方）的支付款项后，才向对方进行支付；二是约定付款比例，有付款义务的一方，按照其从第三方收到款项的比例来向对方支付。无论是约定收到第三方付款后再付款，亦或是根据第三方分期或按进度付款对应地分期或按进度付款，都是将一方付款义务的履行与第三方的价款给付相联系，其商业本质为交易双方的信用风险分配。 因背靠背条款具有分配风险的作用，实践中受到一些商业主体特别是强势的一方的青睐，但也不可避免的给另一方施加了过大的风险负担，在司法实践中，对背靠背条款的效力以及如何适用一直存在诸多争议。直至最高人民法院于2024年8月27日发布（法释[2024]11号）（以下称《批复》），就大型企业和中小企业之间的背靠背支付条款效力问题做出了规定。 《批复》第一条规定，大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反、的规定，人民法院应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。《保障中小企业款项支付条例（2020）》（以下称《支付条例2020》）第六条规定，机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件；第八条规定，机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。2025年修订后的（以下简称《支付条例》）第九条则进一步明确，大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，不得约定以收到第三方付款作为向中小企业支付款项的条件或者按照第三方付款进度比例支付中小企业款项。前述新颁布的司法解释、法规为大型企业与中小企业之间签订的背靠背条款的处理提供了直接依据，但对同级企业（大型企业之间、中小企业之间）的背靠背条款如何适用并未作出明确规定。现结合《批复》发布前后司法实践的主流观点，讨论背靠背条款在不同主体间的裁判适用规则。 二、“背靠背”条款效力的裁判观点演变 （一）法释[2024]11号批复前的主流观点及做法 1. 原则上推定条款有效 在《批复》发布前，我国法律、法规、司法解释中并没有针对“背靠背”条款效力的特别规定。2012年北京市高级人民法院出台的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》[1]（以下称《北京高院建工合同解答》虽然承认了背靠背条款的效力，但在适用上仍有所限制，一是在规范层面，《北京高院建工合同解答》为地方性司法指导文件，系对当地法院作出的裁判指导，不具备普遍约束性，难以成为全国统一裁判标准；二是在适用领域上限于建设工程施工合同纠纷，适用范围相对有限，是否能类推适用到其他领域仍有待商榷。 在实在法未进行明确规定的前提下，大多数法院遵循民法意思自治的基本原则，倾向于认可背靠背条款效力，即认为背靠背条款是合同双方对风险分担的约定，在不违反强制性规定的情形下不应过度干预。如上海市徐汇区人民法院在某买卖合同纠纷案[2]中指出，背靠背条款系指在上下游交易的商事主体之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违反公序良俗，应认定为有效，且本案中不存在付款义务方怠于向上游方主张权利、滥用中间方优势地位损害合同相对方权益的情形，案涉背靠背条款亦不存在限制适用的情形，并据该条款驳回了原告的付款请求。 2. 条款无效或限制性适用的主要类型 在背靠背条款推定有效的原则下，司法实践中仍存在部分使条款无效或限制适用的情形，此时的背靠背条款并不构成被告拒绝付款的理由：一是当合同履行出现特殊情况时，如付款条件所依赖的第三方进入破产程序或客观上无法履行时，法院往往基于公平原则否认条款效力；二是虽承认条款的有效性，但借助附条件生效的民事法律行为理论限制条款适用，认为当付款义务方怠于行使其向上游的合同权利时，应视为付款义务方恶意阻却付款条件成就，此时据《民法典》的相关规定应视为付款条件已成就[3]，背靠背条款不构成拒绝给付的条件；三是虽承认条款的有效性，但认为该类关于付款的约定只是对履行期限的附条件，并不改变合同本身的双务性，即使因所附条件无法成就导致合同约定的支付方式不能再适用时，也不能免除合同主体的付款义务。在该类判决中，背靠背条款更多地被法院视作一种期限利益，允许其存在的合理性但不能无限扩大，将第三方履行不能的风险全部转嫁给合同相对方。此外，少数法院根据格式条款有关理论，结合合同签订时的具体情况、双方的权利义务分配等认为案涉背靠背条款为格式条款，从而判定条款无效。 合同履行出现特殊情况，一般是指当背靠背条款所依赖的第三方进入破产程序或客观上无法履行其债务时，此时法院往往依据公平原则否认条款效力，付款义务方不得以合同约定为由拒绝付款。买卖合同的核心目的在于交易并取得对应价款，将付款义务与第三方支付挂钩不符合合同签约预期，尤其是当履行义务一方已完成其主要义务时，其理应依据公平原则获得相应的合同对价。上海市第一中级人民法院[4]认为，当前发包人已被法院裁定进入破产清算程序，明显缺乏清偿能力，在此情形下，被上诉人仍然以背靠背条款为由主张迟延支付工程款显然难成立，被上诉人在签订条款时显然难以预见发包人进行破产清算程序，依常理也不会在此情形下仍然同意被上诉人以发包人未支付款项迟延付款，由此否认了背靠背条款的效力。 部分法院承认背靠背条款的效力，认为“背靠背”条款系附条件的民事法律行为，当负有付款义务一方怠于行使其向第三方的债权时，构成对合同义务的消极履行，应基于《民法典》一百五十九条认为付款条件已成就，从而支持原告的付款请求。此类裁判思路赋予背靠背条款的受益方更重的举证责任，其应更积极、主动地向第三方主张权利，以保障合同相对方如约接收合同价款的合理期待，若付款义务方未积极履行其向第三方的债权，应视为付款条件已成就。如青海省西宁市中级人民法院[5]认为，以“背靠背”条款作为免责事由，应以正常履行合同义务为前提，上诉人未提交其履行了积极向业主单位主张结算及催要工程款等义务的相关证据，故难以依据背靠背条款作为其免责事由。 在法院认为背靠背条款属于履行期限附条件的相关判决中，合同主体的付款义务通常是确定的，此时付款条件被视为对履行行为所附的期限。如在某建设工程合同纠纷案[6]中，法院虽然肯定了背靠背条款的效力，但认为案涉工程款属于已存在和确需履行的债务，工程款的支付系被告负有的确定的义务。此时，背靠背条款从形式上看是有关履行条件的约定，但就其本质而言则是有关履行期限的约定，只不过约定的是不确定的履行期限，此时应以市场经济理性人的合理预期为标准确定合理期限，故可依据《民法典》第五百一十一条第四款[7]的规定在给付适当宽限期后请求债务人随时履行。上海市高级人民法院在某承揽合同纠纷案[8]中指出，“甲方收款到账后支付”的约定实质上是对费用支付的履行期限附加了条件，收款方同意付款方支付检测费的时间可晚于付款方从第三方处收到相应批次检测费的时间，该种期限利益不等同于付款方在不能收到第三方款项的情况下可不再履行涉案合同项下的报酬支付义务。当履行期限所附的条件事实上无法成就时，虽然因所附条件无法成就导致约定的支付方式不再适用，但付款方应当全额支付检测费这一主合同义务并不受影响，据此支持了原告的付款请求。 除条款本身的性质外，少数法院也引入格式条款理论对背靠背条款的有效性进行论证。该类判决认为背靠背条款系对收取款项一方权利的不合理限制，此时据《民法典》第四百九十六条、第四百九十七条，应重点审查该条款是否未经协商而预先拟定重复使用，提供条款方是否尽到提示说明义务等。同时，对格式条款的理解存在争议时，应当据《民法典》第四百九十八条[9]，采取通常解释，按照提供格式条款一方不利解释、非格式条款解释等解释规则，准确解释格式条款的具体内容。如上海市第一中级人民法院[10]在某商贸公司与集团公司买卖合同纠纷案中，结合法律关于格式条款、公平原则等的规定以及案件具体情况，认定案涉背靠背条款属于无效的格式条款，被告付款期限已经届满。同样地，青岛市市北区人民法院[11]在某合同纠纷中亦指出，案涉合同系在格式条款基础上签订的合同，背靠背条款虽然出现在了合同中，但无特别标记，提供格式条款一方亦未举证证明其采取了其他措施提示对方注意背靠背条款，故应认定其未尽到对案涉背靠背条款的提示和说明义务，故案涉背靠背条款无效。 3. 小结 以上，在《批复》发布前，法院并未根据签约主体地位的不同区分不同语境下的背靠背条款效力，而是总体上认为该类条款安排系平等主体的意思自治范畴不应过度干涉，只有当合同履行过程中出现特殊情形时（客观上付款条件无法实现或主观上给付货款一方未积极主动促进付款条件的达成），方才依据民法基本原则或民法典其他相关规定对该条款效力予以否定或限制其适用。在认为该类条款属于履行期限的条件的判决中，即使对背靠背条款最终限制性适用，法院在判决价款给付时间节点上亦承认该类条款所产生的期限利益。少数法院还借助格式条款理论论证背靠背条款的效力。 （二）法释[2024]11号批复后的主要主张及实践 《批复》发布后，最高院对背靠背条款的效力评价发生根本性转变，关于大型企业和中小企业之间的“背靠背”付款方式基本不再有效力争议。《批复》明确大型企业与中小企业约定以第三方付款为前提的条款因违反《支付条例2020》第六条、第八条，应认定为无效。如武汉中院[12]直接援引《批复》第一条认定背靠背条款无效，明确认为大型企业不得以第三方回款情况对抗中小企业付款请求。该裁判遵循以下逻辑：首先从缔约地位差异切入，认定背靠背条款具有单方风险转嫁特征；其次通过体系解释，将《支付条例2020》第六条、第八条识别为效力性强制规定，受《民法典》第一百五十三条第一款[13]规制；最终结合履行情况，确认中小企业完成供货即触发绝对付款义务。此裁判路径形成相对规范闭环，明确了大型企业和中小企业之间的背靠背条款无效认定标准，将背靠背条款的效力认定基本原则从“条款有效推定”转变为“违反强制性规定无效”，其法律论证逻辑亦从“证明存在条款滥用或限制适用情形”到“直接主张条款无效”。但对于同级企业，如普通中小企业之间的相关诉讼纠纷则不能简单套用该《批复》的规定，法院仍应结合条款设置、合同的履行情况等具体情形，并根据民法典等相关规定作出处理。 《批复》发布后，最高院将部分涉及背靠背条款的案例作为示范案例纳入案例库（以下称三入库案例[14]）。按照《人民法院案例库建设运行工作规程》相关规定，入库案例在某种程度上具备“先例判决”效力，为日后法院审查背靠背条款之可适用性提供重要参考依据。现将三入库案例主要裁判观点摘录如下。 序号 入库编号 案号 审理法院 裁判日期 裁判要旨 1 2024-08-2-084-011 最高人民法院 7/26/22 从合同条款来看，双方对于货款支付的成就条件约定了三点内容，并且明确在三个条件具备后，某工程公司则承担付款义务。而其中关于进度款比例一致的约定（案涉背靠背条款）虽然约定在货款支付条款项下，但并未样明确约定三项付款条件，也难以从字面文义上得出该条款系付款条件之一。此时案涉背靠背条款并不构成货款的支付条件。 2 2024-08-2-115-001 山东省青岛市中级人民法院 11/4/19 合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。 3 2024-08-2-115-002 山西省大同市中级人民法院 12/28/17 本案中，案涉工程经竣工验收并交付使用，且已过合同约定的质保期。案涉合同中虽然设定了工程款的给付以收到业主支付工程款为前提，但总包方并未举证证明业主存在延期向其支付工程款的情形，此时，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。 表1：三入库案例主要裁判观点 据上表，三入库案例公布的裁判文书内容中均未有关于交易双方的经济状况、产业规模等市场地位的相关表述，也不涉及对交易主体滥用优势地位的价值评价，仅从合同条款设置本身不清，合同主义务事实上履行完毕且付款条件中涉及的第三方客观上出现履行障碍（第三方进入破产程序），合同主义务事实上履行完毕且条款受益方未积极行使其向第三人的债权等因素，并结合民法典相关规定，对背靠背条款效力及其适用进行综合判断，即与《批复》发布前的相关裁判思路基本保持一致。可以看出，对于不能直接适用《批复》的背靠背条款案件，仍应遵循之前的审判思路，原则上推定条款有效，但应根据具体的条款设置、合同履行的具体情况等审查是否存在条款滥用或限制性使用的情形。以上三入库案例为《批复》发布后同级企业间的背靠背条款认定思路提供了指引，起到了强化衔接适用和统一裁判尺度的作用。 （三）小结 通过整理裁判观点，可以看出在《批复》发布前，司法实践中对背靠背条款的效力评价呈现出三种态度：一种是认为背靠背条款有效，认为该种对付款的特殊安排系民事主体之间真实的意思表示，在不违反法律、行政法规的强制性规定时理应有效；二是判决背靠背条款无效或虽承认条款的有效性但通过现有的法律原则或法律规则限制其适用，其往往适用于条款滥用或付款所依赖的第三方履行不能或负有付款义务的一方怠于行使其向第三方的债权的情形；三是当合同一方的付款义务已经确定时，背靠背条款实质上是一种期限利益，该类条款虽附加了履行条件，但不构成对合同主体的付款义务的免除，当履行期限所附的条件事实上无法成就时，约定的支付方式不再适用，交易主体仍应履行合同项下的付款义务。 《批复》发布后，对于大型企业和中小企业间的背靠背条款，可直接援引《支付条例》以及《民法典》相关条款认定无效，此时该类条款自然不构成拒绝付款的理由。但对于同级企业之间的背靠背条款，仍应回到交易本身，结合相关条款、综合考量合同签约履约情况、付款义务方对第三方的权利主张情况以及第三方客观上的支付能力等诸多因素，作区分处理。常见的限制性适用理由包括：一、付款义务方怠于向第三方主张债权，包括付款条件达成后未积极催告其支付，未采取诉讼或仲裁手段主张债权等；二、付款所依赖的第三方明显丧失清偿能力甚至进入破产程序或第三方明确表示拒绝履行付款，此时背靠背条款所依赖的付款条件事实上难以实现或将长期处于不确定状态，且该种不确定状态远超过合同双方的合理预期。 三、“背靠背”条款裁判规则的理解适用 《批复》发布前后对背靠背条款的裁判思路变迁反映了从“尊重合同约定”向“保护中小企业权益”的司法审判趋势，其背后是防止大型企业滥用优势地位转嫁风险的现实考量。但该种对合同意思自治的突破是有限的，即仅限于纠偏大型企业与中小企业间被强迫的意思表示，不能泛化适用，进而损害民法意思自治和合同自由的基本原则。背靠背条款本身具有其商业价值与合理性，《批复》的出台是对意思自治原则的有限突破，核心在于矫正因议价能力失衡导致的合意扭曲，而非否定商事主体的风险分配自由。 （一）“背靠背”条款存在的现实需求与合理性 背靠背条款通常出现在大型工程项目或涉及上下游多方参与的市场交易中，该类交易的特点是各个节点的支付流程较长且充满不确定性（如验收争议、变更索赔、审计流程等），此时背靠背条款的产生有其商业逻辑与合理性。在该类复杂的支付链条中，背靠背条款为其中的参与主体提供了一个相对明确的支付条件，从而简化了合同主体对自身支付义务的判断逻辑。同时，该类条款也满足了主体对风险分配的现实需求，通过背靠背条款，交易主体将自身向下游付款的义务直接或间接地绑定于其收到上游付款这一条件，从而减轻了独自承担因上游违约或延迟支付而带来的巨大财务压力及其垫付大量资金造成的现金流压力。从商业逻辑看，承担特定风险的主体往往也获得相应的风险溢价或保障。下游分包商/供应商虽然处于相对弱势，但其选择承接业务时，通常也评估了中间商的信誉和项目风险。接受背靠背条款，可能意味着其报价中包含了承担部分支付延迟风险的对价。同时，背靠背条款的设置也使得资金实力相对有限但具备专业能力的中小型分包商/供应商能够参与大型项目，此时由总承包商或大型中间商承担主要的项目管理和接口风险，并通过背靠背条款管理支付风险是一种较有效率的商业模式。 在市场经济制度中，合同双方有权通过协商自主分配风险，若背靠背条款是双方基于自身风险承受能力、议价能力和商业考量进行谈判的结果，在不违反法律强制性规定的情况下理应尊重交易双方的意思自治和合同自由。正如最高院在判决中指出，如果该类付款条件的约定是基于合同各方对交易现状的客观认识，充分考虑到各方的权利义务情况下所签署，则难谓双方利益失衡，此时应尊重双方对付款条件的合同安排。 虽然背靠背条款设计的初衷是合理分配风险，但在实践中常被强势方扭曲为转嫁风险、拖延支付甚至逃避责任的工具，尤其是在大型企业与中小企业签订合同的情形下。一方面，中小企业市场竞争力普遍不强，交易过程中往往处于弱势地位，缺乏与大型企业进行平等协商谈判的能力，往往出于生存考虑不得不同意此类不合理的交易条件，难以体现中小企业的真实意愿。另一方面，基于信息不对称的原因，中小企业通常无法及时了解大型企业与第三方之间合同的履行情况，难以对第三方的付款风险进行把控，由其承担第三方不及时付款的风险亦不符合合理的风险负担原则。近年来，中小企业面临的账款回收压力、诉讼周期成本等已成为影响其生存和发展的重要障碍，甚至濒临破产。在此背景下，《批复》的出台对国家改善中小企业经营环境，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益具有重要现实意义。 （二）“背靠背”条款运用的实践异化与滥用 实践中，对于背靠背条款的运用存在两种异化趋势：一是对《批复》的扩大化解释。《批复》适用具有严格的主体适用条件，是对主体的结构性地位失衡引发的意思表示纠偏，对不满足《批复》主体适用条件的背靠背条款，不能直接认定为无效；二是对背靠背条款的限制性适用审查存在明显的结果导向。对不直接适用《批复》的背靠背条款，仍应对到交易本身，从合同条款的设置背景、合同履行的具体情况、交易目的等因素对背靠背条款进行解释，而非一昧地限制其适用，以明显的结果导向干扰条款解释，完全否定该类条款的适用空间及效力。 1. 对《批复》适用主体的扩大化解释 《批复》的适用对合同主体有严格的限制，即仅限适用于大型企业与中小企业之间的背靠背条款，且在该条款设置中，大型企业需为付款期限的受益方。其背后法理基础在于中小企业的经济状况和产业规模等与大型企业存在较大差距，在市场上处在明显的弱势地位，不具备与大型企业平等谈判的实力。若在合同订立过程中，大型企业利用该种结构性强势地位对中小企业进行不合理的权利限制，则难谓实质公平。若合同双方在签订合同时为同级企业，或大型企业并未利用其强势地位对中小企业进行权利限制，则无《批复》适用的空间，法律也无需对合同自由施加干涉。 在某合同纠纷案判决书[15]中，北京市二中院将《批复》类推适用于商事主体与自然人之间的“背靠背”条款，认为某公司作为商事主体与自然人约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提，案涉项目早在2019年1月即竣工验收，某公司拖欠至今，举重以明轻，上述“背靠背”条款应属无效。本案中，案涉项目已竣工验收且某公司一直不合理地拖延给付，即使不考虑双方的合同地位的前提下，也可以通过对合同履行的异常情况进行解释，鉴于付款义务方怠于向第三方主张债权，而对背靠背条款限制性适用，不宜直接类推适用《批复》否认条款效力。自然人较之商事主体是否具有中小企业较之大型企业同等程度的结构性弱势地位仍有待商榷，但若遵循此思路将《批复》的适用主体范围进行扩大化解释，会实质性扩张《批复》中裁判规则的保护范围，进而侵害主体间的意思自治与合同自由。 2. 对条款的限制性适用审查存在明显的结果导向 对不直接适用《批复》的背靠背条款，不仅要分析合同约定的内容，还需考察该合同约定的内容在合同双方磋商、订立以及履行过程中，是否存在一方利用优势地位，进而违背合同对方的真实意思表示，从而构成了合同权利的滥用。如果该有关付款条件的约定是基于合同各方对交易现状的客观认识，充分考虑到了各方的权利义务情况下所签，则并无不当。如果以明显的结果导向主义干扰条款解释，则会架空背靠背条款本身的适用空间。 如在某技术合同纠纷案中，武汉市中院[16]和湖北省高院[17]均认为，付款义务方通过发送函件而非诉讼的方式向第三方主张债权并不构成其对第三方债权的积极履行，而是客观上拉长了背靠背条款中的付款期限，此时背靠背条款不构成付款义务方拒绝给付的理由。该类判决实质上存在结果导向之嫌，认为条款受益方必须通过诉讼手段促进第三方债权的实现。关于对背靠背条款审查的论证，最高院在某合同纠纷再审案[18]中认为，虽然背靠背条款一般应当理解为关于履行期限的约定，而非关于履行条件的约定，但在本案中，结合合同的条款设置、交易背景与动机、案涉交易主体之间的权利义务分配、在合同正常履行的情况下各方因案涉交易所获得的利益等情况综合考虑，可以认定案涉背靠背条款系对货款支付条件的约定，并以此拒绝了再审申请人的付款请求。 （三）“背靠背”条款裁判规则对意思自治原则的有限突破：限于纠偏大型企业与中小企业间被扭曲的意思表示 1. 对意思自治原则突破的边界：仅针对“结构性弱势方”。 《批复》借助《民法典》第一百五十三条第一款对大型企业与中小企业之间的背靠背条款效力予以否定，系对中小企业利益的特殊保护，突破了合同意思自治的基本原理，其背后体现了公共利益的考量，禁止大型企业不合理地利用其优势地位限制中小企业权利。《民法典》第一百五十三条第一款在性质上属于转介条款，承担着调和公法秩序与私法秩序的功能，其通过否定该民事法律行为的效力来修复或减少禁止性行为对公共利益的破坏[19]。 《支付条例》第一条，“为了促进机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项，维护中小企业合法权益，优化营商环境，根据等法律，制定本条例”。《支付条例》的立法目的在于解决拖欠中小企业款项的突出问题、维护中小企业合法权益，以及营造适合中小企业发展的市场环境。结合条款的具体内容和整体立法目的来看，《支付条例（2020）》第六条第一款和第八条第二款的规范目的至少表现以下两个方面：一是保护中小企业及时收到款项的合法权益。大型企业与中小企业之间不合理的付款期限、方式、条件将导致中小企业无法及时收到付款，影响中小企业公平参与市场竞争，危及中小企业的发展甚至生存。二是保障中小企业与大型企业在实质平等的基础之上开展交易。中小企业的经济状况和产业规模等与大型企业存在较大差距，在市场上处在明显的弱势地位，不具备与大型企业平等谈判的实力。在许多交易关系中，中小企业对于机关、事业单位和大型企业具有一定的交易依赖关系，中小企业依赖后者为其提供交易机会，容易受到不公平的待遇。弱势的中小企业出于生存的考虑不得不予以接受。此时《批复》《支付条例》通过对中小企业进行特殊保护，矫正大型企业与中小企业之间的实质不平等状态。 2. 适用条款标准：对被扭曲的意思表示的纠偏 并非所有的大型企业与中小企业之间的背靠背条款都应当依据《民法典》第一百五十三条第一款认定无效。首先，若背靠背条款所附条件已经成就，不应认定其因违反《支付条例（2020）》第六条、第八条的强制性规定而无效。实践中大型企业可能会在背靠背条款成就时恶意依据《批复》的规定主张无效，以达到延迟付款时间的不正当目的。如果事实的发展并没有对中小企业造成不利，此时支持大型企业主张该条款无效的请求，反而不利于规范目的之实现。其次，背靠背条款无效产生的不利后果应当由违法的大型企业承担，以维护无过错且处于交易弱势地位的中小企业的合法权益。但是于此情形，认定无效会使中小企业承担不利后果，所以不应认定无效。最后，在特定情形下，中小企业可能会主动要求签订背靠背条款以换取交易机会或者更有利的交易条件，如果后续又以《批复》作为依据主张其无效，此类情形不应得到支持。由于是中小企业主动提议或者要求签订背靠背条款,大型企业并没有利用其优势地位使中小企业违背真实意愿接受相应条件，并不违背《支付条例（2020）》第六条和第八条的规范目的以及其整体立法目的。若仍支持中小企业的主张显然会严重违反诚实信用原则、破坏正常的交易秩序，所以此时宜维持背靠背条款的效力。以上，适用《批复》认定条款无效仅适用于大型企业利用其结构性优势地位限制中小企业权利的情形，此时裁判规则通过对被扭曲的意思表示的纠偏，保障了交易主体的实质公平，对于不会对中小企业产生不利影响的或其主动要求采用的背靠背条款不应纳入无效规制范围。 （四）“背靠背”条款裁判规则对意思自治原则的严格遵守：不能泛化扩大适用损害合同自由的基本原则 1. 严守适用主体的认定 《批复》明确其适用情形为大型企业与中小企业之间的背靠背条款，在适用时应严格遵守该主体要件，对不满足主体适用条件的背靠背条款，不能类推适用。据及《支付条例》第三条，大型企业是指中小企业以外的企业。在司法实践中，企业规模的判定以合同订立时的企业状态为准，依据[20]的具体指标，据行业分类、从业人员、营业收入、资产总额等进行认定。 2. 同级企业之间条款效力优先 如前述，同级别企业之间的背靠背条款一般不会因为违反法律的强制性规定而无效，因为同级别企业之间不存在事实上的不平等状态，不涉及公共利益保护，无需通过强制性规定进行矫正。在交易主体具有相近的谈判能力的情境下，双方可以在不违反公序良俗的情况下基于意思自治放弃其在合同中的某些利益，此时应回到交易本身，探究合同原意。 3. 尊重合同当事人风险分配的商业逻辑 同级别企业之间不存在谈判能力和地位上的差距，可以进行充分的公平协商。同级别企业之间如果愿意接受背靠背条款这种高风险条款，往往意味着其会从该交易中获得超过市场一般水平的利益，或者换取其他更有利的交易条件。理性的市场主体必然会为了自己的利益作充分的考虑，经过充分意思自治达成的背靠背条款，当事人应严格依约履行，并承受相应的商业风险。如上海市长宁区人民法院在某服务合同纠纷案[21]中指出，背靠背条款的商业本质是合同双方对付款期限利益的风险共担，此处的期限利益应符合收款方作为商事主体的合理期待，应理解为对履行时间产生的期限利益的风险共担。合同主体基于背靠背条款获得的时间利益虽然合理但不能无限扩大，将履行风险完全转嫁第三方。虽然案涉背靠背条款有效，但本案中第三方已进入司法重整程序，客观上该付款期限所附条件难以成就，此时对该付款期限的约定不构成拒绝给付的理由。法院也同时承认了案涉背靠背条款下被告所享有的期限利益，在货款给付节点上遵循合同双方原意。该种审判思路一方面遵守了意思自治的基本原则，承认了交易主体对付款时间的特殊安排，确保付款方的期限利益的实现，另一方面也体现了法律对公平原则、诚实信用原则的维护，当履行期限所附的条件事实上无法实现时，给予权利人救济途径。 四、结语 首先，《批复》具有严格的主体适用条件，仅适用于大型企业与中小企业之间，且该类条款设置事实上不合理地对中小企业的权利进行了限制。《批复》系对大型企业与中小企业之间被扭曲的意思表示的纠偏。 其次，对不能直接适用《批复》的背靠背条款，应结合条款设置背景、合同具体履行情况、交易目的等因素判断背靠背条款性质。通常情况下，应遵循原则有效推定，肯定当事人之间的意思自治和合同自由。在合同一方主义务已履行完毕的情形下，应重点审查背靠背条款是否存在滥用或限制性适用情况，尤其是在付款条件所依赖的第三方事实上无法履行或履行存在巨大不确定性、付款义务方未积极行使其向第三人的债权时。 最后，即使是在背靠背条款限制性适用的前提下，当事人的期限利益仍应纳入考虑范围，以实现合同严守原则与公平原则之间的平衡。 向上滑动阅览 注释： [1] 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？ 分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。 [2] 上海市徐汇区人民法院民事判决书。 [3] 《民法典》第一百五十九条附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 [4] 上海市第一中级人民法院，民事判决书。 [5] 青海省西宁市中级人民法院民事判决书。 [6] 云南省昆明市五华区人民法院， (2024)云0102民初19231号民事判决书。 [7] 《民法典》第五百一十一条第四款，当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：......（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。 [8] 上海市高级人民法院，(2021)沪民终258号民事判决书。 [9] 《民法典》第四百九十八条，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 [10] 上海市第一中级人民法院，民事判决书。 [11] 青岛市市北区人民法院，民事判决书。 [12] 湖北省武汉市中级人民法院，(2024)鄂01民终15700号民事判决书。 [13] 《民法典》第一百五十三条第一款，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 [14] 入库编号：2024-08-2-084-011、2024-08-2-115-001、2024-08-2-115-002。 [15] 北京市第二中级人民法院， (2024)京02民终15335号民事判决书。 [16] 湖北省武汉市中级人民法院，（2024）鄂01知民初423号民事判决书。 [17] 湖北省高级人民法院，民事判决书。 [18] 最高人民法院，民事判决书。 [19] 张新宝、卞龙：《“背靠背条款”效力的解释路径研究》，载《法治研究》2025年第3期。 [20] 据，工业领域从业人员1000人以下或营业收入4亿元以下的，建筑业领域营业收入8亿元以下或资产总额8亿元以下的，批发业领域从业人员200人以下或营业收入4亿元以下的，软件和信息技术服务业领域从业人员300人以下或营业收入1亿元以下的为中小微型企业。 [21] 上海市长宁区人民法院，民事判决书。 帅琦 shuaiqi@glo.com.cn 帅琦具有工科和法学双重背景，主要业务领域为民商事争议解决、知识产权及不正当竞争等。 魏大海 weidahai@glo.com.cn 魏大海主要业务领域为知识产权、反垄断与竞争法、争议解决、建设工程与房地产，尤其在知识产权、竞争法及商事争议解决领域具有长期经历与丰富经验。魏大海曾从事知识产权与涉外商事审判工作八年，担任审判长带领合议庭审理各类知识产权及涉外商事案件数千件，主办案件多次入选最高院、湖北省及武汉市评选的典型案件等，每年均被授予省、市法院办案标兵、办案能手等称号。魏大海具有丰富的理论与实务经验，为多个互联网头部企业、高新技术上市企业等提供知识产权和商事争议解决方面的法律服务，得到客户的普遍好评。魏大海担任广东省法学会竞争法研究会常务理事、广东省知识产权研究会理事。 扫码直通官网简历 免责.本文及其内容并不代表环球律师事务所对有关问题的法律意见，同时我们并不保证将会在载明日期之后继续对有关内容进行更新，我们不建议读者仅仅依赖于本文中的全部或部分内容而进行任何决策，因此造成的后果将由行为人自行负责。如果您需要法律意见或其他专家意见，我们建议您向具有相关资格的专业人士寻求专业帮助。 北京 · 上海 · 深圳 · 成都 www.glo.com.cn

审校：萧剀 “背靠背”条款在企业经营活动中具有大量现实需求，有其存在的合理性。“背靠背”相关裁判规则的新近变化对“背靠背”条款的效力认定发生了根本性的变化，在业界引起了广泛关注，也引发了大量争议。如何正确理解、适用“背靠背”相关裁判规则，对“背靠背”条款的使用及裁判结果预期具有现实意义。 一、“背靠背”裁判规则的最新变化 “背靠背”条款，又称“付款连锁条款”或“条件性付款条款”，在实践中多为以下两种表现形式，一是约定付款前提，有付款义务的一方，只有在收到第三方（项目业主或下游采购方）的支付款项后，才向对方进行支付；二是约定付款比例，有付款义务的一方，按照其从第三方收到款项的比例来向对方支付。无论是约定收到第三方付款后再付款，亦或是根据第三方分期或按进度付款对应地分期或按进度付款，都是将一方付款义务的履行与第三方的价款给付相联系，其商业本质为交易双方的信用风险分配。 因背靠背条款具有分配风险的作用，实践中受到一些商业主体特别是强势的一方的青睐，但也不可避免的给另一方施加了过大的风险负担，在司法实践中，对背靠背条款的效力以及如何适用一直存在诸多争议。直至最高人民法院于2024年8月27日发布（法释[2024]11号）（以下称《批复》），就大型企业和中小企业之间的背靠背支付条款效力问题做出了规定。 《批复》第一条规定，大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反、的规定，人民法院应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。《保障中小企业款项支付条例（2020）》（以下称《支付条例2020》）第六条规定，机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件；第八条规定，机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。2025年修订后的（以下简称《支付条例》）第九条则进一步明确，大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，不得约定以收到第三方付款作为向中小企业支付款项的条件或者按照第三方付款进度比例支付中小企业款项。前述新颁布的司法解释、法规为大型企业与中小企业之间签订的背靠背条款的处理提供了直接依据，但对同级企业（大型企业之间、中小企业之间）的背靠背条款如何适用并未作出明确规定。现结合《批复》发布前后司法实践的主流观点，讨论背靠背条款在不同主体间的裁判适用规则。 二、“背靠背”条款效力的裁判观点演变 （一）法释[2024]11号批复前的主流观点及做法 1. 原则上推定条款有效 在《批复》发布前，我国法律、法规、司法解释中并没有针对“背靠背”条款效力的特别规定。2012年北京市高级人民法院出台的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》[1]（以下称《北京高院建工合同解答》虽然承认了背靠背条款的效力，但在适用上仍有所限制，一是在规范层面，《北京高院建工合同解答》为地方性司法指导文件，系对当地法院作出的裁判指导，不具备普遍约束性，难以成为全国统一裁判标准；二是在适用领域上限于建设工程施工合同纠纷，适用范围相对有限，是否能类推适用到其他领域仍有待商榷。 在实在法未进行明确规定的前提下，大多数法院遵循民法意思自治的基本原则，倾向于认可背靠背条款效力，即认为背靠背条款是合同双方对风险分担的约定，在不违反强制性规定的情形下不应过度干预。如上海市徐汇区人民法院在某买卖合同纠纷案[2]中指出，背靠背条款系指在上下游交易的商事主体之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违反公序良俗，应认定为有效，且本案中不存在付款义务方怠于向上游方主张权利、滥用中间方优势地位损害合同相对方权益的情形，案涉背靠背条款亦不存在限制适用的情形，并据该条款驳回了原告的付款请求。 2. 条款无效或限制性适用的主要类型 在背靠背条款推定有效的原则下，司法实践中仍存在部分使条款无效或限制适用的情形，此时的背靠背条款并不构成被告拒绝付款的理由：一是当合同履行出现特殊情况时，如付款条件所依赖的第三方进入破产程序或客观上无法履行时，法院往往基于公平原则否认条款效力；二是虽承认条款的有效性，但借助附条件生效的民事法律行为理论限制条款适用，认为当付款义务方怠于行使其向上游的合同权利时，应视为付款义务方恶意阻却付款条件成就，此时据《民法典》的相关规定应视为付款条件已成就[3]，背靠背条款不构成拒绝给付的条件；三是虽承认条款的有效性，但认为该类关于付款的约定只是对履行期限的附条件，并不改变合同本身的双务性，即使因所附条件无法成就导致合同约定的支付方式不能再适用时，也不能免除合同主体的付款义务。在该类判决中，背靠背条款更多地被法院视作一种期限利益，允许其存在的合理性但不能无限扩大，将第三方履行不能的风险全部转嫁给合同相对方。此外，少数法院根据格式条款有关理论，结合合同签订时的具体情况、双方的权利义务分配等认为案涉背靠背条款为格式条款，从而判定条款无效。 合同履行出现特殊情况，一般是指当背靠背条款所依赖的第三方进入破产程序或客观上无法履行其债务时，此时法院往往依据公平原则否认条款效力，付款义务方不得以合同约定为由拒绝付款。买卖合同的核心目的在于交易并取得对应价款，将付款义务与第三方支付挂钩不符合合同签约预期，尤其是当履行义务一方已完成其主要义务时，其理应依据公平原则获得相应的合同对价。上海市第一中级人民法院[4]认为，当前发包人已被法院裁定进入破产清算程序，明显缺乏清偿能力，在此情形下，被上诉人仍然以背靠背条款为由主张迟延支付工程款显然难成立，被上诉人在签订条款时显然难以预见发包人进行破产清算程序，依常理也不会在此情形下仍然同意被上诉人以发包人未支付款项迟延付款，由此否认了背靠背条款的效力。 部分法院承认背靠背条款的效力，认为“背靠背”条款系附条件的民事法律行为，当负有付款义务一方怠于行使其向第三方的债权时，构成对合同义务的消极履行，应基于《民法典》一百五十九条认为付款条件已成就，从而支持原告的付款请求。此类裁判思路赋予背靠背条款的受益方更重的举证责任，其应更积极、主动地向第三方主张权利，以保障合同相对方如约接收合同价款的合理期待，若付款义务方未积极履行其向第三方的债权，应视为付款条件已成就。如青海省西宁市中级人民法院[5]认为，以“背靠背”条款作为免责事由，应以正常履行合同义务为前提，上诉人未提交其履行了积极向业主单位主张结算及催要工程款等义务的相关证据，故难以依据背靠背条款作为其免责事由。 在法院认为背靠背条款属于履行期限附条件的相关判决中，合同主体的付款义务通常是确定的，此时付款条件被视为对履行行为所附的期限。如在某建设工程合同纠纷案[6]中，法院虽然肯定了背靠背条款的效力，但认为案涉工程款属于已存在和确需履行的债务，工程款的支付系被告负有的确定的义务。此时，背靠背条款从形式上看是有关履行条件的约定，但就其本质而言则是有关履行期限的约定，只不过约定的是不确定的履行期限，此时应以市场经济理性人的合理预期为标准确定合理期限，故可依据《民法典》第五百一十一条第四款[7]的规定在给付适当宽限期后请求债务人随时履行。上海市高级人民法院在某承揽合同纠纷案[8]中指出，“甲方收款到账后支付”的约定实质上是对费用支付的履行期限附加了条件，收款方同意付款方支付检测费的时间可晚于付款方从第三方处收到相应批次检测费的时间，该种期限利益不等同于付款方在不能收到第三方款项的情况下可不再履行涉案合同项下的报酬支付义务。当履行期限所附的条件事实上无法成就时，虽然因所附条件无法成就导致约定的支付方式不再适用，但付款方应当全额支付检测费这一主合同义务并不受影响，据此支持了原告的付款请求。 除条款本身的性质外，少数法院也引入格式条款理论对背靠背条款的有效性进行论证。该类判决认为背靠背条款系对收取款项一方权利的不合理限制，此时据《民法典》第四百九十六条、第四百九十七条，应重点审查该条款是否未经协商而预先拟定重复使用，提供条款方是否尽到提示说明义务等。同时，对格式条款的理解存在争议时，应当据《民法典》第四百九十八条[9]，采取通常解释，按照提供格式条款一方不利解释、非格式条款解释等解释规则，准确解释格式条款的具体内容。如上海市第一中级人民法院[10]在某商贸公司与集团公司买卖合同纠纷案中，结合法律关于格式条款、公平原则等的规定以及案件具体情况，认定案涉背靠背条款属于无效的格式条款，被告付款期限已经届满。同样地，青岛市市北区人民法院[11]在某合同纠纷中亦指出，案涉合同系在格式条款基础上签订的合同，背靠背条款虽然出现在了合同中，但无特别标记，提供格式条款一方亦未举证证明其采取了其他措施提示对方注意背靠背条款，故应认定其未尽到对案涉背靠背条款的提示和说明义务，故案涉背靠背条款无效。 3. 小结 以上，在《批复》发布前，法院并未根据签约主体地位的不同区分不同语境下的背靠背条款效力，而是总体上认为该类条款安排系平等主体的意思自治范畴不应过度干涉，只有当合同履行过程中出现特殊情形时（客观上付款条件无法实现或主观上给付货款一方未积极主动促进付款条件的达成），方才依据民法基本原则或民法典其他相关规定对该条款效力予以否定或限制其适用。在认为该类条款属于履行期限的条件的判决中，即使对背靠背条款最终限制性适用，法院在判决价款给付时间节点上亦承认该类条款所产生的期限利益。少数法院还借助格式条款理论论证背靠背条款的效力。 （二）法释[2024]11号批复后的主要主张及实践 《批复》发布后，最高院对背靠背条款的效力评价发生根本性转变，关于大型企业和中小企业之间的“背靠背”付款方式基本不再有效力争议。《批复》明确大型企业与中小企业约定以第三方付款为前提的条款因违反《支付条例2020》第六条、第八条，应认定为无效。如武汉中院[12]直接援引《批复》第一条认定背靠背条款无效，明确认为大型企业不得以第三方回款情况对抗中小企业付款请求。该裁判遵循以下逻辑：首先从缔约地位差异切入，认定背靠背条款具有单方风险转嫁特征；其次通过体系解释，将《支付条例2020》第六条、第八条识别为效力性强制规定，受《民法典》第一百五十三条第一款[13]规制；最终结合履行情况，确认中小企业完成供货即触发绝对付款义务。此裁判路径形成相对规范闭环，明确了大型企业和中小企业之间的背靠背条款无效认定标准，将背靠背条款的效力认定基本原则从“条款有效推定”转变为“违反强制性规定无效”，其法律论证逻辑亦从“证明存在条款滥用或限制适用情形”到“直接主张条款无效”。但对于同级企业，如普通中小企业之间的相关诉讼纠纷则不能简单套用该《批复》的规定，法院仍应结合条款设置、合同的履行情况等具体情形，并根据民法典等相关规定作出处理。 《批复》发布后，最高院将部分涉及背靠背条款的案例作为示范案例纳入案例库（以下称三入库案例[14]）。按照《人民法院案例库建设运行工作规程》相关规定，入库案例在某种程度上具备“先例判决”效力，为日后法院审查背靠背条款之可适用性提供重要参考依据。现将三入库案例主要裁判观点摘录如下。 序号 入库编号 案号 审理法院 裁判日期 裁判要旨 1 2024-08-2-084-011 最高人民法院 7/26/22 从合同条款来看，双方对于货款支付的成就条件约定了三点内容，并且明确在三个条件具备后，某工程公司则承担付款义务。而其中关于进度款比例一致的约定（案涉背靠背条款）虽然约定在货款支付条款项下，但并未样明确约定三项付款条件，也难以从字面文义上得出该条款系付款条件之一。此时案涉背靠背条款并不构成货款的支付条件。 2 2024-08-2-115-001 山东省青岛市中级人民法院 11/4/19 合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。 3 2024-08-2-115-002 山西省大同市中级人民法院 12/28/17 本案中，案涉工程经竣工验收并交付使用，且已过合同约定的质保期。案涉合同中虽然设定了工程款的给付以收到业主支付工程款为前提，但总包方并未举证证明业主存在延期向其支付工程款的情形，此时，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。 表1：三入库案例主要裁判观点 据上表，三入库案例公布的裁判文书内容中均未有关于交易双方的经济状况、产业规模等市场地位的相关表述，也不涉及对交易主体滥用优势地位的价值评价，仅从合同条款设置本身不清，合同主义务事实上履行完毕且付款条件中涉及的第三方客观上出现履行障碍（第三方进入破产程序），合同主义务事实上履行完毕且条款受益方未积极行使其向第三人的债权等因素，并结合民法典相关规定，对背靠背条款效力及其适用进行综合判断，即与《批复》发布前的相关裁判思路基本保持一致。可以看出，对于不能直接适用《批复》的背靠背条款案件，仍应遵循之前的审判思路，原则上推定条款有效，但应根据具体的条款设置、合同履行的具体情况等审查是否存在条款滥用或限制性使用的情形。以上三入库案例为《批复》发布后同级企业间的背靠背条款认定思路提供了指引，起到了强化衔接适用和统一裁判尺度的作用。 （三）小结 通过整理裁判观点，可以看出在《批复》发布前，司法实践中对背靠背条款的效力评价呈现出三种态度：一种是认为背靠背条款有效，认为该种对付款的特殊安排系民事主体之间真实的意思表示，在不违反法律、行政法规的强制性规定时理应有效；二是判决背靠背条款无效或虽承认条款的有效性但通过现有的法律原则或法律规则限制其适用，其往往适用于条款滥用或付款所依赖的第三方履行不能或负有付款义务的一方怠于行使其向第三方的债权的情形；三是当合同一方的付款义务已经确定时，背靠背条款实质上是一种期限利益，该类条款虽附加了履行条件，但不构成对合同主体的付款义务的免除，当履行期限所附的条件事实上无法成就时，约定的支付方式不再适用，交易主体仍应履行合同项下的付款义务。 《批复》发布后，对于大型企业和中小企业间的背靠背条款，可直接援引《支付条例》以及《民法典》相关条款认定无效，此时该类条款自然不构成拒绝付款的理由。但对于同级企业之间的背靠背条款，仍应回到交易本身，结合相关条款、综合考量合同签约履约情况、付款义务方对第三方的权利主张情况以及第三方客观上的支付能力等诸多因素，作区分处理。常见的限制性适用理由包括：一、付款义务方怠于向第三方主张债权，包括付款条件达成后未积极催告其支付，未采取诉讼或仲裁手段主张债权等；二、付款所依赖的第三方明显丧失清偿能力甚至进入破产程序或第三方明确表示拒绝履行付款，此时背靠背条款所依赖的付款条件事实上难以实现或将长期处于不确定状态，且该种不确定状态远超过合同双方的合理预期。 三、“背靠背”条款裁判规则的理解适用 《批复》发布前后对背靠背条款的裁判思路变迁反映了从“尊重合同约定”向“保护中小企业权益”的司法审判趋势，其背后是防止大型企业滥用优势地位转嫁风险的现实考量。但该种对合同意思自治的突破是有限的，即仅限于纠偏大型企业与中小企业间被强迫的意思表示，不能泛化适用，进而损害民法意思自治和合同自由的基本原则。背靠背条款本身具有其商业价值与合理性，《批复》的出台是对意思自治原则的有限突破，核心在于矫正因议价能力失衡导致的合意扭曲，而非否定商事主体的风险分配自由。 （一）“背靠背”条款存在的现实需求与合理性 背靠背条款通常出现在大型工程项目或涉及上下游多方参与的市场交易中，该类交易的特点是各个节点的支付流程较长且充满不确定性（如验收争议、变更索赔、审计流程等），此时背靠背条款的产生有其商业逻辑与合理性。在该类复杂的支付链条中，背靠背条款为其中的参与主体提供了一个相对明确的支付条件，从而简化了合同主体对自身支付义务的判断逻辑。同时，该类条款也满足了主体对风险分配的现实需求，通过背靠背条款，交易主体将自身向下游付款的义务直接或间接地绑定于其收到上游付款这一条件，从而减轻了独自承担因上游违约或延迟支付而带来的巨大财务压力及其垫付大量资金造成的现金流压力。从商业逻辑看，承担特定风险的主体往往也获得相应的风险溢价或保障。下游分包商/供应商虽然处于相对弱势，但其选择承接业务时，通常也评估了中间商的信誉和项目风险。接受背靠背条款，可能意味着其报价中包含了承担部分支付延迟风险的对价。同时，背靠背条款的设置也使得资金实力相对有限但具备专业能力的中小型分包商/供应商能够参与大型项目，此时由总承包商或大型中间商承担主要的项目管理和接口风险，并通过背靠背条款管理支付风险是一种较有效率的商业模式。 在市场经济制度中，合同双方有权通过协商自主分配风险，若背靠背条款是双方基于自身风险承受能力、议价能力和商业考量进行谈判的结果，在不违反法律强制性规定的情况下理应尊重交易双方的意思自治和合同自由。正如最高院在判决中指出，如果该类付款条件的约定是基于合同各方对交易现状的客观认识，充分考虑到各方的权利义务情况下所签署，则难谓双方利益失衡，此时应尊重双方对付款条件的合同安排。 虽然背靠背条款设计的初衷是合理分配风险，但在实践中常被强势方扭曲为转嫁风险、拖延支付甚至逃避责任的工具，尤其是在大型企业与中小企业签订合同的情形下。一方面，中小企业市场竞争力普遍不强，交易过程中往往处于弱势地位，缺乏与大型企业进行平等协商谈判的能力，往往出于生存考虑不得不同意此类不合理的交易条件，难以体现中小企业的真实意愿。另一方面，基于信息不对称的原因，中小企业通常无法及时了解大型企业与第三方之间合同的履行情况，难以对第三方的付款风险进行把控，由其承担第三方不及时付款的风险亦不符合合理的风险负担原则。近年来，中小企业面临的账款回收压力、诉讼周期成本等已成为影响其生存和发展的重要障碍，甚至濒临破产。在此背景下，《批复》的出台对国家改善中小企业经营环境，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益具有重要现实意义。 （二）“背靠背”条款运用的实践异化与滥用 实践中，对于背靠背条款的运用存在两种异化趋势：一是对《批复》的扩大化解释。《批复》适用具有严格的主体适用条件，是对主体的结构性地位失衡引发的意思表示纠偏，对不满足《批复》主体适用条件的背靠背条款，不能直接认定为无效；二是对背靠背条款的限制性适用审查存在明显的结果导向。对不直接适用《批复》的背靠背条款，仍应对到交易本身，从合同条款的设置背景、合同履行的具体情况、交易目的等因素对背靠背条款进行解释，而非一昧地限制其适用，以明显的结果导向干扰条款解释，完全否定该类条款的适用空间及效力。 1. 对《批复》适用主体的扩大化解释 《批复》的适用对合同主体有严格的限制，即仅限适用于大型企业与中小企业之间的背靠背条款，且在该条款设置中，大型企业需为付款期限的受益方。其背后法理基础在于中小企业的经济状况和产业规模等与大型企业存在较大差距，在市场上处在明显的弱势地位，不具备与大型企业平等谈判的实力。若在合同订立过程中，大型企业利用该种结构性强势地位对中小企业进行不合理的权利限制，则难谓实质公平。若合同双方在签订合同时为同级企业，或大型企业并未利用其强势地位对中小企业进行权利限制，则无《批复》适用的空间，法律也无需对合同自由施加干涉。 在某合同纠纷案判决书[15]中，北京市二中院将《批复》类推适用于商事主体与自然人之间的“背靠背”条款，认为某公司作为商事主体与自然人约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提，案涉项目早在2019年1月即竣工验收，某公司拖欠至今，举重以明轻，上述“背靠背”条款应属无效。本案中，案涉项目已竣工验收且某公司一直不合理地拖延给付，即使不考虑双方的合同地位的前提下，也可以通过对合同履行的异常情况进行解释，鉴于付款义务方怠于向第三方主张债权，而对背靠背条款限制性适用，不宜直接类推适用《批复》否认条款效力。自然人较之商事主体是否具有中小企业较之大型企业同等程度的结构性弱势地位仍有待商榷，但若遵循此思路将《批复》的适用主体范围进行扩大化解释，会实质性扩张《批复》中裁判规则的保护范围，进而侵害主体间的意思自治与合同自由。 2. 对条款的限制性适用审查存在明显的结果导向 对不直接适用《批复》的背靠背条款，不仅要分析合同约定的内容，还需考察该合同约定的内容在合同双方磋商、订立以及履行过程中，是否存在一方利用优势地位，进而违背合同对方的真实意思表示，从而构成了合同权利的滥用。如果该有关付款条件的约定是基于合同各方对交易现状的客观认识，充分考虑到了各方的权利义务情况下所签，则并无不当。如果以明显的结果导向主义干扰条款解释，则会架空背靠背条款本身的适用空间。 如在某技术合同纠纷案中，武汉市中院[16]和湖北省高院[17]均认为，付款义务方通过发送函件而非诉讼的方式向第三方主张债权并不构成其对第三方债权的积极履行，而是客观上拉长了背靠背条款中的付款期限，此时背靠背条款不构成付款义务方拒绝给付的理由。该类判决实质上存在结果导向之嫌，认为条款受益方必须通过诉讼手段促进第三方债权的实现。关于对背靠背条款审查的论证，最高院在某合同纠纷再审案[18]中认为，虽然背靠背条款一般应当理解为关于履行期限的约定，而非关于履行条件的约定，但在本案中，结合合同的条款设置、交易背景与动机、案涉交易主体之间的权利义务分配、在合同正常履行的情况下各方因案涉交易所获得的利益等情况综合考虑，可以认定案涉背靠背条款系对货款支付条件的约定，并以此拒绝了再审申请人的付款请求。 （三）“背靠背”条款裁判规则对意思自治原则的有限突破：限于纠偏大型企业与中小企业间被扭曲的意思表示 1. 对意思自治原则突破的边界：仅针对“结构性弱势方”。 《批复》借助《民法典》第一百五十三条第一款对大型企业与中小企业之间的背靠背条款效力予以否定，系对中小企业利益的特殊保护，突破了合同意思自治的基本原理，其背后体现了公共利益的考量，禁止大型企业不合理地利用其优势地位限制中小企业权利。《民法典》第一百五十三条第一款在性质上属于转介条款，承担着调和公法秩序与私法秩序的功能，其通过否定该民事法律行为的效力来修复或减少禁止性行为对公共利益的破坏[19]。 《支付条例》第一条，“为了促进机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项，维护中小企业合法权益，优化营商环境，根据等法律，制定本条例”。《支付条例》的立法目的在于解决拖欠中小企业款项的突出问题、维护中小企业合法权益，以及营造适合中小企业发展的市场环境。结合条款的具体内容和整体立法目的来看，《支付条例（2020）》第六条第一款和第八条第二款的规范目的至少表现以下两个方面：一是保护中小企业及时收到款项的合法权益。大型企业与中小企业之间不合理的付款期限、方式、条件将导致中小企业无法及时收到付款，影响中小企业公平参与市场竞争，危及中小企业的发展甚至生存。二是保障中小企业与大型企业在实质平等的基础之上开展交易。中小企业的经济状况和产业规模等与大型企业存在较大差距，在市场上处在明显的弱势地位，不具备与大型企业平等谈判的实力。在许多交易关系中，中小企业对于机关、事业单位和大型企业具有一定的交易依赖关系，中小企业依赖后者为其提供交易机会，容易受到不公平的待遇。弱势的中小企业出于生存的考虑不得不予以接受。此时《批复》《支付条例》通过对中小企业进行特殊保护，矫正大型企业与中小企业之间的实质不平等状态。 2. 适用条款标准：对被扭曲的意思表示的纠偏 并非所有的大型企业与中小企业之间的背靠背条款都应当依据《民法典》第一百五十三条第一款认定无效。首先，若背靠背条款所附条件已经成就，不应认定其因违反《支付条例（2020）》第六条、第八条的强制性规定而无效。实践中大型企业可能会在背靠背条款成就时恶意依据《批复》的规定主张无效，以达到延迟付款时间的不正当目的。如果事实的发展并没有对中小企业造成不利，此时支持大型企业主张该条款无效的请求，反而不利于规范目的之实现。其次，背靠背条款无效产生的不利后果应当由违法的大型企业承担，以维护无过错且处于交易弱势地位的中小企业的合法权益。但是于此情形，认定无效会使中小企业承担不利后果，所以不应认定无效。最后，在特定情形下，中小企业可能会主动要求签订背靠背条款以换取交易机会或者更有利的交易条件，如果后续又以《批复》作为依据主张其无效，此类情形不应得到支持。由于是中小企业主动提议或者要求签订背靠背条款,大型企业并没有利用其优势地位使中小企业违背真实意愿接受相应条件，并不违背《支付条例（2020）》第六条和第八条的规范目的以及其整体立法目的。若仍支持中小企业的主张显然会严重违反诚实信用原则、破坏正常的交易秩序，所以此时宜维持背靠背条款的效力。以上，适用《批复》认定条款无效仅适用于大型企业利用其结构性优势地位限制中小企业权利的情形，此时裁判规则通过对被扭曲的意思表示的纠偏，保障了交易主体的实质公平，对于不会对中小企业产生不利影响的或其主动要求采用的背靠背条款不应纳入无效规制范围。 （四）“背靠背”条款裁判规则对意思自治原则的严格遵守：不能泛化扩大适用损害合同自由的基本原则 1. 严守适用主体的认定 《批复》明确其适用情形为大型企业与中小企业之间的背靠背条款，在适用时应严格遵守该主体要件，对不满足主体适用条件的背靠背条款，不能类推适用。据及《支付条例》第三条，大型企业是指中小企业以外的企业。在司法实践中，企业规模的判定以合同订立时的企业状态为准，依据[20]的具体指标，据行业分类、从业人员、营业收入、资产总额等进行认定。 2. 同级企业之间条款效力优先 如前述，同级别企业之间的背靠背条款一般不会因为违反法律的强制性规定而无效，因为同级别企业之间不存在事实上的不平等状态，不涉及公共利益保护，无需通过强制性规定进行矫正。在交易主体具有相近的谈判能力的情境下，双方可以在不违反公序良俗的情况下基于意思自治放弃其在合同中的某些利益，此时应回到交易本身，探究合同原意。 3. 尊重合同当事人风险分配的商业逻辑 同级别企业之间不存在谈判能力和地位上的差距，可以进行充分的公平协商。同级别企业之间如果愿意接受背靠背条款这种高风险条款，往往意味着其会从该交易中获得超过市场一般水平的利益，或者换取其他更有利的交易条件。理性的市场主体必然会为了自己的利益作充分的考虑，经过充分意思自治达成的背靠背条款，当事人应严格依约履行，并承受相应的商业风险。如上海市长宁区人民法院在某服务合同纠纷案[21]中指出，背靠背条款的商业本质是合同双方对付款期限利益的风险共担，此处的期限利益应符合收款方作为商事主体的合理期待，应理解为对履行时间产生的期限利益的风险共担。合同主体基于背靠背条款获得的时间利益虽然合理但不能无限扩大，将履行风险完全转嫁第三方。虽然案涉背靠背条款有效，但本案中第三方已进入司法重整程序，客观上该付款期限所附条件难以成就，此时对该付款期限的约定不构成拒绝给付的理由。法院也同时承认了案涉背靠背条款下被告所享有的期限利益，在货款给付节点上遵循合同双方原意。该种审判思路一方面遵守了意思自治的基本原则，承认了交易主体对付款时间的特殊安排，确保付款方的期限利益的实现，另一方面也体现了法律对公平原则、诚实信用原则的维护，当履行期限所附的条件事实上无法实现时，给予权利人救济途径。 四、结语 首先，《批复》具有严格的主体适用条件，仅适用于大型企业与中小企业之间，且该类条款设置事实上不合理地对中小企业的权利进行了限制。《批复》系对大型企业与中小企业之间被扭曲的意思表示的纠偏。 其次，对不能直接适用《批复》的背靠背条款，应结合条款设置背景、合同具体履行情况、交易目的等因素判断背靠背条款性质。通常情况下，应遵循原则有效推定，肯定当事人之间的意思自治和合同自由。在合同一方主义务已履行完毕的情形下，应重点审查背靠背条款是否存在滥用或限制性适用情况，尤其是在付款条件所依赖的第三方事实上无法履行或履行存在巨大不确定性、付款义务方未积极行使其向第三人的债权时。 最后，即使是在背靠背条款限制性适用的前提下，当事人的期限利益仍应纳入考虑范围，以实现合同严守原则与公平原则之间的平衡。 向上滑动阅览 注释： [1] 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？ 分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。 [2] 上海市徐汇区人民法院民事判决书。 [3] 《民法典》第一百五十九条附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 [4] 上海市第一中级人民法院，民事判决书。 [5] 青海省西宁市中级人民法院民事判决书。 [6] 云南省昆明市五华区人民法院， (2024)云0102民初19231号民事判决书。 [7] 《民法典》第五百一十一条第四款，当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：......（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。 [8] 上海市高级人民法院，(2021)沪民终258号民事判决书。 [9] 《民法典》第四百九十八条，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 [10] 上海市第一中级人民法院，民事判决书。 [11] 青岛市市北区人民法院，民事判决书。 [12] 湖北省武汉市中级人民法院，(2024)鄂01民终15700号民事判决书。 [13] 《民法典》第一百五十三条第一款，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 [14] 入库编号：2024-08-2-084-011、2024-08-2-115-001、2024-08-2-115-002。 [15] 北京市第二中级人民法院， (2024)京02民终15335号民事判决书。 [16] 湖北省武汉市中级人民法院，（2024）鄂01知民初423号民事判决书。 [17] 湖北省高级人民法院，民事判决书。 [18] 最高人民法院，民事判决书。 [19] 张新宝、卞龙：《“背靠背条款”效力的解释路径研究》，载《法治研究》2025年第3期。 [20] 据，工业领域从业人员1000人以下或营业收入4亿元以下的，建筑业领域营业收入8亿元以下或资产总额8亿元以下的，批发业领域从业人员200人以下或营业收入4亿元以下的，软件和信息技术服务业领域从业人员300人以下或营业收入1亿元以下的为中小微型企业。 [21] 上海市长宁区人民法院，民事判决书。 帅琦 shuaiqi@glo.com.cn 帅琦具有工科和法学双重背景，主要业务领域为民商事争议解决、知识产权及不正当竞争等。 魏大海 weidahai@glo.com.cn 魏大海主要业务领域为知识产权、反垄断与竞争法、争议解决、建设工程与房地产，尤其在知识产权、竞争法及商事争议解决领域具有长期经历与丰富经验。魏大海曾从事知识产权与涉外商事审判工作八年，担任审判长带领合议庭审理各类知识产权及涉外商事案件数千件，主办案件多次入选最高院、湖北省及武汉市评选的典型案件等，每年均被授予省、市法院办案标兵、办案能手等称号。魏大海具有丰富的理论与实务经验，为多个互联网头部企业、高新技术上市企业等提供知识产权和商事争议解决方面的法律服务，得到客户的普遍好评。魏大海担任广东省法学会竞争法研究会常务理事、广东省知识产权研究会理事。 扫码直通官网简历 免责.本文及其内容并不代表环球律师事务所对有关问题的法律意见，同时我们并不保证将会在载明日期之后继续对有关内容进行更新，我们不建议读者仅仅依赖于本文中的全部或部分内容而进行任何决策，因此造成的后果将由行为人自行负责。如果您需要法律意见或其他专家意见，我们建议您向具有相关资格的专业人士寻求专业帮助。 北京 · 上海 · 深圳 · 成都 www.glo.com.cn

2023年，数据治理推动全球数字经济向纵深发展，国内外形势在不断变化，新技术、新业态的崛起，尤其是人工智能的技术发展和数据要素市场的政策落地，为数字经济发展带来了诸多新的机遇和挑战。我们回顾了2023年数据合规与网络安全等领域的重要立法及执法行动——总的来说，在技术驱动、数据引领和治理护航多方力量的汇聚下，2023年相关领域的立法与监管趋势呈现出安全保护与促进发展并重的特点。 一、2023年的立法动态 2023年，网络与数据安全以及个人信息保护等议题持续成为立法的重点，各方出台了一系列的法规及政策。国际上，欧洲议会通过了欧盟《数据法案》，英国政府发布《数据保护和数字信息法案》，美国多个州、印度、英国、越南、韩国、新加坡、孟加拉等陆续开展个人信息保护领域立法的颁布、修订或实施，就网络安全领域立法面向社会征求意见等。国内有关监管部门亦积极促进数据安全管理规则的形成，研究并制定了包括《工业和信息化领域数据安全风险评估实施细则（试行）（征求意见稿）》等规范性文件，并向社会公众广泛征求意见。 除了宏观层面的规则确立，监管部门对一些特殊场景和重要业态的关注更加细致，正在努力构建一个全面、精准的法律体系，以适应社会发展的多元化需求。 数据跨境流动方面，我国正着力重构安全可控、促进发展的数据跨境流动框架，进一步深化数据跨境流动合作，赋能全球数字经济发展。 算法与人工智能方面，我国对标国际科技发展前沿的同时，立足本土产业发展阶段，通过监管指引不断规范各类算法服务备案要求，持续细化生成式人工智能服务的安全保障义务，并着手筹备更高位阶的人工智能立法，使我国人工智能监管和治理的法律框架逐显雏形。 数据要素市场建设方面，国家数据局的成立标志着我国数据要素发展正式迈入新征程，中央的各项政策方案和规划布局正在加快推进我国数据经济发展，同时各地在数据要素市场化建设中重点发力数据知识产权、公共数据的开放共享利用与授权运营等。 未成年人保护和网络暴力防范方面，中央和各地方政府在立法角度更加注重营造有利于未成年人身心健康的网络环境，力争更好地保障未成年人合法权益，切实加大网络暴力信息治理力度，努力营造良好的网络生态。 新能源汽车和智能网联汽车领域，我国今年持续加强有关网络安全、数据合规、隐私保护等方面的立法指引与标准制定，以促进这些新兴业态全产业链条的健康发展与技术创新，为我国汽车产业的未来发展提供了坚实的法律基础。 二、2023年的监管动态 2023年的监管在网络与数据安全和个人信息保护两大方面持续发力： 网络与数据安全 2023年的网络安全的监管重点首先在于开展执法监督检查，持续推动落实国家网络安全等级保护制度和关键信息基础设施安全保护制度，全面增强重要行业部门的网络和数据安全意识，有力提升重要信息系统安全保护能力，有效防范黑客攻击犯罪，确保国家网络和数据安全。 其次是加大对特殊主体的行政执法力度，针对关键信息基础设施运营者、重要行业部门等单位，坚持问题导向，创新方式方法开展行政执法，及时查风险、堵漏洞、除隐患、补短板，压紧压实网络运营者、数据处理者的安全责任。 再次是加强警示教育，各监管机构通过各大媒体平台、全国网安宣传矩阵、国家网络安全宣传周等多种渠道和形式，精心组织开展黑客类违法犯罪宣传和教育，提醒广大群众和企事业单位加强防范，及时发布警方打击黑客的犯罪成果，震慑违法犯罪活动。通过剖析典型案例，引导网络运营者增强安全防护意识，普及安全防护措施，督促企事业单位强化系统保护和公民个人信息安全，确保网络安全宣传教育进学校、进企业、进单位、进社区。 数据安全的监管重点关注包括数据安全保护义务、数据安全应急处置、数据安全风险评估和监测、数据交易安全等主要问题，主要监管执法的问题包括企业未及时落实数据安全管理制度和操作规程，未对单位员工开展正规的数据安全人才培训，未落实网络安全等级保护制度，系统存在未授权访问漏洞（比如办公电脑未设置开机密码等问题），缺少数据安全风险评估和监测以及应急处置制度，系统存在重大数据安全隐患等问题。 个人信息保护 针对个人信息保护，工信、网信、公安等监管部门在2023年持续纵深对App开展执法监管活动，从执法频率来看，2023年全年，工信部共开展了9批对App的执法活动；部分地方通信管理局，如北京、上海、浙江三地省级通信管理局分别开展了10次、4次、10次执法活动。通报结果表明，大量App（包括小程序）均存在“违反必要原则，收集与其提供的服务无关的个人信息”“未明示收集使用个人信息的目的、方式和范围”“未经客户同意收集使用个人信息”等较为集中的问题。除贯彻落实中央的行动指导，部分地方网信办着力开展属地指导监督活动，如上海网信办召开个人信息保护合规工作座谈会，指导多类App运营企业加强个人信息保护合规工作，会同行业主管部门召开了教育、房产、医学、法律等多场“自媒体”分类指导会，并聚焦网络零售、餐饮服务、直播营销等方面出台合规指引等。北京、广州、杭州互联网法院等持续发布个人信息保护典型案例。 此外，我们结合不同的场景及专题，聚焦数据出境、AIGC/算法前沿、未成年人保护以及网络安全审查等方面分析2023年的监管动态。中央和地方对数据出境监管投入了更多的精力，企业开展数据出境安全评估和个人信息出境标准合同备案更加规范。我国针对人工智能的发展努力做到在鼓励和支持技术创新的同时，充分正视和预测技术发展可能带来的现实问题和未来的不确定性，做到提前布局、管促并重。针对未成年人保护，监管部门充分关注到网络沉迷、过度消费以及隐私泄露等引发舆论高度关切的现实问题，并针对性开展了相应的立法、执法及司法活动，从线上到线下、从政策到实践，我国对未成年人网络保护的大网越织越密。针对关键信息基础设施安全与国家安全监管，国家安全机关会同气象、保密等部门在全国范围内依法开展涉外气象探测专项治理和地理信息数据安全风险专项排查治理。 随着法律法规体系的日趋完善，监管要求也在逐步明确与加强，通过对本年度监管动态的整理，不难发现，国家网信办、工信部、公安部及各地的网信办、通信管理局等监管主体，因企业数据合规制度不完善、数据安全保护义务履行不到位、数据处理活动违规等情形对其作出处罚日渐常规化、精细化。这就要求企业在数据合规建设过程中，同时具备强合规驱动型和事件驱动型两种视角与能力，以做到保障安全的同时促进发展。 在2024年新年即将到来之际，环球数据合规团队整理了本年度的立法和监管动态总结、解读文章以及2024年展望汇编成册，以供读者关注网络安全与数据合规及相关领域的动态变化，为企业提供专业的合规建议和支持。

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