引言 前两篇分别谈了意定监护和不动产信托在跨境分居家庭中的适用，本篇换一个常见情形：父母在国内，子女在境外，父母百年之后，财产怎么按自己的意愿分给子女，子女又能不能顺顺当当、及时拿到。要实现这两个目标，最基础的工具就是遗嘱和保单——遗嘱管“给谁”，保单管“高效给付”。这些年兴起的遗嘱信托和保险金信托，又把遗嘱的意思表达、保单的高效给付和信托的长期管理串联在一起，本文将从三类工具各自的作用、跨境使用时的注意事项，以及它们之间怎么配合这三个方面展开分析。 一、遗嘱：身后财产如何按意愿分配 遗嘱作为财产传承的基础工具，对于跨境家庭而言，须同时处理境内遗产分配与跨境效力两个层面的问题： 纯粹国内框架下，遗嘱的效力认定相对清晰，只要遗嘱有明确指定的继承人、分配比例，不涉及无权处分和必留份（即规定的“遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”），且符合法定效力要件，如自书遗嘱需本人亲笔书写全文、签名并注明年月日，一般即可形成有效的定向传承。 但没有遗嘱的情况下，事情就会变得复杂得多。中国法定继承的继承人范围比许多国家和地区更宽。根据，第一顺序继承人为配偶、子女、父母；第二顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。相比之下，不少普通法系国家法定继承人的范围往往以配偶和子女为核心，父母通常不在第一顺序甚至不列入法定继承人范围。中国将父母列为第一顺序继承人，意味着父母与配偶、子女享有同等的继承地位。更值得警惕的是，若父母在被继承人之后、遗产分割之前去世，根据关于转继承的规定，父母本应继承的份额将转由父母的继承人，即被继承人的兄弟姐妹继承。这样一来，原本打算留给境外子女的财产，可能因一纸遗嘱的缺失而分流至被继承人的兄弟姐妹手中，甚至进一步外溢至兄弟姐妹的子女。 如，最高人民法院2024年发布的典型案例中，被继承人贾某无配偶、无子女，父母、祖父母、外祖父母均已先于其去世，生前未留遗嘱。其兄弟姐妹四人中一人先于贾某死亡，留下一女。法院最终认定，因无第一顺序继承人，由第二顺序继承人即兄弟姐妹继承；先于被继承人死亡的兄弟姐妹，其子女可代位继承。最终贾某的侄女放弃继承权，其名下的房产由其两位在世兄弟姐妹各继承40%，另一位兄弟姐妹继承20%。虽然本案中并无境外子女的争夺，但其揭示的规则对跨境家庭同样适用——只要父母尚在且未立遗嘱，境外子女就面临与父母（甚至最终与叔伯姑舅姨）分割遗产的风险。遗嘱的意义，在于提前锁定分配方案，避免国内法律宽泛的继承人范围和转继承规则打乱本人意愿。 而即便订立了遗嘱，在国内层面将财产按意愿指定分配也并非易事，如形式要件、必留份、无权处分等问题都需要逐一妥善处理。即便解决了上述实体问题，程序层面同样不容忽视，因为假设遗嘱本身没有任何效力争议，法定继承人也需要全体出席配合办理继承权公证（无争议）或通过诉讼确认遗嘱效力（有争议），方可确认遗嘱效力进而办理财产过户。对于跨境家庭而言，这一步往往比预想中更为棘手。继承人长期定居境外，协调全体成员回国或办理远程授权本就是一大难题；而若被继承人的家庭成员及事实关系涉及多个司法管辖区（例如被继承人在英国结婚、在香港生育子女），则相关身份关系证明文件需在文件出具地办理公证及海牙认证（Apostille），方可在中国境内作为有效证据使用。虽然中国已于2023年11月正式加入《取消外国公文认证要求的公约》，省去了领事认证这一环节，但每份文件仍需单独办理公证、翻译及附加证明书，且涉及多个国家和地区的文件认证流程各异，实际操作中依然相当烦琐，时间和经济成本不容小觑。 且一旦遗嘱订立人的身份（如外籍或港澳居民）、经常居所地及财产分布跨越不同法域，原本已不简单的遗嘱安排，便面临着更为严峻的考验：第一，法律适用冲突。根据，遗嘱方式只要符合立遗嘱时或死亡时经常居所地法律、国籍国法律或遗嘱行为地法律中的任一法律，即为成立；而遗嘱的实质效力则适用立遗嘱时或死亡时经常居所地法律或者国籍国法律（第三十三条），该规定虽然为遗嘱效力提供了多重连接点，但也意味着当事人必须能够提供并证明所援引的外国法律。一案中，被继承人陆某于2000年移民加拿大，2002年在加拿大多伦多由当地律师一人署名见证订立了一份遗嘱，将其位于广州的房产指定由其中一名子女继承。陆某去世后，继承人因遗嘱效力发生争议。主张遗嘱有效的一方未能按照法院要求限期提供加拿大关于遗嘱效力的相关法律依据，也未委托第三方机构进行域外法查明。在此情况下，法院无法适用加拿大法律对遗嘱效力进行审查，最终只能适用中国法律，认定该遗嘱因仅有一名见证人、不符合代书遗嘱须两名以上见证人的形式要件而无效。可见，境外订立的遗嘱并非当然有效，举证责任在主张遗嘱有效的一方，而域外法查明在实务中恰恰是最棘手的环节之一。 第二，形式要件差异。不同法域对遗嘱形式的要求各不相同。例如，普通法系国家普遍要求遗嘱须有两名见证人见证，而我国对自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱等形式各有不同要求。一份在境外形式上符合当地法律的遗嘱，回到国内未必能满足中国法律对遗嘱形式的要求。除非当事人能够成功援引第三十二条适用境外法律，而这一点在实践中往往取决于能否及时提供有效的域外法查明材料。 第三，多份遗嘱的协调难题。当被继承人在不同法域分别订立多份遗嘱时，还可能引发遗嘱内容冲突与效力优先的问题。 一案中，被继承人许某7原为中国籍，2006年获得香港永久居民身份，2017年在美国去世。许某7生前在中国内地及香港立有多份公证遗嘱和见证遗嘱。法院经审理认定许某7在中国订立的公证遗嘱是其最后一份遗嘱，许某7在出国治疗前一年基本上在国内居住，其生前最后一份遗嘱的订立行为地在中国大陆，订立时使用的也是中国公民身份，经常居住地亦在中国大陆，故应适用中国法律判断遗嘱效力。最终，法院依据“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准”的规定，以最后订立的遗嘱为准处理遗产分配。 则涉及更复杂的跨境身份冲突。被继承人区某祥与妻子区某育有两子，与另一被告尹某（香港居民）虽未登记结婚但育有五名子女，所有子女及尹某均为香港居民或美国公民。区某祥于2004年在广州某司法所立下公证遗嘱，将其在广州的房产份额及广东省内所有动产和不动产指定由长子区某1继承。2005年，区某祥又在香港某律师事务所立下遗嘱，明确声明“此乃本人最后遗嘱”“以香港为居籍，此份最后遗嘱须按香港法律诠释”，将其所有土地和非土地财产（不论位于何处）无条件遗赠给尹某。该遗嘱经两名香港律师签名见证，并由香港高等法院出具了遗嘱认证书。区某祥2011年在香港去世后，两份内容完全冲突的遗嘱引发诉讼。因被继承人及多名被告均为香港居民或美国公民，法院认定本案为涉外继承纠纷。法院依据、，分别审查两份遗嘱的效力，认为广州订立的遗嘱适用中国法律、香港订立的遗嘱适用香港法律。最终，法院认定广州遗嘱有效、香港遗嘱因与在先的广州公证遗嘱内容冲突且涉及中国境内不动产的处分而未被采信，判决案涉房产由区某1继承四分之三产权份额。 二、保单与保险金信托：让钱“安全、快速”地抵达受益人 遗嘱解决的是遗产分配问题——它回答“给谁、给多少、怎么给”。但正如前文所述，跨境场景下遗嘱从订立到执行，处处是坎：形式要件稍有差池即可能被认定无效，法律适用冲突导致效力悬而未决，多份遗嘱的协调更是剪不断理还乱；即便遗嘱本身毫无争议，全体继承人到场、跨国文件认证等程序性障碍也足以让境外子女望而却步。正因如此，近年来不少跨境家庭倾向于将目光从“遗嘱”转向“保单”和“保险金信托”——它们解决的是另一类问题：保险金如何快速、安全、跨境地抵达受益人手中。遗嘱要绕的弯子，保单恰好可以避开。 （一）保单的跨境优势：减少复杂的继承程序 对于跨境家庭而言，保单的一项其他传承工具难以替代的优势是：只要保单明确指定海外子女为受益人，被保险人身故后，保险金依法不属于被保险人的遗产，保险公司在审核材料后完成理赔，将保险金给付给海外子女，无需办理法定继承或者遗嘱继承手续，也无需所有继承人到场，理赔周期通常为数周。这意味着，即使父母在国内突发疾病离世、子女远在海外无法及时回国办理继承手续，保险金仍能第一时间抵达受益人手中，这不仅为海外子女处理后续事务提供即时的资金支持，也避免了因继承程序漫长而导致遗产分割不确定性增加的困境。 （二）保险金信托：从“一次性给付”到“持续管理” 保险金信托是将保险的“风险保障”功能与信托的“资产隔离与灵活分配”功能相结合的工具。投保人以人身保险合同的相关权利和对应利益，以及后续支付保费所需资金作为信托财产设立信托，在保险赔付条件触发后，保险金进入信托账户，由信托公司按照委托人的意愿进行管理和分配。这一市场正处于高速增长期。据中国信托业协会数据，2024年末家族信托余额为6435.79亿元，截至2025年三季度末已突破9500亿元。平安信托、建信信托、外贸信托、中信信托四家公司已率先突破千亿规模。保险金信托的爆发式增长，与其养老场景的高度契合密不可分。平安信托保险金信托客群中，选择养老金生活金分配方式的客户占比高达91%。2025年，平安信托进一步将保险金信托设立门槛降至100万元以下，使保险金信托从高净值人群专属走向更多普通家庭，而对于跨境家庭而言，保险金信托的独特价值体现在三个层面： 其一，分期分配，绕开一次性给付的隐患与跨境税务风险。委托人可预先在信托合同中约定向海外子女分期分配或定向支付的条件（如完成学业、结婚、购房等），相较于一次性大额给付，分期分配不仅能引导子女合理使用资金、避免挥霍，在设有遗产税或赠与税的国家还具有重要的税务规划价值。对于某些征收遗产税、保险金所得税且每年设有一定免税额的国家或地区的税务居民而言，若一次性给付大额保险金，可能直接触发高额税负；而通过信托逐年向受益人分配，则可利用年度免税额控制税务风险。其二，资产隔离，防范婚姻与债务风险。保险金进入信托专户后，信托财产的独立性构筑了一道天然防火墙。信托内资产独立于委托人、受托人和受益人的其他财产，即便子女日后发生婚变或背负债务，信托内的资产也不易被纳入偿债或财产分割范围。其三，制度协同，搭建综合保障架构。保险金信托并非孤立存在，与本系列前两篇讨论的意定监护、不动产信托恰好形成互补，意定监护解决“失能时由谁守护人身”的问题，不动产信托管理“房子如何处置”的问题，保险金信托则负责“现金流如何保障与传承”的问题，三者共同搭建起养老、人身以及财产保障的综合架构。 结语 从意定监护到不动产信托，再到遗嘱、保单与保险金信托，三篇文章勾勒出一条完整的跨境家庭保障链条：生前有守护，身后有安排；房产有归属，现金有流向；突发时有托底，长久时有规划。遗嘱承载的是“身后之事由我做主”的意志，它解决分配方向，但在跨境场景下从订立到执行，步步是坎。保单和保险金信托则绕开了继承程序的烦琐，让保险金以最高效的方式抵达境外子女手中，再通过信托的持续管理实现分期给付、资产隔离与税务规划。三种工具并非替代关系，而是各有侧重、相互衔接：遗嘱定方向，保单供流动性，信托管长远。对于父母在国内、子女在境外的跨境家庭而言，真正的安全感，不是某一纸文件带来的，而是这套组合拳打下来之后，无论自己身在何处、何时离去，财产都能按意愿到该去的地方，子女都能在最需要的时候拿到最需要的支持。 老龄化是确定的浪潮，跨境是许多家庭的常态，提前布局，既是给自己一个交代，也是给远方的子女一份安心。 注释： [1]最高法发布继承纠纷典型案例（第一批） https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/449131.html [2]民事判决书 [3]民事判决书 [4]民事判决书 [5]中国信托业协会微信文章 https://mp.weixin.qq.com/s/rDOL-iDk_CN389dsV9IszA [6]北京商报网 https://www.bbtnews.com.cn/2025/0512/556701.shtml

一、制度破局：不动产信托回应跨境家庭的现实需求 在系列文章的第一篇中，我们讨论了跨境分居家庭如何通过意定监护解决失能后“谁来守护”的问题。然而，对许多父母在国内、子女在境外的家庭而言，比“谁来守护”更让人焦虑的，往往是“房子怎么办”。房产是中国家庭最为核心的资产，但在跨境场景下，房产的管理与传承面临多重困境：子女远在海外，无法有效管理国内房产的出租、维护与处置；房产一旦登记在子女名下，可能因子女的境外税务身份引发复杂的跨境税务申报义务；父母失能后，房产的处置需要监护人配合，而监护人若不具备专业管理能力，房产收益可能无法充分用于父母的养老照护。不动产信托，在境外是常见的财富传承工具，常用于优化不动产持有结构、规避遗产税负；引入中国后，其功能被赋予了更深的社会价值——它恰好回应了老龄化浪潮下跨境家庭的深层焦虑：父母的房产如何转化为养老资源，又如何安全地向海外子女完成传承。 不动产信托的法律依据早在2001年[1]中即已确立，但受限于不动产信托登记制度的长期缺失，始终处于"有法可依、无路可行"的境地。信托的核心功能在于风险隔离，即信托财产独立于委托人和受托人的固有财产，不受二者债权人的追索——这一功能的实现，有赖于信托财产的权利外观能够清晰公示。然而，由于缺乏不动产信托转移登记的专门规定，实践中只能以现金购买房产再设立信托或搭建公司架构间接持有等替代方案操作，税费负担沉重、流程复杂，且产权证书上无法标注“信托财产”信息，风险隔离处于法律模糊状态，不动产信托因此长期难以规模推广。2024年底至2025年，北京、上海、广州三地相继出台不动产信托登记试点政策，从制度层面打通了不动产装入信托的“最后一公里”。一年多来，试点范围已扩展至十城，实操案例陆续落地，不动产信托正式从理论探讨迈入实践验证阶段。 二、试点铺开：十城联动，多元主体加速入局 制度的生命在于实践。试点政策出台后，各地在落地执行中呈现出怎样的制度创新与市场回应？以下从试点城市推进与受托人参与两个维度展开观察： 自2024年12月北京率先出台试点政策[2]以来，不动产信托登记试点工作在全国重点城市快速推进。据公开信息统计，目前北京、上海、广州、厦门、天津、南京、苏州、济南、东莞、合肥十地已相继启动试点，覆盖京津冀、长三角、珠三角等主要经济区域，多点联动的制度创新格局初步形成，各试点城市在制度设计上各有侧重： 1 北京作为全国首个启动试点的城市，创立了“信托产品预登记—签订信托文件—信托财产登记”三步走操作流程，2025年4月，中国外贸信托[3]和国投泰康信托[4]分别完成各自辖区内的首单不动产信托财产登记，同年年底试点获延期至2028年12月31日，为市场提供了稳定的制度预期。 2 上海由六部门联合发文[5]，在10个工作日内完成了从政策出台到案例落地的“全流程闭环”[6]，其协同效率为后续城市提供了有益参考。 3 广州在借鉴京沪经验的基础上，创造性地引入预告登记制度——暂不符合过户条件的房产可先行办理信托财产预告登记，有效锁定物权，同时纳入遗嘱信托登记路径，为通过遗嘱方式设立不动产信托提供了操作依据[7]。 4 苏州于2025年11月完成全省首单[8]，创新融合“以房养老+特殊需要+公益目的”三重属性；合肥于2026年5月正式启动试点[9]，成为全国第十个开展此项业务的城市，被业内视为不动产信托登记由沿海发达地区向内陆更大范围延伸的标志性信号。 试点城市的制度探索为不动产信托奠定了政策基础，而真正检验制度生命力的，则是受托人能否将政策空间转化为可落地的业务实践。 在这一层面上，受托人队伍的扩容与业务模式的创新尤为值得关注： 1 国投泰康信托与中国外贸信托率先完成北京首单业务；上海信托落地全国首单“不动产+现金”混合财产形式的家庭服务信托，将不动产与金融资产共同置入信托架构。 2 爱建信托聚焦老年人养老照护需求，探索不动产信托在养老领域的应用路径。2026年2月，大业信托成功落地首单不动产信托财产登记项目[10]，其后进一步落地广东省首单养老信托不动产预告登记，是预告登记制度在养老场景下的首次实践应用。 3 光大兴陇信托在广州落地了广东首单孤独症家庭不动产特需信托[11]，创新采用“双监察人＋双受益人”模式，首次实现特殊家庭“托孤＋养老”一体化保障。 十城试点铺开与受托人多元探索相互印证，不动产信托正从制度设计加速走向业务常态。尤其对于跨境家庭而言，过往因境内不动产信托登记制度缺失，不少家庭选择以境外信托架构持有境内房产，面临高昂的设立与维护成本，更因境内外法律体系差异而埋下权属不清、处置受限等纠纷隐患。如今，无需绕道境外架构，直接以境内信托持有不动产，法律关系清晰、权属登记明确，受中国法律体系完整保护。制度的突破为跨境家庭打开了新的选择空间，但如何结合自身家庭状况与资产结构，精准运用这一工具，仍需专业路径的系统梳理。 三、规划落地：三大应用场景与跨境家庭的专业配置路径 要回答这一问题，不妨先从目前已落地的实操案例入手。从实践来看，不动产信托主要回应了三类核心需求，为跨境家庭提供了差异化的制度解决方案： （一）特殊需求保障 以保障为目的的特殊需求家庭，多用于残障或心智障碍子女的终身照护安排。这类家庭的典型困境在于：核心资产为房产，而受益人往往不具备独立管理和处分财产的能力，直接赠与或继承面临资产被侵占、挪用的重大风险。北京通州区一位70岁委托人将名下唯一住宅置入信托，为患有自闭症的子女锁定终身照护费用来源，并引入监察人制度对信托运行实施有效监督；广州光大信托则在孤独症家庭不动产特需信托中实现了“托孤+养老”双重保障。对于子女在海外、国内有特殊需要家庭成员需要照护的跨境家庭而言，不动产信托同样可以发挥"跨代际、跨地域"的稳定保障功能。 （二）养老照护与财富传承 面向最广泛人群的核心功能，旨在衔接“以房养老”与“定向传承”的双重需求。上海信托的案例中，委托人将商办房屋与现金资产共同置入信托，通过出租获取稳定现金流用于补充母亲养老金，待子女成年后再将不动产定向传承；爱建信托案例中，一位年近八旬的离异独居老人将名下唯一住房托付给信托公司，以租金收入补充退休养老金，身故后将房产定向传承给长期照料自己的亲属。不动产信托让老年人既能“住有所居、老有所养”，又能确保财产按本人意愿精准传承。在跨境场景下，这一工具尤为关键——父母可将房产收益用于自身养老，身故后直接向海外子女定向分配，无需经历跨境继承的漫长程序。 （三）资产盘活与财富管理 面向持有多套不动产的资产持有者，核心诉求在于盘活闲置房产、优化资产配置。普通家庭将闲置房产置入信托，由信托公司专业管理运营，既可获得稳定租金收益，又可依托信托财产隔离属性避免因个人债务或家庭变故牵连房产；企业主体亦可将写字楼、厂房、产业园区等不动产交由信托团队管理运营，将资产与企业经营风险相隔离，避免经营波动波及核心不动产，实现聚焦主业、保全资产的双重目标。对于子女在海外的家庭而言，将国内房产集中置入信托，由专业机构统一管理，既可避免远程管理的沟通成本与维护难题，一定程度上也可规避子女境外税务身份带来的跨境申报复杂性。 在这三类场景中，跨境家庭的综合需求尤为突出——父母在国内持有房产、子女定居海外，面临远程管理困难、失能后房产处置无人代决、直接赠与或继承可能引发复杂境外税务申报义务等多重制约。不动产信托可将房产由专业受托人管理运营，租金收益用于父母养老照护，身故后按信托文件定向分配子女，避免跨境继承的繁琐环节，同时信托财产独立于委托人和受托人固有财产，不受个人债务或婚姻变故牵连。以下从法律关系衔接、税费考量和与意定监护的协同三个维度，为跨境家庭提供具体的专业规划指引： （一）境内外法律关系衔接 境外信托或意定监护类授权文件通常无法直接适用于境内不动产信托登记，建议在境内单独设立信托并明确与境外已有安排的衔接关系。 （二）税费考量 若子女已取得境外税务居民身份，需提前评估各环节的境内税务影响及境外申报义务变化。当前不动产信托尚无专门税收优惠政策，装入环节涉及的契税、增值税等适用规则各地执行口径不一，需境内外税务师共同参与。 （三）与意定监护的协同 以广州老李为例——老李夫妇退休多年，独生子小李定居美国，老两口持有一套住宅。为应对突发疾病时儿子无法及时赶回签署医疗文件、失能后房产无人打理以及直接过户可能引发的跨境税务申报等顾虑，老李将房产置入信托由信托公司管理运营，同时签订意定监护协议指定国内侄女小丽担任意定监护人，并由小李担任信托监督人、小丽同时担任信托监察人，形成“双监察人”机制进行双向制衡：一方面，信托将核心资产隔离于监护人直接控制之外，受托人须依信托文件约定管理运营，监护人虽负责一线照护却无法处分房产；另一方面，小李与小丽共同监督信托公司，防止受托人偏离委托人初衷。意定监护与不动产信托相互嵌套，“监护人一线守护、受托人专业管财、监督人远程把关”的三角制衡结构得以真正落地。 结语 总体来看，尽管税费政策、登记效力等配套制度尚待完善，但从北京首单落地到十城铺开，从特殊需求保障到养老、传承、资产盘活等多元场景全面开花，不动产信托正从制度设计走向业务常态。对于持有房产、有传承保障或资产盘活需求的跨境家庭而言，当前正是了解并规划这一工具的适当时机。 注释： [1] [2]《国家金融监督管理总局北京监管局北京市规划和自然资源委员会关于做好不动产信托财产登记工作的通知（试行）》（京金发〔2024〕337号） [3]https://mp.weixin.qq.com/s/7jH_8tyZjrBOyXVSKaR_TQ昌平区持续优化营商环境，完成首单仓储类不动产信托财产登记（北京规划自然资源微信文章） [4]https://open.bjtzh.gov.cn/kftzh/c110062/202504/1750958.shtml全国首例！通州区完成不动产信托财产登记试点案例（北京市通州区人民政府网) [5]（沪委金融办〔2025〕53号） [6]https://mp.weixin.qq.com/s/dWmgv-G1yIxAI3zaBAsYcA两单！上海不动产信托登记试点落地——运用场景拓展到银发老人特殊需要等普惠金融领域（上海规划资源微信文章） [7]《关于开展不动产信托财产登记试点工作的通知》（粤金发〔2025〕33号） [8]https://zrzy.jiangsu.gov.cn/sz/gtzx/jcdt/202511/t20251121_1888482.htm苏州完成全省首单不动产信托财产登记（苏州市自然资源和规划局网） [9]https://mp.weixin.qq.com/s/5qK6q75kCIP5AC_Pbdgd-Q合肥市率先启动不动产信托登记试点探索金融服务实体经济创新路径（合肥不动产登记微信文章） [10]https://mp.weixin.qq.com/s/P5_1LcCxet022qzSydWoYg大业信托首单不动产信托财产登记项目成功落地（大业信托微信文章） [11]https://mp.weixin.qq.com/s/hCX5YF6V_EbRj2tM5bwnWA光大兴陇信托落地广东首单孤独症家庭不动产特需信托（光大信托微信文章）

一、跨境分居家庭的核心困境 截至2025年末，60岁及以上人口突破3.23亿人，占全国总人口的23%。与此同时，随着中国家庭国际化程度的提升，父母在国内、子女在境外的跨境分居家庭日益增多。子女虽为法定赡养义务人，却因地理距离而陷入“远距难以有效介入”的困境——法律上的义务并未因距离而减免，但现实中的照护却因距离而难以落实。 实务中，我们频繁遇到这类困扰：父母在国内突发疾病，海外子女无法及时赶回签署医疗文件；父母失能后，境外设立的授权文件在国内不被认可；父母名下的房产需要处置时，海外子女无法有效配合。这些问题并非无解，而是需要在父母尚具完全民事行为能力时提前规划。 值得特别留意的是，许多父母或子女已在境外设立了相关监护授权文件（如香港《持久授权书》、美国《持续性代理授权书》（Durable Power of Attorney）及《医疗授权书》（Health Care Proxy）等），但这类文件通常无法在中国境内直接适用，医院、银行等机构往往不予认可。因此，对于尚未确定最终养老地的父母而言，建议分别在境内与境外各准备一套符合当地法律要求的监护及医疗授权文件，以确保无论未来在哪地生活或就医，相关安排均可有效落地。本文从人身监护、医疗决定、财产规划三个维度展开，探讨跨境场景下父母可借助的法律工具及其适用要点。 二、意定监护：突破法定顺序，指定“身边可信之人” 意定监护[1]是我国（“民法典”）所规定的一项与法定监护相对应的制度，允许具有完全民事行为能力的成年人，在意识清楚、心智健全时，通过书面协议，预先为自己选定一名或多名监护人，约定在未来因疾病、衰老等原因丧失或部分丧失民事行为能力时，由该监护人负责其人身照护、医疗决策及财产管理等事务。监护人既可以是近亲属，也可以是邻居、好友，甚至是专业养老机构或社会组织。监护人并不等同于财产继承人——监护关系本身并不赋予监护人继承权，这是许多父母在规划时的核心顾虑之一，实际上意定监护与财产继承各自独立，完全可以在协议中分开安排。在管理财产时，监护人须遵循最有利于被监护人的原则，保持透明，禁止侵占、挪用或随意处分。对于跨境家庭而言，意定监护与分居场景的需求高度契合。父母可在与海外子女充分沟通并取得理解的基础上，优先选定国内值得信赖的人士担任监护人，以避免日后因信息不对称或距离阻隔而产生决策冲突。 以我们处理过的一类典型案例为例，独居北京的母亲突发脑卒中送医，独生女远在纽约无法及时赶回签署手术同意书。若母亲此前已通过意定监护协议，指定一位可信任的邻居为监护人，该邻居即可凭有效协议及公证书，依法代为签署医疗文件、安排住院照护，确保老人及时获得救治，无需等待海外子女授权或法院另行指定，而该邻居并不因此获得任何财产继承权，其监护行为亦受协议及监督人机制的约束。 实践中，协议的全过程仍存在不同的法律风险，因此，签署协议前后更需要严格、专业的把关，协议在发挥效力时才能更贴合个人意愿，真切保障长者的权益。以下从方案制定、协议内容、公证办理、监护启动四个环节展开跨境分居场景下的实务要点： （一）关注设立人的精神状态和监护人选任 在意定监护中，设立人必须是具有完全民事行为能力的成年人，意味着必须在心智健全、能够完全理解协议内容和后果时进行设立，必要时需到司法鉴定机构或医疗机构申请出具的认知功能正常、具有完全民事行为能力的证明。选任监护人时，设立人可以就所选对象，一是按法定顺位征询近亲属意见；二是对潜在监护人进行背景调查，自然人可以在违法犯罪记录、征信状况、涉诉情况等多维度进行考量，组织可以考虑资质、服务能力及方案等；三是对有多位潜在监护人选或法定义务可能存在冲突的，建议监护人顺位排序或明确职责分工；四是除了法律层面的合法性外，还要关注生活层面的可靠性，对潜在监护人的时间、精力、基本照料能力和常识、居住距离等方面进行考察。 在跨境分居场景下，我们建议父母在办理意定监护时，安排海外子女通过远程视频或书面方式参与笔录，明确其对监护人选任及监护安排的知悉与认可，以进一步降低日后因信息不对称而产生决策冲突的风险，降低日后其他亲属提出异议的风险。 （二）关键条款的精细化设计 从相关业务指引[2]及实务经验可知，意定监护协议至少应涵盖以下核心内容：当事人基本信息、监护人选任、监护职责范围、监护期限、监督机制、监护报酬、监护关系的变更与终止、违约责任及附则等。在跨境分居场景下，有两项条款尤其值得重点关注： 一是代管财产的范围及大额财产处分的制约机制。我们建议在协议中引入监督人角色，由海外子女或父母信任的其他适当人选担任，形成“监护人执行、监督人把关”的制衡结构。例如，协议可明确约定：监护人如需出售父母名下房产，须事先取得监督人书面同意；监护人每季度向监督人提交财产使用与人身照护情况的书面报告。通过此类安排，既保障了父母财产的审慎管理，也让远在海外的子女能够持续了解父母状况，有效缓解跨境监督的难题。 二是监护报酬与费用报销机制。协议应明确监护人的报酬标准、支付方式，以及因履行监护职责产生的合理费用（如交通、通讯、代办事务支出等）的报销流程。事先将这些经济安排约定清楚，有助于避免日后因费用问题产生纠纷，影响监护关系的稳定性。 （三）优先采用公证方式签订协议 需要说明的是，意定监护协议在法律上属于签订也可生效的协议，并不以公证为生效前提。但在实务中，我们仍建议父母通过公证方式办理，主要基于以下两点考量： 其一，部分公证处在意定监护协议落地时，可依申请配套颁发监护人证书，受托人可凭两份文件，向第三方机构明确自己作为监护人的身份及权限范围，便于监护人在日后实际行权时（如代为办理银行事务、签署医疗文件等）出示，有效降低行权阻力。 其二，从证据力度角度而言，经公证的意定监护协议具有更强的证明效力。公证机构在办理过程中将核实当事人的真实意愿，并对全过程进行录音录像，辅证父母办理时的精神状态。在跨境分居场景下，意定监护安排有时可能面临其他亲属或第三方的质疑与挑战，而经公证的协议及相关存档记录，可为父母的真实意愿提供有力佐证，大大增强了协议在争议中的稳固性。 另，办理意定监护公证，一般需提供申请人身份证明材料、被监护人相关财产及债务凭证、意定监护协议文本等基础材料。上述材料系一般性列举，具体所需文件及协议条款，仍建议由律师、公证员根据客户的实际家庭结构、财产状况及跨境需求，进行针对性调整与沟通，不宜简单套用模板。 （四）从协议签订到正式履职 意定监护并非签订协议即生效，只有当设立人被法院认定为无民事行为能力或限制民事行为能力人时，监护人才正式履职[3]。监护人在履职过程中，应严格按照协议约定的监护范围，围绕被监护人日常生活照料、医疗决策、权益保护及财产审慎管理等核心事项履行监护职责，并遵守权利的边界。在跨境分居场景下，监护启动程序的顺畅与否，直接关系到父母能否在关键时刻及时获得照护。实践中，父母年迈，对于行为能力认定等法律程序的资讯往往难以全面梳理与判断；子女远在海外，亦不便及时跟进国内法院的具体要求与流程变化。此时，由专业律师协助统筹规划——提前了解住所地法院的程序要求、预先梳理所需证据材料——可有效缩短从申请到认定的时间差，减少监护启动的阻力与延误。 三、医疗决定、遗嘱与信托：完成人身监护之后的配套规划 在通过意定监护解决了"谁在紧急时刻代为决策"这一核心问题之后，医疗决定与财产传承的安排便成为跨境家庭规划中顺理成章的下一步。实务中，前来咨询意定监护的父母与子女，通常也会希望了解是否还有其他配套规划文件可以一并设计。以下简要探讨三种配套工具及其协同作用： （一）深圳地区的父母，也可配套规划生前预嘱，维护医疗尊严 除人身照护外，医疗决定同样是跨境家庭不可回避的议题。当父母面临不可治愈的伤病末期或临终状态，无法自主表达意愿时，子女往往需要在巨大的情感压力下做出艰难的医疗抉择，生前预嘱正是为此而设。目前，国家层面虽尚未统一立法，但地方性法规已有所突破——[4]首次将病患“临终决定权”以生前预嘱为载体列入地方性法规，明确在患者不可治愈的伤病末期或临终时，医疗机构应尊重其预先表达的意愿，包括是否采取插管、心肺复苏等创伤性抢救措施，是否使用生命支持系统等。针对深圳地区有法可依的父母，我们通常会建议其在规划意定监护的同时，配套签署生前预嘱文件，以充分维护其在生命末期的医疗自主与尊严。 （二）财产传承：遗嘱与信托的境内外协同规划 相比人身监护和医疗规划，多数父母更关注的仍然是财产如何安全、有序地传递给海外子女，遗嘱与信托则是最为常见的两项工具，在跨境场景下通常采取境内外分开设计的方式，例如，起草中国遗嘱时需美国律师、税务师共同参与，以避免引发意外税务负担，反之亦然。 另外值得关注的是，自2024年底以来，北京、上海、广州、厦门、天津、南京、苏州、济南、东莞、合肥十城已相继启动不动产信托登记试点，房产这一中国家庭最为核心的资产，终于有了装入信托架构的制度通道。对于持有房产、子女在海外的跨境家庭而言，不动产信托既能实现“以房养老”与“定向传承”的双重目标，又能借助信托财产的风险隔离功能，避免因子女的跨境身份或家庭变故牵连房产。关于不动产信托的具体设计与操作要点，将在本系列第二篇文章中详细展开。 结语 在境外实践中，遗嘱、信托与意定监护通常被作为一个整体同步规划；而受文化习惯影响，中国父母在咨询时往往聚焦于财产处分，对人身监护的关注相对有限。我们选择以意定监护为本文的起点，正是希望提醒跨境家庭：再周密的财产安排，若缺少失能后及时行权的监护保障，也可能在执行中受阻。财富传承之前，请先安顿好“身前谁来守护”。 注释： [1]《民法典》第三十四条监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。 [2]律师办理意定监护类业务操作指引（2026）（试行） [3]《民法典》第三十五条监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。……成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。 [4]收到患者或者其近亲属提供具备下列条件的患者生前预嘱的，医疗机构在患者不可治愈的伤病末期或者临终时实施医疗措施，应当尊重患者生前预嘱的意思表示：（一）有采取或者不采取插管、心肺复苏等创伤性抢救措施，使用或者不使用生命支持系统，进行或者不进行原发疾病的延续性治疗等的明确意思表示；（二）经公证或者有两名以上见证人在场见证，且见证人不得为参与救治患者的医疗卫生人员；（三）采用书面或者录音录像的方式，除经公证的外，采用书面方式的，应当由立预嘱人和见证人签名并注明时间；采用录音录像方式的，应当记录立预嘱人和见证人的姓名或者肖像以及时间。

前言 近年来，产假期间生育津贴与职工本人工资标准存在差额的问题日益成为劳动争议的焦点。核心争议在于：女职工从社会保险基金获得的生育津贴，若低于其休假前的月平均工资，用人单位是否有法定义务补足差额。实践中，劳动者多主张产假期间“工资受损”而提起仲裁或诉讼；用人单位则常以“津贴已由社保基金拨付，用人单位无需再行支付”为由进行抗辩。双方之间的分歧需从法律性质层面予以厘清。 一 问题的提出 根据之规定，生育津贴“按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发”。此处的计发基数，系用人单位全体职工的平均工资，而非女职工本人的工资。 实践中，劳动者可能会认为，既然已参加生育保险，产假待遇便由社保基金承担，差额部分只能自行承受；而部分用人单位则主张，社会保险已履行拨付义务，额外补差无法律依据，亦有违公平。两种认识均有失偏颇。生育津贴与产假工资，在法律性质上究竟是什么关系？用人单位能否以社保支付为由免除补充给付责任？ 二 法律分析  《最低工资规定》第三条第二款明确规定：“劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。”产假期间，女职工虽未实际到岗工作，但在法律上被拟制为“正常劳动”，用人单位即负有支付劳动报酬的义务。此处的“劳动报酬”标准，理应为女职工休假前正常工作时所应获得的工资水平。 规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付。”社会保险基金先行给付生育津贴，旨在减轻用人单位负担、分散社会风险，但并不因此免除用人单位作为工资支付责任主体的法定义务。 在入库案例靖某霞诉太原富某房地产开发有限公司生育保险待遇纠纷案案中法院认定劳动者依法享受的生育津贴即为产假期间工资的替代，生育津贴高于本人工资的用人单位应当全额计发。依据上述逻辑，实践中应遵循“就高不就低”原则：若生育津贴高于本人工资，用人单位应按津贴标准全额发放；若津贴未能足额覆盖女职工原工资，作为最终责任主体的用人单位，理应补足其间的差额。 三 案例引入 在湖北省高级人民法院发布湖北法院贯彻实施民法典维护妇女儿童合法权益十大典型案例之三中，王某休产假158天，当地社保机构核定支付128天的生育津贴约1.2万余元。公司将津贴转付后，未再另行支付工资。王某以其休假前月平均工资5500元为标准，要求补足差额1.6万余元。劳动仲裁裁决公司支付128天产假工资差额，但未支持延长产假30天的工资。双方均诉至法院。 黄冈市中级人民法院经审理后认定：生育津贴如低于本人工资标准，用人单位应予补足；同时，对于社保尚未覆盖的30天延长产假，用人单位亦不得拒绝支付，否则将造成“女职工享受延长产假政策的待遇落空，不利于国家生育政策的落实和女职工合法权益的保护”。法院最终判决该公司支付全部158天产假期间的工资差额。 该案不仅确认了生育津贴低于本人工资时用人单位的补足责任，更将保护范围明确扩展至地方延长产假期间，从落实国家生育政策与保障女职工权益的立场出发，否定了用人单位以“社保未覆盖”为由规避责任的抗辩。

2026年4月1日《法治日报》 Artificial Intelligence 用AI设计生成作品 能否获得法律保护？ 扬州中院：生成内容不能体现独创性贡献不构成作品 随着人工智能（AI）技术的迅猛发展，有相当一部分工作被人们交由AI来完成，一些需要创作产出的工作也被交由AI“全权负责”，但AI生成的作品受法律保护吗？ 近日，江苏省扬州市中级人民法院审结一起涉AI创作著作权权属、侵权纠纷案件，判决驳回上诉人万某全部诉讼请求，明确了人工智能辅助生成内容的著作权保护边界。 AI设计的玩偶被“侵权” 万某是一名“90后”艺术设计师，常年负责自家玩偶加工厂的新品造型设计，在技术的更新迭代下，AI软件成为万某日常设计玩偶造型的“秘密武器”。 2024年恰逢蛇年，万某以蛇年为主题，依托AI软件设计完成一款卡通蛇造型玩偶的平面图片，随后进行打样制作，并为该设计办理了著作权登记手续。凭借可爱的造型与细腻的质感，该毛绒玩具推向市场后，获得了不少消费者的青睐。 一段时间后，万某意外发现江苏扬州某公司、浙江杭州某公司等三家公司在未经其许可的情况下，擅自生产、销售与自己设计高度相似的蛇形玩偶。万某认为，该行为侵犯其著作权，遂诉至仪征市人民法院，要求三被告停止侵权、销毁侵权复制品，并赔偿经济损失及合理开支共计11万余元。 设计图不具有独创性 仪征法院一审审理期间查明，万某主张权利的蛇形玩偶设计图，系其通过AI软件生成，万某在创作过程中输入了“卡通蛇”“毛绒质感”“3D”等常见修饰性关键词，经多次点击刷新按钮后获得最终图片。 庭审中，万某诉称，其在获得AI生成图片后，又通过PS软件对图片细节进行了调整优化，并经过近两个月的实物打样及反复迭代，才最终制成立体玩偶。其表示，自己在整个玩偶造型的产生过程中投入了大量智力劳动。但其始终未能提供原始手稿的真实形成时间证据，且无法再现AI生成图片的完整流程，亦无任何有效证据证明其对AI生成的原始图片进行了具有独创性的实质性修改。 被告之一的杭州某公司提交的证据显示，某社交平台曾另有账号在先发表过造型、配色高度相似的卡通蛇图片，万某在与该账号交流过程中曾承认其图片系AI生成，且与在先发表作品存在相似，并称自己的本意不是“洗图”。 仪征法院审理后认为，著作权法保护的作品应具备独创性，即在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。万某利用AI软件生成图片时，输入的关键词属于抽象思想范畴，单纯点击刷新、选择图片行为不能认定为独创性智力投入，对于其主张的PS修改、实物打样调整，亦未提供有效证据佐证，综合现有证据，万某设计的蛇形玩偶不构成具有独创性的作品。据此，判决驳回万某的全部诉讼请求。 权利边界需严格界定 万某对一审判决不服，向扬州中院提起上诉，坚持认为其在AI创作中的多轮提示词调整、后期精修及平面转立体过程构成智力投入，其设计的蛇形玩偶构成具有独创性的作品，请求撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。二审期间，万某提交了AI软件操作视频、盗版玩偶销售截图等证据，拟证明其作品的独创性及市场认可度。 二审中，扬州中院指出，人工智能技术虽降低了创作门槛，但其生成内容能否构成著作权法意义上的作品，仍需以作品能否体现出创作者的独创性智力投入为前提。本案中，万某输入的提示词数量少，且较为常见，无法对软件输出内容形成强限定，多次刷新图片系软件自动生成过程，图片的生成主要依赖于AI软件的随机性与不确定性，作为软件使用者的万某无法控制生成结果，也无法再现创作流程，由此获得的生成内容不能体现其个性化选择和独创性贡献，不构成著作权法意义上的作品。 关于立体玩偶的独创性，在将平面图片转化为立体玩偶时，若未超出原平面作品的基本表达，仅进行材质、尺寸等简单调整，属于平面到立体的复制，不构成新作品。万某主张的实物打样迭代，并未产生新的独创性表达，其作品的市场销量也不能作为认定独创性的标准。据此，扬州中院维持了一审判决。 法官说案 如今，人工智能（AI）技术以突破性力量释放了生产力，更以普惠性特质推动了文化创作的蓬勃发展，大幅降低了创作门槛，让“人人皆可成为文化产品输出者”成为现实。从文案撰写、视觉设计到音乐创作，AI工具已深度融入各类文化生产场景，让普通创作者无需具备专业技能也能快速产出作品，极大丰富了文化产品的数量与形式。 但AI技术发展的核心目标，是让科技进步的红利惠及每一位社会成员，而非让技术成为垄断文化生产、挤压创作空间的工具，这就要求人们在拥抱技术便利的同时，明确AI创作的权利边界，防范著作权纠纷。 创作者借助AI进行创作时，需明确著作权保护的核心是“独创性”。 一是AI创作过程需留存完整原始记录，包括提示词的具体设计、参数调整、后期修改的流程、截图等，以此证明自身的个性化选择和实质性智力投入，避免因无法再现创作过程、缺乏证据支撑而难以主张权利。二是要区分“AI辅助创作”与“AI自动生成”，若仅简单输入关键词、通过刷新选择图片，未进行实质性修改和个性化设计，难以认定具有独创性。三是平面作品转立体作品时，需产生新的独创性表达，才能构成新的受保护作品，单纯的复制、简单改良不足以获得著作权保护。 本案中，万某的“创作”更接近于AI的自动生成物，如将此类简单劳动认定为作者的创造性劳动，将会影响公众对人工智能素材的再次接触与使用，故应当合理界定人工智能生成内容著作权保护的边界。若有证据证明使用者融入独立思想、进行创造性修改等智力投入，并使成果体现其独特表达时，相关生成内容才可能构成受著作权法保护的作品。 本案的审理既守住了知识产权保护的底线，也契合著作权法的立法初衷，希望借本案引导创作者规范使用AI工具，依法维护自身合法权益。

一、引言：老龄化引发的司法新课题 根据国家统计局发布的数据，截至2023年末，全国60岁及以上人口29,697万人，占全国人口的21.1%，其中65岁及以上人口21,676万人，占全国人口的15.4%。我国已经成为世界上老年人口最多的国家。上海作为全国超大城市之一，同时也是老年人口占比最高的城市之一。根据上海市卫健委发布的数据显示，截至2022年12月31日，上海市户籍人口中60岁以上老年人口为553.66万人，占总户籍人口的36.8%；65岁以上老年人口为424.4万人，占总户籍人口的28.2%；70岁及以上老年人口为263.17万人，占总户籍人口的17.5%；80岁及以上高龄人口83.15万人，占60岁及以上老年人口的15%，占总户籍人口的5.5%。实现“老有所养”，不仅仅事涉每一位老年人的幸福、每一个家庭的和谐，更关系到社会稳定大局。 随着社会经济的发展，在传统的居家养老之外，各类养老机构也应运而生。诚然，养老机构的蓬勃发展极大地丰富了养老资源供给，为解决养老问题提供了更多、更有益的选择。但从司法的视角来审视，与之相伴生的是各类与养老机构相关的法律纠纷不断涌现，其中矛盾最为突出的即为涉养老机构侵权责任纠纷。如何平衡老年人权益保障和养老机构乃至养老行业的健康发展，已经成为了司法所面临的新课题。因此，本文将以实证分析为主要方法，思考司法应对之策。 二、司法的困境——基于裁判结果的实证分析 笔者通过对上海市基层法院近五年审结的涉养老机构侵权案件的统计分析后发现，此类案件呈现出以下两个特征：第一，在案件总量呈总体下降趋势的情况下，生命权纠纷案件的比重却呈现出逐年升高的趋势；第二，涉养老机构侵权案件的调解率明显低于其他类型的侵权案件。 （一）涉养老机构侵权案件总数呈下降趋势 笔者在C2J审判系统中以“年份（2019年、2020年、2021年、2022年、2023年）”+“养老院”+“健康权纠纷/生命权纠纷”为条件进行检索，检索的结果（含一审民事判决书、民事调解书，下同）为2019年98件、2020年91件、2021年80件、2022年63件、2023年31件。（详见表1） 表1 （二）生命权纠纷案件所占比例呈上升趋势 对涉养老机构侵权案件的案由进一步细分后，笔者发现2019年健康权纠纷为69件、生命权纠纷为29件，2020年健康权纠纷为61件、生命权纠纷为30件，2021年健康权纠纷为55件、生命权纠纷25件，2022年健康权纠纷为38件、生命权纠纷为25件，2023年健康权纠纷为16件、生命权纠纷15件。（详见表2、表3） 表2 表3 （三）涉养老机构侵权案件调解率低于其他类型侵权案件 笔者再次分别以 “年份（2019年、2020年、2021年、2022年、2023年）”+“养老院”+“健康权纠纷/生命权纠纷”+“调解协议”作为检索条件，检索的结果为2019年调解结案6件，2020年调解结案3件，2021年调解结案7件，2022年调解结案9件，2023年调解结案8件。（详见表4、表5） 表4 表5 （四）当事人矛盾扩大化的原因分析 通过对于检索案件的比较、分析，笔者认为，造成上述现象的原因主要在于如下四个方面： 第一，养老机构服务的主要群体为老年人，因为身患疾病或者身体机能退化等多种原因，老年人受到人身损害的后果相较于其他人群更为严重，更容易引发死亡的后果。 第二，老年人在养老机构受到人身损害后，家属在情绪上往往难以接受，导致其调解意愿不强。大部分家属将老人送入养老机构时都抱有通过购买养老服务，从而在一定程度上减轻其自身负担并让老人安度晚年的美好愿景。然而，老人在养老机构受到人身损害甚至死亡却使其预期落空，这势必会在一定程度上激化双方的矛盾，降低双方调解的意愿和可能性。 第三，涉诉双方对于赔偿金额的预期存在较大差距。由于老人受到人身损害时对其造成的损伤可能更为严重，为治疗伤情（病情）所需支出的费用更高。此外，如果造成老人伤亡，还可能产生残疾赔偿金（死亡赔偿金）、精神损害抚慰金等赔偿费用。由此导致的后果便是双方在赔偿金额上难以达成一致意见，从而加大了调解的难度。 第四，涉诉双方对于责任认定存在严重分歧。这也是导致双方难以达成调解的最重要因素。根据（以下简称“《民法典》”）规定，除法律另有规定外，过错责任原则是处理侵权案件的基本原则。换言之，无过错则无责任。通过对检索的民事判决书的分析可以发现，法院在处理涉养老机构人身损害赔偿案件时基本遵循过错责任原则。养老机构是否存在过错以及过错大小直接决定了其是否承担责任以及责任比例的大小，最终决定了判决的走向。然而，司法实务中涉诉双方往往就此存在巨大分歧：家属往往认为养老机构存在严重过错，进而要求其承担绝大部分乃至全部责任；而养老机构则认为其过错程度较低或者不存在过错，因而责任比例较低或者不同意承担责任。 于司法机关而言，准确认定涉养老机构人身损害赔偿案件中各方的过错，一方面关系到老年人合法权益的保障，另一方面关系到养老机构甚至养老行业的健康发展，乃是平衡保护老年人权益与保障养老产业发展之关键。然而，长期以来，司法机关对于涉养老机构人身损害赔偿案件中各方过错认定问题尚难言已经形成了统一的意见。 （五）司法实务中对于过错认定的困境 对于司法机关在涉养老机构侵权案件中各方过错认定的困境，理论界亦不乏有益的探讨。笔者认为，该类案件中过错认定的困境主要在于以下三个方面： 第一，不同于其他诸如加害行为、损害结果等侵权行为构成要件，过错认定问题本身就属于主观价值判断的范畴，更多地依赖于司法裁判者的心证，加之每一起案件都难以与之前所发生的案件完全对应，难免给人以“同案不同判”的刻板印象。 第二，老年人在养老机构受到人身损害不仅仅关系到老年人及其家属的切身利益，同时也极容易牵动社会大众的神经。为了化解矛盾，养老机构的过错认定在某些案件中被模糊处理或者被“虚化”了。 第三，伴随着社会经济的飞速发展，老年人及其家属对养老机构的要求已经不仅仅限于基本的物质供养、生活照料，养老机构也顺势推出了诸如医养结合、“互联网+”养老等新型养老模式。对于司法机关而言，新型养老模式中的过错认定问题则更为棘手。 为此，最高人民法院于近期发布了一批涉养老服务民事纠纷典型案例（以下简称“典型案例”）。笔者将以典型案例为指引，进一步解析涉养老机构人身损害赔偿案件中各方过错的认定要件，并尝试在此基础上建立各方责任认定的“模型”，进而就老年人与养老机构如何避免相关法律风险提出可行性建议。 三、涉养老机构侵权案件中的“义务-过错-责任”模型 （一）各方当事人的义务来源 在探讨涉养老机构人身损害赔偿案件中各方过错认定之前，首先应当先厘清双方即入住养老机构的老人及其代理人与养老机构的义务。 除非法律明确规定一方承担无过错责任，任何一方或者双方对于自身所负担的义务的违反则应被认定为对损害与有过错。笔者认为，双方的义务来源主要包括两个方面：一是法律法规、部门规章及其他规范性文件（以下统称为“规范性文件”），二是双方所签订的养老服务合同。 1、规范性文件 （1）法律的规定。规定，养老机构及其工作人员不得以任何方式侵害老年人的权益。《民法典》第一千一百九十八条规定了公共场所的经营者、管理者的安全保障义务，如其未尽到该等义务造成损害的，应当承担相应的责任。 （2）部门规章的规定。民政部颁布的第一章第四条、第五条、第三章详细地规定了老人及其代理人与养老机构各自应当承担的义务。 （3）地方性法规的规定。第五章规定了养老机构的各项义务。其中以“应当”形式表述的各项条款实则是对养老机构的强制性规定。换言之，对于该些条款所设定义务的违反亦会成为认定养老机构过错的依据。 （4）相关国家部门发布的规范性文件。如民政部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的（民发〔2020〕89号）（以下简称“《意见》”）。《意见》第一条即要求养老机构加强内部管理，并围绕养老机构的内部管理提出了一系列的要求。 2、养老服务合同 入住养老机构的老人或者其代理人一般都会与养老机构签订养老服务合同。以上海市工商行政管理局、上海市民政局、上海市社会福利行业协会联合制定的《上海市养老服务合同示范文本(2012机构版)》（以下简称“《示范文本》”）为例。《示范文本》第六条规定了养老机构的权利义务，第七条、第八条分别规定了老人及其代理人（保证人）的权利义务。《示范文本》另以附件的形式明确了养老机构应当提供服务的内容及服务的等级、老人及其代理人应当告知的事项。 通过对规范性文件及养老服务合同文本的分析，可以得出这样的结论：入住养老院的老人及其代理人的义务主要集中在入住前的告知义务以及不得对养老机构的运营造成妨害、不得对其他入住的老人造成损害等方面；而养老机构的义务构成则更为复杂，不仅包括确保经营场所处于安全状态之安全保障义务，而且包括根据合同约定的照护等级、服务项目以及入住老人身心状况而预测其存在的风险并防范损害发生之保护义务。笔者拟主要围绕告知义务、安全保障义务以及医养结合养老院的救护义务对各方过错认定进行分析。 （二）告知义务 一般认为，如老人及其代理人未如实履行告知义务，可能会承担相应的不利后果。以《示范文本》为例。《示范文本》附件2（“首次入住健康状况介绍”）中详细罗列了老年人高发、易发的多种疾病，并要求老人及其代理人写明未予罗列的既往病史及现有疾病。部分养老机构还会要求老人及其代理人签署《安全风险告知书》，并在其中约定如老人因其自身疾病或者突发疾病造成损害甚至死亡的，养老机构不承担责任。这样的约定似乎已经厘清了双方的义务边界，即如果老人及其代理人未如实向养老机构告知既往病史及现有疾病，因此产生的损害后果养老机构不承担责任。但深入研究之后，笔者认为，关于告知义务仍然存在以下两个“盲点”：一是是否仅有老人及其代理人负担告知义务？二是《安全风险告知书》中免责条款的效力应当如何认定？ 1、养老机构的告知义务 在此，笔者欲探讨的并非是老人处于危重症状态下养老院对家属的告知义务，而是老人身体机能处于持续退化过程但尚未达到危重症状态的告知义务。应当注意到，养老服务是以维护老年人生活质量为目的之继续性服务，故将损害结果置于一段时间轴上作为一个“过程”的有机组成部分加以审视更为合适。《示范文本》第六条第二款约定，养老机构在老人入住期间应对其身体状况进行持续评估，如老人出现机能进行性衰退、认知能力下降、因疾病或其他原因出现精神异常，养老机构应当及时告知代理人带出就医或采取保护性措施。该条款约定的“对老人身体状况的持续评估”有别于传统意义上的照护义务——虽然有利于老人权益的保障，但更多的是养老机构出于规避自身风险的目的所设置，于养老机构而言，兼具权利与义务双重属性，故笔者认为对于老人身体状况的评估亦系养老机构的义务来源。如养老机构怠于履行该等义务，未能及时告知老人家属并调整照护等级、带出就医等，应当认定养老机构对于由此造成的损害存在过错。 2、免责条款的效力 《民法典》第四百九十六条、第四百九十七条、第四百九十八条对于格式条款及其效力问题作出了规定。从《安全风险告知书》中的免责条款的形式上来看，被认定为格式条款当无疑义。司法实务中普遍存在家属认为该条款系格式条款故而应当认定无效的情况。各地法院对于该类条款效力的认定也莫衷一是。但仅因为其系格式条款而径行否定其效力是否适当呢？笔者认为，对于该条款的性质不宜一概而论，而是应当从事实和法律两个方面加以分析。 虽然现代医学飞速发展，但一些疾病尚无有效的治疗手段，尤其是在老年人自身退行性病变的情况下，简单地以老人病情加重甚至死亡的结果倒推认定养老院应当承担责任显然有待商榷。笔者认为，该条款的效力仍应当依据养老机构是否违反自身义务、是否存在过错加以认定。如老人入住养老院时虽然患有疾病，但病情尚未达到危殆的程度，然养老机构忽视老人病情的发展以致老人病情危重甚至死亡，换言之，养老机构违反了前述“对老人身体状况的持续评估”的义务导致损害后果的发生，又或者养老机构在老人突发疾病时未能尽到合理的救护义务，此时养老机构援引该条款以免除其自身责任，法院不宜采信养老机构的抗辩意见。相反，如养老机构在整个“过程”中履行了其应尽的义务、未见其存在过错，对于养老机构的该抗辩意见则应予以采信。 王某甲诉某老年公寓生命权、身体权、健康权纠纷案（典型案例四）中，某老年公寓与王某及其子女王某甲签订《托养服务协议书》，约定如王某突发疾病，养老院应及时通知其子女。该老年公寓同时对老人存在的潜在意外风险等进行了告知，王某的子女签署了《送养人知情承诺书》。后工作人员巡查时发现王某在房间内摔倒，遂扶起王某并电话通知家属。送医后王某去世。王某甲认为某老年公寓存在管理不当，导致王某没有得到合理的救治，起诉请求赔偿。法院经审理后认为，《托养服务协议书》中对可能出现的“自己跌倒、突发疾病”等情形的处理和责任承担进行了明确约定。从王某入住、摔倒、突发疾病、送医救治的过程看，某老年公寓的行为并无明显不当。遂判决驳回王某甲的诉讼请求。 （三）安全保障义务 养老机构对于包括入住的老人在内的不特定人群负有安全保障义务已经成为了理论界和实务界的共识。然而，养老机构安全保障义务的标准如何确定却成为了困扰理论界和实务界的难题。笔者认为，除合同约定外，《民法典》第五百一十一条第一项是可资借鉴的，即依据国家标准（法律法规规定养老行业标准）、行业标准（养老行业通行的合理标准）、通常标准（善良管理人标准）确定养老机构的安全保障义务。特别值得注意的是，基于养老机构服务对象的特殊性，其所负有的安全保障义务的标准相较于其他公共场所的经营者更高。相对应的，如养老机构违反安全保障义务，其过错程度也更高。此外，养老机构违反积极作为义务（如危险控制义务等）的过错认定也应当高于消极防范义务（如警示义务等）。 王某诉某养老院生命权、身体权、健康权纠纷案（典型案例一）中，潘某某入住某养老院后，因一楼的某浴室的燃气热水锅炉排气管排出的一氧化碳渗透至潘某某所住房间，导致其死亡。潘某某的继承人诉至法院。法院经审理后认为，某养老院作为一家养老机构，应对潘某某尽到充分的安全保护义务，对建筑物及配套设施、设备的安全性应尽更高的注意义务。浴室排气管距离潘某某房间的窗户较近，某养老院理应预见到存在一定的危险性，但其未要求浴室对排气管道进行必要整改，亦未采取相应防范措施。某浴室对排气管道的安装铺设负有责任，其明知楼上房间有老人居住，却未对排气管的位置进行整改或延伸，且在使用燃气锅炉时未采取有效的防护措施，造成一氧化碳泄漏，并渗透至潘某某所住房间。综上，某养老院、某浴室共同实施侵权行为导致潘某某一氧化碳中毒，应承担连带赔偿责任。 马某某诉某养老中心经营场所、公共场所的经营者、管理者责任纠纷案（典型案例二）中，马某某入住某养老中心后，在某养老中心内通往卫生间的路上跌倒致骨折。视频资料显示，该养老中心院内有一井盖，位置正对大门进出口，井盖及其下沿明显高于周边地面数公分，且处于日常通行道路上。马某某主张其系被井盖绊倒致受伤，起诉要求某养老中心承担赔偿责任。法院经审理认为，某养老中心未对其经营场所进行适老化改造，其场所内通道上高于地面的井盖对老年人行动构成安全威胁，并导致马某某摔倒受伤，某养老中心存在过错。根据其过错程度及对损害后果的参与度，酌定由某养老中心承担60%的赔偿责任。 李某某诉某老年公寓侵权责任纠纷案（典型案例三）中，尹某某、唐某某均系某老年公寓养老人员。两人因琐事发生过抓扯。某日，唐某某趁护工离开之际，从自己房间内拿了一根铁棍，在尹某某熟睡时击打其头部致其死亡。后尹某某的继承人诉至法院。法院经审理后认为，某老年公寓未及时清理装修后遗落的铁棍等危险物品，致唐某某持有铁棍，且未对入住的存在智力障碍的老人采取专人护理措施，未尽到防范、维护的基本安全保障义务，故对于尹某某的死亡应当承担30%的补充责任。 根据前述规范性文件的要求，并结合最高人民法院发布的典型案例，笔者认为，养老机构的安全保障义务主要包括以下三个方面： 第一，经营场所与设备应当符合有关建筑、消防、特种设备等法律规范的基本要求。 第二，经营场所与设备应满足照护老人的特别要求，包括地面平整、及时清理地面水迹、选择防滑材料、铺设防滑垫；走道宽度满足轮椅通行需求、洗浴空间满足助浴要求；在公共区域安装监控系统；在楼梯、居室、卫生间等场所安装扶手；配备呼叫装置、急救设备；有通畅的救护车通道等。 第三，避免老人被第三人（包括同住院内老人及院外人员）伤害以及自伤的义务。 （四）医养结合养老机构的救护义务 从文意上理解，“医养结合”就是将医疗与养老相结合，具体而言，就是把专业的医疗技术检查和先进设备与康复训练、日常学习、日常饮食、生活养老等专业相融合。自2016年6月国家卫生计生委联合民政部发布以来，国家有关部门多次就推进医养结合发布指导性文件。当前，医养结合养老机构主要包括两种模式：一种模式是在养老机构内设诊疗机构，另一种模式是在医疗机构内设养老部门。笔者主要关注第一种模式。 养老机构对于老人负有救护义务自不待言。然而，在司法实践中，各方当事人对于医养结合养老机构的救护义务的认知又产生了分歧，或者说，在某种程度上扩大了双方的分歧：由于养老机构内部设有诊疗机构，家属对于养老机构的救护义务提出了更高的要求，如老人在养老院病情加重甚至因病死亡，家属往往认为养老机构未能尽到救护义务；而养老机构则认为其内设的诊疗机构无论是在诊疗技术还是设备方面均无法等同于专业医疗机构，故不应对其课以过高的救护义务。 对于双方的上述争议，司法实务界亦未能达成统一的意见：部分案件中法院采信了老人及其家属的意见，认定医养结合养老机构对于老人的救护义务理应高于一般的养老机构；部分案件中法院采信了养老机构的意见，认为不应对于养老机构的诊疗义务过于苛责。 对于医养结合养老机构的救护义务，笔者认为不能一概而论，应当根据实际情况予以区分： 1、根据疾病具体情况确定养老机构所负担的救护义务。对于当前医学上尚无有效治愈手段的疾病，在养老机构已经尽到合理、必要救护义务的情况下，不应认定养老机构存在过错。 2、根据合同约定确定养老机构所负担的救护义务。如合同中已经对于特定疾病予以例外性约定且该约定不存在无效情形的情况下，养老机构已经尽到了合理、必要的救护义务，则不应认定养老机构存在过错。 3、根据内设医疗机构诊疗资质确定养老机构所负担的救护义务。如果养老机构所具备的诊疗资质等级较高，则应当认定养老机构负有更高的救助义务，反之，对于养老机构救护义务的认定仍应当以合理、必要为限。 4、根据养老机构是否以诊疗机构作为宣传或者提高收费标准确定养老机构所负担的救护义务。如养老机构以内设诊疗机构作为宣传，对于老人或者家属与养老机构签订合同产生了重大影响，或者养老机构以此提高收费标准，家属在支付了更高费用的情况下，必然对于养老机构的救护义务抱有更高的期待利益，在此种情况下，应当认定养老机构负担更高的救护义务，如养老机构未能尽到救护义务，应当认定其存在过错。 四、应对涉养老机构侵权纠纷法律风险的可行性建议 针对涉养老机构人身损害纠纷的处理，理论界和实务界均提出了诸多有益的方案。笔者认为，在厘清各方义务边界、妥善认定各方过错的、准确划分各方责任前提下，应当多方协力，综合运用多种社会治理手段，并且引入替代性赔偿主体，从而达到保障老年人合法权益和推动养老事业健康发展的良好社会效果。 （一）大力弘扬社会主义核心价值观 诚信是社会主义核心价值观的要义之一，亦是《民法典》的基本原则。老人及其家属以及养老机构的告知义务则是诚信原则在养老服务合同中的具化。此外，养老机构对其自身的宣传亦应当遵循诚信原则。如果一方或者双方有违诚信、未适当履行告知义务，则应当认定其存在过错，对于对方的损失应当承担责任。 （二）优化对于养老机构的服务和加强监管 1、完善《示范文本》 当前，绝大部分养老机构在与老人或者其代理人签署养老服务合同时均采用了《示范文本》。然而，示范文本中对于双方的权利义务的约定仍然不甚明确，以致双方产生争议时各执一词，甚至对簿公堂。尤其值得注意的是，部分养老机构提供的格式合同或者合同中的格式条款存在不合理的免除自身责任、加重对方义务的情形。因此，笔者建议，养老机构主管部门可在现有《示范文本》上进一步细化双方权利义务，并尝试明确养老机构的合理免责事由。 2、强化经营监管 涉养老机构侵权纠纷多由于养老机构未能妥善履行安全保障义务引起，由于养老机构服务群体的特殊性，违反该等义务所造成的后果往往更为严重。基于此，笔者认为，包括民政部门、消防部门、食药监部门等各类监管机构应当依法履职，加强对于养老机构的监管，督促养老服务机构不断提升服务质量，特别是发现养老机构存在违反安全保障义务的情形，应当要求其立即予以整改。 （三）弘扬“枫桥经验”，加大调解力度 对于此类纠纷的处理，笔者认为，可以参照医疗损害纠纷中设立医疗损害纠纷调解委员会的模式，由养老机构的主管部门牵头设立专门的涉养老机构纠纷调解委员会，同时引入司法机关诉前指导调解机制，通过人民调解的形式，及时介入、依法调处，避免双方矛盾升级，从而实现良好的社会效果和法律效果。 （四）以类型化裁判统一司法实践 虽然实践中并不存在两个事实完全相同的案件，但众多学者认为，“类似案件类似处理”除了维护一种“形式正义”价值外，还构成了法治的重要基础。大体上看，人们普遍认为这一原则是有吸引力的，这体现在：一方面，它具有某些外在的价值，在实现某些善的同时又可抑制某些问题的产生；另一方面，人们在直觉上感到这一原则具有较强的拘束力，除非能够找到相对充分的理由，否则不允许对类似案件作出差异判决。司法裁判的一个重要特征，就在于它追求裁判结果的确定性和可预测性。然而，当前对于涉养老机构侵权纠纷中的过错认定以及责任划分却在一定程度上与这一原则难言相符。 成文法是对既有经验法则的总结和归纳，这也就造就了成文法固有的缺憾，即成文法往往会滞后于社会的发展。而法律的修订并非是一朝一夕可以完成的。预测经济社会发展的趋势并制定与之完全配套的法律，对于立法机关来说显然力有不逮。笔者认为，以指导性案例（典型案例）制度为依托的类型化裁判方式或许不失为一种解纷的路径。 2010年最高人民法院出台（以下简称“《规定》”）。《规定》第7条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。这就以明确制度化的方式要求司法机关在审判活动中必须推进或实现同类案件类似判决。对于该条款中的“参照”一词应当如何理解虽然存在争议，但基于指导性案例形成的类型化裁判方式不失为当前统一涉养老机构人身损害赔偿案件裁判标准的一种有益尝试。 对于类型化裁判方式的证成，理论界与实务界已经形成了丰富的学术成果。本文主要涉及如何在大量的涉养老机构侵权纠纷案例中“提取公因式”，并将案件划分为不同的类型，由此通过指导性案例形成可供司法实践参照的“标尺”。 关于涉养老机构侵权纠纷案件中过错认定的要素，笔者认为，可以着重考虑以下四个方面： 1、老人及其家属在入住养老院时是否如实向养老机构履行告知义务。如老人及其家属未告知养老机构其全部病史，对于老人因自身原有疾病发作所导致的后果（病情加重甚至于死亡），在养老机构已经尽到合理救护义务的情况下，养老机构不存在过错，不应当承担责任。 2、养老机构是否合理履行了日常照护义务。对于老人的日常照护是老人及其家属的主要权利，也是养老机构的基本义务。鉴于养老服务合同具备继续性合同的基本特征，对于养老机构是否合理履行了照护义务的审查，应当更注重“过程”而非仅注重对于损害结果的审查。如养老机构在照护过程中存在过错并导致了损害结果的发生，则应当认定养老院存在过错并承担相应的责任。 3、养老机构是否尽到了安全保障义务。关于养老机构安全保障义务的外延，笔者已在前文论及。如养老机构未能妥善履行安全保障义务，导致老人受到损害，则应当认定养老机构存在过错。 4、养老机构是否尽到了合理的救护义务。养老机构的救护义务包括日常照料中救护义务以及老人突发重症疾病、临终前的照护义务。如果养老机构对于老人日常疾病疏于照护以致引发重症或者导致老人自身其他疾病发作（关于该节事实，或可通过司法鉴定程序中的因果关系鉴定以及参与度鉴定予以查明），则应认定养老机构存在过错；如老人突发重症疾病或者因病、因自身机能衰退引发死亡后果，则应根据养老机构自身救护水平合理确定其救护义务，如养老机构已经尽到了合理的救护义务并及时通知家属、呼叫救护车等，则不应当认定养老机构存在过错。 （五）依法能动履职，引入替代性赔偿主体 当前，大部分养老机构都已经意识到了其自身所面临的法律风险并投保了商业保险，但由于养老行业的特殊性，当前此类保险的保障力度显然不足以覆盖养老机构所面临的风险。此外，如果养老机构涉诉，由于侵权纠纷和保险合同纠纷属于不同的案由，往往是养老机构赔付后再根据保险合同向保险公司理赔，甚至可能导致养老机构再次涉诉，不但迁延日久，而且容易造成司法资源的浪费。尤其值得警惕的是，当养老机构面临的赔偿金额较大时，可能会影响养老机构的正常运营，使得养老院内的其他老人面临失去照护的风险。笔者认为，法院在处理此类纠纷时，或可参考机动车交通事故责任纠纷中保险公司参加诉讼的模式，将承保商业保险的保险公司列为案件当事人参与诉讼，如养老机构应当承担赔偿责任，则由保险公司根据保险合同的约定，在承保的范围内直接向老人或者其家属进行赔付，在保证被侵权方及时获得赔偿的同时，也在最大程度上降低对养老机构运营的影响，从而实现法律效果与社会效果的有机统一。 （六）合理分配举证责任 司法实践中一般遵循“谁主张、谁举证”的规则，但涉养老机构侵权案件存在其特殊性：老人——特别是失能失智老人——及其家属对于养老机构是否合理履行了义务、是否存在过错往往缺乏举证的能力，此时机械适用“谁主张、谁举证”的规则显然有违公平，亦不利于老年人权益的保障。基于此，笔者认为，司法实践中法院应当合理分配举证责任，要求养老机构提供相应证据（包括但不限于老人的病史资料、养老机构的巡查记录、日常及事发时的视频资料等）证明其已经合理履行了各项义务，其对于老人的受到的损害不存在过错。如养老机构无法提供上述证据材料，且不能作出合理解释的，或可推定养老机构存在过错。 五、结语 着眼于社会经济发展的实际，回应社会关切对司法实践的需求，是当下司法机关面临的新课题和新挑战。司法机关在准确认定涉养老机构侵权纠纷中各方过错的前提下，对于案件作出准确的裁判，并适时地提出新的应对之策，方能为老年人权益保障和养老行业的健康发展提供“司法智慧”。

一、引言：老龄化引发的司法新课题 根据国家统计局发布的数据，截至2023年末，全国60岁及以上人口29,697万人，占全国人口的21.1%，其中65岁及以上人口21,676万人，占全国人口的15.4%。我国已经成为世界上老年人口最多的国家。上海作为全国超大城市之一，同时也是老年人口占比最高的城市之一。根据上海市卫健委发布的数据显示，截至2022年12月31日，上海市户籍人口中60岁以上老年人口为553.66万人，占总户籍人口的36.8%；65岁以上老年人口为424.4万人，占总户籍人口的28.2%；70岁及以上老年人口为263.17万人，占总户籍人口的17.5%；80岁及以上高龄人口83.15万人，占60岁及以上老年人口的15%，占总户籍人口的5.5%。实现“老有所养”，不仅仅事涉每一位老年人的幸福、每一个家庭的和谐，更关系到社会稳定大局。 随着社会经济的发展，在传统的居家养老之外，各类养老机构也应运而生。诚然，养老机构的蓬勃发展极大地丰富了养老资源供给，为解决养老问题提供了更多、更有益的选择。但从司法的视角来审视，与之相伴生的是各类与养老机构相关的法律纠纷不断涌现，其中矛盾最为突出的即为涉养老机构侵权责任纠纷。如何平衡老年人权益保障和养老机构乃至养老行业的健康发展，已经成为了司法所面临的新课题。因此，本文将以实证分析为主要方法，思考司法应对之策。 二、司法的困境——基于裁判结果的实证分析 笔者通过对上海市基层法院近五年审结的涉养老机构侵权案件的统计分析后发现，此类案件呈现出以下两个特征：第一，在案件总量呈总体下降趋势的情况下，生命权纠纷案件的比重却呈现出逐年升高的趋势；第二，涉养老机构侵权案件的调解率明显低于其他类型的侵权案件。 （一）涉养老机构侵权案件总数呈下降趋势 笔者在C2J审判系统中以“年份（2019年、2020年、2021年、2022年、2023年）”+“养老院”+“健康权纠纷/生命权纠纷”为条件进行检索，检索的结果（含一审民事判决书、民事调解书，下同）为2019年98件、2020年91件、2021年80件、2022年63件、2023年31件。（详见表1） 表1 （二）生命权纠纷案件所占比例呈上升趋势 对涉养老机构侵权案件的案由进一步细分后，笔者发现2019年健康权纠纷为69件、生命权纠纷为29件，2020年健康权纠纷为61件、生命权纠纷为30件，2021年健康权纠纷为55件、生命权纠纷25件，2022年健康权纠纷为38件、生命权纠纷为25件，2023年健康权纠纷为16件、生命权纠纷15件。（详见表2、表3） 表2 表3 （三）涉养老机构侵权案件调解率低于其他类型侵权案件 笔者再次分别以 “年份（2019年、2020年、2021年、2022年、2023年）”+“养老院”+“健康权纠纷/生命权纠纷”+“调解协议”作为检索条件，检索的结果为2019年调解结案6件，2020年调解结案3件，2021年调解结案7件，2022年调解结案9件，2023年调解结案8件。（详见表4、表5） 表4 表5 （四）当事人矛盾扩大化的原因分析 通过对于检索案件的比较、分析，笔者认为，造成上述现象的原因主要在于如下四个方面： 第一，养老机构服务的主要群体为老年人，因为身患疾病或者身体机能退化等多种原因，老年人受到人身损害的后果相较于其他人群更为严重，更容易引发死亡的后果。 第二，老年人在养老机构受到人身损害后，家属在情绪上往往难以接受，导致其调解意愿不强。大部分家属将老人送入养老机构时都抱有通过购买养老服务，从而在一定程度上减轻其自身负担并让老人安度晚年的美好愿景。然而，老人在养老机构受到人身损害甚至死亡却使其预期落空，这势必会在一定程度上激化双方的矛盾，降低双方调解的意愿和可能性。 第三，涉诉双方对于赔偿金额的预期存在较大差距。由于老人受到人身损害时对其造成的损伤可能更为严重，为治疗伤情（病情）所需支出的费用更高。此外，如果造成老人伤亡，还可能产生残疾赔偿金（死亡赔偿金）、精神损害抚慰金等赔偿费用。由此导致的后果便是双方在赔偿金额上难以达成一致意见，从而加大了调解的难度。 第四，涉诉双方对于责任认定存在严重分歧。这也是导致双方难以达成调解的最重要因素。根据（以下简称“《民法典》”）规定，除法律另有规定外，过错责任原则是处理侵权案件的基本原则。换言之，无过错则无责任。通过对检索的民事判决书的分析可以发现，法院在处理涉养老机构人身损害赔偿案件时基本遵循过错责任原则。养老机构是否存在过错以及过错大小直接决定了其是否承担责任以及责任比例的大小，最终决定了判决的走向。然而，司法实务中涉诉双方往往就此存在巨大分歧：家属往往认为养老机构存在严重过错，进而要求其承担绝大部分乃至全部责任；而养老机构则认为其过错程度较低或者不存在过错，因而责任比例较低或者不同意承担责任。 于司法机关而言，准确认定涉养老机构人身损害赔偿案件中各方的过错，一方面关系到老年人合法权益的保障，另一方面关系到养老机构甚至养老行业的健康发展，乃是平衡保护老年人权益与保障养老产业发展之关键。然而，长期以来，司法机关对于涉养老机构人身损害赔偿案件中各方过错认定问题尚难言已经形成了统一的意见。 （五）司法实务中对于过错认定的困境 对于司法机关在涉养老机构侵权案件中各方过错认定的困境，理论界亦不乏有益的探讨。笔者认为，该类案件中过错认定的困境主要在于以下三个方面： 第一，不同于其他诸如加害行为、损害结果等侵权行为构成要件，过错认定问题本身就属于主观价值判断的范畴，更多地依赖于司法裁判者的心证，加之每一起案件都难以与之前所发生的案件完全对应，难免给人以“同案不同判”的刻板印象。 第二，老年人在养老机构受到人身损害不仅仅关系到老年人及其家属的切身利益，同时也极容易牵动社会大众的神经。为了化解矛盾，养老机构的过错认定在某些案件中被模糊处理或者被“虚化”了。 第三，伴随着社会经济的飞速发展，老年人及其家属对养老机构的要求已经不仅仅限于基本的物质供养、生活照料，养老机构也顺势推出了诸如医养结合、“互联网+”养老等新型养老模式。对于司法机关而言，新型养老模式中的过错认定问题则更为棘手。 为此，最高人民法院于近期发布了一批涉养老服务民事纠纷典型案例（以下简称“典型案例”）。笔者将以典型案例为指引，进一步解析涉养老机构人身损害赔偿案件中各方过错的认定要件，并尝试在此基础上建立各方责任认定的“模型”，进而就老年人与养老机构如何避免相关法律风险提出可行性建议。 三、涉养老机构侵权案件中的“义务-过错-责任”模型 （一）各方当事人的义务来源 在探讨涉养老机构人身损害赔偿案件中各方过错认定之前，首先应当先厘清双方即入住养老机构的老人及其代理人与养老机构的义务。 除非法律明确规定一方承担无过错责任，任何一方或者双方对于自身所负担的义务的违反则应被认定为对损害与有过错。笔者认为，双方的义务来源主要包括两个方面：一是法律法规、部门规章及其他规范性文件（以下统称为“规范性文件”），二是双方所签订的养老服务合同。 1、规范性文件 （1）法律的规定。规定，养老机构及其工作人员不得以任何方式侵害老年人的权益。《民法典》第一千一百九十八条规定了公共场所的经营者、管理者的安全保障义务，如其未尽到该等义务造成损害的，应当承担相应的责任。 （2）部门规章的规定。民政部颁布的第一章第四条、第五条、第三章详细地规定了老人及其代理人与养老机构各自应当承担的义务。 （3）地方性法规的规定。第五章规定了养老机构的各项义务。其中以“应当”形式表述的各项条款实则是对养老机构的强制性规定。换言之，对于该些条款所设定义务的违反亦会成为认定养老机构过错的依据。 （4）相关国家部门发布的规范性文件。如民政部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的（民发〔2020〕89号）（以下简称“《意见》”）。《意见》第一条即要求养老机构加强内部管理，并围绕养老机构的内部管理提出了一系列的要求。 2、养老服务合同 入住养老机构的老人或者其代理人一般都会与养老机构签订养老服务合同。以上海市工商行政管理局、上海市民政局、上海市社会福利行业协会联合制定的《上海市养老服务合同示范文本(2012机构版)》（以下简称“《示范文本》”）为例。《示范文本》第六条规定了养老机构的权利义务，第七条、第八条分别规定了老人及其代理人（保证人）的权利义务。《示范文本》另以附件的形式明确了养老机构应当提供服务的内容及服务的等级、老人及其代理人应当告知的事项。 通过对规范性文件及养老服务合同文本的分析，可以得出这样的结论：入住养老院的老人及其代理人的义务主要集中在入住前的告知义务以及不得对养老机构的运营造成妨害、不得对其他入住的老人造成损害等方面；而养老机构的义务构成则更为复杂，不仅包括确保经营场所处于安全状态之安全保障义务，而且包括根据合同约定的照护等级、服务项目以及入住老人身心状况而预测其存在的风险并防范损害发生之保护义务。笔者拟主要围绕告知义务、安全保障义务以及医养结合养老院的救护义务对各方过错认定进行分析。 （二）告知义务 一般认为，如老人及其代理人未如实履行告知义务，可能会承担相应的不利后果。以《示范文本》为例。《示范文本》附件2（“首次入住健康状况介绍”）中详细罗列了老年人高发、易发的多种疾病，并要求老人及其代理人写明未予罗列的既往病史及现有疾病。部分养老机构还会要求老人及其代理人签署《安全风险告知书》，并在其中约定如老人因其自身疾病或者突发疾病造成损害甚至死亡的，养老机构不承担责任。这样的约定似乎已经厘清了双方的义务边界，即如果老人及其代理人未如实向养老机构告知既往病史及现有疾病，因此产生的损害后果养老机构不承担责任。但深入研究之后，笔者认为，关于告知义务仍然存在以下两个“盲点”：一是是否仅有老人及其代理人负担告知义务？二是《安全风险告知书》中免责条款的效力应当如何认定？ 1、养老机构的告知义务 在此，笔者欲探讨的并非是老人处于危重症状态下养老院对家属的告知义务，而是老人身体机能处于持续退化过程但尚未达到危重症状态的告知义务。应当注意到，养老服务是以维护老年人生活质量为目的之继续性服务，故将损害结果置于一段时间轴上作为一个“过程”的有机组成部分加以审视更为合适。《示范文本》第六条第二款约定，养老机构在老人入住期间应对其身体状况进行持续评估，如老人出现机能进行性衰退、认知能力下降、因疾病或其他原因出现精神异常，养老机构应当及时告知代理人带出就医或采取保护性措施。该条款约定的“对老人身体状况的持续评估”有别于传统意义上的照护义务——虽然有利于老人权益的保障，但更多的是养老机构出于规避自身风险的目的所设置，于养老机构而言，兼具权利与义务双重属性，故笔者认为对于老人身体状况的评估亦系养老机构的义务来源。如养老机构怠于履行该等义务，未能及时告知老人家属并调整照护等级、带出就医等，应当认定养老机构对于由此造成的损害存在过错。 2、免责条款的效力 《民法典》第四百九十六条、第四百九十七条、第四百九十八条对于格式条款及其效力问题作出了规定。从《安全风险告知书》中的免责条款的形式上来看，被认定为格式条款当无疑义。司法实务中普遍存在家属认为该条款系格式条款故而应当认定无效的情况。各地法院对于该类条款效力的认定也莫衷一是。但仅因为其系格式条款而径行否定其效力是否适当呢？笔者认为，对于该条款的性质不宜一概而论，而是应当从事实和法律两个方面加以分析。 虽然现代医学飞速发展，但一些疾病尚无有效的治疗手段，尤其是在老年人自身退行性病变的情况下，简单地以老人病情加重甚至死亡的结果倒推认定养老院应当承担责任显然有待商榷。笔者认为，该条款的效力仍应当依据养老机构是否违反自身义务、是否存在过错加以认定。如老人入住养老院时虽然患有疾病，但病情尚未达到危殆的程度，然养老机构忽视老人病情的发展以致老人病情危重甚至死亡，换言之，养老机构违反了前述“对老人身体状况的持续评估”的义务导致损害后果的发生，又或者养老机构在老人突发疾病时未能尽到合理的救护义务，此时养老机构援引该条款以免除其自身责任，法院不宜采信养老机构的抗辩意见。相反，如养老机构在整个“过程”中履行了其应尽的义务、未见其存在过错，对于养老机构的该抗辩意见则应予以采信。 王某甲诉某老年公寓生命权、身体权、健康权纠纷案（典型案例四）中，某老年公寓与王某及其子女王某甲签订《托养服务协议书》，约定如王某突发疾病，养老院应及时通知其子女。该老年公寓同时对老人存在的潜在意外风险等进行了告知，王某的子女签署了《送养人知情承诺书》。后工作人员巡查时发现王某在房间内摔倒，遂扶起王某并电话通知家属。送医后王某去世。王某甲认为某老年公寓存在管理不当，导致王某没有得到合理的救治，起诉请求赔偿。法院经审理后认为，《托养服务协议书》中对可能出现的“自己跌倒、突发疾病”等情形的处理和责任承担进行了明确约定。从王某入住、摔倒、突发疾病、送医救治的过程看，某老年公寓的行为并无明显不当。遂判决驳回王某甲的诉讼请求。 （三）安全保障义务 养老机构对于包括入住的老人在内的不特定人群负有安全保障义务已经成为了理论界和实务界的共识。然而，养老机构安全保障义务的标准如何确定却成为了困扰理论界和实务界的难题。笔者认为，除合同约定外，《民法典》第五百一十一条第一项是可资借鉴的，即依据国家标准（法律法规规定养老行业标准）、行业标准（养老行业通行的合理标准）、通常标准（善良管理人标准）确定养老机构的安全保障义务。特别值得注意的是，基于养老机构服务对象的特殊性，其所负有的安全保障义务的标准相较于其他公共场所的经营者更高。相对应的，如养老机构违反安全保障义务，其过错程度也更高。此外，养老机构违反积极作为义务（如危险控制义务等）的过错认定也应当高于消极防范义务（如警示义务等）。 王某诉某养老院生命权、身体权、健康权纠纷案（典型案例一）中，潘某某入住某养老院后，因一楼的某浴室的燃气热水锅炉排气管排出的一氧化碳渗透至潘某某所住房间，导致其死亡。潘某某的继承人诉至法院。法院经审理后认为，某养老院作为一家养老机构，应对潘某某尽到充分的安全保护义务，对建筑物及配套设施、设备的安全性应尽更高的注意义务。浴室排气管距离潘某某房间的窗户较近，某养老院理应预见到存在一定的危险性，但其未要求浴室对排气管道进行必要整改，亦未采取相应防范措施。某浴室对排气管道的安装铺设负有责任，其明知楼上房间有老人居住，却未对排气管的位置进行整改或延伸，且在使用燃气锅炉时未采取有效的防护措施，造成一氧化碳泄漏，并渗透至潘某某所住房间。综上，某养老院、某浴室共同实施侵权行为导致潘某某一氧化碳中毒，应承担连带赔偿责任。 马某某诉某养老中心经营场所、公共场所的经营者、管理者责任纠纷案（典型案例二）中，马某某入住某养老中心后，在某养老中心内通往卫生间的路上跌倒致骨折。视频资料显示，该养老中心院内有一井盖，位置正对大门进出口，井盖及其下沿明显高于周边地面数公分，且处于日常通行道路上。马某某主张其系被井盖绊倒致受伤，起诉要求某养老中心承担赔偿责任。法院经审理认为，某养老中心未对其经营场所进行适老化改造，其场所内通道上高于地面的井盖对老年人行动构成安全威胁，并导致马某某摔倒受伤，某养老中心存在过错。根据其过错程度及对损害后果的参与度，酌定由某养老中心承担60%的赔偿责任。 李某某诉某老年公寓侵权责任纠纷案（典型案例三）中，尹某某、唐某某均系某老年公寓养老人员。两人因琐事发生过抓扯。某日，唐某某趁护工离开之际，从自己房间内拿了一根铁棍，在尹某某熟睡时击打其头部致其死亡。后尹某某的继承人诉至法院。法院经审理后认为，某老年公寓未及时清理装修后遗落的铁棍等危险物品，致唐某某持有铁棍，且未对入住的存在智力障碍的老人采取专人护理措施，未尽到防范、维护的基本安全保障义务，故对于尹某某的死亡应当承担30%的补充责任。 根据前述规范性文件的要求，并结合最高人民法院发布的典型案例，笔者认为，养老机构的安全保障义务主要包括以下三个方面： 第一，经营场所与设备应当符合有关建筑、消防、特种设备等法律规范的基本要求。 第二，经营场所与设备应满足照护老人的特别要求，包括地面平整、及时清理地面水迹、选择防滑材料、铺设防滑垫；走道宽度满足轮椅通行需求、洗浴空间满足助浴要求；在公共区域安装监控系统；在楼梯、居室、卫生间等场所安装扶手；配备呼叫装置、急救设备；有通畅的救护车通道等。 第三，避免老人被第三人（包括同住院内老人及院外人员）伤害以及自伤的义务。 （四）医养结合养老机构的救护义务 从文意上理解，“医养结合”就是将医疗与养老相结合，具体而言，就是把专业的医疗技术检查和先进设备与康复训练、日常学习、日常饮食、生活养老等专业相融合。自2016年6月国家卫生计生委联合民政部发布以来，国家有关部门多次就推进医养结合发布指导性文件。当前，医养结合养老机构主要包括两种模式：一种模式是在养老机构内设诊疗机构，另一种模式是在医疗机构内设养老部门。笔者主要关注第一种模式。 养老机构对于老人负有救护义务自不待言。然而，在司法实践中，各方当事人对于医养结合养老机构的救护义务的认知又产生了分歧，或者说，在某种程度上扩大了双方的分歧：由于养老机构内部设有诊疗机构，家属对于养老机构的救护义务提出了更高的要求，如老人在养老院病情加重甚至因病死亡，家属往往认为养老机构未能尽到救护义务；而养老机构则认为其内设的诊疗机构无论是在诊疗技术还是设备方面均无法等同于专业医疗机构，故不应对其课以过高的救护义务。 对于双方的上述争议，司法实务界亦未能达成统一的意见：部分案件中法院采信了老人及其家属的意见，认定医养结合养老机构对于老人的救护义务理应高于一般的养老机构；部分案件中法院采信了养老机构的意见，认为不应对于养老机构的诊疗义务过于苛责。 对于医养结合养老机构的救护义务，笔者认为不能一概而论，应当根据实际情况予以区分： 1、根据疾病具体情况确定养老机构所负担的救护义务。对于当前医学上尚无有效治愈手段的疾病，在养老机构已经尽到合理、必要救护义务的情况下，不应认定养老机构存在过错。 2、根据合同约定确定养老机构所负担的救护义务。如合同中已经对于特定疾病予以例外性约定且该约定不存在无效情形的情况下，养老机构已经尽到了合理、必要的救护义务，则不应认定养老机构存在过错。 3、根据内设医疗机构诊疗资质确定养老机构所负担的救护义务。如果养老机构所具备的诊疗资质等级较高，则应当认定养老机构负有更高的救助义务，反之，对于养老机构救护义务的认定仍应当以合理、必要为限。 4、根据养老机构是否以诊疗机构作为宣传或者提高收费标准确定养老机构所负担的救护义务。如养老机构以内设诊疗机构作为宣传，对于老人或者家属与养老机构签订合同产生了重大影响，或者养老机构以此提高收费标准，家属在支付了更高费用的情况下，必然对于养老机构的救护义务抱有更高的期待利益，在此种情况下，应当认定养老机构负担更高的救护义务，如养老机构未能尽到救护义务，应当认定其存在过错。 四、应对涉养老机构侵权纠纷法律风险的可行性建议 针对涉养老机构人身损害纠纷的处理，理论界和实务界均提出了诸多有益的方案。笔者认为，在厘清各方义务边界、妥善认定各方过错的、准确划分各方责任前提下，应当多方协力，综合运用多种社会治理手段，并且引入替代性赔偿主体，从而达到保障老年人合法权益和推动养老事业健康发展的良好社会效果。 （一）大力弘扬社会主义核心价值观 诚信是社会主义核心价值观的要义之一，亦是《民法典》的基本原则。老人及其家属以及养老机构的告知义务则是诚信原则在养老服务合同中的具化。此外，养老机构对其自身的宣传亦应当遵循诚信原则。如果一方或者双方有违诚信、未适当履行告知义务，则应当认定其存在过错，对于对方的损失应当承担责任。 （二）优化对于养老机构的服务和加强监管 1、完善《示范文本》 当前，绝大部分养老机构在与老人或者其代理人签署养老服务合同时均采用了《示范文本》。然而，示范文本中对于双方的权利义务的约定仍然不甚明确，以致双方产生争议时各执一词，甚至对簿公堂。尤其值得注意的是，部分养老机构提供的格式合同或者合同中的格式条款存在不合理的免除自身责任、加重对方义务的情形。因此，笔者建议，养老机构主管部门可在现有《示范文本》上进一步细化双方权利义务，并尝试明确养老机构的合理免责事由。 2、强化经营监管 涉养老机构侵权纠纷多由于养老机构未能妥善履行安全保障义务引起，由于养老机构服务群体的特殊性，违反该等义务所造成的后果往往更为严重。基于此，笔者认为，包括民政部门、消防部门、食药监部门等各类监管机构应当依法履职，加强对于养老机构的监管，督促养老服务机构不断提升服务质量，特别是发现养老机构存在违反安全保障义务的情形，应当要求其立即予以整改。 （三）弘扬“枫桥经验”，加大调解力度 对于此类纠纷的处理，笔者认为，可以参照医疗损害纠纷中设立医疗损害纠纷调解委员会的模式，由养老机构的主管部门牵头设立专门的涉养老机构纠纷调解委员会，同时引入司法机关诉前指导调解机制，通过人民调解的形式，及时介入、依法调处，避免双方矛盾升级，从而实现良好的社会效果和法律效果。 （四）以类型化裁判统一司法实践 虽然实践中并不存在两个事实完全相同的案件，但众多学者认为，“类似案件类似处理”除了维护一种“形式正义”价值外，还构成了法治的重要基础。大体上看，人们普遍认为这一原则是有吸引力的，这体现在：一方面，它具有某些外在的价值，在实现某些善的同时又可抑制某些问题的产生；另一方面，人们在直觉上感到这一原则具有较强的拘束力，除非能够找到相对充分的理由，否则不允许对类似案件作出差异判决。司法裁判的一个重要特征，就在于它追求裁判结果的确定性和可预测性。然而，当前对于涉养老机构侵权纠纷中的过错认定以及责任划分却在一定程度上与这一原则难言相符。 成文法是对既有经验法则的总结和归纳，这也就造就了成文法固有的缺憾，即成文法往往会滞后于社会的发展。而法律的修订并非是一朝一夕可以完成的。预测经济社会发展的趋势并制定与之完全配套的法律，对于立法机关来说显然力有不逮。笔者认为，以指导性案例（典型案例）制度为依托的类型化裁判方式或许不失为一种解纷的路径。 2010年最高人民法院出台（以下简称“《规定》”）。《规定》第7条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。这就以明确制度化的方式要求司法机关在审判活动中必须推进或实现同类案件类似判决。对于该条款中的“参照”一词应当如何理解虽然存在争议，但基于指导性案例形成的类型化裁判方式不失为当前统一涉养老机构人身损害赔偿案件裁判标准的一种有益尝试。 对于类型化裁判方式的证成，理论界与实务界已经形成了丰富的学术成果。本文主要涉及如何在大量的涉养老机构侵权纠纷案例中“提取公因式”，并将案件划分为不同的类型，由此通过指导性案例形成可供司法实践参照的“标尺”。 关于涉养老机构侵权纠纷案件中过错认定的要素，笔者认为，可以着重考虑以下四个方面： 1、老人及其家属在入住养老院时是否如实向养老机构履行告知义务。如老人及其家属未告知养老机构其全部病史，对于老人因自身原有疾病发作所导致的后果（病情加重甚至于死亡），在养老机构已经尽到合理救护义务的情况下，养老机构不存在过错，不应当承担责任。 2、养老机构是否合理履行了日常照护义务。对于老人的日常照护是老人及其家属的主要权利，也是养老机构的基本义务。鉴于养老服务合同具备继续性合同的基本特征，对于养老机构是否合理履行了照护义务的审查，应当更注重“过程”而非仅注重对于损害结果的审查。如养老机构在照护过程中存在过错并导致了损害结果的发生，则应当认定养老院存在过错并承担相应的责任。 3、养老机构是否尽到了安全保障义务。关于养老机构安全保障义务的外延，笔者已在前文论及。如养老机构未能妥善履行安全保障义务，导致老人受到损害，则应当认定养老机构存在过错。 4、养老机构是否尽到了合理的救护义务。养老机构的救护义务包括日常照料中救护义务以及老人突发重症疾病、临终前的照护义务。如果养老机构对于老人日常疾病疏于照护以致引发重症或者导致老人自身其他疾病发作（关于该节事实，或可通过司法鉴定程序中的因果关系鉴定以及参与度鉴定予以查明），则应认定养老机构存在过错；如老人突发重症疾病或者因病、因自身机能衰退引发死亡后果，则应根据养老机构自身救护水平合理确定其救护义务，如养老机构已经尽到了合理的救护义务并及时通知家属、呼叫救护车等，则不应当认定养老机构存在过错。 （五）依法能动履职，引入替代性赔偿主体 当前，大部分养老机构都已经意识到了其自身所面临的法律风险并投保了商业保险，但由于养老行业的特殊性，当前此类保险的保障力度显然不足以覆盖养老机构所面临的风险。此外，如果养老机构涉诉，由于侵权纠纷和保险合同纠纷属于不同的案由，往往是养老机构赔付后再根据保险合同向保险公司理赔，甚至可能导致养老机构再次涉诉，不但迁延日久，而且容易造成司法资源的浪费。尤其值得警惕的是，当养老机构面临的赔偿金额较大时，可能会影响养老机构的正常运营，使得养老院内的其他老人面临失去照护的风险。笔者认为，法院在处理此类纠纷时，或可参考机动车交通事故责任纠纷中保险公司参加诉讼的模式，将承保商业保险的保险公司列为案件当事人参与诉讼，如养老机构应当承担赔偿责任，则由保险公司根据保险合同的约定，在承保的范围内直接向老人或者其家属进行赔付，在保证被侵权方及时获得赔偿的同时，也在最大程度上降低对养老机构运营的影响，从而实现法律效果与社会效果的有机统一。 （六）合理分配举证责任 司法实践中一般遵循“谁主张、谁举证”的规则，但涉养老机构侵权案件存在其特殊性：老人——特别是失能失智老人——及其家属对于养老机构是否合理履行了义务、是否存在过错往往缺乏举证的能力，此时机械适用“谁主张、谁举证”的规则显然有违公平，亦不利于老年人权益的保障。基于此，笔者认为，司法实践中法院应当合理分配举证责任，要求养老机构提供相应证据（包括但不限于老人的病史资料、养老机构的巡查记录、日常及事发时的视频资料等）证明其已经合理履行了各项义务，其对于老人的受到的损害不存在过错。如养老机构无法提供上述证据材料，且不能作出合理解释的，或可推定养老机构存在过错。 五、结语 着眼于社会经济发展的实际，回应社会关切对司法实践的需求，是当下司法机关面临的新课题和新挑战。司法机关在准确认定涉养老机构侵权纠纷中各方过错的前提下，对于案件作出准确的裁判，并适时地提出新的应对之策，方能为老年人权益保障和养老行业的健康发展提供“司法智慧”。

一、引言：老龄化引发的司法新课题 根据国家统计局发布的数据，截至2023年末，全国60岁及以上人口29,697万人，占全国人口的21.1%，其中65岁及以上人口21,676万人，占全国人口的15.4%。我国已经成为世界上老年人口最多的国家。上海作为全国超大城市之一，同时也是老年人口占比最高的城市之一。根据上海市卫健委发布的数据显示，截至2022年12月31日，上海市户籍人口中60岁以上老年人口为553.66万人，占总户籍人口的36.8%；65岁以上老年人口为424.4万人，占总户籍人口的28.2%；70岁及以上老年人口为263.17万人，占总户籍人口的17.5%；80岁及以上高龄人口83.15万人，占60岁及以上老年人口的15%，占总户籍人口的5.5%。实现“老有所养”，不仅仅事涉每一位老年人的幸福、每一个家庭的和谐，更关系到社会稳定大局。 随着社会经济的发展，在传统的居家养老之外，各类养老机构也应运而生。诚然，养老机构的蓬勃发展极大地丰富了养老资源供给，为解决养老问题提供了更多、更有益的选择。但从司法的视角来审视，与之相伴生的是各类与养老机构相关的法律纠纷不断涌现，其中矛盾最为突出的即为涉养老机构侵权责任纠纷。如何平衡老年人权益保障和养老机构乃至养老行业的健康发展，已经成为了司法所面临的新课题。因此，本文将以实证分析为主要方法，思考司法应对之策。 二、司法的困境——基于裁判结果的实证分析 笔者通过对上海市基层法院近五年审结的涉养老机构侵权案件的统计分析后发现，此类案件呈现出以下两个特征：第一，在案件总量呈总体下降趋势的情况下，生命权纠纷案件的比重却呈现出逐年升高的趋势；第二，涉养老机构侵权案件的调解率明显低于其他类型的侵权案件。 （一）涉养老机构侵权案件总数呈下降趋势 笔者在C2J审判系统中以“年份（2019年、2020年、2021年、2022年、2023年）”+“养老院”+“健康权纠纷/生命权纠纷”为条件进行检索，检索的结果（含一审民事判决书、民事调解书，下同）为2019年98件、2020年91件、2021年80件、2022年63件、2023年31件。（详见表1） 表1 （二）生命权纠纷案件所占比例呈上升趋势 对涉养老机构侵权案件的案由进一步细分后，笔者发现2019年健康权纠纷为69件、生命权纠纷为29件，2020年健康权纠纷为61件、生命权纠纷为30件，2021年健康权纠纷为55件、生命权纠纷25件，2022年健康权纠纷为38件、生命权纠纷为25件，2023年健康权纠纷为16件、生命权纠纷15件。（详见表2、表3） 表2 表3 （三）涉养老机构侵权案件调解率低于其他类型侵权案件 笔者再次分别以 “年份（2019年、2020年、2021年、2022年、2023年）”+“养老院”+“健康权纠纷/生命权纠纷”+“调解协议”作为检索条件，检索的结果为2019年调解结案6件，2020年调解结案3件，2021年调解结案7件，2022年调解结案9件，2023年调解结案8件。（详见表4、表5） 表4 表5 （四）当事人矛盾扩大化的原因分析 通过对于检索案件的比较、分析，笔者认为，造成上述现象的原因主要在于如下四个方面： 第一，养老机构服务的主要群体为老年人，因为身患疾病或者身体机能退化等多种原因，老年人受到人身损害的后果相较于其他人群更为严重，更容易引发死亡的后果。 第二，老年人在养老机构受到人身损害后，家属在情绪上往往难以接受，导致其调解意愿不强。大部分家属将老人送入养老机构时都抱有通过购买养老服务，从而在一定程度上减轻其自身负担并让老人安度晚年的美好愿景。然而，老人在养老机构受到人身损害甚至死亡却使其预期落空，这势必会在一定程度上激化双方的矛盾，降低双方调解的意愿和可能性。 第三，涉诉双方对于赔偿金额的预期存在较大差距。由于老人受到人身损害时对其造成的损伤可能更为严重，为治疗伤情（病情）所需支出的费用更高。此外，如果造成老人伤亡，还可能产生残疾赔偿金（死亡赔偿金）、精神损害抚慰金等赔偿费用。由此导致的后果便是双方在赔偿金额上难以达成一致意见，从而加大了调解的难度。 第四，涉诉双方对于责任认定存在严重分歧。这也是导致双方难以达成调解的最重要因素。根据（以下简称“《民法典》”）规定，除法律另有规定外，过错责任原则是处理侵权案件的基本原则。换言之，无过错则无责任。通过对检索的民事判决书的分析可以发现，法院在处理涉养老机构人身损害赔偿案件时基本遵循过错责任原则。养老机构是否存在过错以及过错大小直接决定了其是否承担责任以及责任比例的大小，最终决定了判决的走向。然而，司法实务中涉诉双方往往就此存在巨大分歧：家属往往认为养老机构存在严重过错，进而要求其承担绝大部分乃至全部责任；而养老机构则认为其过错程度较低或者不存在过错，因而责任比例较低或者不同意承担责任。 于司法机关而言，准确认定涉养老机构人身损害赔偿案件中各方的过错，一方面关系到老年人合法权益的保障，另一方面关系到养老机构甚至养老行业的健康发展，乃是平衡保护老年人权益与保障养老产业发展之关键。然而，长期以来，司法机关对于涉养老机构人身损害赔偿案件中各方过错认定问题尚难言已经形成了统一的意见。 （五）司法实务中对于过错认定的困境 对于司法机关在涉养老机构侵权案件中各方过错认定的困境，理论界亦不乏有益的探讨。笔者认为，该类案件中过错认定的困境主要在于以下三个方面： 第一，不同于其他诸如加害行为、损害结果等侵权行为构成要件，过错认定问题本身就属于主观价值判断的范畴，更多地依赖于司法裁判者的心证，加之每一起案件都难以与之前所发生的案件完全对应，难免给人以“同案不同判”的刻板印象。 第二，老年人在养老机构受到人身损害不仅仅关系到老年人及其家属的切身利益，同时也极容易牵动社会大众的神经。为了化解矛盾，养老机构的过错认定在某些案件中被模糊处理或者被“虚化”了。 第三，伴随着社会经济的飞速发展，老年人及其家属对养老机构的要求已经不仅仅限于基本的物质供养、生活照料，养老机构也顺势推出了诸如医养结合、“互联网+”养老等新型养老模式。对于司法机关而言，新型养老模式中的过错认定问题则更为棘手。 为此，最高人民法院于近期发布了一批涉养老服务民事纠纷典型案例（以下简称“典型案例”）。笔者将以典型案例为指引，进一步解析涉养老机构人身损害赔偿案件中各方过错的认定要件，并尝试在此基础上建立各方责任认定的“模型”，进而就老年人与养老机构如何避免相关法律风险提出可行性建议。 三、涉养老机构侵权案件中的“义务-过错-责任”模型 （一）各方当事人的义务来源 在探讨涉养老机构人身损害赔偿案件中各方过错认定之前，首先应当先厘清双方即入住养老机构的老人及其代理人与养老机构的义务。 除非法律明确规定一方承担无过错责任，任何一方或者双方对于自身所负担的义务的违反则应被认定为对损害与有过错。笔者认为，双方的义务来源主要包括两个方面：一是法律法规、部门规章及其他规范性文件（以下统称为“规范性文件”），二是双方所签订的养老服务合同。 1、规范性文件 （1）法律的规定。规定，养老机构及其工作人员不得以任何方式侵害老年人的权益。《民法典》第一千一百九十八条规定了公共场所的经营者、管理者的安全保障义务，如其未尽到该等义务造成损害的，应当承担相应的责任。 （2）部门规章的规定。民政部颁布的第一章第四条、第五条、第三章详细地规定了老人及其代理人与养老机构各自应当承担的义务。 （3）地方性法规的规定。第五章规定了养老机构的各项义务。其中以“应当”形式表述的各项条款实则是对养老机构的强制性规定。换言之，对于该些条款所设定义务的违反亦会成为认定养老机构过错的依据。 （4）相关国家部门发布的规范性文件。如民政部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的（民发〔2020〕89号）（以下简称“《意见》”）。《意见》第一条即要求养老机构加强内部管理，并围绕养老机构的内部管理提出了一系列的要求。 2、养老服务合同 入住养老机构的老人或者其代理人一般都会与养老机构签订养老服务合同。以上海市工商行政管理局、上海市民政局、上海市社会福利行业协会联合制定的《上海市养老服务合同示范文本(2012机构版)》（以下简称“《示范文本》”）为例。《示范文本》第六条规定了养老机构的权利义务，第七条、第八条分别规定了老人及其代理人（保证人）的权利义务。《示范文本》另以附件的形式明确了养老机构应当提供服务的内容及服务的等级、老人及其代理人应当告知的事项。 通过对规范性文件及养老服务合同文本的分析，可以得出这样的结论：入住养老院的老人及其代理人的义务主要集中在入住前的告知义务以及不得对养老机构的运营造成妨害、不得对其他入住的老人造成损害等方面；而养老机构的义务构成则更为复杂，不仅包括确保经营场所处于安全状态之安全保障义务，而且包括根据合同约定的照护等级、服务项目以及入住老人身心状况而预测其存在的风险并防范损害发生之保护义务。笔者拟主要围绕告知义务、安全保障义务以及医养结合养老院的救护义务对各方过错认定进行分析。 （二）告知义务 一般认为，如老人及其代理人未如实履行告知义务，可能会承担相应的不利后果。以《示范文本》为例。《示范文本》附件2（“首次入住健康状况介绍”）中详细罗列了老年人高发、易发的多种疾病，并要求老人及其代理人写明未予罗列的既往病史及现有疾病。部分养老机构还会要求老人及其代理人签署《安全风险告知书》，并在其中约定如老人因其自身疾病或者突发疾病造成损害甚至死亡的，养老机构不承担责任。这样的约定似乎已经厘清了双方的义务边界，即如果老人及其代理人未如实向养老机构告知既往病史及现有疾病，因此产生的损害后果养老机构不承担责任。但深入研究之后，笔者认为，关于告知义务仍然存在以下两个“盲点”：一是是否仅有老人及其代理人负担告知义务？二是《安全风险告知书》中免责条款的效力应当如何认定？ 1、养老机构的告知义务 在此，笔者欲探讨的并非是老人处于危重症状态下养老院对家属的告知义务，而是老人身体机能处于持续退化过程但尚未达到危重症状态的告知义务。应当注意到，养老服务是以维护老年人生活质量为目的之继续性服务，故将损害结果置于一段时间轴上作为一个“过程”的有机组成部分加以审视更为合适。《示范文本》第六条第二款约定，养老机构在老人入住期间应对其身体状况进行持续评估，如老人出现机能进行性衰退、认知能力下降、因疾病或其他原因出现精神异常，养老机构应当及时告知代理人带出就医或采取保护性措施。该条款约定的“对老人身体状况的持续评估”有别于传统意义上的照护义务——虽然有利于老人权益的保障，但更多的是养老机构出于规避自身风险的目的所设置，于养老机构而言，兼具权利与义务双重属性，故笔者认为对于老人身体状况的评估亦系养老机构的义务来源。如养老机构怠于履行该等义务，未能及时告知老人家属并调整照护等级、带出就医等，应当认定养老机构对于由此造成的损害存在过错。 2、免责条款的效力 《民法典》第四百九十六条、第四百九十七条、第四百九十八条对于格式条款及其效力问题作出了规定。从《安全风险告知书》中的免责条款的形式上来看，被认定为格式条款当无疑义。司法实务中普遍存在家属认为该条款系格式条款故而应当认定无效的情况。各地法院对于该类条款效力的认定也莫衷一是。但仅因为其系格式条款而径行否定其效力是否适当呢？笔者认为，对于该条款的性质不宜一概而论，而是应当从事实和法律两个方面加以分析。 虽然现代医学飞速发展，但一些疾病尚无有效的治疗手段，尤其是在老年人自身退行性病变的情况下，简单地以老人病情加重甚至死亡的结果倒推认定养老院应当承担责任显然有待商榷。笔者认为，该条款的效力仍应当依据养老机构是否违反自身义务、是否存在过错加以认定。如老人入住养老院时虽然患有疾病，但病情尚未达到危殆的程度，然养老机构忽视老人病情的发展以致老人病情危重甚至死亡，换言之，养老机构违反了前述“对老人身体状况的持续评估”的义务导致损害后果的发生，又或者养老机构在老人突发疾病时未能尽到合理的救护义务，此时养老机构援引该条款以免除其自身责任，法院不宜采信养老机构的抗辩意见。相反，如养老机构在整个“过程”中履行了其应尽的义务、未见其存在过错，对于养老机构的该抗辩意见则应予以采信。 王某甲诉某老年公寓生命权、身体权、健康权纠纷案（典型案例四）中，某老年公寓与王某及其子女王某甲签订《托养服务协议书》，约定如王某突发疾病，养老院应及时通知其子女。该老年公寓同时对老人存在的潜在意外风险等进行了告知，王某的子女签署了《送养人知情承诺书》。后工作人员巡查时发现王某在房间内摔倒，遂扶起王某并电话通知家属。送医后王某去世。王某甲认为某老年公寓存在管理不当，导致王某没有得到合理的救治，起诉请求赔偿。法院经审理后认为，《托养服务协议书》中对可能出现的“自己跌倒、突发疾病”等情形的处理和责任承担进行了明确约定。从王某入住、摔倒、突发疾病、送医救治的过程看，某老年公寓的行为并无明显不当。遂判决驳回王某甲的诉讼请求。 （三）安全保障义务 养老机构对于包括入住的老人在内的不特定人群负有安全保障义务已经成为了理论界和实务界的共识。然而，养老机构安全保障义务的标准如何确定却成为了困扰理论界和实务界的难题。笔者认为，除合同约定外，《民法典》第五百一十一条第一项是可资借鉴的，即依据国家标准（法律法规规定养老行业标准）、行业标准（养老行业通行的合理标准）、通常标准（善良管理人标准）确定养老机构的安全保障义务。特别值得注意的是，基于养老机构服务对象的特殊性，其所负有的安全保障义务的标准相较于其他公共场所的经营者更高。相对应的，如养老机构违反安全保障义务，其过错程度也更高。此外，养老机构违反积极作为义务（如危险控制义务等）的过错认定也应当高于消极防范义务（如警示义务等）。 王某诉某养老院生命权、身体权、健康权纠纷案（典型案例一）中，潘某某入住某养老院后，因一楼的某浴室的燃气热水锅炉排气管排出的一氧化碳渗透至潘某某所住房间，导致其死亡。潘某某的继承人诉至法院。法院经审理后认为，某养老院作为一家养老机构，应对潘某某尽到充分的安全保护义务，对建筑物及配套设施、设备的安全性应尽更高的注意义务。浴室排气管距离潘某某房间的窗户较近，某养老院理应预见到存在一定的危险性，但其未要求浴室对排气管道进行必要整改，亦未采取相应防范措施。某浴室对排气管道的安装铺设负有责任，其明知楼上房间有老人居住，却未对排气管的位置进行整改或延伸，且在使用燃气锅炉时未采取有效的防护措施，造成一氧化碳泄漏，并渗透至潘某某所住房间。综上，某养老院、某浴室共同实施侵权行为导致潘某某一氧化碳中毒，应承担连带赔偿责任。 马某某诉某养老中心经营场所、公共场所的经营者、管理者责任纠纷案（典型案例二）中，马某某入住某养老中心后，在某养老中心内通往卫生间的路上跌倒致骨折。视频资料显示，该养老中心院内有一井盖，位置正对大门进出口，井盖及其下沿明显高于周边地面数公分，且处于日常通行道路上。马某某主张其系被井盖绊倒致受伤，起诉要求某养老中心承担赔偿责任。法院经审理认为，某养老中心未对其经营场所进行适老化改造，其场所内通道上高于地面的井盖对老年人行动构成安全威胁，并导致马某某摔倒受伤，某养老中心存在过错。根据其过错程度及对损害后果的参与度，酌定由某养老中心承担60%的赔偿责任。 李某某诉某老年公寓侵权责任纠纷案（典型案例三）中，尹某某、唐某某均系某老年公寓养老人员。两人因琐事发生过抓扯。某日，唐某某趁护工离开之际，从自己房间内拿了一根铁棍，在尹某某熟睡时击打其头部致其死亡。后尹某某的继承人诉至法院。法院经审理后认为，某老年公寓未及时清理装修后遗落的铁棍等危险物品，致唐某某持有铁棍，且未对入住的存在智力障碍的老人采取专人护理措施，未尽到防范、维护的基本安全保障义务，故对于尹某某的死亡应当承担30%的补充责任。 根据前述规范性文件的要求，并结合最高人民法院发布的典型案例，笔者认为，养老机构的安全保障义务主要包括以下三个方面： 第一，经营场所与设备应当符合有关建筑、消防、特种设备等法律规范的基本要求。 第二，经营场所与设备应满足照护老人的特别要求，包括地面平整、及时清理地面水迹、选择防滑材料、铺设防滑垫；走道宽度满足轮椅通行需求、洗浴空间满足助浴要求；在公共区域安装监控系统；在楼梯、居室、卫生间等场所安装扶手；配备呼叫装置、急救设备；有通畅的救护车通道等。 第三，避免老人被第三人（包括同住院内老人及院外人员）伤害以及自伤的义务。 （四）医养结合养老机构的救护义务 从文意上理解，“医养结合”就是将医疗与养老相结合，具体而言，就是把专业的医疗技术检查和先进设备与康复训练、日常学习、日常饮食、生活养老等专业相融合。自2016年6月国家卫生计生委联合民政部发布以来，国家有关部门多次就推进医养结合发布指导性文件。当前，医养结合养老机构主要包括两种模式：一种模式是在养老机构内设诊疗机构，另一种模式是在医疗机构内设养老部门。笔者主要关注第一种模式。 养老机构对于老人负有救护义务自不待言。然而，在司法实践中，各方当事人对于医养结合养老机构的救护义务的认知又产生了分歧，或者说，在某种程度上扩大了双方的分歧：由于养老机构内部设有诊疗机构，家属对于养老机构的救护义务提出了更高的要求，如老人在养老院病情加重甚至因病死亡，家属往往认为养老机构未能尽到救护义务；而养老机构则认为其内设的诊疗机构无论是在诊疗技术还是设备方面均无法等同于专业医疗机构，故不应对其课以过高的救护义务。 对于双方的上述争议，司法实务界亦未能达成统一的意见：部分案件中法院采信了老人及其家属的意见，认定医养结合养老机构对于老人的救护义务理应高于一般的养老机构；部分案件中法院采信了养老机构的意见，认为不应对于养老机构的诊疗义务过于苛责。 对于医养结合养老机构的救护义务，笔者认为不能一概而论，应当根据实际情况予以区分： 1、根据疾病具体情况确定养老机构所负担的救护义务。对于当前医学上尚无有效治愈手段的疾病，在养老机构已经尽到合理、必要救护义务的情况下，不应认定养老机构存在过错。 2、根据合同约定确定养老机构所负担的救护义务。如合同中已经对于特定疾病予以例外性约定且该约定不存在无效情形的情况下，养老机构已经尽到了合理、必要的救护义务，则不应认定养老机构存在过错。 3、根据内设医疗机构诊疗资质确定养老机构所负担的救护义务。如果养老机构所具备的诊疗资质等级较高，则应当认定养老机构负有更高的救助义务，反之，对于养老机构救护义务的认定仍应当以合理、必要为限。 4、根据养老机构是否以诊疗机构作为宣传或者提高收费标准确定养老机构所负担的救护义务。如养老机构以内设诊疗机构作为宣传，对于老人或者家属与养老机构签订合同产生了重大影响，或者养老机构以此提高收费标准，家属在支付了更高费用的情况下，必然对于养老机构的救护义务抱有更高的期待利益，在此种情况下，应当认定养老机构负担更高的救护义务，如养老机构未能尽到救护义务，应当认定其存在过错。 四、应对涉养老机构侵权纠纷法律风险的可行性建议 针对涉养老机构人身损害纠纷的处理，理论界和实务界均提出了诸多有益的方案。笔者认为，在厘清各方义务边界、妥善认定各方过错的、准确划分各方责任前提下，应当多方协力，综合运用多种社会治理手段，并且引入替代性赔偿主体，从而达到保障老年人合法权益和推动养老事业健康发展的良好社会效果。 （一）大力弘扬社会主义核心价值观 诚信是社会主义核心价值观的要义之一，亦是《民法典》的基本原则。老人及其家属以及养老机构的告知义务则是诚信原则在养老服务合同中的具化。此外，养老机构对其自身的宣传亦应当遵循诚信原则。如果一方或者双方有违诚信、未适当履行告知义务，则应当认定其存在过错，对于对方的损失应当承担责任。 （二）优化对于养老机构的服务和加强监管 1、完善《示范文本》 当前，绝大部分养老机构在与老人或者其代理人签署养老服务合同时均采用了《示范文本》。然而，示范文本中对于双方的权利义务的约定仍然不甚明确，以致双方产生争议时各执一词，甚至对簿公堂。尤其值得注意的是，部分养老机构提供的格式合同或者合同中的格式条款存在不合理的免除自身责任、加重对方义务的情形。因此，笔者建议，养老机构主管部门可在现有《示范文本》上进一步细化双方权利义务，并尝试明确养老机构的合理免责事由。 2、强化经营监管 涉养老机构侵权纠纷多由于养老机构未能妥善履行安全保障义务引起，由于养老机构服务群体的特殊性，违反该等义务所造成的后果往往更为严重。基于此，笔者认为，包括民政部门、消防部门、食药监部门等各类监管机构应当依法履职，加强对于养老机构的监管，督促养老服务机构不断提升服务质量，特别是发现养老机构存在违反安全保障义务的情形，应当要求其立即予以整改。 （三）弘扬“枫桥经验”，加大调解力度 对于此类纠纷的处理，笔者认为，可以参照医疗损害纠纷中设立医疗损害纠纷调解委员会的模式，由养老机构的主管部门牵头设立专门的涉养老机构纠纷调解委员会，同时引入司法机关诉前指导调解机制，通过人民调解的形式，及时介入、依法调处，避免双方矛盾升级，从而实现良好的社会效果和法律效果。 （四）以类型化裁判统一司法实践 虽然实践中并不存在两个事实完全相同的案件，但众多学者认为，“类似案件类似处理”除了维护一种“形式正义”价值外，还构成了法治的重要基础。大体上看，人们普遍认为这一原则是有吸引力的，这体现在：一方面，它具有某些外在的价值，在实现某些善的同时又可抑制某些问题的产生；另一方面，人们在直觉上感到这一原则具有较强的拘束力，除非能够找到相对充分的理由，否则不允许对类似案件作出差异判决。司法裁判的一个重要特征，就在于它追求裁判结果的确定性和可预测性。然而，当前对于涉养老机构侵权纠纷中的过错认定以及责任划分却在一定程度上与这一原则难言相符。 成文法是对既有经验法则的总结和归纳，这也就造就了成文法固有的缺憾，即成文法往往会滞后于社会的发展。而法律的修订并非是一朝一夕可以完成的。预测经济社会发展的趋势并制定与之完全配套的法律，对于立法机关来说显然力有不逮。笔者认为，以指导性案例（典型案例）制度为依托的类型化裁判方式或许不失为一种解纷的路径。 2010年最高人民法院出台（以下简称“《规定》”）。《规定》第7条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。这就以明确制度化的方式要求司法机关在审判活动中必须推进或实现同类案件类似判决。对于该条款中的“参照”一词应当如何理解虽然存在争议，但基于指导性案例形成的类型化裁判方式不失为当前统一涉养老机构人身损害赔偿案件裁判标准的一种有益尝试。 对于类型化裁判方式的证成，理论界与实务界已经形成了丰富的学术成果。本文主要涉及如何在大量的涉养老机构侵权纠纷案例中“提取公因式”，并将案件划分为不同的类型，由此通过指导性案例形成可供司法实践参照的“标尺”。 关于涉养老机构侵权纠纷案件中过错认定的要素，笔者认为，可以着重考虑以下四个方面： 1、老人及其家属在入住养老院时是否如实向养老机构履行告知义务。如老人及其家属未告知养老机构其全部病史，对于老人因自身原有疾病发作所导致的后果（病情加重甚至于死亡），在养老机构已经尽到合理救护义务的情况下，养老机构不存在过错，不应当承担责任。 2、养老机构是否合理履行了日常照护义务。对于老人的日常照护是老人及其家属的主要权利，也是养老机构的基本义务。鉴于养老服务合同具备继续性合同的基本特征，对于养老机构是否合理履行了照护义务的审查，应当更注重“过程”而非仅注重对于损害结果的审查。如养老机构在照护过程中存在过错并导致了损害结果的发生，则应当认定养老院存在过错并承担相应的责任。 3、养老机构是否尽到了安全保障义务。关于养老机构安全保障义务的外延，笔者已在前文论及。如养老机构未能妥善履行安全保障义务，导致老人受到损害，则应当认定养老机构存在过错。 4、养老机构是否尽到了合理的救护义务。养老机构的救护义务包括日常照料中救护义务以及老人突发重症疾病、临终前的照护义务。如果养老机构对于老人日常疾病疏于照护以致引发重症或者导致老人自身其他疾病发作（关于该节事实，或可通过司法鉴定程序中的因果关系鉴定以及参与度鉴定予以查明），则应认定养老机构存在过错；如老人突发重症疾病或者因病、因自身机能衰退引发死亡后果，则应根据养老机构自身救护水平合理确定其救护义务，如养老机构已经尽到了合理的救护义务并及时通知家属、呼叫救护车等，则不应当认定养老机构存在过错。 （五）依法能动履职，引入替代性赔偿主体 当前，大部分养老机构都已经意识到了其自身所面临的法律风险并投保了商业保险，但由于养老行业的特殊性，当前此类保险的保障力度显然不足以覆盖养老机构所面临的风险。此外，如果养老机构涉诉，由于侵权纠纷和保险合同纠纷属于不同的案由，往往是养老机构赔付后再根据保险合同向保险公司理赔，甚至可能导致养老机构再次涉诉，不但迁延日久，而且容易造成司法资源的浪费。尤其值得警惕的是，当养老机构面临的赔偿金额较大时，可能会影响养老机构的正常运营，使得养老院内的其他老人面临失去照护的风险。笔者认为，法院在处理此类纠纷时，或可参考机动车交通事故责任纠纷中保险公司参加诉讼的模式，将承保商业保险的保险公司列为案件当事人参与诉讼，如养老机构应当承担赔偿责任，则由保险公司根据保险合同的约定，在承保的范围内直接向老人或者其家属进行赔付，在保证被侵权方及时获得赔偿的同时，也在最大程度上降低对养老机构运营的影响，从而实现法律效果与社会效果的有机统一。 （六）合理分配举证责任 司法实践中一般遵循“谁主张、谁举证”的规则，但涉养老机构侵权案件存在其特殊性：老人——特别是失能失智老人——及其家属对于养老机构是否合理履行了义务、是否存在过错往往缺乏举证的能力，此时机械适用“谁主张、谁举证”的规则显然有违公平，亦不利于老年人权益的保障。基于此，笔者认为，司法实践中法院应当合理分配举证责任，要求养老机构提供相应证据（包括但不限于老人的病史资料、养老机构的巡查记录、日常及事发时的视频资料等）证明其已经合理履行了各项义务，其对于老人的受到的损害不存在过错。如养老机构无法提供上述证据材料，且不能作出合理解释的，或可推定养老机构存在过错。 五、结语 着眼于社会经济发展的实际，回应社会关切对司法实践的需求，是当下司法机关面临的新课题和新挑战。司法机关在准确认定涉养老机构侵权纠纷中各方过错的前提下，对于案件作出准确的裁判，并适时地提出新的应对之策，方能为老年人权益保障和养老行业的健康发展提供“司法智慧”。

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 上诉人（原审原告）：赵某。 被上诉人（原审被告）：某公司。 上诉人赵某因与被上诉人某公司（以下简称某公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2024）京0106民初33807号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用审判员独任制公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵某上诉请求：同意一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判支持赵某的全部诉讼请求。 事实与理由：赵某一审起诉事实为“一、用人单位劳动环境恶劣，长期拖欠工资、领导情绪不稳定、不合理用工及辱骂员工，侵害赵某人格尊严、身心健康；二、用人单位违法解除劳动合同”并基于上述事实作出相应的诉讼请求。赵某现对于单位违法解除劳动合同的判决无异议，对于其他事项，赵某认为一审判决认定事实不清及存在其他遗漏事项。一、认定事实不清。一审法院认为某公司语言海辱行为导致赵某胸闷、低钾血症、心肌缺血、焦虑等，缺乏明确证据。赵某被公司领导辱骂后就医过程是根据医生的诊疗、建议和病情发展情况逐步进行的，并非被辱骂后一次性直接休假超过2个月。且赵某是因劳动环境恶劣，因工作原因遭受身心健康损失，并非与工作无关的个人之间偶然争吵。一审判决对赵某的身心受损因果关系事实认定不清。1.第一阶段就医。赵某提供了与领导沟通工作并被辱骂的录音，以及当天（2023年10月11日）因情绪激动身体不适急诊就医病历和检查结果，血钾和心电图异常。在临床上，尤其是急诊科，病人情绪激动后，导致胸闷、四肢麻木、低钾血症、心肌缺血是非常常见的，有明确且权威的生理病理依据，严重者甚至发生猝死。一审判决忽视了专业行业惯例，认为赵某的低钾血症等与被骂事实的关系证据不足。赵某的就医病历和检查结果及补充的专业资料可证明其因果关系，并非缺乏明确证据。新证据弥补了由于专业性较强导致的证据解读偏差。2.第二阶段就医。情绪激动是脑血管意外的诱发因素，属于生活常识，赵某被辱骂后先后在佑安医院及首都医科大学附属北京友谊医院（以下简称友谊医院）体检均发现血压升高至150mmhg以上伴头痛。且被辱骂后心情压抑、非常担心本次遭遇导致的损失继续扩大，对此时的试管治疗造成不可挽回的影响，在试管治疗领域，情绪是影响治疗效果的关键因素是生殖科的主要患教内容，每个试管患者及家属都被教育要保持愉悦心情。基于当时的情绪和身体状态，遂于2023年10月15日前往友谊医院神经内科门诊就医，以明确是否有脑血管病变造成更严重的损失，医生排除脑血管意外后建议心理门诊治疗咨询。赵某的就医行为合情合理，且与被辱骂事实密切相关，相关诊疗证据在判决书中遗漏，未加考虑。2023年10月21日心理医生诊断为焦虑状态、植物神经紊乱，被辱骂事实是导致赵某焦虑的原因，增加了赵某的试管不利因素。上述二次就诊均与10月11日被辱骂事实相关，就医行为合情合理，诊断结果也与被辱骂事实紧密相关。新旧证据弥补了由于专业性较强及未考虑客观情况导致的因果关系推理偏差。3.第三阶段就医。2023年10月21日之后，赵某得知本次试管促排效果非常差（卵泡越促越少，长得慢），医生告知与赵某最近心情不好、焦虑有一定关系。由于试管移植很少一次能成功，多个胚胎才能多次机会，这进一步导致赵某精神崩溃、失眠、植物神经紊乱、中度焦虑、无法用药。只能在心理科医生的建议下休假、调整情绪，调理好身体准备进行移植。赵某的后续复诊就医、身心状态与在公司的不幸遭遇明确相关，新证据弥补了由于专业性较强、小众领域不被大众熟知等因素导致的因果关系推理偏差。4.用人单位劳动环境恶劣。某公司领导（赵某直接领导）郝某在此期间情绪不稳定，经常在办公室嘶吼，看哪都不顺眼，近几个月频繁裁员，公司氛围压抑、长期欠薪、赵某工作量大、加之10月11日当天郝某借沟通工作之名安排不合理工作并辱骂赵某，使压抑环境到达顶点，对赵某的身心健康造成损害。某公司多次混淆概念，扰乱法庭，将员工在“恶劣的工作场合因工作原因遭受语言侮辱”定义为“个人之间争吵”。一审法院认为“单位有权对劳动者进行用工管理，双方在履行劳动合同中均应当做到互相理解与配合，双方共同创造良性的用工环境。”对旧证据进一步的解读和新证据的补充，恰恰证明了公司并未提供良好的用工环境。另外单位的用工管理也需要合情合理，而非凌驾于客观事实之上，用上下级之间的不对等压迫提出无理的要求，甚至在赵某已负责三个甚至四个岗位的情况下，还要安排原本是其他人负责的工作，并不合理，判决书对相关证据内容有遗漏，对上述事实未予考虑。赵某与某公司是工作且上下级关系。如果没有这层关系，赵某清楚自身状况，完全可以不理会对方，主动避开本次遭遇和损失。基于上下级工作关系，赵某不得不被动回应领导的不合理要求。赵某的各种损失与公司提供的恶劣的劳动环境有直接或间接关系。5.根据，用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。二、其他遗漏事项。民法典第一百零九条规定，自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。企业可以在合法、合理范围内对劳动者行使用工自主权，但员工的人格权依法应受到尊重和保护，企业有义务提供这一基本权利的保障条件。赵某在一审时明确提出公司领导辱骂行为侵犯了赵某人格尊严，并提供了相关证据，一审判决书遗漏了赵某的相关诉求。 某公司辩称：同意一审判决，不同意赵某的上诉请求和理由。一、赵某声称的“侮辱”和“辱骂”行为根本不存在，某公司没有对赵某进行任何“侮辱”和“辱骂”。赵某口口声声声称存在上述行为，但是始终未提供任何有效证据。在仲裁时赵某甚至没有提供“侮辱”“辱骂”的任何证据。赵某认为存在“侮辱”和“辱骂”的唯一证据是在一审开庭时才提供的名称为“20231011被辱骂”的录音。该录音真实地记录了2024年10月11日赵某与郝某两人沟通的整个过程，基本内容是郝某作为负责人对于赵某的季度工作规划与计划提出合理建议，而赵某不认同，且情绪激动，不断冒犯和挑衅，在无法继续沟通工作的情况下，郝某责令其离开会议室。整个沟通过程完全不存在“辱骂”“侮辱”行为。在正常情况下，对于某公司管理者提出的建议有意见，可以保留或可以有理有据地进行回应，然而，赵某的反应却以迫害妄想的心态曲解郝某表达的沟通内容。该证据在一审时当庭播放，一审判决中对于该证据也进行了公正、客观的认定。此外，还需说明的是，某公司对于赵某在正常工作过程中进行录音的目的难以理解。在正常工作沟通过程中，采取私自偷偷录音行为的动机提出强烈的质疑。某公司认为其动机、行为和目的都存在刻意设计、故意为之，以达到令人不齿的目的，其所谓公司负责人辱骂赵某的陈述是其为了达到其不可告人的目的故意夸张表演，每一次的录音都是赵某精心设计，为达的目而进行的所谓证据的收集。二、赵某混淆事实，故意错误引导仲裁委和法庭，赵某明明有上述关键录音证据，而在仲裁时故意不提供，并口口声声称甚至在每句话中都强调其被公司“侮辱”“辱骂”。赵某利用其为弱势方以及某公司无法有效反证这一点，已错误引导了仲裁委对于客观事实的认定。一审时赵某仍然试图继续错误引导法庭，甚至上述录音证据被提供才得以还原事实真相。三、关于本案的客观事实。赵某早在2024年初即隐瞒某公司进行试管辅助生殖。在医疗界公知的是在试管辅助生殖使用特定药物，而这些药物会引发不同程度的紧张、焦虑、不安等情绪（见赵某一审当庭自述），并且在2024年10月11日赵某与郝某的沟通之前，赵某早已出现头痛、难受等症状（见一审某公司证据8，即证据第77页）。因此，赵某所谓的焦虑等症状是药物引发，而与某公司及相关负责人无关。四、一审判决没有遗漏请求事项。1.关于第2、3和5项，即医药费、误工损失和精神抚慰金，没有事实与法律依据。3.关于第4项，即未休年假工资，之规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：…（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的。2023年赵某请假共计超过2个月，根据上述规定，赵某2023年没有年假，更不存在未休年假工资之说。五、赵某提出的劳动环境恶劣根本不存在。从2023年4月起，某公司与赵某沟通并经过其同意后转岗到临床业务部门负责产品/技术支持/市场的岗位工作，对于其不熟悉的市场工作，公司对其没有做任何指标考核方面的硬性要求，另外，由于临床业务是公司负责人直接负责，赵某汇报对象随改为公司负责人。在赵某提出因为焦虑等原因连续3个月请假期间，某公司为了维持临床业务的运转，临时抽调其他岗位同事负责起临床业务的技术支持/产品相关工作，给其他同事增加了额外的工作量，并间接引起了其他同事的离职，赵某所述存在顺序颠倒、虚假误导。事实是赵某在职期间与其前后两任上司均发生冲突，并在本次与某公司法人郝某冲突后告知其他同事赵某配偶意欲殴打法人，导致赵某在职时的第一任上司王某基于自己人身安全理由申请居家办公（见一审证据，即王某申请居家办公邮件），赵某的所作所为恶化了某公司劳动环境。六、其他。赵某恶意保全公司账号，给某公司产生严重后果，某公司至今无法正常通过基本银行账户支付员工社保及工资，同时还使公司不能及时履行与某公司1所达成的调整协议，致使公司为成被执行人。某公司保留对赵某采取法律手段追究其责任的权利。 赵某向一审法院起诉请求：1.某公司支付单位侮辱劳动者导致人身健康受损医药费2782.2元；2.某公司支付单位侮辱劳动者导致误工工资损失43908元；3.某公司支付未休年假工资11724.14元；4.某公司支付单位侮辱、威胁劳动者，身心健康受损精神赔偿金150000元；6.本案诉讼费、保全费用等由某公司承担。 一审法院认定事实：2024年3月6日，赵某以某公司为被申请人向北京市丰台区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委）申请本案前置仲裁，请求某公司支付违法解除劳动合同赔偿金10.2万元、2023年10月12日至2024年1月20日单位侮辱劳动者导致人身健康受损医药费2787.2元、单位侮辱劳动者导致误工的经济损失43908元、2023年1月1日至2023年12月31日未休年休假工资11724.14元、单位侮辱、威胁劳动者精神抚慰金15万元。丰台仲裁委于2024年9月4日作出京丰劳人仲字[2024]第3666号裁决书，裁决：某公司支付赵某违法解除劳动合同赔偿金79288.2元。赵某不服该裁决，提起本案诉讼。 赵某于2021年7月1日入职某公司，赵某的月工资标准为17000元，双方签订有期限为2021年7月1日至2024年6月30日固定期限劳动合同。某公司为赵某缴纳基本医疗社会保险。赵某在2023年10月12日至2024年2月3日期间休病假。双方于2024年2月23日解除劳动合同。 赵某主张因2023年10月11日其与某公司领导郝某沟通工作过程中，郝某对其进行刁难及辱骂，导致其出现胸闷、呼吸困难、头痛、四肢发麻等症状，其于当天到医院急诊就诊，花费医疗费2782.2元、因休病假产生误工损失43908元、精神损失费150000元。就其主张，赵某提交个人纳税明细、2023年10月11日与郝某录音、友谊医院急诊病历、门诊病历、诊断证明书、北京协和医院诊断证明书、北京大学第六医院诊断证明书、医疗费票据、工资表等证据予以佐证。录音内容大意为：郝某与赵某安排工作，双方就工作沟通十多分钟后，郝某提高音量说“滚”。2023年10月11日友谊医院诊断证明书诊断为：1.胸闷；2.低钾血症，建议：全休叁天。后至2024年1月20日，多份医院诊断证明载明有焦虑状态、睡眠障碍、头痛、植物神经功能紊乱等。某公司对个人纳税明细、录音、工资表的真实性认可，但不认可证明目的，认为某公司未刁难辱骂赵某，赵某就医与病假与其公司无关。某公司就其主张提交赵某考勤表、工资表、2023年9月25日请假申请、赵某2023年第4季度工作规划等证据予以佐证。赵某对考勤表真实性不认可，主张其2023年年假未休，已休的是工龄假，且2024年2月4日后一直正常上班未旷工。对其他证据真实性认可，证明目的均不认可。 赵某另主张其累计工作未满10年，其2023年未休年休假5天，某公司未支付其未休年休假工资。某公司主张赵某已经休完该年度年假，且赵某请病假已经累计超过两个月，不应享受当年年休假。 另查，赵某与某公司仲裁中，赵某向丰台仲裁委提出保全申请，丰台仲裁委向法院出具财产保全协办函，请求法院协助对某公司财产进行保全，对某公司名下银行账户31万元存款进行冻结。法院经审查后作出（2024）京0106财保7号民事裁定书，裁定冻结某公司名下的银行存款31万元。赵某向法院交纳保全费2070元。 一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方均对仲裁裁决中的违法解除劳动合同赔偿金不持异议，法院依据仲裁裁决予以确认。本案中，赵某主张某公司郝某对其有刁难、辱骂，其提交的录音可以看出，郝某与赵某沟通过程中内容、语气正常，仅在最后郝某提高音量并说“滚”，且沟通过程中确存在双方互相沟通不畅的问题。赵某主张郝某的上述行为导致其胸闷、低钾血症、焦虑、心肌缺血等疾病，再致其休病假至2024年2月3日，缺乏明确证据。且法院指出，单位有权对劳动者进行用工管理，双方在履行劳动合同中均应当做到互相理解与配合，双方共同创造良性的用工环境。故对于赵某主张的医疗费、误工损失及精神损害赔偿，法院不予支持。对于赵某主张的未休年休假工资，依据“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假……（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的……”之规定，故对赵某主张某公司支付其2023年1月1日至2023年12月31日未休年休假工资的诉讼请求，缺乏法律依据，法院难以支持。据此，一审法院依照、、，之规定，判决：一、某公司于判决生效后七日内向赵某支付违法解除劳动合同赔偿金79288.2元；二、驳回赵某的全部诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院对一审法院查明事实予以确认。本院二审期间，赵某围绕其上诉意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵某提交：1.低钾血症临床常见病例、情绪激动导致低钾血症有明确的生理病理依据，用以证明赵某健康受损与被辱骂事实明确相关；2.生殖中心：不良情绪影响试管治疗，生殖中心：外部压力导致焦虑影响试管治疗，用以证明焦虑压抑等不良情绪客观上会影响试管治疗；3.心理门诊就诊电子病历，用以证明2023年10月11日被辱骂遭遇导致本人焦虑；4.医院促排情况记录，用以证明2023年10月11日被辱骂引起的不良情绪导致治疗效果不好，也是赵某精神受损、看心理医生的直接原因。 针对上述证据，某公司的质证意见为：对证据1，低钾血症临床常见病例关联性和证明目的不认可，某公司没有辱骂过赵某，其也不能证明赵某健康受损与某公司有关联，情绪激动导致低钾血症有明确的生理病理依据真实性、关联性和证明目的不认可，不能证明赵某健康受损与某公司有关联；对证据2的关联性不认可，赵某的情绪可能受各种原因影响，不能证明赵某的焦虑与某公司有关；对证据3的关联性和证明目的不认可，该病例就诊日期为2023年10月21日，赵某与某公司负责人沟通的日期为2023年10月11日，心情不好情绪不稳定是赵某自己阐述的，不能证明其焦虑与那天的沟通有关联；对证据4的关联性和证明目的不认可，监测表上只是记录排卵情况，并没有写明影响排卵的原因，赵某陈述“医生认为促卵结果受情绪影响”在监测表并没有任何体现，只是赵某的单方面陈述，在某公司没有辱骂过赵某前提下，其情绪可能受多种原因影响，如没有休息好等，不能证明其情绪不好与某公司有关联，且促卵结果影响因素较多，如遗传因素、药物干预、年龄、生活方式、内分泌失调、药物剂量和反应、卵巢反应不良、基础卵泡数量、体重、多囊卵巢综合症（PCOS）等。 本院认为，关于是否支付医药费、误工损失、受损精神赔偿金的问题。当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，虽赵某主张某公司郝某对其有刁难、辱骂，其提交的录音可以看出，郝某与赵某沟通过程中内容、语气正常，仅在最后郝某提高音量并说“滚”，且沟通过程中确存在双方互相沟通不畅的问题；其次，赵某主张某公司法定代表人郝某的上述行为导致其胸闷、低钾血症、焦虑、心肌缺血等疾病，再致其休病假至2024年2月3日，但其在一、二审审理中提交的证据均难以证实其上述主张。故综上，对于赵某主张的医疗费、误工损失及精神损害赔偿，一审法院未予支持，并无不当。 关于是否支付未休年休假工资的问题。依据“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假……（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的……”之规定，故赵某要求某公司支付其2023年1月1日至2023年12月31日未休年休假工资的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由赵某负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员 刘苑薇 二〇二五年二月十三日 法官助理 刘欣宇 书 记 员 党龙妍 各位每天只要花5分钟在微信公众号“劳动法思维”的读者群里聊会天，学一点点职场技能，看一个劳动案例，可以肯定，N天后，你足以干掉80%混日子的职场人了，对劳动法感兴趣的小伙伴可以加小编微信入群 最后小编喊一嗓子，小恳求小伙伴们，点赞，评论加关注，能转发就更好

引 言 近期关于试管婴儿代孕、代为供卵取卵以及同性之间试管婴儿抚养权归属等问题媒体新闻报道越来越多。在实践中试管婴儿，尤其是三代试管婴儿由于其技术相对先进生殖风险越来越小，社会需求量也越来越大。随着辅助生殖技术的广泛应用尤其是在非正规医疗机构进行的三代试管婴儿助孕激增，涉及试管婴儿技术的法律纠纷也日益增多。 本文通过检索威科先行等案例库中收录的医疗服务合同纠纷案件，系统梳理并总结了目前试管婴儿涉及的典型纠纷的成因及相应的裁判规则，为试管婴儿需求方和服务方提供作为风险规避参考。 一、试管婴儿医疗服务合同相关案例及裁判规则 1. 以个人名义提供试管婴儿服务合同无效 卢某某、欧某某等服务合同纠纷 审理法院：湖南省资兴市人民法院 案号：(2024)湘1081民初1123号 裁判日期：2024.09.19裁判 案件 背景 原告卢某某与被告欧某某、雷某某签订《IVF二代-供精自怀服务协议》，约定被告为其提供试管婴儿商业化服务（含预约医院、接送、检查、胚胎移植等），并支付服务费130,554元。原告完成基础检查及一次胚胎移植手术（未成功）后，发现被告无医疗资质，且服务涉及非法行医，遂起诉要求确认合同无效并退款。 争议 焦点 本案的争议焦点一为本案的定性；争议焦点二为本案合同是否有效；争议焦点三为原告主张被告返还合同款及利息是否应予支持。 判决 结果 关于争议焦点一，本院认为，医疗服务合同,是指医疗机构或执业医师与病人之间订立的以诊疗为内容的合同。中介合同是中介人向委托人提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，二被告非执业医师，双方签订案涉服务协议亦并非是以通过二被告提供的服务与第三方订立合同为目的，故本案不符合医疗服务合同及中介合同的构成要件。本案定性为服务合同纠纷。 关于争议焦点二，本院认为，被告以个人名义提供试管婴儿全流程服务并牟利，违反对技术实施主体的强制性规定，且违背公序良俗，合同无效。 关于争议焦点三，根据规定，二被告承诺提供试管婴儿服务，对合同的无效存在过错，其因该合同取得的财产应当向原告返还。但原告作为完全民事行为能力人，明知合同存在违反我国法律规定和公序良俗原则情形，依然自愿签订，亦存在过错。法院将根据双方对于合同无效的过错程度及相应损失的等因素综合判断。 在本案中，被告的主要合同义务是以个人方式为原告提供做试管婴儿的商业化服务，且以盈利为目的收取服务费用，赚取商业利润。双方私下进行人工生育，属于法律法规明令禁止的行为，该服务协议显然违反我国现行法律的规定以及公序良俗的基本原则，应属无效。 2. 无法提供实验室/医疗机构具体信息构成违约 季某与武汉某某科技有限公司服务合同纠纷 审理法院：湖北省武汉市汉阳区人民法院 案号：(2024)鄂0105民初3285号 裁判日期：2024.06.20裁判 案件 背景 原告季某因多年不孕，与被告武汉某科技公司签订《国内版医疗服务协议》，约定由被告为其提供试管婴儿治疗的全程管理服务，总费用11万元。合同明确服务机构为“中国生殖中心”，并约定被告需提供指定医疗机构的医疗费用代管及直付服务。原告支付费用后，被告安排其接受促排、取卵（未全麻）、胚胎检测等服务，但未提供手术医院名称、医生资质、实验室信息及医疗票据。最终胚胎检测显示染色体异常无法移植，原告质疑被告服务真实性，要求退款遭拒后诉至法院。 争议 焦点 被告主张已提供促排、取卵、胚胎检测等服务，费用已实际支出；原告指出被告未提供合法医疗机构资质（如实验室名称、医生执业资格）、未兑现全麻承诺，且费用清单包含无合同依据的交通费、餐饮费等，质疑服务合法性。 法院查明被告未按合同约定披露实验室信息，亦未提供取卵手术、胚胎检测的医疗记录及票据，违反（辅助生殖技术须在合法登记机构实施），构成违约。 判决 结果 本案系服务合同纠纷，原被告签订的《国内版医疗服务协议》明确约定双方不构成医患关系，被告仅为原告提供试管婴儿治疗的委托服务（包括在“中国生殖中心”安排医疗流程），而非直接实施人类辅助生殖技术。法院认定协议未违反关于技术实施主体的规定，合同有效。但被告未履行合同义务：未披露取卵及胚胎检测的实验室名称、医生资质，未按约定提供全麻服务，且费用清单包含无关开支（如餐饮、门票等），亦未提供医疗费、胚胎筛查等关键票据。被告未能举证证明服务内容及费用合理性，构成根本违约。法院据此判决被告退还全部服务费11万元，驳回原告其他诉请。 法院认定被告武汉某科技公司构成违约的核心原因在于其未按合同及法律规定提供合法辅助生殖服务——既未披露取卵及胚胎检测的合法医疗机构名称、医生资质，亦未兑现全麻承诺，关键医疗费用票据缺失，导致无法证明服务真实性与合法性，最终因举证不能被判定违约，全额退还服务费11万元。 3. 营业执照经营范围仅包含“医疗信息咨询服务，医疗信息咨询、计划生育健康咨询”，是否可以提供人类辅助生殖技术咨询及服务取决于是否被禁止或限制提供该服务 韦长珍与贵州梅奥医疗投资管理有限公司合同纠纷 审理法院：贵州省贵阳市南明区人民法院 案号：(2019)黔0102民初10142号 裁判日期：2019.08.14裁判 案件 背景 原告韦长珍与被告贵州梅奥医疗投资管理有限公司签订《试管婴儿服务委托协议》，约定被告为其提供试管婴儿全程咨询服务、预约医生、协调诊疗等中介服务。原告支付服务费后，被告安排其在广州接受诊疗，但被告给原告提供的诊疗活动并未在正规医疗机构进行，而是在民宿及宾馆内由不明身份的人员为原告进行诊疗活动。原告认为被告违反规定（禁止非医疗机构实施辅助生殖技术），且未履行合同义务，导致无法实现试管婴儿移植目的，遂起诉要求解除合同并退款。 争议 焦点 原告主张被告经营范围仅为“医疗信息咨询”，无资质开展辅助生殖技术服务；被告辩称其仅提供咨询服务，未直接实施医疗行为，且经营范围包含“医疗信息咨询”，符合法律规定。 法院认定被告经营范围包含“医疗信息咨询”，无证据表明其超出许可范围经营，故具备合同履行资质。 原告指出被告未在正规医疗机构提供服务，诊疗地点不合法且操作人员身份不明；被告承认安排原告赴广州诊疗，但未举证证明已完整履行协议约定的服务内容（如预约医生、协调检查等）。 法院认定被告未提供充分证据证明其全面履行合同义务，构成违约，但原告未及时主张权利（如首次诊疗时未投诉），存在一定过错。 判决 结果 法院认定被告贵州梅奥医疗投资管理有限公司虽经营范围含“医疗信息咨询”，但原告未能举证其不具备人类辅助生殖技术咨询及服务资质，故协议合法有效；被告未按约完成全部诊疗服务（仅安排5次非正规场所诊疗且未提供完整服务证据），构成违约，双方同意解除合同；被告需退还已收取的13万元服务费（原告主张的1万元定金因转账对象不明且证据不足不予支持），但因原告未及时主张权利（如首次诊疗未质疑违约），资金占用利息请求被驳回。 法院认定被告贵州梅奥医疗投资管理有限公司的营业执照经营范围包含“医疗信息咨询”“计划生育健康咨询”，虽未明确涵盖“人类辅助生殖技术咨询及服务”，但原告未能举证证明该经营范围禁止或限制此类服务。结合被告实际仅提供中介咨询服务（如预约医生、协调诊疗流程）而非直接实施医疗行为，法院认为其行为未超出经营范围，且不违反对技术实施主体的强制性规定，故双方签订的合同合法有效。 4. 微信公众号发布宣传文章虚假宣传的应承担违约责任 张某某与深圳美中桥生育医疗管理有限公司服务合同纠纷 审理法院：广东省深圳市中级人民法院 案号：(2020)粤03民终14606号 裁判日期：2020.12.21裁判 案件 背景 2015年6月，张某某与美中桥公司签订《医疗咨询服务合同》，约定美中桥公司为其提供生育医疗咨询服务，协助赴美合作医疗机构美国HRC公司进行试管婴儿治疗，服务费15万元，首付5万，余款移植前支付。合同附件明确美机构义务包括：医疗咨询、流程协调、翻译沟通、机构推荐等。 美中桥公司通过微信公众号多次宣传“第四代试管婴儿技术”，声称可显著提高高龄女性成功率。张莉萍受此影响，放弃原三代试管流程，选择在巴拿马尝试第四代技术，支付手术费4万余美元及其他费用。最终手术未成功，张莉萍主张美中桥提供虚假宣传，要求退还全部费用并赔偿损失。 争议 焦点 张某某主张美中桥虚假宣传第四代技术（实际未成熟），误导其选择无效技术，导致合同目的落空。 美中桥抗辩仅提供咨询服务，未保证技术成功率，张莉萍自主选择第四代技术。 判决 结果 （1）美中桥未充分履行信息告知义务，应承担相应违约责任：张某某未能举证证明美中桥公司在提供服务的过程中存在严重误导，虚假宣传等行为。微信聊天记录未体现是美中桥公司指导张某某选择该技术、美中桥公司对该技术的成功率向张某某进行保证等情形，且美中桥公司在其微信公众号中有多篇文章是对第四代试管婴儿技术的宣讲，部分文章提到该技术较之前的技术在稳定性等方面有所提高。但美中桥公司亦未能提交证据予以证明其作为专业服务机构已向张某某提供全面的信息、提出各种技术和方案优劣的建议供张某某参考，让张某某在充分了解的基础上进行选择，故根据美中桥公司提供服务付出的人力、时间成本，法院酌定美中桥公司应向张某某退还服务费人民币2万元。 （2）第四代技术失败风险应由张**自行承担。任何生殖医疗手术都无法保证百分百的成功率，若张某某认为医疗机构提供的手术服务存在侵犯其合法权益的情况，应向医疗机构主张，而非由向其提供生殖医疗咨询服务的美中桥公司承担。 原告根据医疗机构微信公众号发布的宣传内容选择了该机构推介的“最新技术”，但最终手术结果未达到预期生育目的。法院认为宣传文章的内容表述本身不构成虚假宣传，但医疗机构未充分履行告知义务，未确保原告在全面知悉该技术潜在风险、适用条件及成功率等信息的基础上自主作出医疗选择，需承担相应违约责任。 二、医疗服务合同相关规则要点总结 1. 医疗服务合同的成立与效力认定 私立医疗机构与患者基于试管婴儿等辅助生殖服务所签订的协议，通常构成医疗服务合同。该类合同在未违反法律强制性规定，且双方意思表示真实的前提下，依法应认定为有效合同，合同双方应依约履行义务。反之，若合同内容涉及非法医疗活动（如擅自开展人工生育等）或违反公序良俗，其法律效力将不被认可，属自始无效。 2. 医疗服务合同的履行标准与违约责任 医疗服务合同的履行重点在于医疗行为及手段的合法性和规范性，而非对治疗结果的保证。只要医疗机构依据诊疗规范提供服务，即便未实现患者的预期目标，原则上不构成违约。但若医疗机构未履行合同明确约定的义务，如未按约安排具体服务项目、未提供相关医疗单据或发票等，将被认定为违约。 3. 医疗服务合同的解除与返还费用 在履约过程中，如一方严重违反合同义务，守约方有权请求解除合同并要求返还已支付的服务费用。若合同被确认无效，合同项下取得的财产应依法返还。对于因合同无效造成损失的，若双方当事人均存在过错，应根据各自责任比例承担相应后果。 4. 医疗服务合同纠纷的举证责任与损失赔偿 在医疗服务合同纠纷中，患者若主张违约或赔偿损失，需承担对医疗机构存在违约行为及其与损失之间因果关系的举证责任。若无法提供有效证据予以证明，相关赔偿请求将不予支持。为降低法律风险，医疗机构应妥善保存医疗记录、票据、沟通文件等合同履行相关证据。此外，除非合同另有特别约定，患者所主张的律师费、交通费等间接费用一般不予支持。 5. 医疗服务合同的定性与中介服务的区分 对于仅提供辅助生殖咨询、流程协调等非医疗性质服务的机构，其与客户之间的协议应定性为中介合同或一般服务合同，而非医疗服务合同。为避免误认构成非法行医行为，合同中应当明确界定服务范围，清晰表达医疗机构所提供服务为信息支持、就医协助等辅助性服务，而非直接实施诊疗活动。 三、结语 随着辅助生殖技术的不断发展与私立医疗机构服务模式的多样化，医疗服务合同的法律风险呈现出愈加复杂的态势。通过对近年来典型裁判案例的梳理可以看出，司法实践对医疗服务合同的效力认定、履行标准及责任承担已逐步形成较为明确的裁判规则。 但目前对于提供医疗咨询服务的中介服务机构并未完全从医疗服务合同中剥离出来。对于私立医疗机构和中介服务机构而言，必须充分认识医疗服务与中介服务的界限，严格审查自身的服务内容、资质范围与合同文本，确保医疗行为的合法性与服务过程的合规性。 安杰世泽厦门办公室魏颖慧对本文亦有贡献。

引 言 近期关于试管婴儿代孕、代为供卵取卵以及同性之间试管婴儿抚养权归属等问题媒体新闻报道越来越多。在实践中试管婴儿，尤其是三代试管婴儿由于其技术相对先进生殖风险越来越小，社会需求量也越来越大。随着辅助生殖技术的广泛应用尤其是在非正规医疗机构进行的三代试管婴儿助孕激增，涉及试管婴儿技术的法律纠纷也日益增多。 本文通过检索威科先行等案例库中收录的医疗服务合同纠纷案件，系统梳理并总结了目前试管婴儿涉及的典型纠纷的成因及相应的裁判规则，为试管婴儿需求方和服务方提供作为风险规避参考。 一、试管婴儿医疗服务合同相关案例及裁判规则 1. 以个人名义提供试管婴儿服务合同无效 卢某某、欧某某等服务合同纠纷 审理法院：湖南省资兴市人民法院 案号：(2024)湘1081民初1123号 裁判日期：2024.09.19裁判 案件 背景 原告卢某某与被告欧某某、雷某某签订《IVF二代-供精自怀服务协议》，约定被告为其提供试管婴儿商业化服务（含预约医院、接送、检查、胚胎移植等），并支付服务费130,554元。原告完成基础检查及一次胚胎移植手术（未成功）后，发现被告无医疗资质，且服务涉及非法行医，遂起诉要求确认合同无效并退款。 争议 焦点 本案的争议焦点一为本案的定性；争议焦点二为本案合同是否有效；争议焦点三为原告主张被告返还合同款及利息是否应予支持。 判决 结果 关于争议焦点一，本院认为，医疗服务合同,是指医疗机构或执业医师与病人之间订立的以诊疗为内容的合同。中介合同是中介人向委托人提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，二被告非执业医师，双方签订案涉服务协议亦并非是以通过二被告提供的服务与第三方订立合同为目的，故本案不符合医疗服务合同及中介合同的构成要件。本案定性为服务合同纠纷。 关于争议焦点二，本院认为，被告以个人名义提供试管婴儿全流程服务并牟利，违反对技术实施主体的强制性规定，且违背公序良俗，合同无效。 关于争议焦点三，根据规定，二被告承诺提供试管婴儿服务，对合同的无效存在过错，其因该合同取得的财产应当向原告返还。但原告作为完全民事行为能力人，明知合同存在违反我国法律规定和公序良俗原则情形，依然自愿签订，亦存在过错。法院将根据双方对于合同无效的过错程度及相应损失的等因素综合判断。 在本案中，被告的主要合同义务是以个人方式为原告提供做试管婴儿的商业化服务，且以盈利为目的收取服务费用，赚取商业利润。双方私下进行人工生育，属于法律法规明令禁止的行为，该服务协议显然违反我国现行法律的规定以及公序良俗的基本原则，应属无效。 2. 无法提供实验室/医疗机构具体信息构成违约 季某与武汉某某科技有限公司服务合同纠纷 审理法院：湖北省武汉市汉阳区人民法院 案号：(2024)鄂0105民初3285号 裁判日期：2024.06.20裁判 案件 背景 原告季某因多年不孕，与被告武汉某科技公司签订《国内版医疗服务协议》，约定由被告为其提供试管婴儿治疗的全程管理服务，总费用11万元。合同明确服务机构为“中国生殖中心”，并约定被告需提供指定医疗机构的医疗费用代管及直付服务。原告支付费用后，被告安排其接受促排、取卵（未全麻）、胚胎检测等服务，但未提供手术医院名称、医生资质、实验室信息及医疗票据。最终胚胎检测显示染色体异常无法移植，原告质疑被告服务真实性，要求退款遭拒后诉至法院。 争议 焦点 被告主张已提供促排、取卵、胚胎检测等服务，费用已实际支出；原告指出被告未提供合法医疗机构资质（如实验室名称、医生执业资格）、未兑现全麻承诺，且费用清单包含无合同依据的交通费、餐饮费等，质疑服务合法性。 法院查明被告未按合同约定披露实验室信息，亦未提供取卵手术、胚胎检测的医疗记录及票据，违反（辅助生殖技术须在合法登记机构实施），构成违约。 判决 结果 本案系服务合同纠纷，原被告签订的《国内版医疗服务协议》明确约定双方不构成医患关系，被告仅为原告提供试管婴儿治疗的委托服务（包括在“中国生殖中心”安排医疗流程），而非直接实施人类辅助生殖技术。法院认定协议未违反关于技术实施主体的规定，合同有效。但被告未履行合同义务：未披露取卵及胚胎检测的实验室名称、医生资质，未按约定提供全麻服务，且费用清单包含无关开支（如餐饮、门票等），亦未提供医疗费、胚胎筛查等关键票据。被告未能举证证明服务内容及费用合理性，构成根本违约。法院据此判决被告退还全部服务费11万元，驳回原告其他诉请。 法院认定被告武汉某科技公司构成违约的核心原因在于其未按合同及法律规定提供合法辅助生殖服务——既未披露取卵及胚胎检测的合法医疗机构名称、医生资质，亦未兑现全麻承诺，关键医疗费用票据缺失，导致无法证明服务真实性与合法性，最终因举证不能被判定违约，全额退还服务费11万元。 3. 营业执照经营范围仅包含“医疗信息咨询服务，医疗信息咨询、计划生育健康咨询”，是否可以提供人类辅助生殖技术咨询及服务取决于是否被禁止或限制提供该服务 韦长珍与贵州梅奥医疗投资管理有限公司合同纠纷 审理法院：贵州省贵阳市南明区人民法院 案号：(2019)黔0102民初10142号 裁判日期：2019.08.14裁判 案件 背景 原告韦长珍与被告贵州梅奥医疗投资管理有限公司签订《试管婴儿服务委托协议》，约定被告为其提供试管婴儿全程咨询服务、预约医生、协调诊疗等中介服务。原告支付服务费后，被告安排其在广州接受诊疗，但被告给原告提供的诊疗活动并未在正规医疗机构进行，而是在民宿及宾馆内由不明身份的人员为原告进行诊疗活动。原告认为被告违反规定（禁止非医疗机构实施辅助生殖技术），且未履行合同义务，导致无法实现试管婴儿移植目的，遂起诉要求解除合同并退款。 争议 焦点 原告主张被告经营范围仅为“医疗信息咨询”，无资质开展辅助生殖技术服务；被告辩称其仅提供咨询服务，未直接实施医疗行为，且经营范围包含“医疗信息咨询”，符合法律规定。 法院认定被告经营范围包含“医疗信息咨询”，无证据表明其超出许可范围经营，故具备合同履行资质。 原告指出被告未在正规医疗机构提供服务，诊疗地点不合法且操作人员身份不明；被告承认安排原告赴广州诊疗，但未举证证明已完整履行协议约定的服务内容（如预约医生、协调检查等）。 法院认定被告未提供充分证据证明其全面履行合同义务，构成违约，但原告未及时主张权利（如首次诊疗时未投诉），存在一定过错。 判决 结果 法院认定被告贵州梅奥医疗投资管理有限公司虽经营范围含“医疗信息咨询”，但原告未能举证其不具备人类辅助生殖技术咨询及服务资质，故协议合法有效；被告未按约完成全部诊疗服务（仅安排5次非正规场所诊疗且未提供完整服务证据），构成违约，双方同意解除合同；被告需退还已收取的13万元服务费（原告主张的1万元定金因转账对象不明且证据不足不予支持），但因原告未及时主张权利（如首次诊疗未质疑违约），资金占用利息请求被驳回。 法院认定被告贵州梅奥医疗投资管理有限公司的营业执照经营范围包含“医疗信息咨询”“计划生育健康咨询”，虽未明确涵盖“人类辅助生殖技术咨询及服务”，但原告未能举证证明该经营范围禁止或限制此类服务。结合被告实际仅提供中介咨询服务（如预约医生、协调诊疗流程）而非直接实施医疗行为，法院认为其行为未超出经营范围，且不违反对技术实施主体的强制性规定，故双方签订的合同合法有效。 4. 微信公众号发布宣传文章虚假宣传的应承担违约责任 张某某与深圳美中桥生育医疗管理有限公司服务合同纠纷 审理法院：广东省深圳市中级人民法院 案号：(2020)粤03民终14606号 裁判日期：2020.12.21裁判 案件 背景 2015年6月，张某某与美中桥公司签订《医疗咨询服务合同》，约定美中桥公司为其提供生育医疗咨询服务，协助赴美合作医疗机构美国HRC公司进行试管婴儿治疗，服务费15万元，首付5万，余款移植前支付。合同附件明确美机构义务包括：医疗咨询、流程协调、翻译沟通、机构推荐等。 美中桥公司通过微信公众号多次宣传“第四代试管婴儿技术”，声称可显著提高高龄女性成功率。张莉萍受此影响，放弃原三代试管流程，选择在巴拿马尝试第四代技术，支付手术费4万余美元及其他费用。最终手术未成功，张莉萍主张美中桥提供虚假宣传，要求退还全部费用并赔偿损失。 争议 焦点 张某某主张美中桥虚假宣传第四代技术（实际未成熟），误导其选择无效技术，导致合同目的落空。 美中桥抗辩仅提供咨询服务，未保证技术成功率，张莉萍自主选择第四代技术。 判决 结果 （1）美中桥未充分履行信息告知义务，应承担相应违约责任：张某某未能举证证明美中桥公司在提供服务的过程中存在严重误导，虚假宣传等行为。微信聊天记录未体现是美中桥公司指导张某某选择该技术、美中桥公司对该技术的成功率向张某某进行保证等情形，且美中桥公司在其微信公众号中有多篇文章是对第四代试管婴儿技术的宣讲，部分文章提到该技术较之前的技术在稳定性等方面有所提高。但美中桥公司亦未能提交证据予以证明其作为专业服务机构已向张某某提供全面的信息、提出各种技术和方案优劣的建议供张某某参考，让张某某在充分了解的基础上进行选择，故根据美中桥公司提供服务付出的人力、时间成本，法院酌定美中桥公司应向张某某退还服务费人民币2万元。 （2）第四代技术失败风险应由张**自行承担。任何生殖医疗手术都无法保证百分百的成功率，若张某某认为医疗机构提供的手术服务存在侵犯其合法权益的情况，应向医疗机构主张，而非由向其提供生殖医疗咨询服务的美中桥公司承担。 原告根据医疗机构微信公众号发布的宣传内容选择了该机构推介的“最新技术”，但最终手术结果未达到预期生育目的。法院认为宣传文章的内容表述本身不构成虚假宣传，但医疗机构未充分履行告知义务，未确保原告在全面知悉该技术潜在风险、适用条件及成功率等信息的基础上自主作出医疗选择，需承担相应违约责任。 二、医疗服务合同相关规则要点总结 1. 医疗服务合同的成立与效力认定 私立医疗机构与患者基于试管婴儿等辅助生殖服务所签订的协议，通常构成医疗服务合同。该类合同在未违反法律强制性规定，且双方意思表示真实的前提下，依法应认定为有效合同，合同双方应依约履行义务。反之，若合同内容涉及非法医疗活动（如擅自开展人工生育等）或违反公序良俗，其法律效力将不被认可，属自始无效。 2. 医疗服务合同的履行标准与违约责任 医疗服务合同的履行重点在于医疗行为及手段的合法性和规范性，而非对治疗结果的保证。只要医疗机构依据诊疗规范提供服务，即便未实现患者的预期目标，原则上不构成违约。但若医疗机构未履行合同明确约定的义务，如未按约安排具体服务项目、未提供相关医疗单据或发票等，将被认定为违约。 3. 医疗服务合同的解除与返还费用 在履约过程中，如一方严重违反合同义务，守约方有权请求解除合同并要求返还已支付的服务费用。若合同被确认无效，合同项下取得的财产应依法返还。对于因合同无效造成损失的，若双方当事人均存在过错，应根据各自责任比例承担相应后果。 4. 医疗服务合同纠纷的举证责任与损失赔偿 在医疗服务合同纠纷中，患者若主张违约或赔偿损失，需承担对医疗机构存在违约行为及其与损失之间因果关系的举证责任。若无法提供有效证据予以证明，相关赔偿请求将不予支持。为降低法律风险，医疗机构应妥善保存医疗记录、票据、沟通文件等合同履行相关证据。此外，除非合同另有特别约定，患者所主张的律师费、交通费等间接费用一般不予支持。 5. 医疗服务合同的定性与中介服务的区分 对于仅提供辅助生殖咨询、流程协调等非医疗性质服务的机构，其与客户之间的协议应定性为中介合同或一般服务合同，而非医疗服务合同。为避免误认构成非法行医行为，合同中应当明确界定服务范围，清晰表达医疗机构所提供服务为信息支持、就医协助等辅助性服务，而非直接实施诊疗活动。 三、结语 随着辅助生殖技术的不断发展与私立医疗机构服务模式的多样化，医疗服务合同的法律风险呈现出愈加复杂的态势。通过对近年来典型裁判案例的梳理可以看出，司法实践对医疗服务合同的效力认定、履行标准及责任承担已逐步形成较为明确的裁判规则。 但目前对于提供医疗咨询服务的中介服务机构并未完全从医疗服务合同中剥离出来。对于私立医疗机构和中介服务机构而言，必须充分认识医疗服务与中介服务的界限，严格审查自身的服务内容、资质范围与合同文本，确保医疗行为的合法性与服务过程的合规性。 安杰世泽厦门办公室魏颖慧对本文亦有贡献。

引 言 近期关于试管婴儿代孕、代为供卵取卵以及同性之间试管婴儿抚养权归属等问题媒体新闻报道越来越多。在实践中试管婴儿，尤其是三代试管婴儿由于其技术相对先进生殖风险越来越小，社会需求量也越来越大。随着辅助生殖技术的广泛应用尤其是在非正规医疗机构进行的三代试管婴儿助孕激增，涉及试管婴儿技术的法律纠纷也日益增多。 本文通过检索威科先行等案例库中收录的医疗服务合同纠纷案件，系统梳理并总结了目前试管婴儿涉及的典型纠纷的成因及相应的裁判规则，为试管婴儿需求方和服务方提供作为风险规避参考。 一、试管婴儿医疗服务合同相关案例及裁判规则 1. 以个人名义提供试管婴儿服务合同无效 卢某某、欧某某等服务合同纠纷 审理法院：湖南省资兴市人民法院 案号：(2024)湘1081民初1123号 裁判日期：2024.09.19裁判 案件 背景 原告卢某某与被告欧某某、雷某某签订《IVF二代-供精自怀服务协议》，约定被告为其提供试管婴儿商业化服务（含预约医院、接送、检查、胚胎移植等），并支付服务费130,554元。原告完成基础检查及一次胚胎移植手术（未成功）后，发现被告无医疗资质，且服务涉及非法行医，遂起诉要求确认合同无效并退款。 争议 焦点 本案的争议焦点一为本案的定性；争议焦点二为本案合同是否有效；争议焦点三为原告主张被告返还合同款及利息是否应予支持。 判决 结果 关于争议焦点一，本院认为，医疗服务合同,是指医疗机构或执业医师与病人之间订立的以诊疗为内容的合同。中介合同是中介人向委托人提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，二被告非执业医师，双方签订案涉服务协议亦并非是以通过二被告提供的服务与第三方订立合同为目的，故本案不符合医疗服务合同及中介合同的构成要件。本案定性为服务合同纠纷。 关于争议焦点二，本院认为，被告以个人名义提供试管婴儿全流程服务并牟利，违反对技术实施主体的强制性规定，且违背公序良俗，合同无效。 关于争议焦点三，根据规定，二被告承诺提供试管婴儿服务，对合同的无效存在过错，其因该合同取得的财产应当向原告返还。但原告作为完全民事行为能力人，明知合同存在违反我国法律规定和公序良俗原则情形，依然自愿签订，亦存在过错。法院将根据双方对于合同无效的过错程度及相应损失的等因素综合判断。 在本案中，被告的主要合同义务是以个人方式为原告提供做试管婴儿的商业化服务，且以盈利为目的收取服务费用，赚取商业利润。双方私下进行人工生育，属于法律法规明令禁止的行为，该服务协议显然违反我国现行法律的规定以及公序良俗的基本原则，应属无效。 2. 无法提供实验室/医疗机构具体信息构成违约 季某与武汉某某科技有限公司服务合同纠纷 审理法院：湖北省武汉市汉阳区人民法院 案号：(2024)鄂0105民初3285号 裁判日期：2024.06.20裁判 案件 背景 原告季某因多年不孕，与被告武汉某科技公司签订《国内版医疗服务协议》，约定由被告为其提供试管婴儿治疗的全程管理服务，总费用11万元。合同明确服务机构为“中国生殖中心”，并约定被告需提供指定医疗机构的医疗费用代管及直付服务。原告支付费用后，被告安排其接受促排、取卵（未全麻）、胚胎检测等服务，但未提供手术医院名称、医生资质、实验室信息及医疗票据。最终胚胎检测显示染色体异常无法移植，原告质疑被告服务真实性，要求退款遭拒后诉至法院。 争议 焦点 被告主张已提供促排、取卵、胚胎检测等服务，费用已实际支出；原告指出被告未提供合法医疗机构资质（如实验室名称、医生执业资格）、未兑现全麻承诺，且费用清单包含无合同依据的交通费、餐饮费等，质疑服务合法性。 法院查明被告未按合同约定披露实验室信息，亦未提供取卵手术、胚胎检测的医疗记录及票据，违反（辅助生殖技术须在合法登记机构实施），构成违约。 判决 结果 本案系服务合同纠纷，原被告签订的《国内版医疗服务协议》明确约定双方不构成医患关系，被告仅为原告提供试管婴儿治疗的委托服务（包括在“中国生殖中心”安排医疗流程），而非直接实施人类辅助生殖技术。法院认定协议未违反关于技术实施主体的规定，合同有效。但被告未履行合同义务：未披露取卵及胚胎检测的实验室名称、医生资质，未按约定提供全麻服务，且费用清单包含无关开支（如餐饮、门票等），亦未提供医疗费、胚胎筛查等关键票据。被告未能举证证明服务内容及费用合理性，构成根本违约。法院据此判决被告退还全部服务费11万元，驳回原告其他诉请。 法院认定被告武汉某科技公司构成违约的核心原因在于其未按合同及法律规定提供合法辅助生殖服务——既未披露取卵及胚胎检测的合法医疗机构名称、医生资质，亦未兑现全麻承诺，关键医疗费用票据缺失，导致无法证明服务真实性与合法性，最终因举证不能被判定违约，全额退还服务费11万元。 3. 营业执照经营范围仅包含“医疗信息咨询服务，医疗信息咨询、计划生育健康咨询”，是否可以提供人类辅助生殖技术咨询及服务取决于是否被禁止或限制提供该服务 韦长珍与贵州梅奥医疗投资管理有限公司合同纠纷 审理法院：贵州省贵阳市南明区人民法院 案号：(2019)黔0102民初10142号 裁判日期：2019.08.14裁判 案件 背景 原告韦长珍与被告贵州梅奥医疗投资管理有限公司签订《试管婴儿服务委托协议》，约定被告为其提供试管婴儿全程咨询服务、预约医生、协调诊疗等中介服务。原告支付服务费后，被告安排其在广州接受诊疗，但被告给原告提供的诊疗活动并未在正规医疗机构进行，而是在民宿及宾馆内由不明身份的人员为原告进行诊疗活动。原告认为被告违反规定（禁止非医疗机构实施辅助生殖技术），且未履行合同义务，导致无法实现试管婴儿移植目的，遂起诉要求解除合同并退款。 争议 焦点 原告主张被告经营范围仅为“医疗信息咨询”，无资质开展辅助生殖技术服务；被告辩称其仅提供咨询服务，未直接实施医疗行为，且经营范围包含“医疗信息咨询”，符合法律规定。 法院认定被告经营范围包含“医疗信息咨询”，无证据表明其超出许可范围经营，故具备合同履行资质。 原告指出被告未在正规医疗机构提供服务，诊疗地点不合法且操作人员身份不明；被告承认安排原告赴广州诊疗，但未举证证明已完整履行协议约定的服务内容（如预约医生、协调检查等）。 法院认定被告未提供充分证据证明其全面履行合同义务，构成违约，但原告未及时主张权利（如首次诊疗时未投诉），存在一定过错。 判决 结果 法院认定被告贵州梅奥医疗投资管理有限公司虽经营范围含“医疗信息咨询”，但原告未能举证其不具备人类辅助生殖技术咨询及服务资质，故协议合法有效；被告未按约完成全部诊疗服务（仅安排5次非正规场所诊疗且未提供完整服务证据），构成违约，双方同意解除合同；被告需退还已收取的13万元服务费（原告主张的1万元定金因转账对象不明且证据不足不予支持），但因原告未及时主张权利（如首次诊疗未质疑违约），资金占用利息请求被驳回。 法院认定被告贵州梅奥医疗投资管理有限公司的营业执照经营范围包含“医疗信息咨询”“计划生育健康咨询”，虽未明确涵盖“人类辅助生殖技术咨询及服务”，但原告未能举证证明该经营范围禁止或限制此类服务。结合被告实际仅提供中介咨询服务（如预约医生、协调诊疗流程）而非直接实施医疗行为，法院认为其行为未超出经营范围，且不违反对技术实施主体的强制性规定，故双方签订的合同合法有效。 4. 微信公众号发布宣传文章虚假宣传的应承担违约责任 张某某与深圳美中桥生育医疗管理有限公司服务合同纠纷 审理法院：广东省深圳市中级人民法院 案号：(2020)粤03民终14606号 裁判日期：2020.12.21裁判 案件 背景 2015年6月，张某某与美中桥公司签订《医疗咨询服务合同》，约定美中桥公司为其提供生育医疗咨询服务，协助赴美合作医疗机构美国HRC公司进行试管婴儿治疗，服务费15万元，首付5万，余款移植前支付。合同附件明确美机构义务包括：医疗咨询、流程协调、翻译沟通、机构推荐等。 美中桥公司通过微信公众号多次宣传“第四代试管婴儿技术”，声称可显著提高高龄女性成功率。张莉萍受此影响，放弃原三代试管流程，选择在巴拿马尝试第四代技术，支付手术费4万余美元及其他费用。最终手术未成功，张莉萍主张美中桥提供虚假宣传，要求退还全部费用并赔偿损失。 争议 焦点 张某某主张美中桥虚假宣传第四代技术（实际未成熟），误导其选择无效技术，导致合同目的落空。 美中桥抗辩仅提供咨询服务，未保证技术成功率，张莉萍自主选择第四代技术。 判决 结果 （1）美中桥未充分履行信息告知义务，应承担相应违约责任：张某某未能举证证明美中桥公司在提供服务的过程中存在严重误导，虚假宣传等行为。微信聊天记录未体现是美中桥公司指导张某某选择该技术、美中桥公司对该技术的成功率向张某某进行保证等情形，且美中桥公司在其微信公众号中有多篇文章是对第四代试管婴儿技术的宣讲，部分文章提到该技术较之前的技术在稳定性等方面有所提高。但美中桥公司亦未能提交证据予以证明其作为专业服务机构已向张某某提供全面的信息、提出各种技术和方案优劣的建议供张某某参考，让张某某在充分了解的基础上进行选择，故根据美中桥公司提供服务付出的人力、时间成本，法院酌定美中桥公司应向张某某退还服务费人民币2万元。 （2）第四代技术失败风险应由张**自行承担。任何生殖医疗手术都无法保证百分百的成功率，若张某某认为医疗机构提供的手术服务存在侵犯其合法权益的情况，应向医疗机构主张，而非由向其提供生殖医疗咨询服务的美中桥公司承担。 原告根据医疗机构微信公众号发布的宣传内容选择了该机构推介的“最新技术”，但最终手术结果未达到预期生育目的。法院认为宣传文章的内容表述本身不构成虚假宣传，但医疗机构未充分履行告知义务，未确保原告在全面知悉该技术潜在风险、适用条件及成功率等信息的基础上自主作出医疗选择，需承担相应违约责任。 二、医疗服务合同相关规则要点总结 1. 医疗服务合同的成立与效力认定 私立医疗机构与患者基于试管婴儿等辅助生殖服务所签订的协议，通常构成医疗服务合同。该类合同在未违反法律强制性规定，且双方意思表示真实的前提下，依法应认定为有效合同，合同双方应依约履行义务。反之，若合同内容涉及非法医疗活动（如擅自开展人工生育等）或违反公序良俗，其法律效力将不被认可，属自始无效。 2. 医疗服务合同的履行标准与违约责任 医疗服务合同的履行重点在于医疗行为及手段的合法性和规范性，而非对治疗结果的保证。只要医疗机构依据诊疗规范提供服务，即便未实现患者的预期目标，原则上不构成违约。但若医疗机构未履行合同明确约定的义务，如未按约安排具体服务项目、未提供相关医疗单据或发票等，将被认定为违约。 3. 医疗服务合同的解除与返还费用 在履约过程中，如一方严重违反合同义务，守约方有权请求解除合同并要求返还已支付的服务费用。若合同被确认无效，合同项下取得的财产应依法返还。对于因合同无效造成损失的，若双方当事人均存在过错，应根据各自责任比例承担相应后果。 4. 医疗服务合同纠纷的举证责任与损失赔偿 在医疗服务合同纠纷中，患者若主张违约或赔偿损失，需承担对医疗机构存在违约行为及其与损失之间因果关系的举证责任。若无法提供有效证据予以证明，相关赔偿请求将不予支持。为降低法律风险，医疗机构应妥善保存医疗记录、票据、沟通文件等合同履行相关证据。此外，除非合同另有特别约定，患者所主张的律师费、交通费等间接费用一般不予支持。 5. 医疗服务合同的定性与中介服务的区分 对于仅提供辅助生殖咨询、流程协调等非医疗性质服务的机构，其与客户之间的协议应定性为中介合同或一般服务合同，而非医疗服务合同。为避免误认构成非法行医行为，合同中应当明确界定服务范围，清晰表达医疗机构所提供服务为信息支持、就医协助等辅助性服务，而非直接实施诊疗活动。 三、结语 随着辅助生殖技术的不断发展与私立医疗机构服务模式的多样化，医疗服务合同的法律风险呈现出愈加复杂的态势。通过对近年来典型裁判案例的梳理可以看出，司法实践对医疗服务合同的效力认定、履行标准及责任承担已逐步形成较为明确的裁判规则。 但目前对于提供医疗咨询服务的中介服务机构并未完全从医疗服务合同中剥离出来。对于私立医疗机构和中介服务机构而言，必须充分认识医疗服务与中介服务的界限，严格审查自身的服务内容、资质范围与合同文本，确保医疗行为的合法性与服务过程的合规性。 安杰世泽厦门办公室魏颖慧对本文亦有贡献。

引 言 近期关于试管婴儿代孕、代为供卵取卵以及同性之间试管婴儿抚养权归属等问题媒体新闻报道越来越多。在实践中试管婴儿，尤其是三代试管婴儿由于其技术相对先进生殖风险越来越小，社会需求量也越来越大。随着辅助生殖技术的广泛应用尤其是在非正规医疗机构进行的三代试管婴儿助孕激增，涉及试管婴儿技术的法律纠纷也日益增多。 本文通过检索威科先行等案例库中收录的医疗服务合同纠纷案件，系统梳理并总结了目前试管婴儿涉及的典型纠纷的成因及相应的裁判规则，为试管婴儿需求方和服务方提供作为风险规避参考。 一、试管婴儿医疗服务合同相关案例及裁判规则 1. 以个人名义提供试管婴儿服务合同无效 卢某某、欧某某等服务合同纠纷 审理法院：湖南省资兴市人民法院 案号：(2024)湘1081民初1123号 裁判日期：2024.09.19裁判 案件 背景 原告卢某某与被告欧某某、雷某某签订《IVF二代-供精自怀服务协议》，约定被告为其提供试管婴儿商业化服务（含预约医院、接送、检查、胚胎移植等），并支付服务费130,554元。原告完成基础检查及一次胚胎移植手术（未成功）后，发现被告无医疗资质，且服务涉及非法行医，遂起诉要求确认合同无效并退款。 争议 焦点 本案的争议焦点一为本案的定性；争议焦点二为本案合同是否有效；争议焦点三为原告主张被告返还合同款及利息是否应予支持。 判决 结果 关于争议焦点一，本院认为，医疗服务合同,是指医疗机构或执业医师与病人之间订立的以诊疗为内容的合同。中介合同是中介人向委托人提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，二被告非执业医师，双方签订案涉服务协议亦并非是以通过二被告提供的服务与第三方订立合同为目的，故本案不符合医疗服务合同及中介合同的构成要件。本案定性为服务合同纠纷。 关于争议焦点二，本院认为，被告以个人名义提供试管婴儿全流程服务并牟利，违反对技术实施主体的强制性规定，且违背公序良俗，合同无效。 关于争议焦点三，根据规定，二被告承诺提供试管婴儿服务，对合同的无效存在过错，其因该合同取得的财产应当向原告返还。但原告作为完全民事行为能力人，明知合同存在违反我国法律规定和公序良俗原则情形，依然自愿签订，亦存在过错。法院将根据双方对于合同无效的过错程度及相应损失的等因素综合判断。 在本案中，被告的主要合同义务是以个人方式为原告提供做试管婴儿的商业化服务，且以盈利为目的收取服务费用，赚取商业利润。双方私下进行人工生育，属于法律法规明令禁止的行为，该服务协议显然违反我国现行法律的规定以及公序良俗的基本原则，应属无效。 2. 无法提供实验室/医疗机构具体信息构成违约 季某与武汉某某科技有限公司服务合同纠纷 审理法院：湖北省武汉市汉阳区人民法院 案号：(2024)鄂0105民初3285号 裁判日期：2024.06.20裁判 案件 背景 原告季某因多年不孕，与被告武汉某科技公司签订《国内版医疗服务协议》，约定由被告为其提供试管婴儿治疗的全程管理服务，总费用11万元。合同明确服务机构为“中国生殖中心”，并约定被告需提供指定医疗机构的医疗费用代管及直付服务。原告支付费用后，被告安排其接受促排、取卵（未全麻）、胚胎检测等服务，但未提供手术医院名称、医生资质、实验室信息及医疗票据。最终胚胎检测显示染色体异常无法移植，原告质疑被告服务真实性，要求退款遭拒后诉至法院。 争议 焦点 被告主张已提供促排、取卵、胚胎检测等服务，费用已实际支出；原告指出被告未提供合法医疗机构资质（如实验室名称、医生执业资格）、未兑现全麻承诺，且费用清单包含无合同依据的交通费、餐饮费等，质疑服务合法性。 法院查明被告未按合同约定披露实验室信息，亦未提供取卵手术、胚胎检测的医疗记录及票据，违反（辅助生殖技术须在合法登记机构实施），构成违约。 判决 结果 本案系服务合同纠纷，原被告签订的《国内版医疗服务协议》明确约定双方不构成医患关系，被告仅为原告提供试管婴儿治疗的委托服务（包括在“中国生殖中心”安排医疗流程），而非直接实施人类辅助生殖技术。法院认定协议未违反关于技术实施主体的规定，合同有效。但被告未履行合同义务：未披露取卵及胚胎检测的实验室名称、医生资质，未按约定提供全麻服务，且费用清单包含无关开支（如餐饮、门票等），亦未提供医疗费、胚胎筛查等关键票据。被告未能举证证明服务内容及费用合理性，构成根本违约。法院据此判决被告退还全部服务费11万元，驳回原告其他诉请。 法院认定被告武汉某科技公司构成违约的核心原因在于其未按合同及法律规定提供合法辅助生殖服务——既未披露取卵及胚胎检测的合法医疗机构名称、医生资质，亦未兑现全麻承诺，关键医疗费用票据缺失，导致无法证明服务真实性与合法性，最终因举证不能被判定违约，全额退还服务费11万元。 3. 营业执照经营范围仅包含“医疗信息咨询服务，医疗信息咨询、计划生育健康咨询”，是否可以提供人类辅助生殖技术咨询及服务取决于是否被禁止或限制提供该服务 韦长珍与贵州梅奥医疗投资管理有限公司合同纠纷 审理法院：贵州省贵阳市南明区人民法院 案号：(2019)黔0102民初10142号 裁判日期：2019.08.14裁判 案件 背景 原告韦长珍与被告贵州梅奥医疗投资管理有限公司签订《试管婴儿服务委托协议》，约定被告为其提供试管婴儿全程咨询服务、预约医生、协调诊疗等中介服务。原告支付服务费后，被告安排其在广州接受诊疗，但被告给原告提供的诊疗活动并未在正规医疗机构进行，而是在民宿及宾馆内由不明身份的人员为原告进行诊疗活动。原告认为被告违反规定（禁止非医疗机构实施辅助生殖技术），且未履行合同义务，导致无法实现试管婴儿移植目的，遂起诉要求解除合同并退款。 争议 焦点 原告主张被告经营范围仅为“医疗信息咨询”，无资质开展辅助生殖技术服务；被告辩称其仅提供咨询服务，未直接实施医疗行为，且经营范围包含“医疗信息咨询”，符合法律规定。 法院认定被告经营范围包含“医疗信息咨询”，无证据表明其超出许可范围经营，故具备合同履行资质。 原告指出被告未在正规医疗机构提供服务，诊疗地点不合法且操作人员身份不明；被告承认安排原告赴广州诊疗，但未举证证明已完整履行协议约定的服务内容（如预约医生、协调检查等）。 法院认定被告未提供充分证据证明其全面履行合同义务，构成违约，但原告未及时主张权利（如首次诊疗时未投诉），存在一定过错。 判决 结果 法院认定被告贵州梅奥医疗投资管理有限公司虽经营范围含“医疗信息咨询”，但原告未能举证其不具备人类辅助生殖技术咨询及服务资质，故协议合法有效；被告未按约完成全部诊疗服务（仅安排5次非正规场所诊疗且未提供完整服务证据），构成违约，双方同意解除合同；被告需退还已收取的13万元服务费（原告主张的1万元定金因转账对象不明且证据不足不予支持），但因原告未及时主张权利（如首次诊疗未质疑违约），资金占用利息请求被驳回。 法院认定被告贵州梅奥医疗投资管理有限公司的营业执照经营范围包含“医疗信息咨询”“计划生育健康咨询”，虽未明确涵盖“人类辅助生殖技术咨询及服务”，但原告未能举证证明该经营范围禁止或限制此类服务。结合被告实际仅提供中介咨询服务（如预约医生、协调诊疗流程）而非直接实施医疗行为，法院认为其行为未超出经营范围，且不违反对技术实施主体的强制性规定，故双方签订的合同合法有效。 4. 微信公众号发布宣传文章虚假宣传的应承担违约责任 张某某与深圳美中桥生育医疗管理有限公司服务合同纠纷 审理法院：广东省深圳市中级人民法院 案号：(2020)粤03民终14606号 裁判日期：2020.12.21裁判 案件 背景 2015年6月，张某某与美中桥公司签订《医疗咨询服务合同》，约定美中桥公司为其提供生育医疗咨询服务，协助赴美合作医疗机构美国HRC公司进行试管婴儿治疗，服务费15万元，首付5万，余款移植前支付。合同附件明确美机构义务包括：医疗咨询、流程协调、翻译沟通、机构推荐等。 美中桥公司通过微信公众号多次宣传“第四代试管婴儿技术”，声称可显著提高高龄女性成功率。张莉萍受此影响，放弃原三代试管流程，选择在巴拿马尝试第四代技术，支付手术费4万余美元及其他费用。最终手术未成功，张莉萍主张美中桥提供虚假宣传，要求退还全部费用并赔偿损失。 争议 焦点 张某某主张美中桥虚假宣传第四代技术（实际未成熟），误导其选择无效技术，导致合同目的落空。 美中桥抗辩仅提供咨询服务，未保证技术成功率，张莉萍自主选择第四代技术。 判决 结果 （1）美中桥未充分履行信息告知义务，应承担相应违约责任：张某某未能举证证明美中桥公司在提供服务的过程中存在严重误导，虚假宣传等行为。微信聊天记录未体现是美中桥公司指导张某某选择该技术、美中桥公司对该技术的成功率向张某某进行保证等情形，且美中桥公司在其微信公众号中有多篇文章是对第四代试管婴儿技术的宣讲，部分文章提到该技术较之前的技术在稳定性等方面有所提高。但美中桥公司亦未能提交证据予以证明其作为专业服务机构已向张某某提供全面的信息、提出各种技术和方案优劣的建议供张某某参考，让张某某在充分了解的基础上进行选择，故根据美中桥公司提供服务付出的人力、时间成本，法院酌定美中桥公司应向张某某退还服务费人民币2万元。 （2）第四代技术失败风险应由张**自行承担。任何生殖医疗手术都无法保证百分百的成功率，若张某某认为医疗机构提供的手术服务存在侵犯其合法权益的情况，应向医疗机构主张，而非由向其提供生殖医疗咨询服务的美中桥公司承担。 原告根据医疗机构微信公众号发布的宣传内容选择了该机构推介的“最新技术”，但最终手术结果未达到预期生育目的。法院认为宣传文章的内容表述本身不构成虚假宣传，但医疗机构未充分履行告知义务，未确保原告在全面知悉该技术潜在风险、适用条件及成功率等信息的基础上自主作出医疗选择，需承担相应违约责任。 二、医疗服务合同相关规则要点总结 1. 医疗服务合同的成立与效力认定 私立医疗机构与患者基于试管婴儿等辅助生殖服务所签订的协议，通常构成医疗服务合同。该类合同在未违反法律强制性规定，且双方意思表示真实的前提下，依法应认定为有效合同，合同双方应依约履行义务。反之，若合同内容涉及非法医疗活动（如擅自开展人工生育等）或违反公序良俗，其法律效力将不被认可，属自始无效。 2. 医疗服务合同的履行标准与违约责任 医疗服务合同的履行重点在于医疗行为及手段的合法性和规范性，而非对治疗结果的保证。只要医疗机构依据诊疗规范提供服务，即便未实现患者的预期目标，原则上不构成违约。但若医疗机构未履行合同明确约定的义务，如未按约安排具体服务项目、未提供相关医疗单据或发票等，将被认定为违约。 3. 医疗服务合同的解除与返还费用 在履约过程中，如一方严重违反合同义务，守约方有权请求解除合同并要求返还已支付的服务费用。若合同被确认无效，合同项下取得的财产应依法返还。对于因合同无效造成损失的，若双方当事人均存在过错，应根据各自责任比例承担相应后果。 4. 医疗服务合同纠纷的举证责任与损失赔偿 在医疗服务合同纠纷中，患者若主张违约或赔偿损失，需承担对医疗机构存在违约行为及其与损失之间因果关系的举证责任。若无法提供有效证据予以证明，相关赔偿请求将不予支持。为降低法律风险，医疗机构应妥善保存医疗记录、票据、沟通文件等合同履行相关证据。此外，除非合同另有特别约定，患者所主张的律师费、交通费等间接费用一般不予支持。 5. 医疗服务合同的定性与中介服务的区分 对于仅提供辅助生殖咨询、流程协调等非医疗性质服务的机构，其与客户之间的协议应定性为中介合同或一般服务合同，而非医疗服务合同。为避免误认构成非法行医行为，合同中应当明确界定服务范围，清晰表达医疗机构所提供服务为信息支持、就医协助等辅助性服务，而非直接实施诊疗活动。 三、结语 随着辅助生殖技术的不断发展与私立医疗机构服务模式的多样化，医疗服务合同的法律风险呈现出愈加复杂的态势。通过对近年来典型裁判案例的梳理可以看出，司法实践对医疗服务合同的效力认定、履行标准及责任承担已逐步形成较为明确的裁判规则。 但目前对于提供医疗咨询服务的中介服务机构并未完全从医疗服务合同中剥离出来。对于私立医疗机构和中介服务机构而言，必须充分认识医疗服务与中介服务的界限，严格审查自身的服务内容、资质范围与合同文本，确保医疗行为的合法性与服务过程的合规性。 安杰世泽厦门办公室魏颖慧对本文亦有贡献。

  引言 近日，南京南泰中西医结合医院被曝违规为单身女性提供试管婴儿服务，甚至宣称可定制精子来源及胎儿性别，引发社会热议。秦淮区卫健委已成立联合调查组介入，事件背后折射出辅助生殖技术监管漏洞、单身女性生育权争议及代际伦理冲突等复杂问题。本文从法律规范、国际对比及伦理三个维度，探讨该事件所引发的多重争议。 一 事件核心：法律红线与监管困境 根据，我国明确规定禁止为单身女性实施辅助生殖技术，且严禁无医学指征的性别选择。南京南泰医院的行为不仅涉嫌违反相关法律规定，还引发了公众对其伦理合法性的质疑。此类事件反映出四个重要问题： 1.非法精子来源与性别定制：医院绕过正规精子库，直接使用“志愿者”精子，允许客户根据学历、身高、国籍等条件筛选供精者，甚至通过合同约定胎儿性别，这种“精子定制”行为涉嫌非法买卖配子，直接违反《管理办法》禁止配子交易的核心条款； 2.利用监管盲区开展非法业务：尽管国家卫健委多次强调辅助生殖技术需严格审批（如2025年已吊销7家违规生殖中心执照），但部分医疗机构仍会以“辅助生殖”等名义对非法业务进行包装。以南泰医院为例，该医院宣称“操作谨慎、风险由院方承担”，实则通过私人诊所、跨境中介等渠道构建隐蔽交易链，得以长期开展非法业务，每月非法业务量达30-40例。这些医院利用监管盲区牟取暴利，且违法成本极低。现行法规对违规机构的处罚力度有限，而单次服务收费可达数十万元； 3.技术滥用的连锁风险：第三代试管婴儿技术（PGD/PGS）本应用于筛查遗传病，但南泰医院将其异化为“优生定制工具”，可能导致胚胎损伤率上升（研究显示强行筛选性别可能使染色体异常率升高至6.8%）。同时，性别选择技术若大规模扩散，可能加剧我国本已失衡的出生性别比（2024年国家统计局公布数据显示男女比为104:100），并衍生近亲婚配隐患（如匿名捐精者多次供精导致子代血缘交叉），将生育商品化不仅违背生命尊严，还可能催生“基因阶级分化”——高学历、高颜值供精者的优先选择，加剧社会对“完美基因”的病态追求； 4.消费者权益受损：非正规操作可能导致医疗事故（如取卵并发症、胚胎移植失败），且合同约定性别等行为本身违法，参与者可能面临行政处罚或民事纠纷。此外，单身女性可能面临健康风险、法律纠纷及后续抚养困境，需独自承担育儿责任，而现行政策对非婚生子女的户籍登记、教育医疗资源分配仍存在隐性歧视（如部分地区要求缴纳社会抚养费）。 二 国内外法规对比：生育权的不同边界 各国对单身女性辅助生育的政策差异显著，反映出社会观念、法律体系与人口战略的深层博弈： 1.中国：伦理优先下的限制管理 我国现行法规以为核心，明确禁止为单身女性提供冻卵、试管婴儿等辅助生殖服务，仅允许已婚夫妇在医学指征下申请相关技术。这一系列限制背后有着诸多考量，如家庭伦理导向上，强调了生育行为需依托传统婚姻关系，尽量避免单亲家庭可能存在的影响儿童成长权益；在技术风险防控上，官方指出冻卵存在卵巢刺激、感染等健康隐患，且技术成熟度不足，可能威胁子代健康。值得注意的是，2020年全国首例“单身女性冻卵案”败诉，凸显法律与个体权利诉求的冲突。 2.德国：技术监管与社会福利的协同 （1）法律明确性与福利保障：德国通过《人类生殖健康保护法》明确辅助生殖技术合法性，但严格限定适用条件。单身女性需通过社会评估证明抚养能力方可申请，且禁止商业代孕。政府通过育儿金（Elterngeld）和弹性产假（父母共享14个月）降低育儿压力，2023年儿童津贴提高至每月250欧元； （2）人口战略的工具性：尽管生育率回升至1.53（2022年），政策重心仍倾向于鼓励婚内生育，单身女性辅助生殖未被纳入主流人口激励框架。 3.日本：伦理保守主义的司法困境 （1）法律框架的模糊性：日本未制定统一的辅助生殖专项法律，相关规定散见于《医师法》《母子保健法》等，未明确禁止单身女性使用技术，但医疗机构普遍基于传统伦理拒绝服务（如要求已婚或伴侣同意）； （2）社会文化的双重压力：根深蒂固的“完整家庭”观念导致医疗机构自主裁量权偏向保守，单身女性即使通过法律诉讼也难以突破制度壁垒； （3）人口危机的政策矛盾：尽管面临少子化挑战（2022年总和生育率1.26），日本仍将技术开放与婚姻制度深度绑定，折射出大陆法系国家在传统伦理与现代诉求间的艰难平衡。 4.美国：联邦制下的多元分化 美国各州政策呈现“东西海岸开放、中部保守”的格局： （1）立法碎片化：加州等41个州允许商业代孕，路易斯安那州等3州明令禁止，其余州存在法律模糊地带； （2）亲子认定灵活化：通过“出生前亲子令”（Pre-Birth Order）制度，允许委托父母在婴儿出生前确立法律身份，避免监护权纠纷； （3）阶级化隐忧：代孕成本高达10万-15万美元，被批评为“富人特权”，2021年纽约州代孕合法化辩论中，反对者直言其为“超级富人的游戏”。 其中典型案例如2016年Melissa Cook案，代孕母亲因委托方拒收三胞胎提起诉讼，最终法院依据合同优先原则将监护权判给生物学父亲，凸显法律对商业契约的保护。 5.政策逻辑对比：传统伦理与个体权利 （1）中国：以“家庭完整性”为核心，将生育权与婚姻关系深度链接，侧重维护人口结构稳定与社会传统秩序； （2）欧美国家：普遍将生育权纳入个体自由范畴，如阿根廷视其为性别平等抓手，美国部分州通过代孕合法化支持LGBTQ群体权益； （3）俄罗斯/日本：政策工具化特征明显，通过技术开放缓解人口危机，但通过立法限制防范伦理失控。 横向对比可见，中国政策更强调传统家庭伦理与社会稳定，而部分国家则将生育权视为个体自由，与人口政策及性别平等理念挂钩。大陆法系面临一定的稳定性困境，德国和日本面临少子化压力，但法律修订需平衡传统伦理与现代诉求，政策调整滞后于社会需求；英美法系则面临资本化争议，如美国虽实现权利多元化，但高昂成本加剧生育不平等，需通过联邦立法弥合州际差异。 未来在全球范围内，辅助生殖立法或许会从“禁止－默许”转向“规制－保障”，我国学界亦呼吁修订《人类辅助生殖技术管理条例》，探索“有条件开放冻卵+完善子代权益保障”的中间路径。生育权的边界之争，本质是现代社会如何在个体自由、技术风险与代际公平间寻找动态平衡。 三 单身女性的合法生育途径：现实困境与可能性破冰之路 当前，在传统婚育观念与法律制度尚未完全接轨的当下，我国未婚女性实现生育权主要包括以下三条路径选择： 1.自然生育：法律层面，《民法典》明确规定非婚生子女享有同等权利，非婚生育虽不被鼓励，但法律未明文禁止。2021年修订的已废止社会抚养费制度，但部分地区仍存在户籍登记受阻、生育津贴申领困难等隐形门槛，如深圳曾有单身母亲陈某耗时9个月辗转5个部门，才最终完成孩子的出生医学证明办理； 2.国际辅助生殖：国家卫健委统计数据显示，我国每年有近万名女性选择跨境生育服务。美国加州某生殖中心的档案显示，中国客户占比已从2018年的12%攀升至2023年的27%，但跨国生育暗藏多重风险，如俄罗斯代孕合法化法案的频繁修订、美国各州迥异的亲子关系认定标准，以及归国后涉及的国籍冲突问题（如上海某混血婴儿被认定为无国籍人案例），都构成了现实挑战； 3.收养：符合条件的单身女性可收养子女，但程序复杂且门槛较高，某省级民政部门2022年数据显示，单身女性收养申请通过率仅为28.7%，远低于已婚夫妇的65.4%。更值得关注的是，全国儿童福利信息系统中，超过60%的待收养儿童存在特殊健康需求，这对单身抚养人构成双重考验。 2023年两会期间，28位人大代表联署的《单身女性生育权保障议案》已引发广泛热议。国家卫健委在最新答复中首次提出“将适时启动辅助生殖技术相关法律修订”，民法典婚姻家庭编司法解释的征求意见稿中也出现“非婚生育权益”专门条款。这些信号预示着，单身女性的生育权保障正从理论探讨走向制度建构的深水区。 四 伦理拷问：生育权与子代权益之辩 单身女性通过辅助生育技术获得孩子，引发了诸多伦理争议。传统观念认为孩子应享有父母双方的关爱，但法律上，非婚生子女与婚生子女权利平等，夫妻共同抚养的家庭模式正遭遇现代解构，同时匿名捐精可能导致孩子成年后无法追溯生物学父亲。 最高人民法院2023年发布的典型案例中，某非婚生试管婴儿追索生物学父亲抚养费的诉求被驳回，判决明确指出：“基因关联不构成法定抚养义务”，这印证了《民法典》确立的“儿童利益最大化”原则。中国政法大学学者2024年的调研显示，78.3%的单亲家庭子女更关注现实抚养质量，而非家庭结构完整性。 目前，上海自贸区已试点“生殖细胞信息托管中心”，采用区块链技术实现捐精者信息加密存证，既保障隐私权又预留未来解密通道，这种技术赋能的制度创新，或许能为破解伦理困局提供思路。 五 策略结语 南京南泰医疗事件引发的法律探讨，已经超越个案范畴演变为具有时代意义的社会命题，这场涉及2.3亿适龄未婚群体的争议，恰似三棱镜折射出当代社会的生育治理困境——在人口结构转型与生育政策调整的宏观背景下，传统生育伦理正在面临现代社会的多重审视。 最高人民法院2024年家事审判白皮书提出“家庭形态演进不应削弱法定权益”的司法理念，体现了司法系统对此展现出的审慎而开放的态度，为制度创新预留了探索空间。值得关注的是，北京朝阳区推行的家庭服务创新模式中，社区支持系统通过结构化服务模块，使单亲家庭儿童社交发展指标提升19.2%，监护者养育压力参数下降31.4%，此类基层实践虽属初期探索，却为平衡个体权益与社会治理提供了可量化参考。 与此同时，在比较法的视野下，制度的演进同样值得观察，生育政策的现代化转型往往与生命伦理的多元化认知相伴相生，这样的国际经验提醒我们，在应对低生育率挑战时，既需保持法律体系的稳定性，也要对社会观念的动态演变保持必要敏感。 如何在保障个体生育自主权与维护社会伦理秩序之间建立动态平衡，是立法者与社会各界需要继续对话的公共议题。北京策略（南京）律师事务所将针对非法代孕中的亲子关系认定展开体系化研究，并通过金陵策略视频号发布系列专题研讨，深度解析当下典型非法代孕亲子关系纠纷案例。 特别声明：以上内容仅代表作者本人观点，不代表北京策略律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。如需转载或引用文章内容，请于公众号后台联系授权，并于转载时注明出处。如有意向就相关议题进一步交流探讨，欢迎与本所联系！

新闻1：下一个黄金职业：有人月赚10万，缺口还很大 新闻2：中办、国办关于持续推进城市更新行动的意见 在当今社会，人口老龄化加剧以及城市不断发展变迁，催生出诸多新现象与新需求，陪诊员行业的兴起以及城市更新行动下房地产行业的变革，便是其中的典型代表，以下将深入探讨这两个领域的发展现状、潜在机遇及相关挑战。 一、陪诊员行业：应对老龄化社会的新兴职业选择 兴起背景 ：截至2022 年底，中国 65 岁及以上人口占比达 13.5%，60 岁及以上人口占比达 18.7%，已步入老龄化社会。随着老年人口增多，其就医需求也相应大幅上升，然而老年人可能面临行动不便、对医院流程不熟悉等问题，再加上独居老人、异地就医患者、忙碌的上班族无暇陪伴家人就医等情况普遍存在，陪诊员行业应运而生。 服务内容与价值 ：陪诊员的职责贯穿就医全程，包括挂号、排队、缴费、取药等基础事项，还会协助患者与医生沟通、解读病历、提供就医建议，甚至给予心理慰藉。对于老年患者而言，陪诊员能帮助他们更好地应对复杂的医疗流程，节省时间和精力；对独居或异地就医者，陪诊员的陪伴可缓解其陌生与无助感。此外，陪诊员在一定程度上也分担了家属因无法陪同就医的焦虑与愧疚。 行业现状与挑战 ：一方面，市场需求旺盛为陪诊员行业带来广阔发展空间，如 2023 年中国 65 岁及以上人口达 2.17 亿，占比 15.4%，其医疗需求大且诊疗时间长，对陪诊服务依赖度高。另一方面，行业目前存在诸多问题，如缺乏明确的从业规范和监管，导致服务质量参差不齐、定价混乱；患者及家属对陪诊员信任度较低，担心遭遇类似 “黄牛” 的欺诈行为；市场上缺少专业可靠的陪诊平台，难以整合资源、提高服务效率等。 二、城市更新行动：房地产行业转型的新契机 政策背景与目标 ：2025 年 5 月 15 日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布关于持续推进城市更新行动的意见，旨在推动城市高质量发展，满足人民美好生活需要。其目标是到 2030 年，完善城市更新体制机制，改善人居环境，丰富经济业态，有效保护文化遗产，让城市更宜居、更具活力。 主要内容与实施方向 ：城市更新涉及多个方面，包括对既有建筑进行改造，使其符合现代使用需求；整治老旧小区，改善居住条件；完善社区建设，增加公共服务设施；改造老旧街区、厂区、城中村，提升城市整体品质；注重城市生态修复，保护和传承历史文化等。例如，武汉在 2025 年计划改造 169 万方危旧房、200 个老旧小区，并加装 1000 台电梯，还强调对历史风貌区的保护开发，推动城市从 “大拆大建” 向 “精细织补” 转变。 房地产行业的新机遇 ：城市更新为房地产行业指明了新的发展方向。房地产企业不再局限于传统的拿地开发新房模式，而是可参与老旧小区改造、危房抗震加固、节能改造等项目，通过提升存量房屋的品质来满足人们对居住环境改善的需求。同时，也可在老旧街区、厂区、城中村的功能升级与商业创新中寻找商机，如打造新型文化空间、发展特色商业等，实现房地产行业从增量开发向存量优化的转型。 三、两者的关联与社会意义 陪诊员行业与城市更新行动看似领域不同，实则都紧密围绕着人口结构变化、家庭结构转变以及人们对生活品质追求提升的宏观背景展开。它们的出现与发展，一方面是为应对社会变迁带来的种种挑战，如老龄化导致的医疗与养老压力、城市发展过程中出现的居住环境与基础设施问题等；另一方面，也为相关行业提供了新的发展思路与增长点，激发了社会的创新活力，有助于推动社会朝着更加和谐、可持续的方向发展。 总之，无论是陪诊员这一新兴职业，还是城市更新行动下房地产行业的变革，都蕴含着巨大的发展潜力和重要的社会价值。未来，随着相关政策的不断完善、市场的逐步规范以及技术的持续助力，这两个领域有望在满足社会需求的同时，实现自身更高质量的发展，并为其他行业的转型升级提供有益借鉴。