在农业种植领域，尤其是猕猴桃、葡萄、柑橘等无性繁殖作物的生产经营中，长期存在一种普遍认知：只要不对外销售种苗、不进行扩繁，仅种植果树并销售果实，就不会侵犯他人的植物新品种权。然而，最高人民法院近期作出终审判决的案，已明确否定这一观点。 本文将以该案为切入点，结合现行法律规定及司法解释，系统分析无性繁殖授权品种种植行为的法律性质、侵权认定标准及合规建议，供广大种植企业、合作社及农户参考。 —、案件基本事实 案情概要 2014年11月1日，扬州杨氏果业科技有限公司（以下简称“杨氏果业公司”）获得“杨氏金红1号”猕猴桃植物新品种权。2011年7月22日，杨氏果业公司将该品种在国内的使用权以排他许可方式授予四川依顿农业科技开发有限公司（以下简称“依顿农业公司”）。依顿猕猴桃公司系依顿农业公司的全资子公司，经授权有权以自己的名义对侵害“杨氏金红1号”品种权的行为进行市场维权。 石丈空合作社分别于2018年1月19日、2019年12月18日，从案外人成都市欣耀农业开发有限公司（以下简称“欣耀公司”）处购买“金红1号”猕猴桃枝条，后将枝条上的芽孢移接到实生苗砧木上进行嫁接，共种植约7000株猕猴桃树。经鉴定，该批猕猴桃树与“杨氏金红1号”为同一品种。 石丈空合作社自始未对外销售任何苗木或接穗，其种植目的在于收获果实进行销售。依顿猕猴桃公司认为该行为侵害其植物新品种权，遂提起诉讼，请求判令石丈空合作社支付品种许可使用费及维权合理开支。 法院裁判观点 一审裁判要点（四川省成都市中级人民法院） 一审法院适用（以下简称“品种权司法解释二”）第五条，该条规定：“种植授权品种的繁殖材料的，人民法院可以根据案件具体情况，以生产、繁殖行为认定处理。”法院从以下四个层面进行了分析： （1）客观结果层面：无论行为人种植树木的目的是获取果实还是获得新的繁殖材料，其种植行为客观上已生长出新的繁殖材料（枝条、芽孢等）。石丈空合作社的嫁接行为直接产生了繁殖材料的再生产。 （2）权利排他层面：未经品种权人许可的种植行为，若不受规制，将导致品种权人就繁殖材料享有的排他独占权落空。 （3）目的性质层面：石丈空合作社的种植行为系为获取果实并销售，具有商业目的。 （4）侵权例外抗辩：是否以获取繁殖材料为目的，不应当纳入侵权例外情形的考量因素。若将以获取繁殖材料为目的作为无性繁殖授权品种种植行为是否侵权的判断要件，则任何以获得收获物为目的的种植行为均可豁免侵权责任，这将严重损害品种权人的合法权益，违背鼓励创新的知识产权司法政策。 综上，一审法院认定石丈空合作社未经许可购买枝条并进行嫁接的行为，构成对“杨氏金红1号”植物新品种权的侵害，判决其向依顿猕猴桃公司支付品种许可使用费及维权合理开支。 二审裁判要点（最高人民法院） 石丈空合作社不服一审判决，提起上诉。最高人民法院经审理，驳回上诉，维持原判。 需要特别指出的是，考虑到案涉7000株猕猴桃树已进入结果期，若责令全部铲除，将造成较大的经济损失，且不利于当地农业产业发展。法院在认定侵权成立的前提下，未判令销毁侵权材料，而是以支付合理品种许可使用费的方式替代，实现了品种权保护与种植者合理利益的平衡。 二、法律规范梳理与解读 核心法律依据 （一）：“品种权人对其授权品种享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。” （二）：“种植授权品种的繁殖材料的，人民法院可以根据案件具体情况，以生产、繁殖行为认定处理。” 规范解读 上述规定的核心在于：对于无性繁殖的授权品种，种植行为本身即可被认定为法律意义上的“生产、繁殖”行为，无需另行证明行为人存在销售繁殖材料或故意扩繁的目的。 无性繁殖作物的特点在于，其繁殖材料（如枝条、芽孢、接穗）与收获物（如果实）在物理上同属一株植物。种植行为一旦完成，新的繁殖材料即同步产生。若将侵权认定的前提限定为“以获取繁殖材料为目的”，则品种权人的排他权将形同虚设——任何人均可通过声称“仅以收获果实为目的”而自由种植授权品种，品种权人将无法从后续果实销售中获得合理回报。 三、常见误区辨析 在办理相关案件及提供咨询过程中，我们发现实践中存在以下三个普遍性的法律认知误区，有必要予以澄清。 误区一：只卖果、不卖苗，就不构成侵权 法律分析：根据品种权司法解释二第五条，种植行为本身可以被认定为生产、繁殖行为。无论种植者是否对外销售繁殖材料，只要未经许可规模化种植授权品种的繁殖材料，即构成侵权。 误区二：上家说可以种、自己不知情，就可以免责 法律分析：根据《种子法》第七十三条，侵犯植物新品种权的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。在合法来源抗辩问题上，明确，被控侵权人能够证明其使用的繁殖材料具有合法来源的，可以不承担赔偿责任，但仍应停止侵害行为（如销毁侵权材料）。但需特别注意：种植主体对“停止侵害”的责任无法通过合法来源抗辩免除，且法院可判令其支付合理的使用费以替代销毁。换言之，即便不知情，侵权认定不受影响，只是赔偿责任可能减轻，但仍需支付品种使用费。 误区三：扶贫、惠农项目，法律会网开一面 法律分析：知识产权保护具有普遍适用性，不因项目的社会公益性质而豁免侵权责任。扶贫或惠农项目性质仅可在确定赔偿数额时作为酌情考量的因素，但不能改变侵权行为的成立与否。合作社、家庭农场等经营主体，不属于《种子法》第二十九条规定的“农民自繁自用”例外情形。 四、侵权种植的法律风险提示 基于本案裁判要旨，未经许可种植授权品种的无性繁殖作物，可能面临以下法律风险： 持续性经济赔偿责任 法院可判令种植者按年度支付品种许可使用费，直至品种权保护期限届满。本案中，“杨氏金红1号”品种权保护期至2034年，种植者需在此期间持续付费。 承担维权合理开支 侵权方除支付使用费外，还须承担权利人为维权支出的律师费、公证费、鉴定费、诉讼费等合理费用。 种植资产处于权属不确定状态 侵权种植的苗木及地上附着物在法律上属于“侵权材料”，可能面临被责令销毁的风险。虽然本案未判令铲除，但该风险在个案中仍可能存在，尤其当种植行为规模较大、主观恶意明显时。 后续商业利用受限 侵权果园无法进行合法的品种授权背书，在申请农业项目补贴、参与展销评优、转让果园经营权等环节可能面临障碍。 五、合规种植操作建议 为有效规避植物新品种侵权风险，建议种植企业、合作社及规模化种植户遵循以下合规流程： 采购环节“三查三留” “三查”： （1）查授权：要求供货方提供品种权证书、品种权人出具的授权销售证明，核实授权区域及使用范围。 （2）查资质：查验供货方的农作物种子生产经营许可证（如适用）或营业执照经营范围。 （3）查合同：签订书面采购合同，明确品种名称、数量、价格，并约定供货方对其所供繁殖材料的合法来源及授权范围承担保证责任。 “三留”： 1.留凭证：保存合同、发票、转账记录、收据等交易凭证。 2.留沟通记录：保存与供货方就品种合法性、授权范围进行沟通的微信聊天记录、邮件、通话录音（需注意合法性）等。 3.留样本：对采购的繁殖材料留存样品，以备发生争议时进行鉴定比对。 禁止以下采购行为 （一）从无资质、无授权的散户或中间商处采购低价苗木、接穗； （二）以现金交易、口头约定方式进行采购，不留存书面记录； （三）采购明知或应知为“串货”“外流”的种苗。 （四）发现风险后的补救措施：若已采购来源存疑的种苗但尚未定植，应立即停止种植并更换合规种苗。若已定植，建议主动联系品种权人或其授权代理人，协商取得事后许可并支付合理使用费，以降低被诉侵权后的赔偿金额及诉讼成本。 结语 案是施行以来，首例明确认定以商业为目的、仅种植无性繁殖授权品种（不销售繁殖材料）构成侵权的典型案件。该案清晰地传递了以下信号：在种业知识产权严保护的政策导向下，任何未经许可的规模化种植行为，无论种植目的为何，均可能落入侵权范畴。 对于广大农业种植主体而言，摒弃“只种果不卖苗就没事”的侥幸心理，建立源头合规的种苗采购体系，已是保障产业安全和经济效益的底线要求。如对现有种植品种的授权状况存在疑问，建议及时咨询专业律师，进行合规评估。

在城市更新的背景下，国有土地上房屋征收补偿法律关系的演进，体现了公权力对私有财产权在征收过程中的价值填补。本文将结合（以下简称《条例》）与（以下简称《实施办法》），通过补偿对象与补偿标准这两个核心争议焦点，浅析权属瑕疵、历史遗留“住改商”、承租经营者权益保护等焦点问题，以期为国有土地房屋征收项目的实务操作提供参考。 一、引言 国有土地上房屋征收，作为国家为了公共利益需要而取得不动产物权的行为，其合法性基础不仅源于公共利益，更取决于公平补偿的实质实现。征收补偿的实质是通过公平、合理、程序正当的方式，对被征收人的财产权进行补偿，实现公共利益与个人利益的平衡，保障被征收人的合法权益和生活稳定。 《条例》第二十七条确立了房屋征收应当遵循“先补偿、后搬迁”的原则，这一原则是对私有财产权程序性保障的重要体现。在城市更新中，面对复杂的历史权属问题、土地用途变迁及多元利益主体，如何精准识别补偿对象并科学量化补偿标准，是平稳、高效推进征收工作的关键所在。 二、征收补偿主体的认定 识别补偿对象是征收补偿法律关系的首要环节。通常情况下，被征收人即为不动产登记簿明确记载的所有权人。然而，由于历史沿革、管理制度更迭等原因，实务中常出现权属情况复杂、人证分离等问题，因此征收部门须通过实质性审查，实现对补偿对象的精准识别。 （一）未登记建筑的定性与补偿的阶梯化处理 未经产权登记的建筑是征收中的焦点问题之一。《条例》第二十四条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿。对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，则不予补偿。 至于不属于前述情形的未经产权登记的建筑的补偿问题，《实施办法》第三十三条通过进一步设立具体的历史时间节点，构建了精细化的补偿阶梯如下： 对1967年1月1日前建设的未经产权登记的建筑，房屋征收部门可按照实际使用性质给予货币补偿。这体现了对特定历史条件下形成的居住或经营事实的尊重，保护了当事人的信赖利益。 对1967年1月1日后至2009年12月31日前建设的未经产权登记的建筑，房屋征收部门可按照不超过房屋征收决定公告之日被征收房屋实际使用性质房地产市场评估价的60%给予货币补偿。此处的比例设定，合理反映了因缺乏不动产登记物权公示效力而进行的价值考量。 （二）承租经营者的权益保障 在非住宅房屋的征收中，实际经营者（承租人）往往承担了搬迁、临时安置、停产停业等最为直接的经济损失。因此《实施办法》第三十一条对实际经营者的权益进行了制度响应，明确被征收房屋的生产、经营单位或个人不是被征收人的，被征收人负有清退被征收房屋的责任。至于补偿分配的问题，该《实施办法》规定停产停业损失补偿和搬迁费、临时安置费的分配，按照被征收人与生产、经营单位或个人的合同约定处理；没有约定的，由各方协商分配。此外，针对政府公房的承租人，《实施办法》第二十七条规定，符合政府公房住宅租赁条件的承租人若同意解除租赁关系，房屋征收部门应当按照被征收房屋价值的补偿金额加奖励之和的30%给予承租人弃租补偿。这一制度设计，赋予了承租人相对独立的受偿利益。 三、补偿标准适用规则 征收补偿标准设置是否合理，直接影响征收工作推进成效与协议签约效率。补偿核定应以公平等价为核心原则，确保补偿金额客观公允。在核算过程中，应当妥善协调房屋法定用途与实际使用用途之间的适用冲突，规范补偿标准的统一适用。 （一）权属人补偿的基准与保障 在量化具体补偿标准前，首先要厘清权属人（被征收人）法定补偿的基本框架。根据《条例》第十七条规定，市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包含以下四类：1.被征收房屋价值的补偿；2.因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；3.因征收房屋造成的停产停业损失的补偿；4.市、县级人民政府根据制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。其中对被征收房屋价值的补偿，其核心原则在于“不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”。 针对不同性质的房屋，《条例》及《实施办法》制定了兼顾公平原则与权益保障的细化标准如下： 根据《条例》第十八条及《实施办法》第二十五条、第二十八条规定，对于符合住房保障条件的个人住宅被征收人，应依法优先给予住房保障，且被征收人有权选择货币补偿或房屋产权调换。同时，为保障被征收人的居住水平不降低，除房屋征收部门与被征收人协商一致以外，产权调换住宅房屋的套内建筑面积不得少于被征收住宅房屋的套内建筑面积。 《实施办法》第二十九条设定了住宅搬迁费的标准为：（1）房屋征收部门按户为单位，向被征收人或政府公房承租人支付搬迁费每户不低于5000元；（2）因房屋征收涉及的被征收人或政府公房承租人的电话移机以及有线电视、管道煤气、宽带网迁装等费用，由房屋征收部门按照征收时的收费标准予以补偿；（3）若被征收人选择期房产权调换，则搬迁费增加一倍计算并一次付清。 《实施办法》第三十条设定了住宅临时安置费的标准为：（1）选择货币补偿的，根据市住房城乡建设行政主管部门最近一次公布的被征收房屋所处区位同类型住宅租金参考价格，按照被征收房屋建筑面积一次性支付3个月的临时安置费；（2）选择房屋产权调换且自行安排住处的，根据市住房城乡建设行政主管部门最近一次公布的被征收房屋所处区位同类型住宅租金参考价格，按照被征收房屋建筑面积支付临时安置费至安置房屋交付之日；（3）选择房屋产权调换且使用周转用房，不支付临时安置费。（4）公房承租人的周转用房租金标准高于原租金标准的，仍按原租金标准支付周转用房租金。（5）使用周转用房的，过渡期水电费自负；若单价高于原房屋地段标准，超出部分由房屋征收部门承担。 根据《实施办法》第三十一条，对于非住宅房屋，房屋征收部门除了应当支付的搬迁费、临时安置费，搬迁费更涵盖了机器设备的拆卸、搬运、安装调试及重置费等。 （二）“住改商”房屋的阶梯式补偿 对于拥有合法产权，但被征收人自行“住改商”的住宅房屋，被征收人通常主张按商业用途评估以获取高额补偿，而征收部门则倾向于严格依产权证载明的住宅用途进行补偿。《实施办法》第三十二条根据改变用途的时间节点设定了不同比例的经营性用房补偿如下： 1987年1月1日（以下简称《管理办法》）施行前已改变为经营性用房，被征收人能提供合法有效的工商执照、依法纳税证明并实际正在营业的，可按照经营性用房房地产市场评估价的70％给予补偿。 《管理办法》施行后至1997年4月1日（以下简称《规划条例》）施行前已改变为经营性用房，被征收人能提供合法有效的工商执照、依法纳税证明，并实际正在营业的，可按照经营性用房房地产市场评估价的60％给予补偿。 《规划条例》施行后至2001年2月6日（以下简称《处理办法》）施行前已改变为经营性用房，被征收人能提供合法有效的工商执照、依法纳税证明，并实际正在营业的，可按照经营性用房房地产市场评估价的50%给予补偿。 《处理办法》施行后改变为经营性用房的，按照住宅房屋给予补偿。 按上述第1、2、3项计算的货币补偿总额低于按照《实施办法》有关住宅房屋计算处理的补偿总额（即房屋价值补偿加上奖励）的，应当按照住宅房屋的补偿总额确定补偿。 （三）停产停业损失的实质审查与核算规则 停产停业损失补偿需以损害填补原则为基础。《实施办法》第三十一条对非住宅房屋停产停业损失核算规则作出专门规定： 房屋被征收前的效益原则上以房屋征收决定作出前1年内实际月平均税后利润为准。 无法提供纳税情况等证明或者无法核算税后利润的，按上年度本地区同行业平均税后利润额或者同类房屋市场租金计算。 停产停业期限的确定与补偿方式挂钩。选择货币补偿的，停产停业期限按6个月计算；选择产权调换的，停产停业期限自被征收人实际搬迁之日起至产权调换房屋通知交付之日止。 四、补偿权利实现障碍的救济途径 征收补偿标准在实务适用中极易产生争议，完善的救济机制，是化解征收矛盾、保障各方合法权益的保障。 （一）评估机构选定的程序保障 房屋价值评估是征收补偿工作的核心环节。根据《实施办法》第二十三条规定，房地产价格评估机构优先由被征收人协商选定；协商未果或各方无法达成一致的，通过摇珠、抽签等随机方式确定评估机构，且整个选定流程需由公证机构全程公证。规范正当的选定程序，能够保障房屋价值评估结果客观、公允，夯实补偿认定的基础。 （二）复核与鉴定相结合的专业纠错机制 《条例》第十九条和《实施办法》第二十四条共同建立了完整的评估异议救济体系。征收双方如对评估报告存在异议，可在收到报告之日起10日内申请复核评估；对复核结论仍不服的，可在收到复核结果之日起10日内向属地评估专家委员会申请鉴定。该机制将评估技术类争议交由专业机构审查研判，有效提升争议处理的专业性与合理性。 （三）补偿决定的行政与司法双重监督 结合《条例》第二十六条及《实施办法》第三十八条规定，在签约期限内，征收部门与被征收人无法达成补偿协议，或是被征收房屋权属主体不明的，行政机关可依据法定程序及征收补偿方案作出补偿决定，并依法公示。被征收人对补偿决定不服的，有权依法申请行政复议或提起行政诉讼。通过行政与司法双重约束，规范行政征收行为，防止公权力不当侵害私有财产权益。 五、结语 《条例》及《实施办法》以精细化制度设计，为国有土地上房屋征收补偿工作搭建起兼顾行政效率与权益公平的规范体系。本文围绕征收补偿主体认定、补偿标准适用等核心规则展开梳理与分析，仅为结合现行法律规范作出的初步研究。实务中，房屋权属存在瑕疵、补偿标准等情形纷繁复杂，如何在法定框架下充分保障被征收人合法财产权益，合理平衡公共利益与私有财产保护边界，仍需在司法实践与实务操作中持续探索、完善适用。

在房地产企业破产程序中，债权清偿顺位的认定关系到各方权利人的核心利益，而国有土地使用权出让金（以下简称“土地出让金”）作为国家基于国有土地使用权出让合同产生的债权，是否可以认定为共益债务随时清偿，还是只能作为普通债权进行清偿，在司法实践中存在不同观点。笔者将从土地出让金债权的性质为切入点，分析其作为优先债权或普通债权清偿的法律依据与法理支撑。 一、土地出让金债权的产生 土地出让金是指各级政府土地管理部门将土地使用权通过出让的方式给土地使用者，并按规定向受让人收取土地出让金的全部价款。土地出让金的具体付款方式由国有土地使用权有偿使用合同来约定。一般情况下，土地使用者应全额缴纳土地出让金后方可办理土地使用权证。但在实践中，为促进招商引资、推动地方经济发展，存在先租后让、分期支付、附条件减免等灵活出让方式，也存在因土地性质或容积率调整需补缴出让金等情形。若土地使用者进入破产程序时仍未缴清土地出让金，便形成了土地出让金债权。 二、土地出让金债权性质的不同观点 （一）类税款优先债权说 该观点认为，土地出让金债权应参照税款债权优先受偿。核心依据是“一般公共预算收入包括各项税收收入、国有资源（资产）有偿使用收入、转移性收入和其他收入”的规定，该条款将税收收入与国有资源（资产）有偿使用收入并列纳入一般公共预算收入，二者在保障民生、维护国家运转等公共职能上具有同质性。同时，根据2021年5月21日颁布的（财综〔2021〕19号）第一条“将由自然资源部门负责征收的国有土地使用权出让收入、矿产资源专项收入、海域使用金、无居民海岛使用金四项政府非税收入（以下简称四项政府非税收入），全部划转给税务部门负责征收”规定，明确将土地出让金划转税务部门征收，从征管主体层面强化了其与税款的相似性，这也进一步说明了土地出让金与税款性质基本相同，居于同等地位。因此，参照关于税款债权优先于普通债权清偿的规定，土地出让金也应获得优先受偿地位。 （二）共益债务说 该种说法认为，在特定情形下，土地出让金应认定为共益债务，可由债务人财产随时清偿。依据“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地”，以及“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿”的规定，土地使用者需缴清出让金后方可合法使用土地，否则土地管理部门有权解除合同。据此，若破产企业与土地管理部门的土地出让合同尚未履行完毕，破产管理人出于最大化破产财产的考量而选择继续履行合同的，此时产生的土地出让金债权，符合关于“因履行双方均未履行完毕的合同所产生的共益债务”的规定。主张在破产程序中继续履行土地出让合同、补缴土地出让金有助于实现债务人财产价值最大化，尤其对于未办证的土地，缴纳出让金是完成权属登记、推进资产处置的前提，符合全体债权人共同利益。因此，土地出让金债权可被认定为共益债务，由债务人财产随时清偿。 （三）普通债权说 实践中，多数观点坚持优先权法定原则，即土地出让金债权应当作为普通债权进行清偿。、明确列举了破产费用、共益债务等优先债权的范围，而土地出让金债权并未被纳入其中。从性质上看，土地出让金虽是国家收入，但属非税收入，不是税款，其与税款在征管逻辑、资金用途等方面存在本质区别：税款是国家凭借政治权力的无偿征收，由国家统一支配；而土地出让金是使用土地的对价，具有补偿性。此外，若土地管理部门已完成土地交付并办理权属登记，仅破产企业欠缴出让金，此时土地出让合同的主要义务已履行完毕，出让金债权与普通合同之债无本质差异，理应作为普通债权参与分配。 三、区分情形认定土地出让金债权的性质 综合上述争议可知，土地出让金债权的性质并非绝对，笔者认为，可以结合破产受理时土地出让合同的履行状态进行区分认定。 （一）合同双方均未履行完毕 在此种情形下，可认定为共益债务优先清偿。若破产企业仅签订土地出让合同，未足额缴纳出让金，且未办理土地使用权登记，土地使用权尚未归属债务人财产，此时属于“双方均未履行完毕的合同”。破产管理人若选择继续履行，缴纳出让金的义务即构成共益债务。 （二）土地已过户但欠缴出让金 在此种情形下，可将土地出让金债权认定为普通债权，若土地管理部门已完成土地交付，并为破产企业办理了土地使用权登记，仅企业未足额缴纳出让金，此时土地出让合同的主要义务已履行完毕，双方形成的是单纯的债权债务关系，而非未履行完毕的合同关系。由于未将此类债权列为优先债权，且土地权属已确定为债务人财产，欠缴出让金不影响土地价值，因此应认定为普通债权。 四、结语 当前对土地出让金的清偿顺位未作明确规定，导致实务中存在争议。笔者认为，本着债务人财产价值最大化的原则，结合土地出让合同的履行状态，综合审慎认定土地出让金债权的性质，既符合现行法律规定，又能兼顾实务需求，有助于实现各方利益的平衡保护。

引言 近年来，随着房地产市场深度调整，大量房地产开发企业因资金链断裂、经营不善等原因陷入债务危机，最终进入破产程序。土地作为房企的核心资产，往往涉及许多极具争议且关乎各方重大利益的问题，其中房企欠缴土地出让金的情形普遍存在，且常伴随高额滞纳金、罚息。那么，房地产开发企业进入破产程序后，其欠缴的国有⼟地使⽤权出让金，以及因逾期缴纳产生的滞纳金及罚息，应当如何定性？是作为共益债务随时清偿？是作为普通债权按比例分配？还是作为劣后债权最后清偿？这一问题不仅直接影响到政府部门的债权实现，更关系到破产程序中其他债权人，尤其是购房者、施工单位、金融机构的切身利益，亦关乎破产重整能否顺利推进。 本文立足及相关司法解释，结合最高人民法院及地方法院的典型判例，系统探讨破产程序中土地出让金、滞纳金及罚息的债权定性问题，以期为破产管理人及法律实务工作者提供些许参考。 一、问题的提出：争议产生的根源 （一）土地出让金的基础法律属性 土地出让金是指国家以土地所有者身份，将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付的对价，本质是国有土地使用权的出让价款。其法律属性兼具公法性与私法性，公法属性是指土地出让行为是自然资源主管部门代表国家行使土地所有权的行政行为，出让合同的签订、履行受行政监管，土地出让金纳入财政预算管理，具有公共利益属性。私法属性是指土地出让合同本质是平等主体间的民事合同，双方形成债权债务关系，土地使用者未按期缴纳出让金构成违约，自然资源主管部门可通过民事途径主张权利。 （二）房地产企业破产的特殊性 房地产开发企业的核心资产是土地及在建工程。在项目开发过程中，企业通常通过出让方式取得国有土地使用权，并与自然资源主管部门签订《国有建设用地使用权出让合同》。根据合同约定，企业需按期足额缴纳土地出让金。实践中，因资金链断裂等原因，房地产企业欠缴土地出让金的情况十分普遍，且往往因逾期缴纳产生巨额滞纳金。当企业进入破产程序时，这些欠缴款项的债权定性便成为争议焦点。一方面，政府主管部门主张其债权应优先受偿，理由包括土地出让金的“类税收”属性、国家利益保护需要等；另一方面，管理人及其他债权人则可能主张将其认定为普通债权甚至劣后债权，以保障其他债权人的清偿利益。 （三）定性差异导致的利益悬殊 不同定性带来的清偿顺位差异巨大。若认定为共益债务，则可随时清偿，优先于绝大多数债权；若认定为普通债权，则需按比例参与分配，在财产不足时可能无法全额受偿；若认定为劣后债权，则只有在所有普通债权获得清偿后仍有剩余财产时才予清偿，在实践中往往无法受偿。这一利益悬殊，决定了定性问题成为破产程序中各方博弈的焦点。 二、土地出让金的债权定性分析的主要观点 （一）土地出让合同的性质认定 要准确界定土地出让金的债权性质，首先需要明确土地出让合同的法律属性——属于行政协议还是民事合同？ 1.行政协议说 有观点认为，土地出让合同属于行政协议。理由在于：出让方为自然资源主管部门，具有行政管理职能；合同中包含监督权、单方变更权、解除权等行政优益权；合同目的在于实现土地资源宏观调控等公共管理目标。依此观点，土地出让金债权应参照税款等公法债权处理，享有优先受偿地位。[1] 2.民事合同说 然而，主流的司法观点及学理认识倾向于将土地出让合同定性为民事合同。依据，土地使用权出让合同是指“市、县人民政府自然资源主管部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的合同”。[2]该定义虽未明确合同性质，但司法解释将其纳入民事合同纠纷审理范畴，已实质认可其民事属性。此外，2020年施行的虽将部分政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等纳入行政协议范围，但并未明确将国有土地使用权出让合同列入其中。学界通说认为，土地出让合同具有民事合同的主要特征：双方权利义务对等、意思自治、等价有偿等[3]。 3.定性意义 土地出让合同被认定为民事合同，意味着其履行纠纷应适用民事法律规范，而非行政法律规范。在破产程序中，土地出让金债权的认定应遵循（下简称）的规定，而非直接参照税收优先原则。 （二）土地出让金债权定性的三种主要观点 实务中，关于土地出让金债权的定性存在三种主要观点： 1.优先受偿债权说 该观点认为，在程序中土地已登记至债务人名下，属于破产财产，双方就未缴出让金形成债权债务关系。鉴于法律没有明确规定该债权清偿顺序，可参照税收债权优先受偿。其依据为，认为土地出让金属于“国有资源（资产）有偿使用收入”，与税款同属于一般公共预算收入，具有国家利益属性，应在破产程序中优先受偿。但因缺乏的直接依据，此观点在司法实践中支持者较少。实践中一般不将其列为税收债权，而是单独列为具有优先受偿性质的土地出让金债权。 2.共益债务说 该观点认为，继续履行土地出让合同、补缴出让金有利于盘活土地资产、完成项目续建、提升破产财产价值，系为全体债权人利益所负担的债务，符合共益债务的实质要件。 3.普通债权说 该观点主张，及相关司法解释未明确规定土地出让金的优先地位，且该债权发生于破产受理前，应依法认定为普通债权。 三、关于土地出让金性质主要观点分析 （一）认定优先受偿债权的案例分析 案例1：湖南某置业有限责任公司清算案——（2011）怀中破字第1-16号 在该案中，法院认为根据、的规定，管理人优先支付破产清算费用、共益债务，再是清偿享有优先受偿权的土地出让金、建设工程款、抵押担保债权，再是支付职工债权，剩余用于缴纳尚欠税款。可见，法院将土地出让金与建设工程款、抵押担保债权并列，认可其优先受偿地位。 案例2：湖南某房地产开发有限公司破产案——之四 在该案涉及破产财产分配方案裁定时，法院支持管理人对土地出让金和规费债权的认定。其分配方式虽然与普通债权一致，但受偿顺序在共益债务和担保债权之后、普通债权之前，实质上赋予了其相对优先的地位。 （二）共益债务认定的条件与判例分析 1.共益债务认定的法律依据 规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；……”据此，将土地出让金认定为共益债务需满足两项条件，一是时间要件，要求债务发生在破产受理之后（或因继续履行合同而产生的债务）；二是合同状态要件，要求破产受理时，土地出让合同属于“双方均未履行完毕”的状态。 2. 认定共益债务的案例分析 案例1：某市国土资源局、浙江某有限公司破产债权确认纠纷——（2018）浙0604民初1093号、（2018）浙06民终1214号 该案是支持土地出让金认定为共益债务的经典判例。案情如下：在某公司破产清算程序中，管理人认定国土局对公司享有的债权为欠付13515万元土地出让金及12021.8万元违约金。其中土地出让金分为两部分，一是部分已办理土地手续对应的土地出让金，二是部分未办理土地手续对应的土地出让金，管理人初步认定已办证部分对应的为普通债权，未办证部分及违约金为共益债务。但二审法院最终认定：其中欠付的土地出让金13515万元全部列共益债务，违约金12021.8万元列普通债权。 法院的核心逻辑是合同整体性原则，土地出让合同约定的出让土地系整块土地出让，土地价值也根据整块土地及其周边规划、配套建设相关。虽然土地出让手续可以拆分办理，但合同本身是一个不可分割的整体。只要合同中还有未履行的部分（如未完全办证），且管理人为了盘活资产决定继续履行合同，那么整个合同项下产生的债务均可认定为共益债。 案例2：四川某房地产开发有限公司、某县自然资源和规划局破产债权确认纠纷——（2021）川05民终19号 该案呈现了相反的裁判结果。 案情：某县自然资源局与某房地产公司签订土地出让合同并交付土地后，因超容积率建设需补缴土地出让金。房地产公司破产后，自然资源局申报优先债权。法院未支持优先性认定，理由是：补缴土地出让金的债权发生在法院受理破产之前，且合同中出让方所负义务（交付土地）已履行完毕，不符合关于共益债务的规定。 案例3：某市自然资源和规划局分局与浙江某集团有限公司破产债权确认纠纷——（2020）浙0604民初813号 案情：某自然资源和规划局分局与某有限公司破产债权确认纠纷。债务产生于破产申请受理之前，但客观上使得公司实体财产权益有所增加和保有。法院认为：虽然法院最终因“主观上无使全体债权人获益的意思”而否定了共益债，但该案说理部分明确了：“共益债务本质上系在破产程序中为了全体债权人利益而由债务人财产负担的债务。”该案例的反向逻辑是：如果继续履行合同并补缴出让金，客观上能盘活土地资产、增加债务人财产，就具备了认定为共益债的实质要件。换言之，如果管理人和投资人能证明“不补缴出让金就无法办证、无法续建、无法变现”，那么补缴行为就是“为全体债权人利益”，应认定为共益债。 3.共益债务认定的核心要件归纳 综合上述判例，土地出让金被认定为共益债务需同时满足以下要件： （1）合同双务性，破产受理时，出让方的主要合同义务（交付土地、办理权证）尚未履行完毕； （2）合同整体性，即使部分已履行，只要合同整体未履行完毕，全部欠款可一并认定； （3）继续履行决定，管理人已决定继续履行土地出让合同； （4）为全体债权人利益继续履行能够盘活资产、增加债务人财产，共益债务的本质要求。 4.交付土地义务履行完毕的认定标准 在上述要件中，“出让方的主要合同义务是否履行完毕”是认定共益债务的关键。实务中，如何认定“交付土地”义务已履行完毕，存在三种标准[陈东,罗丽萍.房地产开发企业进破产程序后，欠缴的土地出让金如何定性[4]： （1）习惯交付标准 认为只要双方履行交地手续、实地踏勘验收签字确认，即表明土地已交付。此标准直观易操作，但存在缺陷：因土地不像房屋有永久性结构确定四至，即使签署交付文件，也无法行使完整权利。 （2）转移占有标准 认为将土地实际交由受让人控制使用即完成交付。此标准以事实状态为基础，但未办理权属登记时不发生所有权转移效力。 （3）法定登记标准 依据、规定，不动产物权的设立、变更经依法登记发生效力。设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。因此，政府部门交付土地的表征应为办理权属变更登记。 笔者认为，在破产程序中应采用法定登记标准。原因在于：首先，该标准符合物权公示公信原则；其次，若仅以实际交付认定履行完毕，可能导致政府在未完成登记的情况下仍能主张债权已履行完毕，规避其应承担的办证义务；最后，实践中许多项目正是因权证不全导致无法续建，采用登记标准更能体现公平。 （三）普通债权认定的条件与判例分析 1.法律依据 该观点认为，欠缴土地出让金是债务人在破产受理前因土地出让合同产生的债务，不属于规定的破产费用、共益债务、担保债权、职工债权或税收债权，应认定为普通破产债权，按普通债权比例清偿。其法律依据在于明确破产清偿顺序，土地出让金不在优先清偿序列，且在合同编规定，未履行的合同债务属于普通民事债权。 2.认定普通债权的案例分析 案例1：上海市某局诉某某有限公司破产债权确认纠纷案 法院认为，原告主张的拆迁、市政配套费属于土地出让金范畴。根据相关规定，建设单位只有在缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地及申请建设用地使用权初始登记。因此，被告未付清土地出让金即不能取得该地块的房地产权证，即使取得了也不能使用，故原告主张应从被告现有财产中优先清偿该项债权，以使被告现有不动产合法有效使用该不动产。但本案原告的土地出让金债权既没有设定担保，也不属于具有法定优先性质的船舶优先权、建筑工程承包人的优先受偿权，不属于公布之前产生的职工债权，亦不属于破产费用、共益债务，仅是普通债权的一种。因此，原告的债权不能以债务人财产随时清偿或以破产财产优先受偿，应认定为无担保的普通债权。 案例2：宁夏隆安房地产开发有限公司清算转重整案——（2021）宁01破2号 在该案中，管理人在重整计划中将土地补缴地价上涨总额的60%的土地出让金列为普通债权。 另在、案件中，法院强调，土地出让金系国有土地使用权出让收入，属于国家财产，不受诉讼时效期间的限制；同时确认债务人与自然资源主管部门之间的债权债务关系依法成立且到期未清偿，以此支持破产受理。虽然土地出让金具有上述公法属性，但在破产程序中的债权性质并未被提升为共益债务，仍按普通债权参与清偿。 3.土地出让金作为普通债权的适用情形 当不满足共益债务认定条件时，土地出让金应认定为普通债权。主要包括以下情形： （1）破产受理时，土地出让合同已履行完毕：如土地已交付、权证已办理，仅余欠款未付，此时合同已不属于“双方均未履行完毕”状态，欠款为破产受理前发生的普通债权。 （2）管理人决定解除合同：根据，管理人有权决定解除或继续履行合同。若决定解除，则合同不再继续履行，欠款只能作为普通债权申报。 （3）合同继续履行不符合全体债权人利益：如续建成本过高、无法产生增值效益，管理人可不行使继续履行的选择权。 四、关于土地出让金滞纳金及罚息的债权定性分析 （一）土地出让金滞纳金的性质：行政罚还是民事违约金 关于土地出让金逾期缴纳产生的滞纳金（或违约金）的性质，存在两种对立观点： 1.行政滞纳金说 该观点认为，土地出让合同属于行政合同，滞纳金是行政机关对不按期履行金钱给付义务的行政相对人采取的财产性处罚，具有法定性、强制性和惩罚性，属于行政强制执行中的执行罚。[5] 2.民事违约金说 该观点主张，随着土地出让合同民事属性的确立，滞纳金本质上属于民事违约金。（国办发〔2006〕100号）虽规定：“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金”，但这属于合同约定内容，而非行政强制措施。 3.司法实践倾向 最高人民法院在案中明确指出：对国有土地使用权人不按土地出让合同规定及时足额缴纳土地出让收入的，应当按日加收违约金额1‰的违约金。上述规范性文件关于土地出让合同违约金标准的规定，系针对国有土地交易市场做出的政策性规定，其目的不仅在于弥补损失，更在于通过发挥违约金的惩罚性功能加强土地市场调控，提高土地利用效率，保证国家及时取得土地收益并投入国家建设。这表明，最高法倾向于将土地出让金滞纳金定性为具有惩罚性的民事违约金。 （二）土地出让金滞纳金及罚息劣后债权的法律依据 对于滞纳金及罚息的清偿顺位，《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十八条提供了明确指引：“破产财产依照规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。”根据该规定，具有惩罚性质的债权应劣后于普通债权清偿。实务中，地方法院已有明确适用该规定的案例。 （三）区分补偿性与惩罚性债权的实务操作 并非所有违约金都属于劣后债权。若违约金旨在弥补实际损失，则属于补偿性债权，应作为普通债权处理。因此，管理人需要对滞纳金进行性质甄别。[6]补偿性部分：可参照金融机构同期贷款利率计算的利息损失部分，属于填补守约方实际损失，应认定为普通债权。惩罚性部分：超出实际损失的部分，特别是按日1‰标准计算的高额滞纳金，具有明显惩罚性，应认定为劣后债权。 （四）土地出让金滞纳金认定为劣后债权的实务案例 案例1：某区自然资源与规划局与湖北某某置业集团股份有限公司破产债权确认纠纷——（2023）鄂03民初36号 在该案中，法院认为，对国有土地使用权人不按土地出让合同及时足额缴纳土地出让收入的，应当按日加收违约金额1‰的违约金，其目的不仅在于弥补损失，更在于通过惩罚性加强土地市场调控，提高土地利用效率，保证国家及时取得土地收益并投入国家建设，该违约金的性质当属惩罚性赔偿金。《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十八条规定：“破产债权的清偿原则和顺序……破产财产依照规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。”依据该规定，在破产程序中，民事惩罚性赔偿金的清偿顺序当劣后于普通债权。规定：“附利息的债权自破产申请受理时停止计息。”结合本案，某区自规局所主张的惩罚性赔偿金当劣后于普通债权受偿。 案例2：某区住房和城乡建委诉宝雍公司普通破产债权确认纠纷案——（2021）渝05民初3959号 法院对具有强制征收性质的政府性基金类债权，确认其数额以行政机关核定为准，其性质为普通债权；在此基础上产生的滞纳金等惩罚性部分认定为劣后债权。土地出让金虽并非判决中所涉及的具体政府性基金，但该裁判规则对同类公法性收费在破产中的性质判断具有参照意义：原则上仍为普通债权，而在此基础上征收的滞纳金属于行政惩罚性措施，应认定为劣后债权。 案例3：昆明尚信房地产开发有限公司重整案—— 实践中，部分重整案例亦将土地出让金滞纳金定性为具有惩罚性的民事违约金，列为劣后债权。例如，在该案中，管理人在重整计划中将“延迟支付31-A1、31-A2土地出让金的违约金及迟延履行生效法律文书的加倍部分债务利息768,558,354.36元”列为劣后债权。 另外，广州市破产管理人协会曾发布一典型实务案例：某港公司破产，规自局以某港公司迟延缴纳土地出让金为由，按约定申报滞纳金债权。管理人经审查认为，土地出让合同属于行政合同，滞纳金属于行政合同中的执行罚，具有惩罚性质。管理人参照《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十八条规定，将该债权确认为劣后债权。规自局收到债权认定书后未提起诉讼，认可了该认定。该案例也充分说明，在破产实务中，将土地出让金滞纳金认定为劣后债权已得到政府部门和管理人的普遍接受。 五、结语与实务建议 （一）总结 综合以上分析，房地产开发企业破产后，欠缴土地出让金、滞纳金及罚息的债权定性可归纳如下：1.土地出让金（在破产受理前发生）原则上为普通债权；2.土地出让金（继续履行合同产生）符合条件时可认定为共益债务；3.滞纳金及罚息认定为劣后债权。 （二）对破产管理人的实务建议 一是审慎审查合同履行状态。认定土地出让金性质前，应首先审查出让方的合同义务（特别是权属登记义务）是否履行完毕，这直接决定能否适用共益债务条款；二是综合评估继续履行的效益。决定是否继续履行土地出让合同时，应从经济效益角度评估——能否增加破产财产、提升债权清偿率。若续建成本过高，应果断解除合同；三是严格区分滞纳金的性质。对滞纳金债权应区分补偿性与惩罚性，补偿性部分可作为普通债权，惩罚性部分应列为劣后债权；四是善用府院联动机制。涉及土地权证办理、出让金补缴等问题时，应积极与政府沟通，争取“证缴分离”“容缺办证”等政策支持，推动项目盘活。 （三）对政府主管部门的建议 政府主管部门在破产程序中应积极申报债权的理性定位，及时向管理人申报债权，应基于事实理性主张债权性质，避免因固执于优先受偿主张导致项目搁置，最终影响债权实现。同时配合推进重整程序，对于有挽救价值的房地产项目，应积极配合管理人和法院推进重整，通过共益债投资等方式盘活资产，实现多方共赢。 脚注： [1]房地产开发企业破产案件中国有⼟地使⽤权出让⾦性质认定及清偿顺位探究（2019年8⽉9⽇发表） [2]（法释〔2020〕17号，2020年12月23日修正） [3]贾丽丽.浅谈破产案件中国有土地出让金债权的认定问题[EB/OL].锦天城律师事务所,2022-07-26 [4]陈东,罗丽萍.房地产开发企业进破产程序后，欠缴的土地出让金如何定性[EB/OL].广东华商律师事务所,2021-07-04. [5]赵宏.房地产公司破产清算时，土地出让金的滞纳金应认定为劣后债权[EB/OL].广州市破产管理人协 会,2020-03-31. [6]张瑜瑶.破产程序中“土地出让违约金”债权的性质认定与处理[A].贵州破产法治发展报告[C].2025. 参考文献： [1]高阳.破产案件中国有土地使用权出让金及违约金债权顺位探析[EB/OL].成功金盟微课堂,2024-01-15. [2]贾丽丽.浅谈破产案件中国有土地出让金债权的认定问题[EB/OL].锦天城律师事务所,2022-07-26. [3]最高人民法院.关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2020〕17号)[Z].2020-12-23. [4]赵宏.房地产公司破产清算时，土地出让金的滞纳金应认定为劣后债权[EB/OL].广州市破产管理人协会,2020-03-31. [5]张瑜瑶.破产程序中“土地出让违约金”债权的性质认定与处理[A].贵州破产法治发展报告[C].2025. [6]陈东,罗丽萍.房地产开发企业进入破产程序后，欠缴的土地出让金如何定性[EB/OL].广东华商律师事务所,2021-07-04. [7]华商（龙岗）律师事务所.房地产开发企业进入破产程序后，欠缴的土地出让金如何定性[EB/OL].2021. [8]郝武甲.房地产开发企业破产案件中国有⼟地使⽤权出让⾦性质认定及清偿顺位探究（2019年8⽉9⽇发表）

‍ 引言 在承揽合同纠纷中，合同性质认定、解除权行使期限及款项返还请求的司法裁判，常因多方法律关系交织、履行证据繁杂陷入争议。本文以天津大有律师事务所肖剑律师团队承办的（2024）津0319民初26214号案件为研究对象，该案中原告（定作人）以被告（承揽人）未履行合同义务为由，诉请确认合同解除并返还已支付材料款，被告以“不构成承揽关系”“解除权超期”“款项用途已变更”抗辩。法院依据（以下简称《民法典》）相关规定，最终驳回原告全部诉讼请求。 本案的典型意义在于：其一，明确承揽合同关系需结合书面合同、实际履行行为及全案证据综合判断，单一“服务费收取”抗辩不足以否定；其二，细化《民法典》解除权除斥期间起算标准，“知道或应当知道解除事由”需结合合同实际参与人知情情况认定；其三，厘清款项用途合意变更对原合同返还请求的对抗效力。本案为同类纠纷（尤其涉及分包、款项用途调整的案件）提供了清晰裁判逻辑，对律师办案及企业合规操作具有重要指导价值。 案情概要 合同签订背景 2019年12月，甲公司（定作人）与乙公司（承揽人）先后签订《农业设备制作安装合同》（编号：BL-2019-1210）及《战略合作协议》（编号：BL-2019-1209）。合同约定：甲公司委托乙公司建设50亩低碳高效农业示范园项目，乙公司需按设计图纸完成20座棚体的材料采购、加工、安装等工作（决算以实际面积12060平方米为准）；项目工期自开工令发出起220天，设备生产、安装验收、整体移交分别需于2020年5月20日、2020年7月6日、2021年8月1日前完成；合同总价款500万元（大包干价），甲公司需在合同签订后3日内支付材料款375万元，后续款项按进场、验收、质保节点分期支付。 同期，乙公司与丙公司签订《农业设备制作安装合同》（编号：BL-2019-1211），将案涉项目分包给丙公司，合同核心内容与甲乙双方合同一致，总价款450万元，付款方式按合同签订、设备进场、验收、质保节点约定。 合同履行情况 2019年12月20日，甲公司委托案外人向乙公司支付材料款375万元。2020年1月20日，乙公司向丙公司转账135万元，丙公司出具“工程款”收据；2020年4月7日，甲公司向乙公司发送《工作联络函》，知晓已付款项并因原材料涨价，要求乙公司再向丙公司支付185万元，由其监督材料质量及供货进度；次日，乙公司按要求转账，丙公司再次出具“工程款”收据。 另查明，丙公司为履行项目，于2020年3月与丁公司签订物联网系统合同并支付10万元，2020年6月与戊公司签订保温被采购合同，但仅能提供6.78万元付款收据，其余凭证无法核实；此外，丙公司向己公司转账200万元，据其前任法定代表人陈述，该款项用于“媒体宣传”，与大棚建设无关。 争议发生与前置程序 因案涉大棚未按约定完工，甲公司于2023年7月首次起诉，主张解除合同并要求乙公司返还375万元，法院以“涉嫌虚假诉讼”驳回起诉并移送公安机关。2024年7月，公安机关出具《不予立案通知书》，认定无犯罪事实。后甲公司再次起诉，即本案。 争议焦点提炼 合同关系定性：甲乙公司是否成立合法有效的承揽合同关系？乙公司“仅提供专利服务、实际承揽人为丙公司”的抗辩是否成立？ 解除权行使效力：甲公司解除合同是否符合法定条件？其解除权是否因超过除斥期间而消灭？ 款项返还责任：若承揽关系成立，乙公司是否应返还375万元材料款？甲公司对款项用途变更的知情是否影响返还请求权？ 法院裁判要旨与分析 焦点一、甲乙公司成立合法有效的承揽合同关系 法院裁判要旨 法院认定乙公司抗辩不成立，案涉合同合法有效。理由如下： 书面合同明确约定乙公司需完成“材料采购、加工、安装”等承揽核心义务，符合《民法典》第七百七十条关于承揽合同的定义； 实际履行中，乙公司签订分包合同并向丙公司支付320万元，丙公司存在相应履行行为，符合承揽人“组织履行、分包管理”的义务特征； 乙公司提交的录音无“500万元全部不用于大棚建设”的明确意思表示，公安机关未认定“虚假意思表示”，不符合《民法典》第一百四十六条无效情形； 乙公司主张“仅收取10%服务费”但未提交证据证明双方达成服务合同合意，且款项支付流向与该抗辩矛盾。 法律分析：法院采用“形式要件与实质要件相结合”的裁判思路：形式要件上，书面合同约定“完成工作、交付成果”即初步推定承揽关系成立；实质要件上，需结合款项流向、分包管理等履行行为验证；否定承揽关系需提供“虚假意思表示”“合同性质变更”的充分证据，单一抗辩不足以推翻完整证据链。 法律依据：《民法典》第一百四十六条第一款、第七百七十条。 焦点二、甲公司的解除权已因超过除斥期间而消灭 法院裁判要旨 法院认为甲公司解除权已消灭，理由如下： 案涉合同约定2021年8月1日前整体移交，乙公司2021年8月6日《董事会决议》载明项目因政策原因无法启动拟终止合同，甲公司实际参与合同履行的人员A在决议上签字，应认定甲公司于该日“知道解除事由”； 根据《民法典》第五百六十四条，解除权行使期限为知道或应当知道解除事由之日起一年，甲公司2023年7月首次起诉已超期； 甲公司主张“人员A知情不代表公司知情”但未提交证据，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称）第九十条，应承担举证不利后果。 法律分析：本案细化了除斥期间适用的关键问题：一是“知道或应当知道解除事由”的认定，若公司仅特定人员实际参与合同履行，该人员知情可直接认定为公司知情；二是除斥期间不适用中断、中止，即使存在公安侦查等前置程序，亦不影响起算时间认定。 法律依据：《民法典》第五百六十四条、。 焦点三、甲公司无权要求返还375万元材料款 法院裁判要旨 法院驳回甲公司返还请求，理由如下： 甲公司解除权已消灭，其基于合同解除主张返还的请求丧失前提，不符合《民法典》第五百六十六条规定； 现有证据证明甲公司对款项用途变更知情且同意：《工作联络函》表明其知晓款项流向，录音显示其对丙公司200万元媒体宣传转账无异议，丙公司前任法定代表人陈述佐证，形成完整证据链，证明双方合意变更部分款项用途，该变更与承揽合同非同一法律关系； 甲公司未提交证据证明乙公司违约或款项未用于约定用途，依据，应承担举证不利后果。 法律分析：法院裁判体现“合同履行与款项用途挂钩”逻辑：返还请求需以解除权有效且款项未用于合同履行为前提；款项用途经合意变更后，定作人不得在原合同项下主张返还；定作人需举证证明义务人未履行约定义务，仅以项目未完成为由不足以支持请求。 法律依据：《民法典》第五百六十六条、、。 实务启示/价值评析 对律师办理同类案件的操作启示 承揽合同关系认定的证据策略 原告（定作人）需提交书面合同、付款凭证、催告函等，涉及分包的需证明被告未履行管理义务；被告（承揽人）需提交履行证据、款项流向凭证、定作人知情证据，抗辩合同性质变更需提供充分证据。 解除权行使的时间管理与证据固定 律师需及时核查解除事由发生时间，准确计算除斥期间；定作人主张“不知情”需举证实际参与人未汇报，承揽人主张“定作人知情”需收集签字文件、录音、函件等形成证据链。 款项返还请求的抗辩策略 承揽人可主张解除权超期或款项已用于合同履行、经合意变更用途，提交相应凭证；定作人需举证款项未用于约定用途，可申请法院调取相关证据。 对企业合规操作的建议 合同签订阶段 明确承揽义务具体范围，避免模糊表述；涉及分包的，约定分包需经同意及承揽人连带责任；可约定解除权行使期限，减少争议。 合同履行阶段 款项支付时注明用途并要求收款人出具说明，用途变更需签订书面补充协议；承揽人留存采购合同、进度报告等，定作人留存催告函、验收记录等证据。 争议应对阶段 项目无法推进时及时评估权利期限及返还可能性，委托律师出具法律意见；协商时留存书面记录，涉及政策因素的收集相关文件作为抗辩证据。 判决的争议点与未来观察方向 实际参与人知情与公司知情的边界 若公司能证明参与人无权限或未汇报，能否否定公司知情，需司法实践进一步明确； 款项用途变更的举证标准 仅存在录音或转账记录未注明用途时，法院是否认定合意变更，需观察举证标准宽松度； 承揽合同与服务合同的区分 合同同时约定服务与成果交付时，是否以“义务核心为交付成果”为唯一区分标准，需进一步明确。 结语 本案判决通过对承揽合同关系认定、解除权除斥期间、款项用途变更效力的细致论证，为同类案件提供了清晰裁判指引：承揽关系需结合书面合同、实际履行及证据链综合判断；解除权除斥期间起算需考量实际参与人知情情况；款项用途经合意变更后，定作人需另行主张权利。 对律师而言，本案提供了证据收集、抗辩策略及权利管理的实务模板；对企业而言，提示了合同签订规范化、履行证据留存及争议及时应对的合规要点。未来，司法实践需进一步细化公司知情认定、口头变更举证等问题，以平衡双方权利义务。

引言 近日笔者接到一项咨询，涉及政府“毛地”出让后开发商的合同解除路径、土地出让成交确认书的效力和解除问题，笔者认为有一定的典型性，对背景和解决路径作如下简要分析，供阅者讨论。 背景 某热电厂项目是某市政府与某开发商合作的重点项目，在市政府统筹领导下通过创新采用“毛地出让”模式，由开发商提前获取项目土地并预付地价款，作为该项目征收补偿资金，同步推进热电厂异地搬迁扩建。开发商和政府通过签署备忘录约定了热电厂地块净地交付时间不晚于2023年6月。2022年，热电厂地块被挂牌出让，土地款的支付时间为竞得后支付50%，2023年支付50%；其中土地交付条件中约定，地上的电力设施等均由竞得人自行负责解决。开发商后竞得了该地块，取得了成交确认书，并支付了50%的首期款。开发商未与主管部门签署土地出让合同。 截至目前，热电厂因种种原因仍在运营中，无法完成搬迁和腾空，无法交付给开发商，且具体净地交付时间仍无法确定。鉴于此，开发商与政府就后续土地款的延迟支付达成了一致，同时，政府催促开发商签署国有建设用地使用权出让合同。 因开发商在无法拿到净地，导致在该项目中的开发建设进度严重滞后，完全无法实现公司在当地的经营计划，遂产生了退出的想法，希望找到合适的解决路径和依据。 引出问题 上述土地出让至今的过程中，政府及土地出让主管部门是否存在过错？土地挂牌条件中要求竞得人自行解决地上建筑物的约定效力如何？ 若开发商主张终止履行成交确认书，主张退还地价款，是否存在空间？依据是什么？ 分析 一、土地出让过程中土地主管部门的过错情形 （一）“毛地”出让的行为性质 本项目中，土地主管部门在热电厂地块上仍然存在运营中的热电厂尚未搬迁和腾退情形下，将地块挂牌出让，俗称为“毛地”出让。其行为主要违反相应的部门规章和部门规范性文件： （1）：市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。 （2）（国土资发〔2010〕151号）：四、严格住房建设用地出让管理……土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准，严格执行商品住房用地单宗出让面积规定，不得将两宗以上地块捆绑出让，不得“毛地”出让。 （3）（国土资电发〔2007〕36号）：二、实行建设用地使用权“净地”出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。 （4）《土地储备管理办法（2018修订）》国土资规〔2017〕17号：（八）下列土地可以纳入储备范围：1.依法收回的国有土地；2.收购的土地；3.行使优先购买权取得的土地；4.已办理农用地转用、征收批准手续并完成征收的土地；5.其他依法取得的土地。入库储备土地必须是产权清晰的土地。土地储备机构应对土地取得方式及程序的合规性、经济补偿、土地权利（包括用益物权和担保物权）等情况进行审核，不得为了收储而强制征收土地。对于取得方式及程序不合规、补偿不到位、土地权属不清晰、应办理相关不动产登记手续而尚未办理的土地，不得入库储备。（十二）土地储备机构应组织开展对储备土地必要的前期开发，为政府供应土地提供必要保障。储备土地的前期开发应按照该地块的规划，完成地块内的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、围挡等基础设施建设，并进行土地平整，满足必要的“通平”要求。具体工程要按照有关规定，选择工程勘察、设计、施工和监理等单位进行建设。 综合来看，政府土地主管部门的“毛地”收储和出让行为，违反了上述部门规章及部门规范性文件。 （二）“毛地”出让的法律后果 《关于严格落实房地产用地政策促进市场健康发展的通知》（国土资发〔2010〕204号）：三、严格执行招拍挂出让制度和操作程序,规范房地产用地出让行为……省(区、市)国土资源止管部门要加强对市、县招拍挂出让公告的审查,对发现存在超面积出让、捆绑出让、“毛地”出让、住宅用地容积率小于1、出让主体不合法等违反政策规定的出让公告,及时责令市、县国土资源主管部门撤销公告，重新拟定出让方案。违反规定出让的，应责令立即终止出让行为，并依法追究责任。 根据（监察部、人力资源和社会保障部、国土资源部令第15号）第七条：行政机关及其公务员有下列行为之一的，对有关责任人员，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职处分：（一）违反法定条件，进行土地登记、颁发或者更换土地证书的；（二）明知建设项目用地涉嫌违反土地管理规定，尚未依法处理，仍为其办理用地审批、颁发土地证书的；（三）在未按照国家规定的标准足额收缴新增建设用地土地有偿使用费前，下发用地批准文件的；（四）对符合规定的建设用地申请或者土地登记申请，无正当理由不予受理或者超过规定期限未予办理的；（五）违反法定程序批准征收、占用土地的。第十条规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，对有关责任人员，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。 综合来看，“毛地”收储和出让行为，均构成违反土地管理规定的行为，行政机关或相应的直接责任人可能需要承担相应的行政责任。 二、竞得人是否存在解除土地成交确认书的合理依据 1. “毛地”出让导致的土地交付障碍 虽然土地交付条件明确约定了地上的电力设施应当由开发商负责腾退和拆除，但因该幅土地的交付涉及公共利益（居民供电），同时涉及新电厂土地核准手续、新厂区净地交付、铁路用地等因素，均非民事主体所能主导和完成的事项，本质上系政府主管部门通过合同约定转嫁净地交付条件的承担义务，因此，即便是明确约定应由竞得人负责该事项，亦不必然导致该义务的转嫁。 在“贵州永丰光大房地产开发有限公司、大方县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案”[1]中，贵州高院认为，“《国有土地使用权出让合同》约定的“土地现状交付”是对土地本身状态的描述，即是否通水通电、土地是否平整等，而保证出让土地的权属无争议、完成征收、拆迁、安置补偿工作是土地出让方的法定义务，不能因为双方约定“土地现状交付”而主张免除。从合同的实际履行情况来看，合同签订后，征收、拆迁、安置补偿工作仍旧由大方县政府相关职能部门完成，但截止本案审理终结前，仍有部分补偿工作未完成。综上所述，双方当事人约定的案涉土地交付条件应为完成征地、拆迁、安置补偿工作后的土地现状交付，大方国土局关于案涉土地符合交付条件的主张依据不足，本院不予支持。” 在“长春市工业电炉有限责任公司诉长春市国土资源局国有土地出让合同纠纷及行政赔偿再审案”[2]中，再审申请人请求确认国土局将不符合法定条件的土地出让给市电炉公司的行为违法，并要求赔偿损失。吉林省高院认为，“（国土资电发〔2007〕36号）明确：“二、实行建设用地使用权‘净地’出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。”规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位）地块位置质、容积率等规划明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。”根据上述规定，出让土地使用权应该保证适用“七通一平”标准，并具备动工开发所需的基本条件。”并据此同意了申请人的再审请求，发回再审。 在“河南省光山县人民政府与张殿珍等行政批复行政纠纷再审案”[3]中，最高院亦认为国家明令禁止的内容理应作为判断行政程序合法性、正当性的重要依据之一，县政府同意光山县国土资源局拟定的将涉案土地以毛地进行公开出让的方案程序违法。 当然，亦有不同的实践观点。在“抚顺融信置地有限责任公司、抚顺市自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷案”[4]中，辽宁省高院和最高人民法院均认为，“新抚区政府、资源局违规出让‘现状土地’，后不能在合同约定期限内完成拆迁安置工作交付净地，而香港融信公司、融信公司明知是‘非净地’而受让，且在履行中存在资金跟进不及时行为。上述原因共同导致合同未能全面履行。” 综上，笔者认为，司法实践中对于“毛地”交付所可能产生的障碍能否构成认定行政机关责任的依据，仍然需要根据该障碍所导致的实际后果、双方的过错程度、对合同目的的实现障碍大小等因素综合认定责任归属。本项目中，因为热电厂的毛地交付，且明显违反政府签署备忘录中的具体承诺时间，笔者倾向于认为该背景下的“毛地”交付，政府及土地主管部门存在明显过错，主张政府存在程序违法并承担赔偿责任存在合理依据。 2. 土地成交确认书解除依据 本项目中，因热电厂地块的交付时间已经严重超过《备忘录》中承诺的净地交付时间，笔者理解，开发商通过下列途径主张成交确认书的解除存在空间： （1）合同目的无法实现 土地交付系土地行政主管部门的主义务，而因为热电厂无法实现腾退和搬迁，导致至今无法交地，土地行政主管部门存在根本违约的情形。根据《民法典》第563条的规定，开发商可以基于一方未履行主要义务导致合同目的无法实现为由主张解除合同。 在“赣州市自然资源局、赣州市旺业置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案”[5]中，江西高院认为：“土地是否属于无权利瑕疵和符合“三通一平”的净地，涉及到受让人合同目的能否顺利实现，是土地使用权出让合同关系中的重要内容，也是出让人的一项主要合同义务。赣州市自然资源局未保障案涉土地为净地出让，违反了应尽的合同义务，经旺业公司多次催促仍未解决，已经构成违约。旺业公司认为该重大瑕疵行为影响土地的整体开发利用并导致旺业公司合同目的无法实现，理由成立。旺业公司提出解除《成交确认书》，符合“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定情形，其要求确认该解除行为效力的诉讼请求，依法应当予以支持。”该理由亦得到二审最高院的认可。 （2）不可抗力或情势变更 土地成交确认书签署后客观情况发生重大变化，且不可归责于双方（如政策调整、不可抗力），继续履行合同对开发商明显不公平。需要注意的是，热电厂搬迁延迟是否属于“不可预见的重大变化”，开发商在与政府协商中对于热电厂搬迁所需要的前置条件的预估是否存在不可预见因素，均可能对于情势变更的构成产生影响，若搬迁受阻因政策调整或公共利益需要（如民生工程能源保供，新电厂无法获批等），则存在适用情势变更的空间。 该等情形下，若无法以对方违约合同目的为由主张解除合同并要求对方赔偿损失，则亦存在以不可抗力或情势变更为由主张变更或解除合同的空间。 三、诉讼程序的选择 根据“最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复（【2010】行他字第191号）”的规定：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。” 同时，在前述提及的“赣州市自然资源局、赣州市旺业置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案”中，最高院认为，“《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（【2010】行他字第191号）关于“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为”的意见，系从行政法角度作出的认定，并不排斥双方之间存在的民事法律关系。旺业公司选择民事诉讼程序来解决案涉纠纷系当事人依法行使程序权利的结果。一审法院依据及的有关规定认定本案案由为建设用地使用权出让合同纠纷并作出判决，并无不当。”因此，开发商有权选择通过民事诉讼程序主张权利。 因此，开发商有权选择通过行政诉讼或民事诉讼途径来主张权利。 结论 因“毛地”出让而导致开发商长时间无法获取项目土地时，开发商以合同目的无法实现及不可抗力或情势变更为由主张解除土地成交确认书存在空间。 “毛地”收储和出让行为，构成违反土地管理规定的行为，行政机关或相关直接责任人可能需要承担相应的行政责任。 结语 当然，类似“毛地”出让过程中的仍然存在一些可能的争议，例如自甘风险或自身过错问题，尽管土储中心因为“毛地”出让及政府违反净地交付的时间承诺等情形，而使得开发商存在一定的权利主张空间，但亦不能排除政府主管部门基于“风险自担”原则，以成交确认书存在明确约定，以及开发商已明确知悉土地现状等情形为由，主张其不构成违约责任及合同不得因此解除的依据；再如双方签署备忘录的约束力的问题，在开发商依据备忘录的约定主张净地交付时间时，不排除政府及土地主管部门以备忘录仅系合作意向、不具有强制约束力为由主张免责的可能。 另外，从地方政府设置毛地出让和预付土地款以提供项目搬迁资金的背景来看，一般都是存在资金缺口，因此即便开发商主张合同解除且提出退款请求得到支持时，仍将面临资金回收障碍的风险。一个城市或地方区域的土地获取和土地开发，尤其是政府合作项目，往往涉及开发建设主体在该区域的生产经营计划，长期的不确定性大概率导致经营计划在当地或该区域的受阻或无法实现。当前背景下，笔者建议开发主体在考虑项目土地获取时充分评估履约路径和难度，避免过于乐观，由此才能避免陷入长期争议的不利境地。 注释 [1] 参见“贵州省高级人民法院民事判决书” [2] 参见“吉林省高级人民法院行政裁定书” [3] 参见“最高人民法院行政裁定书” [4] 参见“最高人民法院民事判决书” [5] 参见“最高人民法院民事判决书”

引言 近日笔者接到一项咨询，涉及政府“毛地”出让后开发商的合同解除路径、土地出让成交确认书的效力和解除问题，笔者认为有一定的典型性，对背景和解决路径作如下简要分析，供阅者讨论。 背景 某热电厂项目是某市政府与某开发商合作的重点项目，在市政府统筹领导下通过创新采用“毛地出让”模式，由开发商提前获取项目土地并预付地价款，作为该项目征收补偿资金，同步推进热电厂异地搬迁扩建。开发商和政府通过签署备忘录约定了热电厂地块净地交付时间不晚于2023年6月。2022年，热电厂地块被挂牌出让，土地款的支付时间为竞得后支付50%，2023年支付50%；其中土地交付条件中约定，地上的电力设施等均由竞得人自行负责解决。开发商后竞得了该地块，取得了成交确认书，并支付了50%的首期款。开发商未与主管部门签署土地出让合同。 截至目前，热电厂因种种原因仍在运营中，无法完成搬迁和腾空，无法交付给开发商，且具体净地交付时间仍无法确定。鉴于此，开发商与政府就后续土地款的延迟支付达成了一致，同时，政府催促开发商签署国有建设用地使用权出让合同。 因开发商在无法拿到净地，导致在该项目中的开发建设进度严重滞后，完全无法实现公司在当地的经营计划，遂产生了退出的想法，希望找到合适的解决路径和依据。 引出问题 上述土地出让至今的过程中，政府及土地出让主管部门是否存在过错？土地挂牌条件中要求竞得人自行解决地上建筑物的约定效力如何？ 若开发商主张终止履行成交确认书，主张退还地价款，是否存在空间？依据是什么？ 分析 一、土地出让过程中土地主管部门的过错情形 （一）“毛地”出让的行为性质 本项目中，土地主管部门在热电厂地块上仍然存在运营中的热电厂尚未搬迁和腾退情形下，将地块挂牌出让，俗称为“毛地”出让。其行为主要违反相应的部门规章和部门规范性文件： （1）：市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。 （2）（国土资发〔2010〕151号）：四、严格住房建设用地出让管理……土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准，严格执行商品住房用地单宗出让面积规定，不得将两宗以上地块捆绑出让，不得“毛地”出让。 （3）（国土资电发〔2007〕36号）：二、实行建设用地使用权“净地”出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。 （4）《土地储备管理办法（2018修订）》国土资规〔2017〕17号：（八）下列土地可以纳入储备范围：1.依法收回的国有土地；2.收购的土地；3.行使优先购买权取得的土地；4.已办理农用地转用、征收批准手续并完成征收的土地；5.其他依法取得的土地。入库储备土地必须是产权清晰的土地。土地储备机构应对土地取得方式及程序的合规性、经济补偿、土地权利（包括用益物权和担保物权）等情况进行审核，不得为了收储而强制征收土地。对于取得方式及程序不合规、补偿不到位、土地权属不清晰、应办理相关不动产登记手续而尚未办理的土地，不得入库储备。（十二）土地储备机构应组织开展对储备土地必要的前期开发，为政府供应土地提供必要保障。储备土地的前期开发应按照该地块的规划，完成地块内的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、围挡等基础设施建设，并进行土地平整，满足必要的“通平”要求。具体工程要按照有关规定，选择工程勘察、设计、施工和监理等单位进行建设。 综合来看，政府土地主管部门的“毛地”收储和出让行为，违反了上述部门规章及部门规范性文件。 （二）“毛地”出让的法律后果 《关于严格落实房地产用地政策促进市场健康发展的通知》（国土资发〔2010〕204号）：三、严格执行招拍挂出让制度和操作程序,规范房地产用地出让行为……省(区、市)国土资源止管部门要加强对市、县招拍挂出让公告的审查,对发现存在超面积出让、捆绑出让、“毛地”出让、住宅用地容积率小于1、出让主体不合法等违反政策规定的出让公告,及时责令市、县国土资源主管部门撤销公告，重新拟定出让方案。违反规定出让的，应责令立即终止出让行为，并依法追究责任。 根据（监察部、人力资源和社会保障部、国土资源部令第15号）第七条：行政机关及其公务员有下列行为之一的，对有关责任人员，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职处分：（一）违反法定条件，进行土地登记、颁发或者更换土地证书的；（二）明知建设项目用地涉嫌违反土地管理规定，尚未依法处理，仍为其办理用地审批、颁发土地证书的；（三）在未按照国家规定的标准足额收缴新增建设用地土地有偿使用费前，下发用地批准文件的；（四）对符合规定的建设用地申请或者土地登记申请，无正当理由不予受理或者超过规定期限未予办理的；（五）违反法定程序批准征收、占用土地的。第十条规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，对有关责任人员，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。 综合来看，“毛地”收储和出让行为，均构成违反土地管理规定的行为，行政机关或相应的直接责任人可能需要承担相应的行政责任。 二、竞得人是否存在解除土地成交确认书的合理依据 1. “毛地”出让导致的土地交付障碍 虽然土地交付条件明确约定了地上的电力设施应当由开发商负责腾退和拆除，但因该幅土地的交付涉及公共利益（居民供电），同时涉及新电厂土地核准手续、新厂区净地交付、铁路用地等因素，均非民事主体所能主导和完成的事项，本质上系政府主管部门通过合同约定转嫁净地交付条件的承担义务，因此，即便是明确约定应由竞得人负责该事项，亦不必然导致该义务的转嫁。 在“贵州永丰光大房地产开发有限公司、大方县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案”[1]中，贵州高院认为，“《国有土地使用权出让合同》约定的“土地现状交付”是对土地本身状态的描述，即是否通水通电、土地是否平整等，而保证出让土地的权属无争议、完成征收、拆迁、安置补偿工作是土地出让方的法定义务，不能因为双方约定“土地现状交付”而主张免除。从合同的实际履行情况来看，合同签订后，征收、拆迁、安置补偿工作仍旧由大方县政府相关职能部门完成，但截止本案审理终结前，仍有部分补偿工作未完成。综上所述，双方当事人约定的案涉土地交付条件应为完成征地、拆迁、安置补偿工作后的土地现状交付，大方国土局关于案涉土地符合交付条件的主张依据不足，本院不予支持。” 在“长春市工业电炉有限责任公司诉长春市国土资源局国有土地出让合同纠纷及行政赔偿再审案”[2]中，再审申请人请求确认国土局将不符合法定条件的土地出让给市电炉公司的行为违法，并要求赔偿损失。吉林省高院认为，“（国土资电发〔2007〕36号）明确：“二、实行建设用地使用权‘净地’出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。”规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位）地块位置质、容积率等规划明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。”根据上述规定，出让土地使用权应该保证适用“七通一平”标准，并具备动工开发所需的基本条件。”并据此同意了申请人的再审请求，发回再审。 在“河南省光山县人民政府与张殿珍等行政批复行政纠纷再审案”[3]中，最高院亦认为国家明令禁止的内容理应作为判断行政程序合法性、正当性的重要依据之一，县政府同意光山县国土资源局拟定的将涉案土地以毛地进行公开出让的方案程序违法。 当然，亦有不同的实践观点。在“抚顺融信置地有限责任公司、抚顺市自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷案”[4]中，辽宁省高院和最高人民法院均认为，“新抚区政府、资源局违规出让‘现状土地’，后不能在合同约定期限内完成拆迁安置工作交付净地，而香港融信公司、融信公司明知是‘非净地’而受让，且在履行中存在资金跟进不及时行为。上述原因共同导致合同未能全面履行。” 综上，笔者认为，司法实践中对于“毛地”交付所可能产生的障碍能否构成认定行政机关责任的依据，仍然需要根据该障碍所导致的实际后果、双方的过错程度、对合同目的的实现障碍大小等因素综合认定责任归属。本项目中，因为热电厂的毛地交付，且明显违反政府签署备忘录中的具体承诺时间，笔者倾向于认为该背景下的“毛地”交付，政府及土地主管部门存在明显过错，主张政府存在程序违法并承担赔偿责任存在合理依据。 2. 土地成交确认书解除依据 本项目中，因热电厂地块的交付时间已经严重超过《备忘录》中承诺的净地交付时间，笔者理解，开发商通过下列途径主张成交确认书的解除存在空间： （1）合同目的无法实现 土地交付系土地行政主管部门的主义务，而因为热电厂无法实现腾退和搬迁，导致至今无法交地，土地行政主管部门存在根本违约的情形。根据《民法典》第563条的规定，开发商可以基于一方未履行主要义务导致合同目的无法实现为由主张解除合同。 在“赣州市自然资源局、赣州市旺业置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案”[5]中，江西高院认为：“土地是否属于无权利瑕疵和符合“三通一平”的净地，涉及到受让人合同目的能否顺利实现，是土地使用权出让合同关系中的重要内容，也是出让人的一项主要合同义务。赣州市自然资源局未保障案涉土地为净地出让，违反了应尽的合同义务，经旺业公司多次催促仍未解决，已经构成违约。旺业公司认为该重大瑕疵行为影响土地的整体开发利用并导致旺业公司合同目的无法实现，理由成立。旺业公司提出解除《成交确认书》，符合“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定情形，其要求确认该解除行为效力的诉讼请求，依法应当予以支持。”该理由亦得到二审最高院的认可。 （2）不可抗力或情势变更 土地成交确认书签署后客观情况发生重大变化，且不可归责于双方（如政策调整、不可抗力），继续履行合同对开发商明显不公平。需要注意的是，热电厂搬迁延迟是否属于“不可预见的重大变化”，开发商在与政府协商中对于热电厂搬迁所需要的前置条件的预估是否存在不可预见因素，均可能对于情势变更的构成产生影响，若搬迁受阻因政策调整或公共利益需要（如民生工程能源保供，新电厂无法获批等），则存在适用情势变更的空间。 该等情形下，若无法以对方违约合同目的为由主张解除合同并要求对方赔偿损失，则亦存在以不可抗力或情势变更为由主张变更或解除合同的空间。 三、诉讼程序的选择 根据“最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复（【2010】行他字第191号）”的规定：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。” 同时，在前述提及的“赣州市自然资源局、赣州市旺业置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案”中，最高院认为，“《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（【2010】行他字第191号）关于“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为”的意见，系从行政法角度作出的认定，并不排斥双方之间存在的民事法律关系。旺业公司选择民事诉讼程序来解决案涉纠纷系当事人依法行使程序权利的结果。一审法院依据及的有关规定认定本案案由为建设用地使用权出让合同纠纷并作出判决，并无不当。”因此，开发商有权选择通过民事诉讼程序主张权利。 因此，开发商有权选择通过行政诉讼或民事诉讼途径来主张权利。 结论 因“毛地”出让而导致开发商长时间无法获取项目土地时，开发商以合同目的无法实现及不可抗力或情势变更为由主张解除土地成交确认书存在空间。 “毛地”收储和出让行为，构成违反土地管理规定的行为，行政机关或相关直接责任人可能需要承担相应的行政责任。 结语 当然，类似“毛地”出让过程中的仍然存在一些可能的争议，例如自甘风险或自身过错问题，尽管土储中心因为“毛地”出让及政府违反净地交付的时间承诺等情形，而使得开发商存在一定的权利主张空间，但亦不能排除政府主管部门基于“风险自担”原则，以成交确认书存在明确约定，以及开发商已明确知悉土地现状等情形为由，主张其不构成违约责任及合同不得因此解除的依据；再如双方签署备忘录的约束力的问题，在开发商依据备忘录的约定主张净地交付时间时，不排除政府及土地主管部门以备忘录仅系合作意向、不具有强制约束力为由主张免责的可能。 另外，从地方政府设置毛地出让和预付土地款以提供项目搬迁资金的背景来看，一般都是存在资金缺口，因此即便开发商主张合同解除且提出退款请求得到支持时，仍将面临资金回收障碍的风险。一个城市或地方区域的土地获取和土地开发，尤其是政府合作项目，往往涉及开发建设主体在该区域的生产经营计划，长期的不确定性大概率导致经营计划在当地或该区域的受阻或无法实现。当前背景下，笔者建议开发主体在考虑项目土地获取时充分评估履约路径和难度，避免过于乐观，由此才能避免陷入长期争议的不利境地。 注释 [1] 参见“贵州省高级人民法院民事判决书” [2] 参见“吉林省高级人民法院行政裁定书” [3] 参见“最高人民法院行政裁定书” [4] 参见“最高人民法院民事判决书” [5] 参见“最高人民法院民事判决书”

“三权分置”是我国农村土地制度产权制度的又一创新，是在家庭联产承包责任制不变的基础上进行的农村土地制度改革。家庭联产承包责任制将土地所有权和承包经营权分设，所有权归集体，承包经营权归农户；而三权分置则在此基础上，将土地承包经营权进一步分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行，通过放开农村土地经营权流转，解决“谁来种地”及“如何种好地”的问题。 一、农村土地经营权的概念与内涵 农村土地经营权（以下简称土地经营权）是指在"三权分置"制度下，从土地承包经营权中分离出来的、具有相对独立性的用益物权。根据和《民法典》的相关规定，土地经营权是指经营权人依法享有的在一定期限内占有、使用农村土地并自主开展农业生产经营的权利。 从法律性质上看，土地经营权是一种新型用益物权，具有以下特征：一是派生性，它源于承包经营权但又相对独立；二是期限性，流转期限不得超过承包期的剩余期限；三是财产性，可以出租、入股、抵押等；四是自主性，经营权人有权自主决定生产经营方式。 土地经营权的内容主要包括：土地占有权、使用权、收益权和部分处分权。经营权人可以在约定范围内自主组织生产经营，获得相应收益，也可以依法将经营权再流转或设定担保。但经营权行使不得改变土地用途，不得破坏农业综合生产能力。 二、土地经营权的流转 （一） 流转方式  根据2018年新修订的，承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。根据的规定，土地经营权的流转方式包括： 1.出租（转包）：是指承包方将部分或者全部土地经营权，租赁给他人从事农业生产经营。 2.入股：是指承包方将部分或者全部土地经营权作价出资，成为公司、合作经济组织等股东或者成员，并用于农业生产经营。 3.抵押：是指为担保债务的履行，土地经营权人不转移土地经营权的占有，将该土地经营权抵押给债权人，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该土地经营权优先受偿。 4.其他方式 （二） 流转限制  虽然土地经营权的流转放开，但并非绝对放开，仍需受到一定限制： 1. 不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境 2. 流转期限不得超过承包期的剩余期限 3. 受让方须有农业经营能力或者资质 4. 法律法规规定的其他情形（例如不得存在《民法典》规定的民事法律行为无效的情形） 若违反上述限制条件进行流转的，存在合同被认定无效的风险： 1. 如果改变土地的农业用途，因违反了有关“未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途”的规定，且与我国有关“强化耕地用途管制，严格管控耕地转为其他农用地，严守18亿亩耕地红线，确保国家粮食安全”的政策要求背离，故必然认定为无效。 2. 如果约定的流转期限超出承包期，超出部分应为无效。参考案例：、。 3. 如果受让方不具有农业经营能力或者资质。我国在建筑工程、房地产开发、金融服务、医疗、教育培训、特种设备、危险化学品生产经营、人力资源服务、影视制作与出版、交通运输等诸多领域均规定必须具有相应的资质，没有资质则合同无效。但对于农业生产经营方面，除涉及农作物种子的经营或者农产品进出口等外，尚无法律规定必须具备相应的资质。且如果涉及到自然人或者农户为受让方的，是否具备农业经营能力在实践中并不好认定，即使为城镇户口，如果有农业生产的人力、财力和技术条件的，仍可以被认定为具有农业经营能力。因此，对于受让方不具有农业经营能力或者资质而签署的流转合同效力问题，尚待完善，笔者认为应当结合其他情形认定，不宜直接认定合同无效。 备案：规定了承包方向他人流转土地经营权，需向发包方备案。备案行为属于发包方作为集体土地所有权人而行使管理权的管理行为，没有备案并不导致合同无效。类似的规定包括在商品房买卖领域进行预售合同备案，但未经备案并不导致商品房买卖合同无效。 受让方非本集体经济组织成员：相较于“两权分离”模式下的土地承包经营权的流转，“三权分置”后，根据的规定，如果受让方非集体经济组织成员的，土地经营权的流转合同仍然有效，本集体经济组织成员仅在同等条件下享有优先权。因为，土地经营权的流转并不导致土地发承包关系的变更，但是如果向非集体经济组织成员流转的是土地承包经营权的，因变更土地发承包关系，仍然需要遵守“经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定。 三、土地经营权流转登记 土地承包经营权正式纳入不动产统一登记，根据《土地承包经营权和土地经营权登记操作规范（试行）》的规定，办理土地经营权登记（此处介绍内容仅针对通过土地经营权流转方式受让方取得土地经营权的情形下登记工作）。 首次登记： 1. 适用条件：已经办理土地承包经营权首次登记，承包方依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权且土地经营权流转期限为五年以上的 2. 申请主体：流转合同双方 3. 受理部门：根据规定，不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理 转移登记： 1. 适用条件：受让方再流转土地经营权的 2. 申请主体：流转合同双方 3. 受理部门：同上 4. 另外，针对受让方再流转土地经营权的，根据的规定，需要经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案。办理转移登记时还需提交承包方书面同意的文件。 土地经营权流转的放开对于优化土地资源配置、提高土地利用效率，促进农业现代化发展，以及增加农民收入、拓宽增收渠道，推动城乡融合发展与新型城镇化建设等均具有深远意义。本次我们简要介绍了土地经营权的概念和内涵，并初步了解了土地经营权流转的方式和登记流程，下一次我们将结合案例进一步探讨“三权分置”制度下土地经营权流转方式的认定和操作。

“三权分置”是我国农村土地制度产权制度的又一创新，是在家庭联产承包责任制不变的基础上进行的农村土地制度改革。家庭联产承包责任制将土地所有权和承包经营权分设，所有权归集体，承包经营权归农户；而三权分置则在此基础上，将土地承包经营权进一步分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行，通过放开农村土地经营权流转，解决“谁来种地”及“如何种好地”的问题。 一、农村土地经营权的概念与内涵 农村土地经营权（以下简称土地经营权）是指在"三权分置"制度下，从土地承包经营权中分离出来的、具有相对独立性的用益物权。根据和《民法典》的相关规定，土地经营权是指经营权人依法享有的在一定期限内占有、使用农村土地并自主开展农业生产经营的权利。 从法律性质上看，土地经营权是一种新型用益物权，具有以下特征：一是派生性，它源于承包经营权但又相对独立；二是期限性，流转期限不得超过承包期的剩余期限；三是财产性，可以出租、入股、抵押等；四是自主性，经营权人有权自主决定生产经营方式。 土地经营权的内容主要包括：土地占有权、使用权、收益权和部分处分权。经营权人可以在约定范围内自主组织生产经营，获得相应收益，也可以依法将经营权再流转或设定担保。但经营权行使不得改变土地用途，不得破坏农业综合生产能力。 二、土地经营权的流转 （一） 流转方式  根据2018年新修订的，承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。根据的规定，土地经营权的流转方式包括： 1.出租（转包）：是指承包方将部分或者全部土地经营权，租赁给他人从事农业生产经营。 2.入股：是指承包方将部分或者全部土地经营权作价出资，成为公司、合作经济组织等股东或者成员，并用于农业生产经营。 3.抵押：是指为担保债务的履行，土地经营权人不转移土地经营权的占有，将该土地经营权抵押给债权人，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该土地经营权优先受偿。 4.其他方式 （二） 流转限制  虽然土地经营权的流转放开，但并非绝对放开，仍需受到一定限制： 1. 不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境 2. 流转期限不得超过承包期的剩余期限 3. 受让方须有农业经营能力或者资质 4. 法律法规规定的其他情形（例如不得存在《民法典》规定的民事法律行为无效的情形） 若违反上述限制条件进行流转的，存在合同被认定无效的风险： 1. 如果改变土地的农业用途，因违反了有关“未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途”的规定，且与我国有关“强化耕地用途管制，严格管控耕地转为其他农用地，严守18亿亩耕地红线，确保国家粮食安全”的政策要求背离，故必然认定为无效。 2. 如果约定的流转期限超出承包期，超出部分应为无效。参考案例：、。 3. 如果受让方不具有农业经营能力或者资质。我国在建筑工程、房地产开发、金融服务、医疗、教育培训、特种设备、危险化学品生产经营、人力资源服务、影视制作与出版、交通运输等诸多领域均规定必须具有相应的资质，没有资质则合同无效。但对于农业生产经营方面，除涉及农作物种子的经营或者农产品进出口等外，尚无法律规定必须具备相应的资质。且如果涉及到自然人或者农户为受让方的，是否具备农业经营能力在实践中并不好认定，即使为城镇户口，如果有农业生产的人力、财力和技术条件的，仍可以被认定为具有农业经营能力。因此，对于受让方不具有农业经营能力或者资质而签署的流转合同效力问题，尚待完善，笔者认为应当结合其他情形认定，不宜直接认定合同无效。 备案：规定了承包方向他人流转土地经营权，需向发包方备案。备案行为属于发包方作为集体土地所有权人而行使管理权的管理行为，没有备案并不导致合同无效。类似的规定包括在商品房买卖领域进行预售合同备案，但未经备案并不导致商品房买卖合同无效。 受让方非本集体经济组织成员：相较于“两权分离”模式下的土地承包经营权的流转，“三权分置”后，根据的规定，如果受让方非集体经济组织成员的，土地经营权的流转合同仍然有效，本集体经济组织成员仅在同等条件下享有优先权。因为，土地经营权的流转并不导致土地发承包关系的变更，但是如果向非集体经济组织成员流转的是土地承包经营权的，因变更土地发承包关系，仍然需要遵守“经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定。 三、土地经营权流转登记 土地承包经营权正式纳入不动产统一登记，根据《土地承包经营权和土地经营权登记操作规范（试行）》的规定，办理土地经营权登记（此处介绍内容仅针对通过土地经营权流转方式受让方取得土地经营权的情形下登记工作）。 首次登记： 1. 适用条件：已经办理土地承包经营权首次登记，承包方依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权且土地经营权流转期限为五年以上的 2. 申请主体：流转合同双方 3. 受理部门：根据规定，不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理 转移登记： 1. 适用条件：受让方再流转土地经营权的 2. 申请主体：流转合同双方 3. 受理部门：同上 4. 另外，针对受让方再流转土地经营权的，根据的规定，需要经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案。办理转移登记时还需提交承包方书面同意的文件。 土地经营权流转的放开对于优化土地资源配置、提高土地利用效率，促进农业现代化发展，以及增加农民收入、拓宽增收渠道，推动城乡融合发展与新型城镇化建设等均具有深远意义。本次我们简要介绍了土地经营权的概念和内涵，并初步了解了土地经营权流转的方式和登记流程，下一次我们将结合案例进一步探讨“三权分置”制度下土地经营权流转方式的认定和操作。

引言 中国酒店行业面临极其饱和的现状，但在一带一路的沿线，哈萨克斯坦（以下简称“哈国”）的旅游热度和商务往来却爆发出如火如荼的状态，因之产生了大量的酒店需求。目前哈国旅游区的酒店价格高企，且面临本地供应不足，缺乏国际水准的酒店。反观中国国内酒店业态成熟，具有资金、品牌和管理输出能力。目前上海汉盛律师事务所已经提前布局中亚法律研究中心，并在汉盛乌鲁木齐分所设立中亚法律执行机构。最近某温州资本集团欲抓住本轮哈国酒店投资机会，上海汉盛律师事务所承接该项目的法律咨询和项目落地的法律可行性研究。 关键词：中亚投资、绿地投资、酒店开发建设、哈萨克斯坦、温州资本、一带一路 一、开发投资哈国酒店的模式分析 从商业投资角度看，目前外资投资哈国酒店主要有两类模式。 第一类是轻资产模式，即哈国企业投入土地形成物业，外资企业将其酒店品牌特许经营权限授权给哈国企业，由外资主导酒店运营。比如：哈萨克斯坦本土企业MK Corporation LLP（“MK”）在阿克套市沿着里海海岸建设一个4星级酒店综合体——Wyndham Garden Aktau。在该项目中，MK与美国温德姆（Wyndham）酒店集团签署了商标许可协议，获得使用其品牌商标的权利，许可期至2044年。双方以“商业用地长期租赁 + 品牌特许经营”的投资模式达成合作，MK作为项目发起方，负责酒店投资、建设与日常运营；Wyndham提供品牌标准、营销支持及忠诚度计划接入。 这是一个成熟标准的轻资产特许经营模式。根据哈萨克斯坦法律规定，未在本地注册公司的外资企业不得租赁土地。MK作为本土企业长期租赁商业用地开发建设酒店，外资不参股、不出资，仅提供商标和运营系统，符合哈国的土地制度规定。 第二类是重资产模式，即由外资企业通过投资直接或者间接获得土地，全程主导开发及运营酒店的模式。该类模式需要大量资金注入，但能够迅速做大资产，有利于将来企业融资，也可以享受土地升值带来的高额资产收益。 二、重资产投资酒店模式下的哈国土地法律制度梳理 哈萨克斯坦土地分为国有和私有两部分，其使用权有二种方式：长期使用、临时使用（类似租赁）。 哈国土地制度上的一个重大改变在于农业用地与外资的关系调整，可谓是哈国土地红线。2015年1月1日至2016年5月5日期间，哈国《土地法典》曾经允许向外国人、无国籍人、外国公司、外资参股的哈国公司出租农用土地。但2021年5月颁布的《土地关系法》修正案规定，外国自然人和法人不能拥有哈国农用土地的私有产权和临时使用权。自此，哈国全面禁止向外国人租售农业用地。因此，在哈国酒店开发投资过程中绝对不能触及农业用地。 而对于农业用地之外的其他土地的法律规制则较为宽松，国家单位可长期使用国有土地，公民和本地企业可购买私有土地，但农业用地禁止完全私有化；外国自然人和法人禁止直接购买土地，但允许以合资（与哈国企业合作，持股不得超过49%）或者协议形式长期租赁土地（不包括农业用地和边境特别保护区），最长租赁期限为49年，租赁期满后可以由当事人谈判自由续签，各方以协议方式推进，但在未达成新的租赁签约之前并无法律上的绝对保障。 朱博卓团队对此总结如下： 土地租赁价格依其位置（经济特区及地理位置）和用途有较大差别。在哈萨克斯坦，经济特区（如AIFC）内能享受更低租金和优惠政策（包括税收减免、注册流程便捷化、投资居留制度等）。截至目前，哈国共设立 13 个经济特区，根据其功能定位分别确定了不同的主导产业，外资企业进入哈国时可以选择符合其发展规划的经济特区。哈萨克斯坦土地租金因用途差异显著，农业用地最低（仅数美元/公顷/年），工业与仓储用地次之，城市核心商业用地最高（可达上百美元/平方米/年）。 关于哈国的土地租赁及登记制度，根据哈国《不动产产权国家登记法》的规定，土地租赁期限1年及以上的，必须进行土地权属的注册登记。在发生土地协议租赁关系后，承租方在司法部下属指定的公共公司进行土地权属公示，将土地权属登记在承租方名下，是保护承租方土地权益的最可靠方式。此外，外资注册登记的需额外提交国家安全委员会（KNB）无异议函。 三、哈国重资产投资酒店模式下的三种投资方式及投资平台决策因素考虑 中资在决策哈国投资开发酒店项目时通常会考虑如下四大因素：控制权、权利稳定性、融资便利性、土地增值。基于上述因素考量，朱博卓律师团队研究了中资进入哈国开发投资酒店的三种可行性法律路径，并对三类路径的优劣及合规操作方式做出分析。 1、第一种路径：中资企业在哈萨克斯坦注册外商独资公司 哈萨克斯坦法律明确规定，未在本地注册公司的外资企业不得租赁土地。外资企业在哈萨克斯坦注册本地公司，便可直接申请长期商业用地租赁（49年）获得土地的使用权，再经由指定的公共公司进行土地权属公示登记取得法律保障，进而开展酒店建设。 就流程而言，到哈萨克斯坦投资或经商的外国法人或公民可根据需要办理注册哈萨克斯坦法人实体。在哈国登记注册公司的中国法人或自然人，应持有关文件到中国驻哈萨克斯坦大使馆经商处进行登记备案。由各地受司法部委托的“居民服务中心”或主管机关负责审核登记文件、出具证明及决定是否颁发登记注册证。该路径设立周期为7~10日，最低资本为750 USD。 该路径存在如下劣势：成本支出高、最长租赁期限届满后的法律保障不足、租赁关系下资产融资便利性较差。 2、第二种路径：外商合资企业：购买土地、股权比例受限 中资企业可以与哈萨克斯坦本土企业合资，签订Joint Venture LLP ，进而获得土地使用权。其中中资企业股权不得超过49%，否则视为“外资”触发额外审批。该路径的优势在于通过共享本地渠道降低政治风险，对酒店本地化建设有利，其设立周期为7~10日，最低资本为750 USD。 目前LLP是哈萨克斯坦允许外资与本土方共同设立的最常见载体，仅需1名或以上合伙人即可成立，无最低注册资本强制要求。 在该路径下，中资企业49%股权上限成为最大障碍，实务中通常可经专业律师采用股权代持和企业托管方式实施规避和过渡，待将来符合条件时解除股权代持。在股权代持模式下， 外资实际控制人注册AIFC公司，选定哈国代持人转让股权，令其作为股东与本地LLP合资。这种模式需要注意预留将来转让的预期、全面尽调筛选代持人，同时采取代持人与被代持人之间的担保措施（如资产质押、保险）。在企业托管模式下，外资实际控制人注册AIFC公司，通过签订协议控制本土运营公司，由本土公司持有法律所有权，通过协议将经济收益权转移至外资实体，实现风险隔离。 3、第三种路径：BOT模式 BOT模式（政府特许经营）是指政府授予投资人某项公共资产在一定期限内的“建设-运营”权利，投资人自筹资金建成并运营，期满无偿移交给政府。酒店开发正好在BOT模式适用范围内。 该路径需要确认项目能否列入2025 年特许目录，并确保通过政府评审。合同签署后30日内，在“政府为公民”公共公司登记土地租赁合同方可生效。设立周期为90~180日，最低资本是项目而定。 朱博卓律师团队对BOT和租赁两种模式总结如下： 四、对中资酒店投资机构的合规建议 哈萨克斯坦土地分类严格、用途清晰。中国投资者该如何把握投资回报与法律风险控制之间的平衡，如何在土地的获得、权属确权方面得到当地法律最大限度的保障呢？借助汉盛中亚法律中心的前瞻性基础研究，结合汉盛乌鲁木齐分所涉外法律实践，朱博卓律师团队整理、归纳如下建议： 1、对土地基础信息开展尽职调查 尽职调查形成土地性质和用途清单，按照我们服务中亚客户的经验，建议中资企业与监管部门核实实务口径，以避免因用途不符带来的审批风险。在哈国，土地用途是允许变更的（不包括农用土地），但要求该土地位于居民点或特别经济区内且变更后的用途须与城市总体规划保持一致，还须补足差额，同时变更后须重新签订租赁合同并完成登记。 2、做好土地相关的确权保障 进行土地权属的注册登记并提交国家安全委员会（KNB）取得无异议函。在发生土地协议租赁关系后，承租方在司法部下属指定的公共公司进行土地权属公示，将土地权属登记在承租方名下。 3、酒店开发建设运营平台的选择 从税负、维持成本和股东责任三个维度进行考量，选择开发建设运营的平台。 （1）平台税负控制 采取"AIFC公司+LLP"双架构。在阿斯塔纳国际金融中心（ALFC）注册豁免公司作为控股层，同时设立本地LLP作为运营层，能够免征企业所得税和5%股息预提税。 （2）平台的维持成本控制 集中采购服务：聘请同一家机构同时审计AIFC公司和LLP可享优惠； 数字化管理：使用AIFC电子申报系统能够节省合规时间成本。 （3）平台股东责任 避免直接持股，进行风险隔离。AIFC层面可以购买董事责任险；LLP层面推荐签署《资产分割协议》来隔离运营公司与资产公司责任。 华政实习生陈诗雨对本文亦有贡献 参考书籍： 《哈萨克斯坦投资国别指南2024版本》 《中国与哈萨克斯坦土地开发合作中的法律问题研究》 《中哈可再生能源投资中我国投资者权利的法律保护研究》 《中国对哈萨克斯坦基础建设投资的法律保障研究》 《在哈国从事酒店投资开发投资过程中的土地法律风险实例》 《哈萨克斯坦新<土地法典>对其吸引外资有何影响？》 《中国对哈萨克斯坦直接投资_规模与结构》 《中资企业在哈萨克斯坦直接投资的汇率风险研究》

引言 中国酒店行业面临极其饱和的现状，但在一带一路的沿线，哈萨克斯坦（以下简称“哈国”）的旅游热度和商务往来却爆发出如火如荼的状态，因之产生了大量的酒店需求。目前哈国旅游区的酒店价格高企，且面临本地供应不足，缺乏国际水准的酒店。反观中国国内酒店业态成熟，具有资金、品牌和管理输出能力。目前上海汉盛律师事务所已经提前布局中亚法律研究中心，并在汉盛乌鲁木齐分所设立中亚法律执行机构。最近某温州资本集团欲抓住本轮哈国酒店投资机会，上海汉盛律师事务所承接该项目的法律咨询和项目落地的法律可行性研究。 关键词：中亚投资、绿地投资、酒店开发建设、哈萨克斯坦、温州资本、一带一路 一、开发投资哈国酒店的模式分析 从商业投资角度看，目前外资投资哈国酒店主要有两类模式。 第一类是轻资产模式，即哈国企业投入土地形成物业，外资企业将其酒店品牌特许经营权限授权给哈国企业，由外资主导酒店运营。比如：哈萨克斯坦本土企业MK Corporation LLP（“MK”）在阿克套市沿着里海海岸建设一个4星级酒店综合体——Wyndham Garden Aktau。在该项目中，MK与美国温德姆（Wyndham）酒店集团签署了商标许可协议，获得使用其品牌商标的权利，许可期至2044年。双方以“商业用地长期租赁 + 品牌特许经营”的投资模式达成合作，MK作为项目发起方，负责酒店投资、建设与日常运营；Wyndham提供品牌标准、营销支持及忠诚度计划接入。 这是一个成熟标准的轻资产特许经营模式。根据哈萨克斯坦法律规定，未在本地注册公司的外资企业不得租赁土地。MK作为本土企业长期租赁商业用地开发建设酒店，外资不参股、不出资，仅提供商标和运营系统，符合哈国的土地制度规定。 第二类是重资产模式，即由外资企业通过投资直接或者间接获得土地，全程主导开发及运营酒店的模式。该类模式需要大量资金注入，但能够迅速做大资产，有利于将来企业融资，也可以享受土地升值带来的高额资产收益。 二、重资产投资酒店模式下的哈国土地法律制度梳理 哈萨克斯坦土地分为国有和私有两部分，其使用权有二种方式：长期使用、临时使用（类似租赁）。 哈国土地制度上的一个重大改变在于农业用地与外资的关系调整，可谓是哈国土地红线。2015年1月1日至2016年5月5日期间，哈国《土地法典》曾经允许向外国人、无国籍人、外国公司、外资参股的哈国公司出租农用土地。但2021年5月颁布的《土地关系法》修正案规定，外国自然人和法人不能拥有哈国农用土地的私有产权和临时使用权。自此，哈国全面禁止向外国人租售农业用地。因此，在哈国酒店开发投资过程中绝对不能触及农业用地。 而对于农业用地之外的其他土地的法律规制则较为宽松，国家单位可长期使用国有土地，公民和本地企业可购买私有土地，但农业用地禁止完全私有化；外国自然人和法人禁止直接购买土地，但允许以合资（与哈国企业合作，持股不得超过49%）或者协议形式长期租赁土地（不包括农业用地和边境特别保护区），最长租赁期限为49年，租赁期满后可以由当事人谈判自由续签，各方以协议方式推进，但在未达成新的租赁签约之前并无法律上的绝对保障。 朱博卓团队对此总结如下： 土地租赁价格依其位置（经济特区及地理位置）和用途有较大差别。在哈萨克斯坦，经济特区（如AIFC）内能享受更低租金和优惠政策（包括税收减免、注册流程便捷化、投资居留制度等）。截至目前，哈国共设立 13 个经济特区，根据其功能定位分别确定了不同的主导产业，外资企业进入哈国时可以选择符合其发展规划的经济特区。哈萨克斯坦土地租金因用途差异显著，农业用地最低（仅数美元/公顷/年），工业与仓储用地次之，城市核心商业用地最高（可达上百美元/平方米/年）。 关于哈国的土地租赁及登记制度，根据哈国《不动产产权国家登记法》的规定，土地租赁期限1年及以上的，必须进行土地权属的注册登记。在发生土地协议租赁关系后，承租方在司法部下属指定的公共公司进行土地权属公示，将土地权属登记在承租方名下，是保护承租方土地权益的最可靠方式。此外，外资注册登记的需额外提交国家安全委员会（KNB）无异议函。 三、哈国重资产投资酒店模式下的三种投资方式及投资平台决策因素考虑 中资在决策哈国投资开发酒店项目时通常会考虑如下四大因素：控制权、权利稳定性、融资便利性、土地增值。基于上述因素考量，朱博卓律师团队研究了中资进入哈国开发投资酒店的三种可行性法律路径，并对三类路径的优劣及合规操作方式做出分析。 1、第一种路径：中资企业在哈萨克斯坦注册外商独资公司 哈萨克斯坦法律明确规定，未在本地注册公司的外资企业不得租赁土地。外资企业在哈萨克斯坦注册本地公司，便可直接申请长期商业用地租赁（49年）获得土地的使用权，再经由指定的公共公司进行土地权属公示登记取得法律保障，进而开展酒店建设。 就流程而言，到哈萨克斯坦投资或经商的外国法人或公民可根据需要办理注册哈萨克斯坦法人实体。在哈国登记注册公司的中国法人或自然人，应持有关文件到中国驻哈萨克斯坦大使馆经商处进行登记备案。由各地受司法部委托的“居民服务中心”或主管机关负责审核登记文件、出具证明及决定是否颁发登记注册证。该路径设立周期为7~10日，最低资本为750 USD。 该路径存在如下劣势：成本支出高、最长租赁期限届满后的法律保障不足、租赁关系下资产融资便利性较差。 2、第二种路径：外商合资企业：购买土地、股权比例受限 中资企业可以与哈萨克斯坦本土企业合资，签订Joint Venture LLP ，进而获得土地使用权。其中中资企业股权不得超过49%，否则视为“外资”触发额外审批。该路径的优势在于通过共享本地渠道降低政治风险，对酒店本地化建设有利，其设立周期为7~10日，最低资本为750 USD。 目前LLP是哈萨克斯坦允许外资与本土方共同设立的最常见载体，仅需1名或以上合伙人即可成立，无最低注册资本强制要求。 在该路径下，中资企业49%股权上限成为最大障碍，实务中通常可经专业律师采用股权代持和企业托管方式实施规避和过渡，待将来符合条件时解除股权代持。在股权代持模式下， 外资实际控制人注册AIFC公司，选定哈国代持人转让股权，令其作为股东与本地LLP合资。这种模式需要注意预留将来转让的预期、全面尽调筛选代持人，同时采取代持人与被代持人之间的担保措施（如资产质押、保险）。在企业托管模式下，外资实际控制人注册AIFC公司，通过签订协议控制本土运营公司，由本土公司持有法律所有权，通过协议将经济收益权转移至外资实体，实现风险隔离。 3、第三种路径：BOT模式 BOT模式（政府特许经营）是指政府授予投资人某项公共资产在一定期限内的“建设-运营”权利，投资人自筹资金建成并运营，期满无偿移交给政府。酒店开发正好在BOT模式适用范围内。 该路径需要确认项目能否列入2025 年特许目录，并确保通过政府评审。合同签署后30日内，在“政府为公民”公共公司登记土地租赁合同方可生效。设立周期为90~180日，最低资本是项目而定。 朱博卓律师团队对BOT和租赁两种模式总结如下： 四、对中资酒店投资机构的合规建议 哈萨克斯坦土地分类严格、用途清晰。中国投资者该如何把握投资回报与法律风险控制之间的平衡，如何在土地的获得、权属确权方面得到当地法律最大限度的保障呢？借助汉盛中亚法律中心的前瞻性基础研究，结合汉盛乌鲁木齐分所涉外法律实践，朱博卓律师团队整理、归纳如下建议： 1、对土地基础信息开展尽职调查 尽职调查形成土地性质和用途清单，按照我们服务中亚客户的经验，建议中资企业与监管部门核实实务口径，以避免因用途不符带来的审批风险。在哈国，土地用途是允许变更的（不包括农用土地），但要求该土地位于居民点或特别经济区内且变更后的用途须与城市总体规划保持一致，还须补足差额，同时变更后须重新签订租赁合同并完成登记。 2、做好土地相关的确权保障 进行土地权属的注册登记并提交国家安全委员会（KNB）取得无异议函。在发生土地协议租赁关系后，承租方在司法部下属指定的公共公司进行土地权属公示，将土地权属登记在承租方名下。 3、酒店开发建设运营平台的选择 从税负、维持成本和股东责任三个维度进行考量，选择开发建设运营的平台。 （1）平台税负控制 采取"AIFC公司+LLP"双架构。在阿斯塔纳国际金融中心（ALFC）注册豁免公司作为控股层，同时设立本地LLP作为运营层，能够免征企业所得税和5%股息预提税。 （2）平台的维持成本控制 集中采购服务：聘请同一家机构同时审计AIFC公司和LLP可享优惠； 数字化管理：使用AIFC电子申报系统能够节省合规时间成本。 （3）平台股东责任 避免直接持股，进行风险隔离。AIFC层面可以购买董事责任险；LLP层面推荐签署《资产分割协议》来隔离运营公司与资产公司责任。 华政实习生陈诗雨对本文亦有贡献 参考书籍： 《哈萨克斯坦投资国别指南2024版本》 《中国与哈萨克斯坦土地开发合作中的法律问题研究》 《中哈可再生能源投资中我国投资者权利的法律保护研究》 《中国对哈萨克斯坦基础建设投资的法律保障研究》 《在哈国从事酒店投资开发投资过程中的土地法律风险实例》 《哈萨克斯坦新<土地法典>对其吸引外资有何影响？》 《中国对哈萨克斯坦直接投资_规模与结构》 《中资企业在哈萨克斯坦直接投资的汇率风险研究》

引 言 在房地产开发、工业项目建设等领域，土地是企业发展的根基。而土地出让合同，则是企业获得土地使用权的“契约”，直接关系到项目能否顺利推进、投资能否安全落地。 近日，自然资源部、市场监管总局联合发布了新修订的《国有建设用地使用权出让合同（示范文本）》，这是自2008年以来的首次重大更新，引发了广泛关注。对于企业而言，新版示范文本不仅仅是格式上的调整，更意味着土地出让管理理念的转变，以及合同权利义务关系的重新配置。 郧和律师结合新版示范文本内容，深入分析企业拿地开发过程中需要关注的重点、亮点与潜在风险，并提出切实可行的法律建议，助力企业合规经营、稳健发展。 一、示范文本保留仲裁条款，释放何种信号？ 值得注意的是，新修订的示范文本在争议解决条款中，依然保留了仲裁作为争议解决方式之一（第36条）。这引发了一个值得探讨的法律问题：土地出让合同究竟属于民事合同还是行政合同？ 律师解读： 土地出让合同兼具民事与行政双重属性。一方面，合同双方（政府与企业）在签订合同时，遵循平等、自愿、有偿的原则，具有明显的民事合同特征；另一方面，政府在合同履行过程中，又承担着土地资源管理、规划审批等行政职能，体现出行政合同的特点。 示范文本保留仲裁条款，意味着在争议解决层面，更倾向于将土地出让合同视为民事合同，适用等民事程序规则。这对于企业而言，无疑是一大利好。相较于行政诉讼，仲裁程序更加灵活、高效，有利于企业快速解决争议，降低维权成本。 郧和实务建议： 企业在签订土地出让合同时，可优先选择仲裁作为争议解决方式，并在合同中明确约定仲裁机构、仲裁地点等关键要素，为未来可能出现的争议解决做好铺垫。 二、新版示范合同文本的三大亮点 1. 明确“绿色原则”与生态保护义务 新合同示范文本首次明确将“绿色原则”写入合同条款，要求企业在土地开发利用过程中，避免资源浪费、环境污染和生态破坏。这不仅是《民法典》绿色原则的具体落实，也意味着企业未来在环保方面的合规成本可能增加，一旦违反，可能构成违约。 郧和实务建议：企业在项目规划阶段，应同步考虑环保设施投入和生态影响评估，确保开发行为符合绿色原则，避免因环保问题引发违约风险。 2. 强化“净地出让”义务 新版示范文本再次强调政府出让的土地必须“权利清晰、安置补偿落实到位”，即所谓的“净地出让”。这有助于避免企业拿地后因拆迁纠纷、权属不清等问题影响开发进度。 郧和实务建议：企业在签约前应尽职调查，确认土地是否达到“净地”标准，并在合同中明确土地交付的具体条件和时间节点，以便在政府违约时主张权利。 3. 分期付款利息与违约金标准明确 新版示范文本明确土地出让价款分期支付的，利息按第一期付款日中国人民银行公布的1年期LPR计算，违约金统一为每日1‰。这一标准较高，企业若未能按时付款或开工，将面临较大的资金压力。 郧和实务建议：企业应合理安排资金计划，确保按时履约。同时，建议在合同中明确LPR调整机制，避免利率波动带来的额外成本。 三、重点条款法律解读与风险提示 （一）土地交付标准与违约责任（第12条、第33条） 【条款解读】 第12条明确规定了政府交付土地的时间节点和具体条件，要求土地必须达到“权利清晰、安置补偿落实到位”的净地状态。第33条则规定了政府未能按时交付土地的违约责任，企业有权要求违约金甚至解除合同。 【郧和实务建议】 在合同中明确土地交付的具体标准，如“三通一平”（通水、通电、通路、场地平整）； 在土地交付时，企业应组织专业团队进行现场验收，并保留相关证据（如照片、视频、会议纪要等）； 若政府未按期交付土地，企业应及时发函主张权利，必要时可依据合同条款解除合同并要求赔偿。 （二）开工与竣工时间要求（第15条） 【条款解读】 第15条明确规定了企业开工和竣工的具体时间要求，若企业未能按期开工或竣工，将面临每日违约金处罚，甚至可能被认定为闲置土地。 【郧和实务建议】 企业应合理安排项目开发节奏，确保按时开工、竣工； 若因不可抗力或政策调整导致无法按期开工，应及时向政府提出延建申请，并保留相关证据； 在项目开发过程中，企业应定期向政府报告工程进度，避免因信息不对称引发纠纷。 （三）土地用途变更程序（第17条） 【条款解读】 第17条明确规定，企业在土地出让期限内如需改变土地用途或规划条件，必须经原批准政府批准，并重新评估地价，签订变更协议或重新签订合同。 【郧和实务建议】 企业在项目规划阶段应充分论证土地用途，避免后期变更； 若确需变更用途，应提前与政府沟通，确保程序合规； 在用途变更过程中，企业应委托专业机构进行地价评估，确保自身利益不受损失。 （四）土地闲置与合同解除（第30条、第31条） 【条款解读】 第30条和第31条明确规定了企业因自身原因终止项目或造成土地闲置的处理方式，包括定金不予退还、征收土地闲置费甚至收回土地使用权。 【郧和实务建议】 企业在项目立项前应充分评估市场风险和资金实力，避免因项目搁置造成土地闲置； 若项目确实无法继续推进，应及时向政府提出终止申请，并积极配合政府处置； 在合同履行过程中，企业应定期评估项目进展情况，及时发现并解决问题。 （五）明确分期付款利息计算标准（第11条） 【条款解读】 本次新版示范文本在第11条中首次明确了土地出让价款分期支付的利息计算标准，即利息自第一期付款日的次日起算，按照中国人民银行公布的1年期贷款市场报价利率（LPR）计算。这一规定填补了此前合同示范文本的空白，统一了利息计算标准，避免了各地执行不一的情况。 【郧和实务建议】 企业在选择分期付款方式时，应充分考虑LPR波动带来的资金成本风险； 建议在合同中明确约定LPR调整的具体方式（如按季度或年度调整），避免未来产生争议； 企业应合理安排资金计划，尽量缩短付款周期，降低利息负担。 （六）提前收回土地使用权的情形与补偿（第19条） 【条款解读】 新版示范文本第19条明确规定，在土地出让期限内，政府原则上不得提前收回土地使用权。但如果因社会公共利益需要提前收回，政府必须依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值、剩余年限的土地使用权评估价格以及经评估认定的直接损失，给予企业合理补偿。 【郧和实务建议】 明确公共利益范围：企业在签订合同时，可要求政府对“公共利益”的具体情形进行明确约定，避免政府随意解释。 关注补偿标准：企业应关注合同中关于补偿标准的约定，确保补偿范围包括地上建筑物价值、剩余年限土地使用权价值以及直接损失。 保留相关证据：在土地使用权被提前收回时，企业应及时委托评估机构对地上建筑物、土地使用权价值进行评估，并保留相关证据，以便与政府协商补偿金额。 积极主张权利：若企业对政府提出的补偿方案不满意，应积极通过行政复议、行政诉讼或仲裁等方式主张权利，维护自身合法权益。 结 语 土地出让合同是企业投资发展的“基石”，新修订的示范文本，体现了国家对土地资源管理的新理念、新要求。企业唯有深入理解新版示范文本，才能在拿地开发过程中规避风险，并应高度重视土地出让合同的法律审查与谈判，必要时聘请专业律师参与，确保合同条款合法合规、风险可控，为项目顺利推进保驾护航。 1.签约前尽职调查 企业应核查土地权属、规划条件、环保要求、周边基础设施等，确认土地是否为“净地”，是否存在征地拆迁遗留问题。 2.合同条款定制化 在示范文本基础上，结合项目实际，补充约定如土地交付标准、分期付款与利息调整机制、不可抗力处理流程、争议解决方式等。 3.履约过程证据管理 建立项目履约档案，包括付款凭证、政府批复、会议纪要、函件往来等，对政府违约行为及时发函主张权利。 4.关注政策动态 土地出让政策、规划调整、环保要求等变化频繁，企业应设立专人跟踪，及时调整开发策略。

引 言 在房地产开发、工业项目建设等领域，土地是企业发展的根基。而土地出让合同，则是企业获得土地使用权的“契约”，直接关系到项目能否顺利推进、投资能否安全落地。 近日，自然资源部、市场监管总局联合发布了新修订的《国有建设用地使用权出让合同（示范文本）》，这是自2008年以来的首次重大更新，引发了广泛关注。对于企业而言，新版示范文本不仅仅是格式上的调整，更意味着土地出让管理理念的转变，以及合同权利义务关系的重新配置。 郧和律师结合新版示范文本内容，深入分析企业拿地开发过程中需要关注的重点、亮点与潜在风险，并提出切实可行的法律建议，助力企业合规经营、稳健发展。 一、示范文本保留仲裁条款，释放何种信号？ 值得注意的是，新修订的示范文本在争议解决条款中，依然保留了仲裁作为争议解决方式之一（第36条）。这引发了一个值得探讨的法律问题：土地出让合同究竟属于民事合同还是行政合同？ 律师解读： 土地出让合同兼具民事与行政双重属性。一方面，合同双方（政府与企业）在签订合同时，遵循平等、自愿、有偿的原则，具有明显的民事合同特征；另一方面，政府在合同履行过程中，又承担着土地资源管理、规划审批等行政职能，体现出行政合同的特点。 示范文本保留仲裁条款，意味着在争议解决层面，更倾向于将土地出让合同视为民事合同，适用等民事程序规则。这对于企业而言，无疑是一大利好。相较于行政诉讼，仲裁程序更加灵活、高效，有利于企业快速解决争议，降低维权成本。 郧和实务建议： 企业在签订土地出让合同时，可优先选择仲裁作为争议解决方式，并在合同中明确约定仲裁机构、仲裁地点等关键要素，为未来可能出现的争议解决做好铺垫。 二、新版示范合同文本的三大亮点 1. 明确“绿色原则”与生态保护义务 新合同示范文本首次明确将“绿色原则”写入合同条款，要求企业在土地开发利用过程中，避免资源浪费、环境污染和生态破坏。这不仅是《民法典》绿色原则的具体落实，也意味着企业未来在环保方面的合规成本可能增加，一旦违反，可能构成违约。 郧和实务建议：企业在项目规划阶段，应同步考虑环保设施投入和生态影响评估，确保开发行为符合绿色原则，避免因环保问题引发违约风险。 2. 强化“净地出让”义务 新版示范文本再次强调政府出让的土地必须“权利清晰、安置补偿落实到位”，即所谓的“净地出让”。这有助于避免企业拿地后因拆迁纠纷、权属不清等问题影响开发进度。 郧和实务建议：企业在签约前应尽职调查，确认土地是否达到“净地”标准，并在合同中明确土地交付的具体条件和时间节点，以便在政府违约时主张权利。 3. 分期付款利息与违约金标准明确 新版示范文本明确土地出让价款分期支付的，利息按第一期付款日中国人民银行公布的1年期LPR计算，违约金统一为每日1‰。这一标准较高，企业若未能按时付款或开工，将面临较大的资金压力。 郧和实务建议：企业应合理安排资金计划，确保按时履约。同时，建议在合同中明确LPR调整机制，避免利率波动带来的额外成本。 三、重点条款法律解读与风险提示 （一）土地交付标准与违约责任（第12条、第33条） 【条款解读】 第12条明确规定了政府交付土地的时间节点和具体条件，要求土地必须达到“权利清晰、安置补偿落实到位”的净地状态。第33条则规定了政府未能按时交付土地的违约责任，企业有权要求违约金甚至解除合同。 【郧和实务建议】 在合同中明确土地交付的具体标准，如“三通一平”（通水、通电、通路、场地平整）； 在土地交付时，企业应组织专业团队进行现场验收，并保留相关证据（如照片、视频、会议纪要等）； 若政府未按期交付土地，企业应及时发函主张权利，必要时可依据合同条款解除合同并要求赔偿。 （二）开工与竣工时间要求（第15条） 【条款解读】 第15条明确规定了企业开工和竣工的具体时间要求，若企业未能按期开工或竣工，将面临每日违约金处罚，甚至可能被认定为闲置土地。 【郧和实务建议】 企业应合理安排项目开发节奏，确保按时开工、竣工； 若因不可抗力或政策调整导致无法按期开工，应及时向政府提出延建申请，并保留相关证据； 在项目开发过程中，企业应定期向政府报告工程进度，避免因信息不对称引发纠纷。 （三）土地用途变更程序（第17条） 【条款解读】 第17条明确规定，企业在土地出让期限内如需改变土地用途或规划条件，必须经原批准政府批准，并重新评估地价，签订变更协议或重新签订合同。 【郧和实务建议】 企业在项目规划阶段应充分论证土地用途，避免后期变更； 若确需变更用途，应提前与政府沟通，确保程序合规； 在用途变更过程中，企业应委托专业机构进行地价评估，确保自身利益不受损失。 （四）土地闲置与合同解除（第30条、第31条） 【条款解读】 第30条和第31条明确规定了企业因自身原因终止项目或造成土地闲置的处理方式，包括定金不予退还、征收土地闲置费甚至收回土地使用权。 【郧和实务建议】 企业在项目立项前应充分评估市场风险和资金实力，避免因项目搁置造成土地闲置； 若项目确实无法继续推进，应及时向政府提出终止申请，并积极配合政府处置； 在合同履行过程中，企业应定期评估项目进展情况，及时发现并解决问题。 （五）明确分期付款利息计算标准（第11条） 【条款解读】 本次新版示范文本在第11条中首次明确了土地出让价款分期支付的利息计算标准，即利息自第一期付款日的次日起算，按照中国人民银行公布的1年期贷款市场报价利率（LPR）计算。这一规定填补了此前合同示范文本的空白，统一了利息计算标准，避免了各地执行不一的情况。 【郧和实务建议】 企业在选择分期付款方式时，应充分考虑LPR波动带来的资金成本风险； 建议在合同中明确约定LPR调整的具体方式（如按季度或年度调整），避免未来产生争议； 企业应合理安排资金计划，尽量缩短付款周期，降低利息负担。 （六）提前收回土地使用权的情形与补偿（第19条） 【条款解读】 新版示范文本第19条明确规定，在土地出让期限内，政府原则上不得提前收回土地使用权。但如果因社会公共利益需要提前收回，政府必须依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值、剩余年限的土地使用权评估价格以及经评估认定的直接损失，给予企业合理补偿。 【郧和实务建议】 明确公共利益范围：企业在签订合同时，可要求政府对“公共利益”的具体情形进行明确约定，避免政府随意解释。 关注补偿标准：企业应关注合同中关于补偿标准的约定，确保补偿范围包括地上建筑物价值、剩余年限土地使用权价值以及直接损失。 保留相关证据：在土地使用权被提前收回时，企业应及时委托评估机构对地上建筑物、土地使用权价值进行评估，并保留相关证据，以便与政府协商补偿金额。 积极主张权利：若企业对政府提出的补偿方案不满意，应积极通过行政复议、行政诉讼或仲裁等方式主张权利，维护自身合法权益。 结 语 土地出让合同是企业投资发展的“基石”，新修订的示范文本，体现了国家对土地资源管理的新理念、新要求。企业唯有深入理解新版示范文本，才能在拿地开发过程中规避风险，并应高度重视土地出让合同的法律审查与谈判，必要时聘请专业律师参与，确保合同条款合法合规、风险可控，为项目顺利推进保驾护航。 1.签约前尽职调查 企业应核查土地权属、规划条件、环保要求、周边基础设施等，确认土地是否为“净地”，是否存在征地拆迁遗留问题。 2.合同条款定制化 在示范文本基础上，结合项目实际，补充约定如土地交付标准、分期付款与利息调整机制、不可抗力处理流程、争议解决方式等。 3.履约过程证据管理 建立项目履约档案，包括付款凭证、政府批复、会议纪要、函件往来等，对政府违约行为及时发函主张权利。 4.关注政策动态 土地出让政策、规划调整、环保要求等变化频繁，企业应设立专人跟踪，及时调整开发策略。

当无人机掠过万亩稻田采集苗情数据，当物联网设备实时传回大棚内的温湿度曲线，当土壤传感器记录下每一寸土地的养分变化，农业生产正在被这些看不见的“数字血脉”重新定义。在智慧农业加速渗透的今天，每一份气象记录、每一组作物生长数据、每一笔农机作业轨迹，都不再是孤立的信息碎片，而是蕴藏着巨大商业价值的“数字种子”。然而，这些数据要真正生根发芽、长成支撑企业发展的“参天大树”，离不开数据合规这一关键。数据合规不仅是规避风险的防线，更是让农业数据从资源转化为资产、从成本中心变为利润引擎的核心动能，为拥有丰富农业数据的企业铺设出一条从数据采集到价值变现的合规通途。 一、政策东风下的合规机遇：从“数据金矿”到“合规资产” 《全国智慧农业行动计划(2024—2028年)》的出台，为农业数据的合规利用注入了强劲动力。文件明确提出打造国家农业农村大数据平台、推动农业全产业链数字化改造，到2028年底,功能完备、上下协同、务实管用的国家农业农村大数据平台基本建成，这意味着农业数据的采集将从过去的零散化、随机化走向规模化、标准化，而数据合规管理正是企业踏入这场数字农业竞赛的必备资格。在政策的引导下，农业数据不再是躺在服务器里的冗余信息，而是被纳入规范化管理体系的“可开发资源”，为后续的资产化运作奠定了制度基础。 的实施，更是让农业数据 这一规定旨在解决企业在数据资源确认、计量及信息披露方面的实际问题，促进数据要素市场的建设。从资源转化为资产成为现实。这一规定打破了数据无法纳入财务报表的壁垒，让土壤墒情数据、作物生长模型、农机作业数据库等资源，能够按照存货或无形资产的标准进行会计处理，正式成为企业资产负债表上的“看得见的资产”。深圳市注册会计师协会随后发布的《企业数据资源入表会计核算流程指南》，进一步细化了操作路径，例如明确了数据采集成本的分摊方法、数据资产的折旧计提标准，让农业企业在将数据转化为“账面财富”时有了清晰的指引。 成都国星宇航科技股份有限公司凭借“智慧农业卫星遥感监测数据”挂牌获中国建设银行3000万元质押贷款，标志着西南首单智慧农业“挂牌数据资产”质押贷款成功落地，正是这一政策红利的生动体现。这一过程中，合规管理贯穿始终：从数据采集时的数据脱敏处理，到存储环节的加密防护，再到登记时的权属明晰，每一步都遵循规范。这种“合规即价值”的模式，正在成为越来越多农业数据企业的转型方向。 二、合规治理的技术密码：从“数据孤岛”到“价值网络” 农业数据的特殊性，在于其来源的复杂性与应用的多样性。一片农田的数据可能涉及气象部门的降雨记录、农业部门的土壤普查结果、企业自身的种植日志，甚至农户的个人信息，这些数据如同散落在田间地头的 珍珠，只有用合规之线串联起来，才能形成具有商业价值的项链。因此，合规治理绝非简单的制度约束，而是需要技术与管理深度融合的系统工程，让分散的数据从“孤岛”连成“价值网络”。 数据安全是这张“价值网络”的核心节点，任何一处漏洞都可能让整个数据生态面临风险。数据采集必须遵循“一数一源”原则，每个数据项只有一个权威的来源部门，由该部门负责该数据的采集、录入、审核和更新，保障数据的完整性、准确性和一致性，可减少重复收集造成的资源浪费和数据冗余，避免数据的重复和冲突；对于涉及农户身份证号、土地流转信息等敏感数据，应加盖电子印章并采用国密算法加密存储，访问时需经过多层权限验证。技术层面，蚂蚁集团研发的蚂蚁密态时空计算平台提供了有力支撑，其通过量子加密与隐私计算技术实现时空大数据的安全处理和隐私保护，通过和农业农村部大数据发展中心的合作，应用于农村金融领域。如银行要利用农户的种植数据进行信贷评估时，无需获取原始数据，只需通过平台调用加密后的计算结果，既满足了风控需求，又保护了数据隐私。这种技术赋能的合规方案，使超600万农户获得了银行贷款服务，累计授信964亿元，让数据安全与价值利用实现了双赢。 数据确权则是打通价值网络“最后一公里”的关键。长期以来，农业数据因涉及多方主体（如农户、合作社、企业、政府部门），权属界定一直是难题。“全链路合规公证模式”给出了破局思路：通过区块链技术对数据采集、加工、流转的全流程进行存证，每一次数据修改都会生成不可篡改的时间戳；同时引入第三方评估机构，根据数据贡献度明确持有权、使用权、收益权的归属。这种模式让原本模糊的权属关系变得清晰可溯，江西盈石信息工程有限公司完成全国首例依托全链路合规公证模式的数据资产入表一例即为生动体现。 三、合规价值的多维释放：从“成本中心”到“利润引擎” 在不少农业企业的认知中，数据合规可能意味着额外的人力投入与技术改造，是需要持续投入的“成本中心”。但实践正在改写这一认知——当合规治理形成体系，数据不仅能规避监管风险，更能在生产优化、资产交易、金融合作等多个维度释放价值，成为推动企业增长的“利润引擎”。 随着的落地，数据资产入表让农业企业的隐形财富浮出水面。在数据交易所层面，合规数据的交易活跃度持续攀升，交易品类从单一的生产数据扩展到供应链数据、市场行情数据等多元类型。这些数据产品的买方既有农业科技公司，也有食品加工企业，甚至包括保险公司——通过分析历史病虫害数据，保险公司能更精准地设计农业保险产品，而数据提供企业则通过持续的交易分成获得稳定收益。 金融领域的价值转化，体现了合规数据的信用赋能作用。农业银行推出的“智慧畜牧贷”，正是借助合规数据打破了传统农业信贷的壁垒。该业务通过物联网设备采集奶牛的位置、健康数据、产奶量记录，并接入企业的养殖日志等合规数据，建立动态信用评估模型。当养殖户申请贷款时，银行无需依赖传统的固定资产抵押，而是根据奶牛的实时数据评估其价值与还款能力。银行为活体抵押物核定授信额度，将活体身份识别信息录入动产融资登记系统，办理动产抵押登记，实现“资源变资产、资产变资金”。同时，养殖户借助“农银智慧畜牧场景平台”，通过手机可随时了解每头牛的体温、运动等各项指标，有效提升智能化、数字化养殖水平。这种“数据即信用”的模式，正在让越来越多缺乏传统抵押物的农业企业获得金融支持，而数据提供方则通过授权金融机构使用数据，获得了额外的服务收益，形成“数据合规-信用提升-融资便利-价值反哺”的良性循环。 结 语 在智慧农业的赛道上，数据合规已从选择题 变为决定企业竞争力的必答题。对于拥有丰富农业数据的企业而言，合规治理不是束缚发展的枷锁，而是打开价值空间的钥匙——它让数据能够安全流转、合规交易、高效利用，从支撑生产的“资源”变为驱动增长的“资产”。当每一组数据都能在合规框架下发挥最大效用，当数据资产成为企业财报上的亮眼指标，农业数据企业必将在数字经济的浪潮中，收获属于自己的丰收季。

法条规定 第三百四十二条   通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。 法条解析 本条是关于以其他方式承包的土地经营权流转的规定。 土地承包经营权的取得，从取得方式上而言，分为家庭承包和以其他方式承包。基于承包经营权取得方式的不同和放活土地经营权的要求，土地经营权流转则存在以家庭承包方式承包（土地承包经营权人）的土地经营权流转和以其他方式承包的土地经营权流转的不同要求。在流转上，则存在以家庭承包方式取得的土地承包经营权流转和以其他方式取得的土地经营权流转之差别。从法律规定看，第339条明确家庭承包方式取得土地承包经营权流转土地经营权的方式为出租、入股、其他方式等。本条则明确了以其他方式取得的土地经营权流转的方式为出租、入股、抵押、其他方式。由此，不同方式取得土地经营权的流转方式既存在一致性，又存在差别。 两者的不同之处主要表现为以下几个方面： 1、流转的对象不同。家庭承包方式取得的土地承包经营权流转的对象为本集体经济组织分配的农业用地，通常包括耕地、林地、草地等。以其他方式取得的土地经营权流转的对象则为“四荒”地，即荒山、荒沟、荒丘、荒滩（包括荒地、荒坡、荒沙、荒草和荒水）。 2、流转的方式不同。根据本法第339条的规定，家庭承包方式取得的土地承包经营权流转方式为出租、入股、其他方式。以其他方式取得的土地经营权流转的方式则为出租、入股、抵押、其他方式。相较于前者，以其他方式取得的土地经营权流转的方式可通过抵押的方式进行流转。 3、价值理念不同。家庭承包方式取得的土地承包经营权基于承包经营权人的集体经济组织成员身份，实行土地的平均分配。家庭承包既具有生产经营性质，又具有社会保障性质。以其他方式取得的土地经营权流转实行的是市场化原则，不涉及承包人的社会保障因素。 4、是否支付对价不同。家庭承包方式取得的土地承包经营权不需支付对价，由承包方与发包方遵循一定的原则，按照一定的程序无偿取得。以其他方式取得的土地经营权则是土地经营权人按照市场化原则支付一定的对价取得。 5、流转的要求不同。家庭承包方式取得的土地承包经营权流转由承包经营权人自由决定流转土地经营权，没有限制条件。以其他方式取得的土地经营权流转，则需具备一定的条件，即经依法登记取得权属证书。 案例分析 当事人诉辩意见： 原告王某向法院提出诉讼请求：1.请依法确认原、被告签订的《承包地转让协议》无效；2.请依法判令被告将案涉土地返还给原告。 被告张某辩称： 第三人是否同意只影响承包地转让协议生效后，案涉土地承包权能否转移，不影响案涉协议本身的效力。 法院查明的案件事实： 2012年，原告王某通过公开招标的方式，与第三人朱家庄村签订《四荒地承包合同》，承包费100万元，乙方（原告）若要转让该承包地，事先须征得甲方（第三人）同意。2021年，原告与被告签订《承包地转让协议》一份，约定：王某将上述案涉承包地一次性转让给张某，转让费120万。签订转让协议当日，被告将转让费120万支付给原告，同时，双方办理了交接事宜。 法院裁判理由和结果： 法院认为，《民法典》第342条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”《农村土地承包纠纷案件适用法律问题解释》第13条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”本案中，原告通过公开招标的方式承包第三人的案涉土地，系法律规定的通过招标方式承包农村土地，原告转让承包地的行为未经发包方朱家庄村同意，该转让行为违反了以上法律规定，故原、被告之间签订的《承包地转让协议》应依法认定为无效合同，双方基于该协议取得的财产应互相返还。综上，依照《民法典》第342条，《农村土地承包纠纷案件适用法律问题解释》第13条之规定，判决如下：一、原告与被告签订的《承包地转让协议》无效；二、被告返还原告案涉土地；三、原告返还被告转让费120万元。