引言 破产实务中，有财产担保债权人表决权的行使是管理人经常遇到的问题。由于现行法律规定较为原则，各地操作存在差异，容易引发债权人异议。本文结合法律规定和司法实践，对这一问题进行梳理，为实务操作提供参考。 一、现行法律规定的基本规则 （以下简称“”）对有财产担保债权人的表决权有明确规定，实务中应当首先遵循。 一般表决事项方面，规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于通过和解协议、通过破产财产的分配方案不享有表决权。 对于其他一般事项，如核查债权、监督管理人、决定营业的继续或停止、通过财产管理方案和变价方案等，有财产担保债权人享有表决权。但根据第六十四条，债权人会议决议实行“双重多数决”，即出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。也就是说，计算债权额比例时，担保债权金额不计入分母。 重整程序方面，规定，重整计划草案实行分组表决，对债务人的特定财产享有担保权的债权单独列为一组。第八十四条第二款规定，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过。与一般表决事项不同，重整程序中担保债权组的表决额计算是以本组债权总额为基数。 此外，规定，权益因重整计划草案受到调整或者影响的债权人有权参加表决；权益未受到调整或者影响的，不参加表决。 二、实务中的主要争议 尽管法律有上述规定，但实务中仍有一些问题存在较大争议，其中最突出的是担保财产价值不足以清偿全部担保债权时的表决权分配问题。 根据，享有优先受偿权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权。但这一规定是否适用于表决权分配，尤其是在重整程序中，实践中存在不同理解。 一种观点认为，超出担保财产价值的部分属于普通债权，债权人就该部分应当享有普通债权人的表决权，可在普通债权组行使。昆明玉泰房地产开发有限公司破产重整案中【案号：】，债务人以自有房产为银行2900万元债权提供抵押担保，经评估抵押房产市场价值为2300万元。管理人采用拆分表决方式，以2300万元作为担保债权组表决额，剩余600万元转为普通债权在普通债权组表决，该方案得到法院认可。 另一种观点认为，担保债权是一个整体，不能拆分行使表决权。在担保财产最终变现之前，无法准确确定有多少债权不能受偿，因此应当全部作为担保债权在担保债权组行使表决权。张家港市佳兆业上品房地产开发有限公司破产案【案号：（2025）苏0582破15号】中，法院认为在担保财产最终变现前，其实际价值存在不确定性，评估价值仅为参考。以评估值为依据拆分债权，可能导致担保债权人表决权被不当稀释，因此担保债权人应以全部债权金额在担保债权组行使表决权。 三、各地法院的操作指引 针对上述争议，部分地方法院在破产案件审理指引中作出了明确规定。 《山东省高级人民法院企业破产案件审理规范指引（试行）》第一百五十条第三款规定：经评估的担保财产价值不足以清偿担保债权，对该财产享有担保权的债权人同意对超出评估值以外的债权按普通债权清偿的，可以将评估值作为该笔债权在担保债权组的表决额，剩余金额作为其在普通债权组的表决额。 《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》第一百零六条规定：对债务人特定财产享有担保权的债权，经评估等方式能够判断担保财产的市场变现价值不足以清偿担保债权的，债权人可以就市场变现价值范围内的债权在担保债权组行使表决权，就超出市场变现价值部分的债权在其他组别行使表决权。表决前担保财产价值暂不确定的，除人民法院能够临时确定债权额的以外，该债权人只得以全部债权金额在担保债权组行使表决权。 可以看出，各地法院普遍认可拆分表决的做法，但通常需要满足两个前提：一是担保财产价值能够通过评估等方式确定；二是债权人同意对超出部分按普通债权处理。如果价值暂不确定，则仍应全部在担保债权组表决。 四、担保债权表决额的认定标准 采用拆分表决模式时，如何确定担保财产的价值，进而确定担保债权的表决额，是实务中的核心实操难点，也是债权人极易产生异议的关键环节。结合各地法院公示的破产案件、管理人实操判例来看，目前司法实践中形成三类常用且可查的认定标准，各类标准均有对应的实操案例，适配不同破产场景。 一是以市场评估价值为核心认定标准。上文所述的昆明玉泰房地产开发有限公司重整案中，管理人采用市场评估价值标准，以抵押房产的市场评估价2300万元作为担保债权表决额，剩余600万元转为普通债权。该标准适用于重整案件，优点是更能反映财产真实价值，容易被债权人接受。 二是以清算价值为标准。即按照担保财产的清算评估价值作为认定标准，有的地方还在清算价值基础上乘以一定系数。山东泉林集团有限公司合并重整案【案号：】首创清算价值1.3倍的浮动认定标准，以修正破产财产折价处置的价值偏差，以此划定担保债权表决额度，超额部分转为普通债权，广泛适用于各地重整案件。 三是清偿方式适配的混合认定模式。南充嘉美印染有限公司及关联公司破产重整案【案号：（2024）川1303破1号】中，担保债权在清算价值范围内的部分以现金方式清偿，对应债权在担保债权组表决；超出清算价值但在市场价值范围内的部分以债转股方式清偿，对应债权在普通债权组表决。 目前我国破产法律法规未对担保债权表决额的认定标准作出统一强制性规定，不存在绝对通用的裁判规则。实务中，管理人需确定适配标准，形成初步表决方案后，报送管辖法院审核确认。 五、实务操作要点 实务中处理有财产担保债权人表决权问题，建议把握几个关键点：一是严格依照法律规定确定表决权范围，不得随意扩大或缩小；二是担保财产价值不足时的表决权分配，优先参照当地法院指引处理，如果没有指引需取得有财产担保债权人的同意；三是担保财产价值评估应当公开透明，充分保障债权人的知情权和异议权；四是加强与担保债权人的沟通，尽量达成一致，必要时提前与法院沟通争取指导。 结语 有财产担保债权人表决权的行使是破产实务中的常见问题，关系到各方当事人的切身利益，也影响着破产程序的顺利推进。现行法律规定较为原则，各地操作存在差异，这就要求管理人在实务中既要严格依法办事，又要根据案件具体情况灵活处理，坚持公平公正原则，充分保障各方债权人的合法权益，同时兼顾破产程序效率，确保破产程序平稳有序推进。

引言 本文基于道可特金融资本法律服务团队的专业视角，旨在系统梳理保证、抵押、质押与独立担保四种增信措施的法律效力层级，为金融资本运作中的担保工具选择提供兼具理论深度与实务可操作性的分析框架。 当代金融资本运作呈现高度结构化与多层嵌套的显著特征，增信安排已从单一担保模式演进为复合型的信用增级体系。在资产证券化、结构化融资、跨境并购等复杂交易中，优先级/次级分层、超额抵押、差额支付承诺、第三方保证、独立保函等多种安排叠加使用已成常态。然而，各类增信措施的法律性质、效力层级与实现路径存在本质差异——独立保函的“见索即付”与传统保证的“先诉抗辩”之间，究竟存在怎样的效力鸿沟？非金融机构开立的“独立保函”，为何在司法实践中几乎无例外地被“打回原形”？同一交易项下多种增信措施并存时，优先顺位应如何确定？这些问题的回答，直接关系到存量交易的风险评估与增量交易的结构设计。 本文将从传统担保的从属性构造出发，剖析独立担保的效力特殊性，进而构建四种增信措施的效力层级排序，并结合典型交易场景提出选择策略与实务建议。 一、传统增信措施的法律构造与效力基础 （一）保证：人的担保之典型形态 保证的规范基础集中于《民法典》合同编保证合同章（第681条至第702条）。第682条确立保证合同的从属性原则，规定“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外”。这一但书条款为独立保函等例外安排预留了空间。 保证方式分为一般保证与连带责任保证，两者在效力构造上差异显著。一般保证的保证人享有先诉抗辩权（第687条），在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担责任。连带责任保证则不然，债权人可直接请求保证人承担责任（第688条）。值得注意的是，《民法典》将保证方式推定规则从连带责任改为一般保证——当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。这一“推定规则”的变更相较于原发生了根本性转变，体现了立法者对保证人利益的倾斜保护，但也对债权人的交易安排提出了更高的审慎要求。 保证期间作为除斥期间，不适用中止、中断或延长（第692条）。一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或申请仲裁的，连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任（第693条）。实务中因保证期间届满而丧失保证债权的案例屡见不鲜，债权人对此应予高度警惕。 （二）抵押与质押：物的担保之核心 抵押权以不转移占有、优先受偿性与物权性为特征，其设立因财产类型而异：不动产抵押采登记生效主义，动产抵押采登记对抗主义（第402条、第403条）。抵押权具有优先受偿性、对世性与追及效力三大核心效力，在破产程序中享有别除权（），使其成为债权保障中最为稳固的物权性工具。 动产质押以转移占有为生效要件，权利质押则因标的类型不同而形成登记或交付的双重要件。应收账款质押作为供应链金融中的重要工具，面临真实性审查、通知效力与次债务人抗辩等特殊风险，质权人需建立持续监控机制。保证金质押的核心在于金钱的特定化与债权人的实际控制，最高人民法院指导案例54号确立了“保证金专门账户+质权人占有控制权”的裁判标准。 （三）传统担保的共性特征：从属性原则 保证、抵押、质押虽在成立要件与效力强度上存在差异，但均受从属性原则约束，表现为成立上的从属性、范围上的从属性、移转上的从属性以及消灭上的从属性。担保责任的范围、强度与存续期间均受制于主债务的变动，债权人无法通过传统担保获得超越主债权的保障。这一共性特征构成了传统担保与独立担保的根本分野。 二、独立担保的规范定位与效力特殊性 （一）独立担保的“独立性”与“抽象性” 独立担保的核心在于独立性原则与抽象性原则的双重突破。独立性原则指担保效力独立于基础交易关系，担保人的付款义务不因基础交易项下的抗辩、抵销或反请求而免除；抽象性原则则强调担保债务的成立与内容独立于基础债权，即使基础债权不存在或已消灭，担保人仍可能依担保条款承担付款责任。这两项原则使独立担保在功能上趋近于信用证，成为“附条件的金钱支付承诺”。 独立保函是独立担保的最典型形态，将其定义为银行或非银行金融机构以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时向其付款的承诺。其“见索即付”特征意味着，受益人仅需提交符合保函条款的书面索偿请求及规定单据，开立人即负有无条件的付款义务。 （二）独立保函的“金融机构专属”门槛 我国对独立担保采取“有限开放”模式。《民法典担保制度解释》第二条重申独立性约定的一般无效规则，但为金融机构独立保函预留了例外空间，将合法开立主体严格限定于银行及非银行金融机构。 “银行”的范围包括受国家金融监督管理总局监管的银行业金融机构；“非银行金融机构”则包括信托公司、金融租赁公司、企业集团财务公司、汽车金融公司、消费金融公司等。然而，融资担保公司、小额贷款公司、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司、区域性股权市场等七类地方金融组织，均被排除在外。 为何融资担保公司等专业担保机构被排除在外？立法者基于三重考量：一是金融机构具有风险识别、资金实力与审慎监管，能够有效承担独立保函项下的付款义务与欺诈风险；二是将独立保函纳入监管框架可防范滥用与风险传染；三是非金融机构缺乏相应的监管约束与风险抵御能力，若允许其开立独立保函，可能引发信用风险的非理性扩张。 （三）非金融机构“独立保函”的效力后果 非金融机构开立的所谓“独立保函”，因开立主体不适格，其关于独立性、见索即付的条款依据《民法典担保制度解释》第二条第1款无效。这一无效后果并非导致保函整体无效，而是基于“无效法律行为的转换”原理，将保函“还原”为从属性保证。保函的开立人成为保证人，其责任范围、保证期间、抗辩权等均依保证规则确定。 2024年至2025年的司法判例呈现出对融资担保公司独立保函效力否定的压倒性共识。在“某融资担保有限责任公司诉重庆市某建设开发有限公司独立保函付款纠纷案”中，成渝金融法院2025年1月作出的二审判决明确指出，融资担保公司不属于非银行金融机构，其开立的“见索即付”投标保函不具备独立担保的法律效力。在“安徽某某建筑劳务有限公司诉九江某某融资担保有限公司保证合同纠纷案”中，湖北省荆门市中级人民法院同样认定融资担保公司不具备开立独立保函的主体资格。这些判例的裁判逻辑高度一致：界定主体资格、认定独立性约定无效、将保函还原为从属性保证。 道可特金融资本法律服务团队建议，债权人在接受非金融机构出具的保函时，切勿被“独立”“见索即付”“无条件”等措辞所迷惑，应穿透形式审查开立人的金融机构资质，并审慎评估其还原为从属性保证后的实际保障效果。 三、四种增信措施的效力层级排序与场景化选择 （一）综合效力层级的实务排序 基于执行效率、对抗效力与风险敞口三维度的综合分析，四种增信措施可按效力层级分为四个梯队： 第一梯队为金融机构开立的独立保函，其核心优势在于见索即付机制带来的极致执行效率、独立性原则排除基础交易抗辩，以及金融机构的信用背书。适用场景主要包括国际工程承包中的履约保函、跨境融资中的还款保函、大宗商品贸易中的付款保函等。 第二梯队为已完善公示的担保物权，其效力基础在于物权性的优先受偿权与对世效力。已登记的不动产抵押权具有最强的对抗效力，已交付的动产质权因质权人实际控制担保物而降低了价值减损风险。 第三梯队为连带责任保证，其效力依赖于保证人的信用状况与偿债能力。虽无先诉抗辩权的阻碍，但保证人可能丧失清偿能力、转移财产或陷入破产。一般保证则因先诉抗辩权的存在处于第四梯队，债权人需先就债务人财产强制执行无果后方可请求保证人承担责任。 （二）特定场景下的增信选择策略 结构化融资中的增信组合设计需区分内部增信与外部增信两个层次。内部增信包括优先级/次级分层、超额抵押、储备金账户等，其效力依赖于基础资产的独立性和破产隔离效果；外部增信则包括第三方保证、差额支付承诺、独立保函等。值得注意的是，资管新规明确禁止刚性兑付，若增信安排被认定为刚性兑付，可能面临监管处罚与效力瑕疵的双重风险。 跨境交易中的增信架构需兼顾国际惯例与本地法律的要求。双层设计是常见方案：上层为国际层面的备用信用证或独立保函，由国际银行开立；下层为东道国当地的抵押或保证。两层担保之间通过反担保机制衔接，确保赔付后的追偿路径畅通。 破产重整场景下，担保物权人可就不特定财产优先受偿，但重整计划草案可对担保债权进行调整，延期清偿的部分应获得合理补偿。独立保函因具有独立性，其效力原则上不受债务人破产的影响，受益人仍可依据保函向开立人索赔。这一效力维持特征使独立保函在债务人信用状况恶化时成为更为可靠的债权保障工具。 （三）组合增信的架构设计 组合增信的核心在于通过层次化配置实现风险分散与保障强化。第一层次为本担保，由债务人自身提供抵押或质押；第二层次为外部增信，由第三方提供保证或独立保函。两个层次之间应建立明确的触发条件与衔接机制。 独立担保与传统担保的互补安排中，可设置转换机制，如独立保函赔付后，债权人就赔付金额对应的债权自动转为普通债权，不再享有抵押优先权，避免双重受偿。跨境增信中，备用信用证加当地担保的双层设计可兼顾国际信用与本地执行，但需协调不同法域的法律冲突与监管要求。 结语 我国增信措施的法律效力层级呈现“从属性为原则、独立性为例外”的规范格局。《民法典》第六百八十二条及《民法典担保制度解释》第二条确立了担保从属性的基本原则，《独立保函规定》将独立保函的开立主体限定于金融机构，形成了独立担保的有限开放模式。这一格局体现了立法者在维护担保制度体系完整性、防范金融风险与适应国际商事交易需求之间的审慎平衡。 道可特金融资本法律服务团队建议企业在选择增信措施时遵循三项原则：一是风险匹配，根据债务人的资信状况与交易的风险特征选择保障力度适当的增信措施；二是效率优先，在保障债权实现的前提下优先选择执行效率高、时间成本低的工具，特别是在跨境交易等时效性强的场景中优先考虑金融机构开立的独立保函；三是坚守合规底线，确保增信安排符合法律法规与监管政策的强制性规定，审慎审查开立主体的金融机构资质，避免独立性约定无效导致的增信落空。唯有将法律分析与商业判断、监管审查相结合，方能制定最优的增信方案，在复杂的金融资本运作中有效防控信用风险。

引言 在大宗商品贸易领域，由于标的物交易体量庞大、单位利润微薄，为降低因频繁运输所产生的仓储成本，行业普遍采用货物存放于第三方仓库、港口库区或监管仓的交易模式，买卖双方共同认可该仓储地点，并通过仓库确认、货权凭证转移及台账变更等方式完成法律上的交付。在资金安排层面，货物流、资金流、票据流与价格流往往相互交织。商事主体的收益来源亦不限于单纯的买卖价差，而是由货物价差、资金利差、汇率差以及时间差共同构成的综合利润。 上述商业安排虽具有经济合理性，但在法律外观上却面临特殊的风险。让与担保以“所有权形式上转移、实质上为债权提供担保”为核心构造，其外观特征与大宗商品贸易中货物原地交付、资金嵌入安排的交易结构高度接近。实践中，中小企业为盘活存货资产、缓解资金压力，常于大宗商品买卖交易中嵌入融资支持性安排，买方同时为卖方融资提供抵押担保。所有权转移与融资关系紧密交织的交易结构在交易外观上呈现与让与担保相似的特征。 在现行规范框架下，一旦发生争议，部分法院据此穿透合同外观，将买卖合同定性为让与担保。若交易未被认定为真实买卖，买受人将丧失所有权人地位，仅能作为担保权人主张权利：既无法请求返还原物或排除强制执行，也难以在标的物被先行查封时以所有权人身份排除执行，通常只能参与分配主张优先受偿；且该优先受偿权以完成动产实际交付或有效公示为前提。此外，权利人必须通过拍卖、变卖等清算程序实现债权，超出部分返还债务人，不得直接取得标的物所有权，变现周期拉长、争议时往往还需诉讼，显著加重了资金回笼负担。 基于前述交易背景，本文结合笔者近年来办理的一系列涉供应链金融动产买卖及执行异议之诉案件中所出现的典型问题，归纳梳理了动产让与担保的规范框架，在此基础上从买受人的立场出发，提出相应的风险防范建议。 一、让与担保的规范框架与构成要件 让与担保，是指债务人或第三人为担保债务履行，将所有权形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务时，债权人有权就该动产折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿的非典型担保方式。①其法律特征有四：其一，形式转让性，所有权在形式上完成转移，但非终局性归属变更；其二，担保目的性，转移所有权的真实目的是为债权提供担保，权利人仅享有变价权而非完整所有权；其三，清算强制性，债权人须经清算程序实现债权；其四，从属性，让与担保以主债权的存在为前提。② 规范层面，《民法典》第三百八十八条第一款将“其他具有担保功能的合同”纳入担保合同范畴，为让与担保提供了上位法依据；第四百零三条确立动产抵押权登记对抗规则，构成动产担保公示制度的体系基础。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第六十六条明确非典型担保合同的一般效力规则，第七十一条则系统阐述了让与担保的效力与实现规则，确立了“清算型有效、归属型无效”的基础框架。（以下简称“《担保制度解释》”）在《九民纪要》基础上，于第六十三条规定非典型担保约定效力，第六十八条第一款确认清算型让与担保有效，已完成公示的债权人可参照担保物权优先受偿；第二款规定流质条款无效但不影响担保意思表示效力，债权人仍可通过清算实现权利；第三款将约定以本金加溢价款回购且到期不回购财产归债权人所有的回购安排，参照第二款处理，回购对象自始不存在的则按通谋虚伪表示规则处理。进一步明确：当事人已将财产权利转移至债权人名下的，债权人可主张参照担保物权实现权利；未转移的，不享有优先受偿权。则处理名为买卖实为借贷担保的情形。在登记制度层面，确立由中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统承接动产担保登记职能，为动产让与担保的公示提供了制度基础。 综合上述规范与司法实践，动产让与担保的成立须同时满足四个要件：第一，主债权存在，这是担保从属性的基本要求，当事人之间仅有买卖合同而无独立债权债务关系的，不符合让与担保的前提条件；第二，担保合意成立，当事人须就“以所有权转移担保债权实现”达成合意，这是让与担保区别于买卖合同的本质特征，即买卖以终局性所有权转让为目的，让与担保以暂时性所有权转移为手段，清偿后担保物应返还债务人；③第三，完成财产权利变动的公示，动产须完成交付，这是让与担保区别于以物抵债协议的核心标准；④第四，清算义务，债权人须经清算实现债权，不得未经清算直接取得担保物所有权。 二、定性分歧的成因分析 动产让与担保在买卖合同定性上的司法困境，根源不在于个别法院的裁判偏差，而在于交易外观的相似性、当事人意思的多层性以及裁判规范的供给不足三重因素的叠加。 第一，让与担保的法律构造与买卖合同具有相似性。让与担保本身以买卖合同的外观承载担保的真实目的，此种“名义转让、实质担保”的构造与买卖合同存在天然的外观相似性。两种合同都涉及财产权利的名义转移，在合同文本层面难以直观区分。其次，在类似供应链金融的交易中，为了保障标的物的顺利流转以及资金链的畅通，商事主体往往会以存货抵押给银行的方式获得借款。⑤这种融资需求及担保安排的普遍存在，使得交易结构在形式上与让与担保具有一定的相似性，即均涉及财产权利的名义转移或限制，并以保障债权实现为核心目的。两者在外观上的相近性，加之实践中部分合同条款约定不明或履约行为存在瑕疵，导致司法机关在穿透式审查时，容易将原本意图为真实买卖加抵押担保的交易结构整体定性为让与担保，从而对当事人的权利属性产生重大影响。 第二，当事人真实意思表示的探求困难。买卖合同和让与担保的区分，本质上是当事人真实意思表示的识别问题。法官在长期追求利益平衡机制的驱动下，可能从“债务人需保护、债权人可能滥用优势”的预设出发，⑥因此会认为买方作为资金提供一方处于优势地位，而这种预设并不能全面反映当事人在缔约、履约过程中的博弈和动因。不仅如此，当事人的真实意思有时会呈现多层性。一方面，买方确实希望取得货物所有权，以此获得对货物的控制力，确保预付资金的安全，其“取得所有权”的意思是真实的；另一方面，买方的终极目的不仅是持有和经营大宗货物，更是尽快收回资金及收益。当事人的真实商业意图本身就同时包含买卖和融资两个维度，二者不是非此即彼的对立关系，而是共存于同一交易安排之中。⑦法院在事后以单一标签概括这一复合安排，必然面临意思表示识别失准的问题。 第三，企业融资创新的规范缺失。实践中，企业为满足融资需求，常进行结构复杂的交易安排。以供应链金融为例，其顶层制度近年才逐步落地——银保监发〔2022〕29号首次系统规范动产融资业务，银发〔2025〕77号作为目前最为全面的规范性文件，发布时间不久，相关规则尚处于落地磨合阶段。在此背景下，法院审理此类案件时，一方面缺乏识别合法融资安排的规范标准，难以判断当事人的交易结构究竟是真实的买卖加抵押，还是以买卖之名行担保之实；另一方面也缺乏区分让与担保与买卖合同的成熟裁判规则。 三、动产让与担保与买卖合同定性分歧的应对路径 应对定性分歧对买受人的不利影响，首先需要明确界定两者的区分标准，为识别交易性质提供判断方法。在区分标准之外，重申法院在审理此类争议时应当遵循的裁判方法，引导裁判者回归合同文义而非以事后推定替代当事人真实意思表示。在上述区分标准与裁判进路的基础上，方可从买受人角度提出风险防范建议，最大限度维护商事主体的权利。 （一）买卖合同与让与担保的区分 首先，需要考察合同双方的主债权之有无及清算条款之有无。买卖合同中，双方的债权债务关系完全基于买卖本身产生，不存在独立于买卖之外的主债权。买方取得货物所有权后，不负有对货物价值进行清算并向卖方返还超出部分的义务。 其二，买受人对货物是否行使了独立的处分权。买卖合同中买方享有完全的自主处置权，包括自主定价、自行选择下游买家、独立决定出卖时点及数量；让与担保中债权人对担保物的权利以担保目的为限，超出保全担保物合理范围的处置行为通常不被允许。若买方实际从事了上述独立处置行为，表明其以所有权人身份行使对货物的支配，与让与担保中被担保债权人仅对担保物的管领力存在本质区别。处置权的完整性与独立性，是所有权与担保权在权能范围上的根本差异。 其三，合同双方是否存在标的物的返还约定，构成区分两种法律关系的重要标志。买卖合同中买方取得的是终局性所有权，而让与担保中，债务清偿后担保物应返还于债务人，所有权的转移是暂时性的而非终局的。这一差异根植于两种法律关系的目的属性：买卖以终局性权利转让为目的，让与担保以暂时性权利转移为手段。 其四，资金流向是否呈现闭合回路，亦有助于甄别交易性质。买卖合同中买方付款后，通过取得和处置货物实现回报，资金走向呈现付款、收货、销售、回款的单向链条；让与担保中提供资金一方期待的是资金本身的返还及收益，货物只是保障返还的手段，资金走向呈现出借与返还的闭环结构。 （二）意思表示的解释方法与裁判应对 第一，以合同文义为解释起点，但不拘泥于文字。《民法典》第一百四十二条第一款规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。合同明确约定为买卖的，在没有充分相反证据时，不应轻易以“穿透”之名否定文义。⑧合同文义是当事人意思最直接的载体，事后以单一标签覆盖复合交易安排，本身即构成对意思自治的不当干预。 第二，区分交易的固有融资功能与独立的担保合意。买卖合同本身具有的资金安全保障效果，是商品交换的内在特征，不足以单独构成认定为让与担保的依据。认定让与担保，须有独立于买卖合同之外的担保意思表示，如回购义务、清算条款、超额返还约定等。⑨换言之，融资功能系买卖合同的附带效果还是当事人有意创设的担保，是区分二者的核心标准。 第三，以履行行为作为探求真实意思表示的核心证据。合同文本在定性争议中容易被解释为形式上的买卖，故司法实践中应将审查重心置于履行行为，尤其关注买方对货物是否行使了独立的处置权（自主定价、自行选择下游买家、独立决定出库时点及数量）。若买方的控制行为已超出保全担保物的合理范围，体现出所有权人的独立意志，则应认定为真实买卖而非让与担保。在事实真伪不明时，应遵循存疑时尊重合同文义的原则，避免以事后推理替代当事人在缔约时的真实意思。 （三）交易合同设计与证据保全 在供应链金融制度供给尚不充分的背景下，交易参与方通过事前合同设计与证据保全来降低定性风险，是当前最为务实的应对路径。 其一，合同设计应明确交易定性。若交易实质为买卖，合同应明确约定买方对货物的独立处置权，包括自主定价、自行选择下游买家、独立决定标的物出卖时点及数量等具体权能。代偿卖方债务作为付款方式的，补充协议中应明确约定“代偿视为支付货款，不构成借贷或担保关系”，并通过框架协议或补充协议明确记载整体交易目的及法律关系定性。同时，为避免合同条款被认定为形式上的买卖，合同履行过程中应保存买方自主决定销售、定价的相关记录，用以证明买方作为所有权人对货物的控制和处置，而非担保权人的风险控制行为。 其二，主动完成公示登记。无论交易被如何定性，均建议在动产融资统一登记系统办理登记。若被认定为让与担保，已完成登记可保障优先受偿权；若被认定为买卖，登记亦不损害所有权人权利。对于已实际控制货物的，相关控制记录应系统保存，作为公示的补强证据。 其三，诉讼中采取主位与预备诉请的双层构造。主位诉请为确认买卖合同关系成立、确认买方为货物所有权人；预备诉请为确认让与担保关系成立、确认对货物享有优先受偿权。这种构造有助于在法院采纳不同定性路径时均获得一定程度的权利保护，避免因单一诉请不被支持而全案败诉。 结语 动产让与担保在买卖合同定性上的司法困境，根源于当事人真实意思的探求困难与买卖合同固有融资功能和法律意义上担保目的之间的结构性界分难题。《民法典》第三百八十八条功能主义担保观的意义，不在于将所有具有融资功能的交易均纳入担保制度调整，而在于为不同类型的交易提供恰当的规范供给。裁判者在面对买卖合同定性争议时，应以合同文本为逻辑起点，以直接证据为优位依据，在没有充分证据证明当事人之间存在隐藏法律关系的场合，不轻易否定书面合同所体现的法律关系。对于交易参与方而言，在缔约阶段明确法律关系定性、主动完成公示登记、系统积累控制权证据，是降低定性风险的最有效手段；对于裁判者而言，以合同文义为起点、以履行行为为核心、在事实真伪不明时尊重书面合同，则是减少定性分歧的司法路径。 注释引用 ①参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十一条 ②参见公报案例 ③参见吴昭军：《类型化界定涉“借”案件中的买卖合同性质》，载《东方法学》2017年第4期。 ④同上 ⑤参见《中国人民银行金融监管总局最高人民法院国家发展改革委商务部市场监管总局关于规范供应链金融业务引导供应链信息服务机构更好服务中小企业融资有关事宜的通知》（银发〔2025〕77号）第（二）条 ⑥贾梦嫣：《构建“形神兼备”的让与担保规则——基于〈民法典〉担保解释的法律构造与精细化规则探究》，载《贵州社会科学》2023年第4期。 ⑦阙梓冰：《论所有权让与交易的担保化及其限度》，载《现代法学》2024年第6期。另参见冯洁语：《民法典视野下非典型担保合同的教义学构造——以买卖型担保为例》，载《法学家》2020年第6期。 ⑧参见最高人民法院（2015）民一终字第78号民事判决书（洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案）。该判决指出：“合同在性质上属于原始证据、直接证据，应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力”“在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系的情形下，不宜简单否定既存外化法律关系”。 ⑨冯洁语：《民法典视野下非典型担保合同的教义学构造——以买卖型担保为例》，载《法学家》2020年第6期。 相关法律法规及规范性文件 （法释〔2020〕28号） （法释〔2023〕12号） （2020年第二次修正） 《全国法院民商事审判工作会议纪要》 《最高人民法院关于在审判工作中促进提质增效推动实质性化解矛盾纠纷的指导意见》 （国发〔2020〕18号） 《中国银保监会中国人民银行关于推动动产和权利融资业务健康发展的指导意见》（银保监发〔2022〕29号） 《中国人民银行金融监管总局最高人民法院国家发展改革委商务部市场监管总局关于规范供应链金融业务引导供应链信息服务机构更好服务中小企业融资有关事宜的通知》（银发〔2025〕77号）

引言 本文基于道可特金融资本法律服务团队的专业视角，旨在系统探讨项目融资中有限追索权的法律实现路径与担保结构设计问题。项目融资作为资本密集型基础设施、能源及不动产项目的重要融资方式，其本质特征在于以项目自身现金流和资产作为偿债基础，而非依赖项目发起人的综合信用。有限追索权正是这一融资模式的灵魂所在——它既是发起人实现风险隔离的核心工具，也是债权人控制信用风险的关键安排。 然而，有限追索权的法律实现面临诸多挑战：如何在保障债权人利益的同时有效隔离发起人风险？如何设计担保结构以适应项目全生命周期的风险变化？现行《民法典》框架下，浮动担保、让与担保等非典型担保方式如何与项目融资需求相适配？本文将结合实务经验，从法律机制、项目类型适配、担保工具选择及整体结构设计四个维度展开分析，为项目参与各方提供具有操作性的法律解决方案。 一、有限追索权的法律内涵与制度逻辑 （一）有限追索权与无追索权的区分标准 有限追索权作为项目融资的核心法律构造，其本质在于对债权人追索范围的合同限制。与无追索权的绝对化安排相比，有限追索权保留了在特定触发条件下的“追索权扩展”机制，形成了一种动态的风险分配结构。 那么，二者的区分标准究竟是什么？从法律技术角度分析，主要体现在三个维度：其一，追索触发条件的确定性，即何种情形下追索权由“休眠”转为“激活”；其二，追索责任的上限设定，包括金额上限、时间上限和资产范围上限；其三，追索权的实现路径，是直接追索还是通过担保物权的行使间接实现。 在实务中，完全的无追索权结构往往难以获得债权人接受，而纯粹的追索权融资又无法有效隔离发起人风险。有限追索权因此成为平衡双方利益的最优解。道可特金融资本法律服务团队建议，在基础设施、能源和房地产等资本密集型项目中，有限追索权的“有限性”通常可通过“资金缺额担保”“完工担保”和“运营维护承诺”等具体工具予以量化。 （二）项目导向型融资的法律本质：现金流与资产的双重依赖 项目融资的法律本质在于其“项目导向性”，即融资决策的核心依据是项目自身的经济可行性而非发起人的综合信用。这一本质特征决定了有限追索权实现必须构建双重法律依赖：一是对项目未来现金流的合同锁定，二是对项目特定资产的担保物权安排。 现金流锁定依赖于合同相对性原则，其效力限于合同当事人之间，面临次债务人信用风险和合同解除风险；资产担保则依赖于物权公示原则，其效力可对抗第三人，但受到登记制度、优先顺位和实现程序的限制。有限追索权的精妙之处正在于通过合同条款设计将两种依赖有机结合：当现金流稳定时，债权人无需启动追索权；当现金流中断时，资产担保提供第一道防线；仅当资产价值不足以覆盖债务时，有限追索权才作为补充机制启动。这种“瀑布式”的风险分层结构，既满足了债权人的风险控制需求，又为发起人提供了有效的风险隔离。 二、有限追索权实现的核心法律机制 （一）项目公司的独立法律人格与破产隔离功能 项目公司（SPV）的设立是有限追索权实现的组织法基础。SPV作为为特定项目专门设立的法律实体，其独立法人地位具有三重法律功能：一是资产隔离功能，将项目资产与发起人其他资产在法律上切割，防止发起人破产风险向项目传导；二是破产隔离功能，通过限制SPV的业务范围、债务规模和关联交易，降低SPV自身破产或被实质合并破产的可能性；三是信用增级功能，SPV的独立财务报表和信用评级可为项目融资提供更为透明的信用评估基础。 需要特别关注的是，破产隔离的法律实现需要满足严格的合规要求。SPV的公司治理结构必须确保实质性独立，包括独立的董事会、独立的决策程序和独立的账簿记录，避免被认定为发起人的“工具”或“化身”而适用“刺破公司面纱”原则。在能源项目中，SPV的独立性还面临资源特许权主体的特殊要求，部分国家法律规定资源开发许可证的持有人必须具备特定的技术能力和财务实力，这可能与SPV的“空壳”特征产生冲突，需要通过技术许可协议、运营服务协议等安排予以协调。 （二）特许经营权协议中的政府角色与权益平衡 在基础设施和公共服务项目中，政府通过特许经营权协议授予项目公司排他性的经营权利，这一协议既是项目收入的法律基础，也是有限追索权实现的关键支撑。但政府的角色具有双重性：一方面作为公共利益的代言人和行业监管者，另一方面作为合同当事人需履行协议约定的支付义务。这种双重角色可能导致利益冲突——政府可能以公共利益为由单方面变更合同条款，或在项目公司违约时过度干预其经营自主权。 如何在协议中实现权益平衡？道可特金融资本法律服务团队建议关注以下三点：第一，政府承诺的“硬化”处理，将政府的支持义务从政策性宣示转化为具有法律约束力的合同条款；第二，政府干预的“边界”设定，列举政府可行使介入权的具体情形并规定行使程序和期限；第三，合同变更的“重新谈判”机制，约定因法律变更、不可抗力等导致合同基础发生重大变化时的协商程序。 （三）合同条款群的动态平衡机制 有限追索权的实现依赖于一个相互关联的合同条款群，这些条款共同构成对项目公司行为的动态监控和风险控制体系。介入条款赋予债权人在特定情形下直接介入项目运营的权利，包括“消极介入权”和“积极介入权”；替代条款允许债权人在项目公司丧失履约能力时提名替代运营商接管项目；约定事项条款则是对项目公司日常经营行为的持续性约束，包括财务约定事项、信息报告约定事项、资产维护约定事项等。 这些约定事项的违反可能构成“违约事件”，触发加速到期、追索权升级等严重后果。其设计核心在于：如何在债权人监控需求与项目公司经营灵活性之间寻求平衡？过于严格的监控可能束缚项目公司的正常经营，过于宽松的约束又可能使风险预警机制失灵。 三、特定项目类型的有限追索权实现路径 （一）基础设施项目：PPP/BOT模式下的有限追索权结构 基础设施项目普遍采用PPP或BOT模式，其有限追索权结构的核心在于特许经营权的财产化利用和政府采购协议的信用支撑。实务中，特许经营权作为行政特许的产物，其法律性质存在“行政许可说”“物权说”“合同权利说”等争议，但普遍认可其具有可转让的财产价值，可作为质押标的。 一个值得关注的问题是，2019年最高人民法院将“政府特许经营协议”纳入行政协议范围，但PPP项目中的“政府付费”协议是否同属行政协议存在争议。若认定为行政协议，政府可能享有单方变更权、解除权等行政优益权，项目公司的合同预期稳定性下降；若认定为民事合同，则适用民法典合同编的一般规则，但可能面临政府预算调整、人大审批等履行障碍。 对此，道可特金融资本法律服务团队建议，实务中的应对策略是在协议中明确约定“民事合同”性质，或设置“政府支付义务不可撤销”条款，并引入上级政府或人大决议作为合同附件，增强支付承诺的确定性。同时，需特别关注2014年国务院43号文以来政府承诺函的合规转型——从“隐性担保”到“合规增信”的转型要求律师重新界定其法律效力边界，通过“流动性支持协议”“差额补偿协议”等创新工具实现“非担保化”改造。 （二）能源项目：购电协议与“照付不议”条款的担保功能 电力项目（尤其是独立发电商IPP项目）的有限追索权结构高度依赖购电协议（PPA）的信用质量。“照付不议”条款是PPA的“灵魂”——无论购电方是否实际取电，均需按合同约定的最低采购量支付电费，这一义务独立于项目公司的履约行为，构成购电方的“绝对付款义务”。 “照付不议”条款的担保功能体现在三个层面：一是现金流确定性保障，将项目收入从“销售驱动”转化为“合同驱动”；二是信用增级功能，PPA项下的应收账款可作为质押标的；三是有限追索权的“触发阀”，当购电方违反义务时，同时触发融资协议项下的保护机制。但道可特金融资本法律服务团队提示，在电力市场化改革背景下，强制性的长期购电协议可能面临竞争法挑战，“差价合约”等替代机制值得密切关注。 此外，可再生能源项目的补贴依赖风险不容忽视。补贴资金缺口扩大、发放延迟已成为行业常态，“平价上网”政策转型要求律师在有限追索权设计中更多依赖市场化机制，如“保障性收购小时数”的合同约定、“绿电交易”收入的质押安排以及“碳资产”的开发与质押等创新工具。 四、核心担保方式的法律效力与应用分析 （一）浮动担保：动态资产覆盖的法律工具 浮动担保源于英美法系，其最显著的特征在于担保标的物范围的开放性和动态性，担保标的通常涵盖担保人现有及将来取得的全部财产。这种“全财产”担保安排极大地契合了项目融资的需求——项目公司在融资设立时可能仅有少量资产，但随着项目建设推进，资产规模持续扩大，浮动担保自动覆盖新增资产。 浮动担保的核心法律机制是“结晶”，即在特定事件发生时转化为固定担保。中国《民法典》第三百九十六条首次在立法层面承认了动产浮动抵押制度，但其适用范围存在显著局限：主体边界仅限于企业等经营者；财产边界仅限于生产设备、原材料、半成品、产品四类动产；结晶情形法定化，当事人约定的灵活性不足。 与英美法下的浮动担保相比，中国法的动产浮动抵押存在明显局限，标的范围较窄，未涵盖应收账款、现金等关键资产。道可特金融资本法律服务团队建议，项目融资中的浮动担保设计需结合其他担保方式（如应收账款质押、账户质押）进行补充，形成“浮动抵押+固定质押”的混合担保结构。 （二）让与担保：股权让与担保的实务操作 让与担保是一种非典型担保方式，其核心法律特征在于所有权转移与担保功能的分离——形式上发生所有权转移，实质上仅发挥担保功能。股权让与担保是项目融资中常见的让与担保形式，其操作模式是：项目发起人为担保项目融资债务，将其持有的项目公司股权形式上转让至贷款人或受托人名下。 让与担保的效力认定需关注以下风险：被认定为“名为让与、实为流质”的风险；被认定为规避股权质押登记的风险；以及项目公司其他股东的优先购买权风险。明确了让与担保的担保物权性质，但实务操作中仍需明确约定清算义务，避免流质条款无效的风险。 （三）账户质押与应收账款质押：现金流控制的核心机制 项目收入账户质押是有限追索权融资中现金流控制的核心法律机制，其功能在于将项目运营产生的现金流入作为担保标的。账户质押的法律设立需满足四个要件：质押合同的签订、账户的特定化、质押登记以及账户监管协议的签订。 应收账款质押面临的主要法律风险是次债务人的抗辩。根据《民法典》第五百四十八条，次债务人可基于基础合同的约定对项目公司主张抗辩，进而对抗质权人的优先受偿权。道可特金融资本法律服务团队建议，在质押设立时即向次债务人发出质押通知并取得确认，同时在基础合同中约定“不得抗辩”条款或限制抗辩事由，增强应收账款质押的确定性。 五、担保结构的整体设计与债权人保护 （一）担保结构的层级化设计 项目融资的担保结构通常采用“直接担保+间接担保”的双层设计。直接担保是指项目公司以其自身资产为债权人设立的担保，包括资产抵押、应收账款质押、账户质押等；间接担保是指项目发起人或其他第三方提供的担保，包括资金缺额担保、完工担保、股权质押等。 更为关键的是，项目建设期和运营期的风险特征显著不同，担保结构需实现阶段性转换。完工前担保侧重于建设风险，包括完工担保、承包商履约保函和建设期保险；完工后担保侧重于运营风险，包括资产抵押、应收账款质押和运营维护担保。阶段性转换的触发条件是“商业完工”的认定，其顺畅实现是有限追索权从“建设期有限追索”向“运营期轻追索或无追索”过渡的关键节点。 （二）债权人保护机制的嵌入设计 财务契约条款是债权人监控项目风险的核心工具，典型的财务契约指标包括：偿债覆盖率（DSCR），通常要求不低于1.2x-1.5x；贷款期限覆盖率（LLCR），通常要求不低于1.3x-1.5x；资产负债率，通常要求不高于70%-80%。财务契约的违约触发机制通常采用“分层处理”模式：轻微违反触发“技术性违约”，给予宽限期；严重违反触发“实质性违约”，启动加速到期等严厉措施。 交叉违约条款是连接项目融资协议与其他项目相关合同的“神经网络”，其功能在于将某一合同项下的违约事件传导至整个融资结构。但道可特金融资本法律服务团队提醒，交叉违约的触发条件需合理设定——过于宽泛的交叉违约条款可能因无关紧要的违约导致“多米诺骨牌”效应，损害项目的持续运营价值。 那么，如何防范项目公司破产时担保权的别除权行使障碍？根据中国，担保权人对特定财产享有优先受偿权，但别除权的行使受到重整程序中暂停行使规则、破产费用优先拨付等多重制约。道可特金融资本法律服务团队建议，在担保协议中约定“破产隔离”条款，约定项目公司进入破产程序时自动触发担保权行使；同时引入备用担保人或担保替代机制，降低破产程序对债权人的不利影响。 结语 道可特金融资本法律服务团队建议企业，在项目融资中设计有限追索权结构时，应重点关注以下实务要点：第一，确保SPV的实质性独立，在项目公司在治理、财务、人员、业务等方面与发起人完全切割，避免“刺破公司面纱”风险；第二，合理设定担保责任上限，通过固定金额、比例、时间、事件等多重上限，将发起人的最大损失控制在可承受范围内；第三，注重担保结构的可执行性前置审查，确认担保物权的合法性、登记公示的完备性、优先顺位的清晰性以及实现程序的便捷性。 对债权人而言，道可特金融资本法律服务团队建议建立系统化的动态监控机制，包括财务指标的定期测试、信息报告的及时获取、现场检查的定期实施以及早期预警的自动触发。在跨境项目融资中，还需特别关注国际仲裁条款与准据法选择对追索权实现的影响，以及政治风险保险与多边机构担保对有限追索权的补强作用。 总体而言，有限追索权项目融资的法律实现是一项系统工程，需要在发起人风险隔离、债权人权益保护和项目可持续运营之间寻求动态平衡。随着《民法典》担保制度的深入实施和项目融资实践的不断丰富，我们期待相关立法和司法实践能够进一步完善，为中国项目融资市场的健康发展提供更加坚实的制度保障。

引言 近年来，随着股权融资和并购交易的活跃，“股权让与担保”这一非典型担保方式日益频繁出现于PE/VC投资、企业并购、供应链金融等诸多场景。然而，由于我国传统担保法体系中缺乏对让与担保的明文规定，这一交易结构长期游走于法律边缘，由此引发的争议案件不断涌现：受让方（债权人）登记为名义股东后，究竟享有哪些股东权利？原股东（债务人）的股东地位是否消灭？债务未清偿时，债权人能否径行取得股权？ 2021年以来，《民法典担保制度解释》第六十八条、第六十九条相继落地，以及人民法院案例库参考案例的持续发布，为上述争议提供了愈加清晰的裁判指引。 在本文中，道可特商事争议解决法律服务团队以人民法院案例库参考案例【】为核心，结合最高人民法院公报案例【】及最高法院【】等权威裁判，系统梳理股权让与担保的认定标准与受让人权利边界，以期为实务操作提供参考。 一、制度背景：从法律灰区到有法可依 让与担保（Sicherungsübereignung）源于德国法系，是指债务人或第三人（担保人）为担保债务的履行，将担保物的所有权（或其他财产权）形式上转移至债权人名下，债务清偿后担保物应当返还，债务未清偿时债权人得就该担保物折价或拍卖受偿的非典型担保方式。 在立法层面，让与担保长期缺乏明文依据。确立了物权法定原则，抵押和质押是法定担保物权，让与担保并无明文规定。2019年，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第七十一条明确认定让与担保合同有效，并规定完成财产权利变动公示后债权人可参照担保物权规定优先受偿，但同时宣告流质条款无效。这一纪要为让与担保提供了司法层面的正当性依据。 2021年1月1日起施行的（以下简称《担保制度解释》）第六十八条、第六十九条，进一步在司法解释层面对让与担保制度予以确认和规范，使这一制度从“法律灰区”正式步入有规可循的轨道。 《民法典》第三百八十八条第一款：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。” 《民法典》第三百八十八条第一款将“其他具有担保功能的合同”明确纳入担保合同范畴，为股权让与担保等非典型担保提供了上位法依据，彻底终结了此前“让与担保是否具有合法性”的理论争议。 二、核心规范：《担保制度解释》第六十八条、第六十九条要义 （一）第六十八条：让与担保的认定与权利实现程序 《担保制度解释》第六十八条第一款规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”” 上述规定确立了三项核心规则： • 有效性规则：约定将财产形式上转移至债权人名下以实现担保目的的合同，依法有效； • 优先受偿规则：完成财产权利变动公示（股权须办理工商变更登记）后，债权人享有参照担保物权规定的优先受偿权； • 禁止流质规则：第六十八条第二款规定，约定“债务人不履行到期债务，财产归债权人所有”的流质条款无效，债权人只能通过折价、拍卖、变卖受偿，不能径行取得财产所有权。 （二）第六十九条：股权让与担保中名义股东的责任豁免 《担保制度解释》第六十九条规定：“股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。” 第六十九条的核心意义在于，明确切断了名义股东（债权人）对公司出资义务的责任联系。股权让与担保中，债权人成为名义股东，其身份本质上是“有担保的债权人”而非真正投资人，不负有出资义务，对公司原股东的出资瑕疵亦无担责依据。 第六十九条的立法逻辑：债权人作为名义股东，系基于担保目的而非真实投资意图持有股权，其对公司出资义务的瑕疵并无过错，故不应承担出资不足或抽逃出资的连带责任，以保护善意担保权人的合法权益，促进让与担保制度的正常运行。 三、认定标准：如何区分“真实股权转让”与“让与担保” 司法实践中，股权让与担保最常见的外在形式正是股权转让，双方往往签订正式的股权转让协议并办理工商变更登记，外观与真实股权转让几乎没有区别。因此，如何穿透外观、认定当事人真实意思表示，是此类案件的核心难题。 综合《担保制度解释》第六十八条，第六十九条的规范要义以及最高人民法院的裁判实践，认定股权让与担保通常需要从以下四个维度综合判断： （一）是否存在被担保的主债权债务关系 让与担保本质上是从属于主债权的担保合同，股权转让协议系为主债权提供担保的从合同。如果当事人之间存在借贷、融资、保证代偿等基础债权债务关系，且股权转让系基于该债权关系而发生，则具备让与担保的基础要件。反之，如为独立的股权买卖，则不存在对应的主债权。 （二）是否存在股权回购（返还）条款 让与担保的本质特征是“债清股返”——主债务清偿后，名义上转让的股权应当返还给原股东。协议中是否约定“待债权全部清偿后，股权无条件返还”，是区分真实股权转让与让与担保的重要标志。真实股权转让通常不存在此类返还条款。 （三）受让人是否受到实质股东权利的限制 让与担保中，债权人受让股权的目的在于担保，而非参与公司治理。因此，协议通常会对名义股东的实质性股东权利（分红权、表决权、管理权等）加以明示限制，或者双方在实际履行中并不行使股东实质权利。 （四）受让人是否支付了市场公允价的对价 真实股权转让通常需要支付相当于股权市场价值的对价。让与担保中，债权人通常不支付独立的股权转让款，其“获得股权”本质上是一种担保功能的实现，而非商业对价的支付。协议中是否约定股权转让对价及支付方式，是识别交易性质的重要参考。 【典型案例】吴某诉北京某某公司等公司决议纠纷案 （人民法院案例库参考案例，入库编号：2024-08-2-270-001） 【案号】  二审：北京市第三中级人民法院 【裁判要旨】1. 关于股权让与担保的认定：法院认为，对涉案《框架协议》中股权转让条款的性质认定，不能仅看合同的形式或名称，而应探究当事人的真实意思表示。因双方让渡股权的根本目的在于担保某某甲公司债权的实现，该条款在性质上属于股权让与担保，依法有效。2. 关于名义股东权利边界：让与担保与财产权转让在法律性质上存有实质性区别。债权人受让股权的目的在于以股权价值担保债权实现，而非成为真正股东参与管理、获取分红。因此，某某乙公司虽为名义股东，但仅在担保范围内享有优先受偿的权利，不享有参与决策、选任管理者、分取红利等实质性股东权利。3. 关于决议效力：由于某某乙公司持有的70%股权不享有表决权，案涉股东会决议表决权未达到法定通过比例，该决议不成立。 【典型案例】黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案 （《最高人民法院公报》2020年第1期） 【案号】  裁判法院：最高人民法院 【裁判要旨】1. 本案双方签订股权转让协议的目的，是以股权转让形式保证刘志平债权的实现，而非真正的股权转让，构成让与担保。让与担保作为民商事活动中广泛运用的非典型担保，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应当认定有效。2. 关于物权效力：股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准。本案中刘志平已办理工商变更登记，取得名义股东地位，其担保物权在效力上类似于股权质押，具有优先于一般债权的物权效力，可以对抗西钢公司的其他债权人。 【典型案例】修水县巨通投资控股有限公司与福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷案【案号】  裁判法院：最高人民法院 【裁判要旨】最高人民法院认为，案涉《股权转让协议》“在转让目的、交易结构以及股东权利等方面，均具有不同于单纯的股权转让的特点，其权利义务内容及实际履行情况，符合让与担保的基本架构，系以股权转让的方式实现担保债权的目的，其性质应认定为股权让与担保”。 四、权利边界：名义股东究竟能行使哪些权利 名义股东（债权人）取得股权登记后，在权利行使方面受到严格限制，这是股权让与担保制度的核心特征之一。 （一）原则上不享有的权利 根据人民法院案例库参考案例确立的裁判规则，结合《担保制度解释》第六十九条的规范要义，名义股东原则上不享有以下实质性股东权利： • 表决权：名义股东在股东会中的表决属于无效表决，以其表决权通过的股东会决议因表决权不足而不成立； • 分红权：名义股东不得分取公司利润； • 管理权：名义股东无权参与选任公司管理层（董事、监事），不得以股东身份影响公司日常经营决策； • 优先购买权：增资扩股时，名义股东不享有优先认缴权； • 知情权（有限限制）：名义股东对其行使知情权须谨慎，以与担保目的相关的财产监督为限。 （二）例外情形：当事人另有约定可排除限制 的裁判要旨明确“当事人之间另有约定的除外”，即：若在让与担保协议中当事人明确约定债权人可行使某些股东权利，则该约定有效，从而扩展名义股东的权利范围。这体现了民法意思自治原则对非典型担保制度的渗透。 （三）名义股东不承担出资义务 根据《担保制度解释》第六十九条，作为名义股东的债权人不负有公司出资义务，其本质是担保权人而非真正投资人，公司或公司债权人不得据此要求名义股东就原股东的出资瑕疵承担连带责任。 （四）名义股东处分股权的风险 股权让与担保存在一项重大风险：名义股东（债权人）可能以登记股东身份，将股权对外转让或设置质押，若受让方或质权人构成善意取得，则真正股东（债务人）无法主张返还股权，只能要求名义股东承担侵权或违约赔偿责任。在实务中，建议当事人在让与担保协议中明确约定名义股东不得擅自处分股权，并考虑通过人民银行动产融资统一登记公示系统予以登记，以降低股权被善意取得的风险。 五、债权实现规则：禁止“流质”，须经清算 实践中，让与担保协议常常包含类似“债务未清偿则股权归债权人所有”的约定，即流质条款。根据《担保制度解释》第六十八条第二款： “债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。” 这一规定确立了“流质条款无效，但担保合同其他部分有效”的处理原则——即：约定债务不履行时财产直接归债权人所有的条款无效，但债权人仍可依法就该财产拍卖、变卖、折价后优先受偿，担保目的得以保留。这一规则的立法逻辑在于，防止债权人通过流质条款不当获利，损害其他债权人和担保人（债务人）的利益。 实践中，股权让与担保的实现须遵循以下步骤： 其一，债务到期后，当事人协商就股权折价，由债权人以折价款优先受偿； 其二，若无法协商，须通过依法拍卖、变卖股权的方式变现，所得款项在扣除合理费用后优先清偿债权，超额部分返还债务人； 其三，拍卖、变卖须注意其他股东的优先购买权问题（有限责任公司）。 六、实务风险提示 （一）设计股权让与担保交易结构时 1. 在协议中明确载明让与担保的真实意思，避免协议内容引发真实股权转让的误判； 2. 及时完成股权变更登记，确保担保物权产生物权效力，否则只具有债权效力，不得对抗第三人； 3. 就名义股东权利边界作出明确约定，特别是关于表决权、分红权的归属； 4. 在让与担保协议中加入禁止擅自处分股权的条款，并考虑登记公示； 5. 删除或修改流质条款，约定以折价、拍卖、变卖方式实现担保权。 （二）争议发生时的诉讼策略 1. 债权人（名义股东）主张优先受偿时，须首先证明让与担保的真实性（四要素判断），同时举证已完成工商变更登记； 2. 债务人（原股东）主张名义股东无权行使表决权、名义股东召开的股东会决议不成立时，应重点证明协议系让与担保安排，当事人真实意思系担保而非股权转让； 3. 当事人之间就担保价值发生争议时，须申请司法评估/拍卖，而不得主张直接取得股权。 结语 股权让与担保作为一种灵活的非典型担保方式，在市场实践中已然广泛存在。从九民纪要到，再到《担保制度解释》第六十八条、第六十九条，以及人民法院案例库参考案例、最高法公报案例的相继确立，这一制度的司法规则已经日趋完善。 道可特商事争议解决法律服务团队认为，核心结论可以归纳为以下三点： 其一，股权让与担保合法有效，完成工商变更登记后具有物权效力； 其二，名义股东原则上不享有表决权、分红权、管理权等实质性股东权利； 其三，债务未清偿时，债权人只能通过折价或拍卖变卖受偿，不得径行取得股权所有权。 对于市场主体而言，在运用股权让与担保结构时，应当充分了解并尊重上述规则边界，以免在纠纷发生时陷入被动。

引言 公司对外担保中，相对人是否构成善意，直接决定了担保合同的效力。善意的核心标准是相对人不知道且不应当知道法定代表人越权，而是否尽到合理审查义务则是认定的关键。自（以下简称《民法典担保制度解释》）于2021年施行以来，“合理审查”标准已经逐渐吸收与修正了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）确立的“形式审查”标准，审查强度明显提高。本文从规范依据出发，结合司法实践中的类型化处理，梳理善意认定的核心规则、主要分歧及实务应对策略，供一线实务工作者参考。 一、规范依据的体系梳理 讨论公司对外担保中相对人的善意认定，须先厘清背后完整的规范链条。这一链条涉及《民法典》以及《民法典担保制度解释》三个层次，各规范之间相互衔接、层层递进。 （一）——担保的议决程序 2023年末修订的规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。” 该条是讨论公司担保问题的规范起点，确立了“无决议，不担保”的基本规则，并将担保区分为两类： 第一，非关联担保，即为公司股东或实际控制人以外的他人提供担保，决议机关由公司章程自行选择——董事会或股东会均可，取决于章程安排。 第二，关联担保，即为公司股东或实际控制人提供担保，必须经股东会决议，董事会无权决定。这一区分对后续善意认定具有决定性意义。 （二）《民法典》第61条、第504条——越权 代表与表见代表 规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”第504条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。” 因此，法定代表人在未经公司决议的情况下对外提供担保，本质上是越权代表行为。相对人是否知道或应当知道该越权事实，即为“善意”与否的判断标准。若相对人构成善意，则代表行为有效，合同对公司发生效力；反之，则合同对公司不发生效力。 （三）《全国法院民商事审判工作会议纪要》 （简称《九民纪要》）第18条——形式审查标准 2019年发布的《九民纪要》第18条首次系统性地提出了相对人善意的判断标准：该条明确将担保区分为关联担保与非关联。分别规定了相对人的审查义务。在非关联担保情形下，相对人只需证明对董事会决议或股东会决议进行了审查即可，无需主动查阅公司章程来确定决议机关。在关联担保情形下，相对人须审查股东会决议，并确认表决程序符合法律要求——排除被担保股东表决权后，经出席会议其他股东所持表决权过半数通过。 《九民纪要》确立的是“形式审查”标准，即相对人只需对决议文件做表面审查即可，审查强度较低。这一标准在实务中逐渐暴露出问题：部分相对人仅要求担保人提供一纸决议，对决议内容是否合规不加核对，导致公司利益受损，裁判尺度也不统一。 （四）《民法典担保制度解释》第7条——合理 审查标准 2021年施行的《民法典担保制度解释》第7条将审查标准从“形式审查”提升为“合理审查”。该条第1款但书规定：“相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。” 与《九民纪要》相比，《民法典担保制度解释》第7条的实质性变化在于：（1）用语从“形式审查”升级为“合理审查”，意味着审查强度提升；（2）举证规则明确化，相对人先承担已审查的举证责任，公司若欲推翻，须证明相对人明知或应知决议系伪造、变造；（3）关联担保与非关联担保的区分继续沿袭，但在合理审查的统一框架下重新解释。 二、审查标准的演变：从形式审查到合理审查 从《九民纪要》到《民法典担保制度解释》，审查标准的演进反映了立法与司法政策在“担保交易效率”与“公司治理安全”之间的权衡变迁。 在形式审查标准下，相对人仅需审查决议的存在——即是否有决议文件——而不必深究决议的内容是否合规、决议机关是否适格。这种做法的优势在于简便高效，有利于担保交易的快速达成；但弊端亦很明显：部分相对人仅索要一纸决议即作罢，甚至对决议中的明显瑕疵视而不见，导致公司利益受损。实践中出现了“只要有决议，就认定善意”的机械倾向，使对公司的保护功能在一定程度上被架空。 合理审查标准的引入，正是对这种倾向的矫正。最高人民法院在制定《民法典担保制度解释》时明确：合理审查不是实质审查——相对人无需对印章真伪做鉴定，也无需核实会议是否实际召开；但相对人也不能走过场，至少应尽到一个普通审慎之人应有的注意义务。换言之，合理审查标准要求的是“注意程度恰到好处”：既不过度（以免加重交易成本），也不放松（以免纵容懈怠）。 三、核心规则体系：关联担保与非关联担保的区分 善意认定的核心区分维度在于担保类型。关联担保与非关联担保两套标准的审查义务强度完全不同。 非关联担保场景的善意认定 依据《九民纪要》第18条，无论章程是否规定决议机关、或规定为董事会还是股东会，只要债权人能证明在订立合同时对董事会决议或股东会决议进行了审查（决议内容符合章程规定），就应当认定善意。债权人无须主动查阅公司章程来确定决议机关——法律不要求强制查阅章程内容。 但也有两个例外场景： 债权人在交易前已经通过特定渠道知道了章程内容 → 负有知道义务 章程的某项内容系为落实法律的强行性规定 → 因法律规定被赋予了对抗效力 关联担保场景的善意认定 相对人须审查股东会决议，且须确认表决程序符合法律要求——排除被担保股东表决权后，经出席会议其他股东所持表决权过半数通过，签字人员符合章程规定。 四、合理审查的范围与边界 根据《民法典担保制度解释》第7条，相对人承担的是合理审查义务——不是公证式的深度核查。其范围可通过“正面清单”与“负面清单”两个维度来界定。 合理审查的内容（正面清单）： 审查决议的存在（形式上有决议文件） 审查决议的表决情况（票数、签字人员） 审查章程确定的决议机关与实际决议机关一致 不要求的内容（不属于合理审查范围）： 公司以决议系伪造或变造为由抗辩 → 须由公司举证相对人对此明知，公司仅证明伪造本身不足以否定善意 决议程序有小瑕疵（如通知程序有误）→ 不影响善意认定 担保金额超过章程限额 → 公司须证明相对人对此知道或应当知道 但在决议存在明显瑕疵时，相对人应当警觉。根据检索相关案例显示，签名格式完全雷同、签名不一致、印章与工商登记的肉眼可辨不一致、决议时间与签署场景明显矛盾等，属于相对人应发现的“红灯信号”。如相对人忽略此类明显瑕疵，则可能被认定未尽合理审查义务。 实务中，仅凭经办人事后的口头证言或情况说明，证明力极弱。相对人未能提供签约时审查决议的书面证据，仅凭员工事后证言不足以证明已尽合理审查义务。建议的操作方式是：签约时留存决议原件或加盖公章的清晰复印件，同时制作简要的审查记录，记载决议机关、时间、表决比例、核对结论等核心要素，由经办人签名并注明日期。该审查记录在未来诉讼中是最为直接的举证武器。 五、无须决议的例外情形（善意认定的反向场景） 《民法典担保制度解释》第8条规定了以下情形，即使相对人知道或者应当知道没有公司决议，担保合同也有效： （1）金融机构开立保函或者担保公司提供担保； （2）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保（限定为全资子公司，非一般控制）； （3）担保合同由单独或共同持有三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。此外，上市公司对外提供担保不适用上述第（2）项和第（3）项例外规定。（来源：君合律师事务所《担保制度解释亮点解析（上）》https://www.junhe.com/law-reviews/1369 ） 值得特别注意的是，与《九民纪要》第19条相比，《民法典担保制度解释》第8条作出了两项重要调整：一是删除了“公司与主债务人之间存在商业合作关系”这一实务中常见的例外情形，二是将“直接或间接控制的公司”表述为“全资子公司”。这意味着在《民法典担保制度解释》施行后，母子公司之间的担保也不再自动豁免决议要求，除非满足全资子公司的严格条件。对于前述例外情形，建议仍留存相关证明文件（如子公司关系证明、股东签字文件等），以备争议时举证之需。 六、上市公司担保的特殊规则 上市公司担保适用独立的特殊规则。《民法典担保制度解释》第9条规定：“相对人未依据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同的，上市公司主张担保合同对其不生效且不承担责任的，人民法院应予支持。此规则同样适用于上市公司公开披露的控股子公司及新三板挂牌公司。”（来源：君合律师事务所《担保制度解释亮点解析（上）》https://www.junhe.com/law-reviews/1369 ） 最高人民法院在司法实践中严格适用该规则。在多个典型案例中，相对人仅凭法定代表人的签字和内部决议文件主张担保权利，但未能提供已查阅上市公司担保公告的证据，最终均被驳回。建议：“与上市公司订立担保合同时，必须逐笔查询巨潮资讯网等指定信息披露平台的担保公告，并将公告内容与担保合同条款逐一核对。公告与合同不一致的，以公告为准。” 七、举证责任分配 举证责任的分配是善意认定的核心程序问题。举证责任的分配偏向保护善意相对人：相对人先举证进行了审查，公司若想推翻，须证明相对人知道或应当知道越权。 八、常见风险场景与防范建议 场景一 担保人声称“决议在走流程，先签约后补”。实务中常见，但风险极高。一旦发生争议，相对人很难证明“签约时已审查决议”，极可能被认定非善意。建议坚持“先审决议、后签约”，不予以通融。 场景二 担保人主动提供章程，但声称“这是最新版本”。章程存在被篡改或已修订的可能。建议要求担保人一并提供加盖工商登记查询章的最新章程复印件。 场景三 决议由非关联股东签署，但被担保股东的实际控制人幕后参与了决策。从严格审查角度讲，只要形式上关联股东回避了表决，相对人善意认定通常不受影响。但若相对人有证据证明明知实际控制人在背后操纵，则可能被认定非善意。此为灰色地带，建议在审查时关注决议的实质背景。 场景四（关联担保场景） 被担保股东在股东会决议上以“弃权”方式处理，回避了“同意”或“反对”，但未明确回避表决。实践中对此存在争议。保守做法是要求被担保股东明确回避参与表决，并在决议中明确记载回避事实，确保表决程序符合法律规定。 九、结语 公司对外担保中相对人善意的认定，已从宽松的形式审查走向严格的合理审查，体现了立法与司法在“交易效率”与“公司自治”之间不断寻求动态平衡的努力。从规范层面看，需把握—《民法典》第61条/第504条—《民法典担保制度解释》第7条这一完整的规范链条；从实务操作看，核心要求可归纳为“四步法”：一是区分担保类型（关联/非关联/上市公司），锁定对应的决议要求；二是索要公司章程，核对决议机关是否适格；三是留存书面材料（决议原件或复印件），制作审查记录；四是上市公司担保，必须逐笔查阅公告。唯有如此，才能在纠纷发生时有效证明善意，避免担保落空的风险。 一、法规依据 、 、、 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第18条 二、知识来源 李建伟《公司法600问》、《公司法评注》 三、网络来源 君合律师事务所《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释亮点解析（上）》 链接：https://www.junhe.com/law-reviews/1369 山东省高级人民法院《公司对外担保时相对人是否构成善意的认定》案例PDF【山东法院民法典适用典型案例46】 链接：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_15179123

摘要：（2023年修订）及司法解释征求意见稿将关联担保的规制范围从股东、实际控制人本人扩展至其直接或间接控制的公司，并新增有限责任公司为股权收购提供担保适用关联担保规则的特殊情形。上述变化对相对人的审查义务提出更高要求：审查范围从“显性关联人”延伸至“隐性控制链条”，审查内容从单纯的决议机关扩展至股权收购交易结构。本文以“相对人”即“债权人”为立场，系统梳理关联担保规范的历史演进，分析新规下关联担保的认定标准、债权人“合理审查义务”的司法认定标准及具体审查内容，并结合典型案例提出操作指引与对公司不发生效力后的救济路径。 关键词：关联担保；债权人审查义务；合理审查 我国公司法对公司担保的规制经历了一个从严格禁止到逐步放开、再到程序控制的发展过程。 规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”[1]该规定基于当时金融管制背景与公司权力理论，对公司担保能力作出严格限制，但实践中对违规担保的效力认定存在较大争议。 （2005年修订）修订实现重大转折，第十六条首次系统构建了公司对外担保的规范体系：第一款规定公司为他人提供担保，可依章程由董事会或股东会决议；第二、第三款对公司为股东或实际控制人提供担保（即关联担保）作出特别程序要求——必须经股东会决议，且关联股东应当回避表决，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。[2]这一立法模式确立了关联担保与非关联担保的二元区分，成为此后司法裁判的基本依据。 2019年11月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）进一步明确了越权担保的效力规则，引入“善意相对人”概念，将债权人是否尽到审查义务作为判断担保效力的关键。[3] （下称《担保制度解释》）第七条将审查标准从“形式审查”提升为“合理审查”，[4]并明确了担保无效后的赔偿责任规则。[5] （2023年修订）第十五条第二款规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保必须经股东会决议，且关联股东（被担保股东或受实际控制人支配的股东）不得参与表决，需由出席会议的其他股东所持表决权过半数通过。 紧随其后，最高人民法院于2025年9月发布（下称《征求意见稿》），该意见稿第二条将关联担保的范围扩张至公司控股股东或者实际控制人直接或间接控制的公司，旨在回应裁判实践中（2023年修订）第十五条第二款的扩张适用问题。[6] 从上述立法演进来看，随着商事实践的发展，对于关联担保规制的范围不应局限于公司内部具有特定身份的主体，而应立足于关联担保制度“保护公司和其他中小股东利益”的立法目的，对可能侵害该利益的主体及行为进行实质性约束。从利益平衡的角度来看，作为接受公司关联担保的债权人，由于为其提供担保的主体对公司的支配更大，其获益也就更大，为了保护为其提供担保的公司和其他股东的利益，债权人也理应落入关联担保的规制范围，这就对债权人提出了更高的要求。据此，本文将以债权人的视角，系统分析债权人在接受公司提供的担保时，如何识别该担保是否为关联担保，以及若为关联担保要如何尽到“善意债权人的合理审查义务”，来应对关联担保效力认定带来的风险。[7] 一、关联担保的认定标准 关联担保的认定是债权人履行审查义务的前提，结合（2023年修订）及司法解释征求意见稿，认定标准主要围绕关联主体范围、控制关系界定展开，同时区分关联担保与关联交易的边界。 （一）关联担保的核心主体范围 依据（2023年修订）第十五条及《征求意见稿》第二条，关联担保的核心规制对象包括三类情形： 1.公司为其股东或者实际控制人提供担保 实践中，因股份有限公司和有限责任公司股权变动规则存在区别，需依据不同标准分别界定股东身份。 就有限责任公司而言，公司内部需置备股东名册；外部需对公司股东进行登记，未经登记不得对抗善意债权人。有观点认为，基于组织法上的信赖保护，有限责任公司股东身份识别应以股东名册记载为准[8]，但从股权变动效力来看，股东名册记载为内部文件，无法产生对第三人的对抗效力，股东变更登记才是股权转让对抗公司之外第三人的核心要件。据此，债权人作为公司外部主体主要借助公司登记机关的登记来判断股东身份。 就股份有限公司而言，仅公司发起人需要在登记机关进行登记，此为上市公司和非上市股份有限公司的通用标准，但这两类股份有限公司股东身份认定也各有其特殊性。依据、，上市公司股东身份需要登记于证券登记结算机构。依据（2023年修订）第一百四十七条、第一百五十九条，非上市股份有限公司因发行股票为记名股票，转让股份需要背书，其股东身份的认定则以记名股票记载为准；此外，依据（2023年修订）第一百零二条、第一百五十九条，非上市股份有限公司需制作股东名册并写明受让人，这也是认定这类公司股东身份的依据。 实际上，对于不同类型公司股东身份的界定并不存在太大争议，反而是对实际控制人的认定学术界和实务界一直存在着分歧。依据（2023年修订）第二百六十五条第三款，实际控制人指通过投资关系、协议或其他安排能够实际支配公司行为的人，包括持股不足50%但实质支配公司的股东，打破了“实际控制人与控股股东互斥”的旧规。然而，相较于依据持股比例来认定控股股东的形式标准（可量化），实际控制人的认定则需采实质标准，何为“控制”，以及“控制”的方式和程度，成为亟须解决的难题，下文将对此进行具体阐述。 2.公司为其控股股东或者实际控制人直接、间接控制的公司提供担保（《征求意见稿》新增） 该情形是《征求意见稿》第二条明确新增的关联担保规制情形，填补了旧规对“隐蔽性关联担保”规制不足的空白，将关联担保的规制范围从“直接关联主体”延伸至“间接关联主体”，强化了对公司及中小股东利益的保护，是本次征求意见稿在关联担保规制领域的重要突破，也对债权人的审查义务提出了更高要求。 3.有限责任公司为他人取得本公司或其母公司股权提供担保（《征求意见稿》新增） 该情形针对的是股权收购融资担保的特殊情形。实践中存在这样的交易结构：第三方拟收购公司或其母公司的股权，要求目标公司为其支付股权转让款提供担保。此款将关联担保的定义延伸至“未来股东”，其考量在于这类担保时常涉及公司控制权变动，可能损害公司及其他股东利益。 （二）“控制关系”的认定要点 控制关系的认定是关联担保界定的关键与实质，尤其是间接控制的判断，目前司法实践中对控制关系的认定主要考量以下三种形式： 1.投资关系控制 通过投资关系实际支配公司行为，具体包括：实际控制人通过向目标公司出资并成为其登记股东直接控制目标公司[9]，或者通过交叉、多重、多层持股等方式间接控制目标公司[10]，如控制目标公司的控股股东来控制目标公司。 2.协议安排控制 通过一致行动协议、表决权委托协议、代持股协议等契约安排，实现对目标公司经营决策的支配，即使当事人无直接持股关系，也可能被认定为具有控制关系。[11] 3.其他安排控制 通过亲属关系、人事任免等方式支配公司行为，如实际控制人通过近亲属持股、任职等方式，间接控制目标公司。[12] 需注意，控制关系的认定采用“实质重于形式”原则，但债权人仅需履行“合理形式审查义务”，无需实质穿透核查所有隐蔽关系。 （三）关联担保与关联交易的边界区分 关联担保与关联交易均涉及公司与关联人之间的交易，但二者的规制范围、表决机构和方式及失效的法律后果均不同。债权人需正确识别关联担保和关联交易，以实现事前对关联担保的风险控制。 1.规制范围不同 关联担保的关联人限于“股东、实际控制人及其直接/间接控制的公司”；而依据（2023年修订）第二百六十五条第四项，关联交易的关联人范围更广，包括董事、监事、高级管理人员及其近亲属、控制的企业等。 2.程序控制不同 关联担保就表决机构而言，关联担保必须经股东会决议，基于公司治理中的分权制衡机制，以及（2023年修订）第十五条的立法目的，关联担保规则不得由公司章程规定方式进行自主确定，即股东会不得通过决议制定公司章程，授权董事会为公司担保作出决议。就表决机制而言，关联股东需回避表决，并由出席会议的非关联股东所持表决权的过半数通过。不过，若公司章程就关联担保的表决权数规定了更高的标准，并不违反法律规定。 关联交易就表决机构而言，依据（2023年修订）第一百八十二条，非上市公司关联交易的决议机关可依公司章程约定（董事会或股东会），关联股东或董事需回避表决，公司章程亦可以就关联交易的表决权数规定更高的标准。[13]依据（2023年修订）第一百三十九条，上市公司的关联交易，董事会决议时，该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足3人的，应当将该事项提交上市公司股东会审议。证券交易所交易规则还规定了严格的审议程序，即上市公司股东会审议关联交易事项时，关联股东亦应回避表决。 3.法律后果不同 就违规提供关联担保而言，依据《担保制度解释》的规定，法定代表人越权提供担保的，根据债权人是否善意判断，担保合同是否对公司发生效力。在债权人非善意时，担保合同对公司不发生效力，非上市公司尚须基于过错承担赔偿责任，上市公司则可能在担保合同对其不发生效力的特定情形下免责，既不承担担保责任，也不承担赔偿责任。公司因越权担保所受损失，可向越权的法定代表人请求赔偿。 就违规从事关联交易而言，依据《公司法解释（征求意见稿）》第三条第一款（该稿目前尚处于公开征求意见阶段），公司有权请求确认该关联交易对其不发生效力，但该相关关联交易已履行部分，若实质上损害公司利益的，公司可以请求返还财产或赔偿损失。公司因关联交易所受损失，可向控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等关联人请求赔偿。 二、债权人对关联担保的审查义务 债权人是否履行合理审查义务，是判断其是否为“善意债权人”，进而确定担保效力的核心。结合《担保制度解释》第七条，审查义务采“合理审查”标准，介于形式审查与实质审查之间。 （一）审查义务的核心标准：合理审查 学界对于《担保制度解释》第七条和中“合理审查”存在不同解释：有学者认为，合理审查仍然是形式审查，很难要求债权人进行实质审查；[14]也有部分学者认为，合理审查不仅要求对决议进行形式审查，还要求对决议的程序和内容是否存在明显瑕疵进行审查。[15] 最高人民法院民事审判第二庭编写的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》对债权人审查公司担保决议的基本要求作出回应：“一是审查股东或者董事的身份是否属实；二是在关联担保情况下，应当回避表决的股东是否参与了表决。至于公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持，除非公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造。”[16] 由此可见，合理审查并非宽松的“形式审查”，也非严苛的“实质审查”，而是“审慎的形式审查”。法院在个案中会综合考量债权人的主体类型（如专业机构或一般主体）、其在交易中的地位与所负职责，以及担保公司的性质（如上市公司或非上市公司），据此认定债权人的审查能力与审查范围，进而判断其是否达到了“善良管理人的注意义务”标准。例如，在最高人民法院作出的案件中，法院认为“郭东泽在签订案涉《担保合同》时是安通公司的第一大股东、法定代表人，其以安通公司名义为自己的债务提供担保，属于关联担保，道德风险很高。因此，相对于其他担保，关联担保的相对人应当承担更高的注意义务……第三，安通公司属于上市公司。相对于关联担保的相对人，上市公司的中小股东克服信息不对称、防范上市公司大股东、法定代表人等高管道德风险的成本更高，从公平的角度看，上市公司对公司股东、法定代表人提供关联担保的，相对人应当负担更高的注意义务。此外，上市公司作为公众公司，其章程、关联担保等重大经营事项均应依法公开，相对人可以通过很低的交易成本了解到上市公司法定代表人是否有权自行决定对外担保以及公司股东大会重大决议事项。因此，无论从利益平衡的角度还是从注意义务分配的角度看，上市公司的法定代表人以公司名义对外提供关联担保的，相对人应当审查该担保是否经过股东大会决议。”并认为案涉“保证人声明与承诺”因“该意思表示系由安通公司时任法定代表人郭东泽代表安通公司作出，由于对外担保并非安通公司法定代表人所能单独决定的事项，故上述意思表示亦非郭东泽有权在未经安通公司股东大会决议的情况下单独代表安通公司作出”，故认定该保证无法成为相对人信赖的基础，债权人不能据此主张尽到了合理审查义务。 上海市金融法院作出的判决亦认为：“天润公司是一家上市公司，相对于关联担保的相对人，上市公司的中小股东克服信息不对称、防范上市公司大股东、法定代表人等高管道德风险的成本更高，从公平的角度看，上市公司对公司股东、实际控制人提供关联担保的，相对人应当负担更高的注意义务。此外，上市公司作为公众公司，其公司章程、重大经营信息等均依法公开，其关联担保等重大经营行为还受证券监管部门诸多规章或规范性文件的约束，相对人可以通过很低的交易成本了解到上市公司法定代表人的权限以及公司股东大会的重大决议事项，被上诉人恒旺公司作为金融机构，对此更具备专业的审查能力。因此，无论从利益平衡的角度还是从注意义务分配的角度看，上市公司的法定代表人以公司名义对外提供关联担保的，相对人应当审查该担保是否经过股东大会决议”。[17] （二）具体审查内容 1.关联担保相对人的审查（前置义务） 债权人需通过工商登记资料、公司年报等资料，核查被担保人是否为担保公司的股东、实际控制人，或其直接/间接控制的公司；对有限责任公司股权收购类担保，还需核查担保用途与股权收购的关联性，防止变相抽逃出资。 以上是对关联担保债权人的身份或控制关系进行审查，若属于关联担保规制的对象，则需严格受此制度规制。例如，在上海市金融法院作出的案件中，法院认为“被上诉人恒旺公司是《商业保理合同》的签约当事人，《商业保理合同》明确载明，丙方（天润公司及赖某）为债务人南华深科公司的实际控制人。因此，恒旺公司对债务人及担保人之间的股权或控制关系应属明知，也应当意识到天润公司提供本案担保可能系受其实际控制人赖某的控制，更应对天润公司的内部有效决议做审慎审查……上市公司的法定代表人以公司名义对外提供关联担保的，相对人应当审查该担保是否经过股东大会决议”。[18] 2.内部决议审查（核心义务） 公司为其股东或实际控制人提供担保时，关联担保中债权人必须审查公司决议，否则不构成善意。例如，【入库案例】：上海某股权投资基金合伙企业诉李某亮、李某雷、某网络股份有限公司与公司有关的纠纷案（2024-08-2-494-002）中，公司为其股东或者实际控制人提供担保时，若债权人无证据证明审查过公司的相关决议，仅因担保合同上加盖了公司的公章及法定代表人签字，即信赖公司作出的担保行为，显然未尽审慎注意义务，不属于法律所保护的善意相对人，所涉担保对公司不发生效力。 此外，依据（2023年修订）第十五条的规定，关联担保中债权人的审查内容包括：股东会决议中关联股东是否回避表决；在股东会决议上签字同意的股东所持表决权是否达到出席股东会的非关联股东所持表决权的过半数。 值得注意的是，关联股东出席了股东会并参加了表决，股东会决议是否当然无效？有观点认为，“公司为股东担保，但被担保的股东也在股东会决议上签字，都属于明显瑕疵。如果相对人因没有通过审查发现该瑕疵，即不构成‘善意’，不能认定构成表见代表”。[19]然而，最高人民法院认为，结合（2018年修正）第二十六条第一款的规定，股东会的表决方式违反法律的规定，也仅属于股东可得请求撤销的股东会决议。但是，关联股东参加表决，仅构成股东会表决方式轻微瑕疵，对股东会决议未产生实质影响，通过计票方法的调整即可消除这一瑕疵，股东会决议的效力并不受影响。[20] 3.公告披露审查（上市公司） 上市公司关联担保需严格履行披露义务，债权人必须通过证券交易所网站核查担保公告，确认公告内容（关联关系、决议程序、担保条款）与担保合同一致，未核查公告的，根据规定，视为非善意，担保合同将不对上市公司不发生效力。 4.签章审查 一般而言，债权人无需判断公司担保决议中签章真伪，除非经初步审查发现签章明显不实的，否则不应对债权人苛以过重的审查义务。例如在江苏省高级人民法院作出（2012）民提字第156号民事判决书中，法院认为“担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此，招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意”。[21] 5.无需审查决议的例外情形 依据《担保制度解释》第八条、第十条，以下情形无需审查决议即可认定善意：金融机构开立保函或担保公司提供担保；公司为其全资子公司经营活动提供担保；担保合同由单独或共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意；一人有限责任公司为其股东提供担保。例如，【入库案例】重庆市某电缆公司诉重庆某房地产开发公司、西南某房地产集团公司合同纠纷案（2024-08-2-483-011）中，非上市公司为其采用多层股权架构间接持股100%的公司提供担保，实质系为其自己利益进行担保，并无损害中小股东或其他股东权益之虞，可以认定属于（法释〔2020〕28号）第八条第一款第二项规定的公司对外担保无需决议的情形。另外，还需注意，《九民纪要》中“商业合作关系豁免审查”的情形已被删除。 三、债权人对关联担保审查的操作指引 结合实务场景，债权人应构建“事前准备－分类审查－证据留存”的全流程审查体系，确保审查义务落地，防范法律风险。 （一）审查前的准备工作 1.识别担保类型 债权人接受担保之初，应首先对担保事项进行类型化识别，以明确审查重点与审查标准。具体包括：区分关联担保与非关联担保；区分上市公司与非上市公司；识别是否属于无需决议的例外情况。 2.获取基础文件 债权人应要求担保人提供营业执照、现时有效的公司章程、股东名册、实际控制人信息等基础文件，确保文件真实、完整及现行有效。 3.公开信息核查 债权人应通过多种公开渠道交叉验证担保人的股权结构、实际控制人及对外担保，如通过国家企业信用信息公示系统、证券交易所官网（针对上市公司）及其他核查渠道。 （二）分类审查要点 1.普通关联担保（公司为股东、实际控制人提供担保） 控制关系识别：债权人应首先识别担保人与被担保人之间的控制关系，以判断担保事项是否落入关联担保规制范畴。核查担保人公司章程、年报、股权结构图及国家企业信用信息公示系统公示信息等信息，锁定控股股东、实际控制人；交叉比对被担保人股权结构，判断是否存在直接/间接控制关系。 股东会决议审查：经识别确认为关联担保的，债权人应要求担保人提供决议，并逐项核查下列事项： 一是决议机关合法性：核查决议文件是否由股东会作出（董事会单独作出的决议无效，关联担保必须以股东会决议为授权基础）。 二是回避表决合规性：核查被担保的股东及受实际控制人支配的股东是否未参与该事项表决，决议文件是否明确记录回避表决情况。关联股东不得就担保事项参与表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 三是表决比例符合性：确认同意决议的人数及签字人员符合公司章程及关于表决权的规定。决议时间真实性：确认决议日期在担保合同签署之前。 四是签署人一致性：核查决议签署人与股东名册一致，签章无明显不实。 2.股权收购类担保（有限责任公司） 《公司法解释（征求意见稿）》第二条第二款专为有限责任公司新增股权收购类关联担保规则：[22]有限责任公司为他人取得本公司或者其母公司的股权提供担保的，参照适用关于公司对外提供关联担保的规定。即此类担保也应纳入关联担保程序控制——须经股东会决议，相关股东回避表决。此类关联担保有别于上述的普通关联担保，在司法实践中，公司为股权转让款担保，若导致“受让方未付款时公司代偿，转让方变相抽回出资”，可能被法院认定构成变相抽逃出资。 因此，在相关司法实践匮乏的前提下，债权人在进行此类关联担保时，可借鉴此前法院依据（2023年修订）第一百六十三条对股份有限公司进行规制的经验，在审查中重点关注，提前做好应对： 股东会决议审查：一是决议主体合法性，确认决议由股东会作出，董事会无权单独作出此类担保决议（关联担保不得转授权给董事会）；二是回避表决合规性，确认拟被收购股权的股东及其关联方（如受该股东控制的主体）未参与表决；三是表决比例合规性，确认决议经过出席会议的非关联股东所持表决权过半数通过；四是特殊情形审查，若股权收购涉及重大资产重组（如收购股权比例达到50%以上、影响公司控制权），需额外核查决议是否经出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过（符合公司重大事项表决要求）；五是决议真实性审查，核查决议签署日期在担保合同签署之前，签署人身份与股东名册一致，签章无明显不实，无需实质核查签章真伪，但需对明显瑕疵（如伪造签字、签章模糊无法辨认）保持审慎。 额外风险防控审查：一是留存审查证据，将股权收购协议、资金流向证明、股东会决议、关联关系核查资料、公开信息截图等全部留存，作为证明自身善意的依据，应对担保效力争议；二是核查追偿条款，在担保合同中明确担保人承担担保责任后的追偿权，降低“担保损害公司利益”的无效风险；三是排除禁止性情形，确认此类担保不属于“变相抽逃出资”，重点核查收购款用途，避免出现“原股东通过担保套现、掏空公司”的情形。[23] 3.上市公司关联担保 公告核查：在证券交易所官方网站上核查上市公司披露的临时公告及定期报告，重点关注担保事项公告、关联交易公告、股东会及董事会决议公告等公开披露信息，确认公告内容与担保合同、股东会决议一致，披露信息完整。 决议机关确认：明确担保事项经股东会决议，董事会决议单独无效；核查关联股东回避表决、非关联董事表决比例等情况。 （三）证据留存 合理审查义务要求债权人能够举证证明其已尽到合理审查义务，否则将被推定为非善意。证据留存是整个审查体系中保障债权人获得“善意”认定的关键环节，债权人在审查全过程中应系统留存以下证据材料： 1.基础文件证据。担保人提供的营业执照、公司章程、股东名册等全套文件的复印件或扫描件，建议加盖担保人公章或经其他方式确认来源。 2.审查过程证据。审查过程中形成的各类记录，包括但不限于：查询国家企业信用信息公示系统的截图（应包含查询时间）；证券交易所官网的公告查阅记录；担保决议文件的复印件（含决议正文、签字页、表决票等）。 3.沟通证据。与担保人就担保事项进行沟通的书面记录，包括邮件往来、会议纪要、微信沟通记录等，重点记录对决议文件的质询、核实经过及担保人的解释说明。 4.内部审批证据。债权人内部对担保事项进行审查的审批流程文件，体现内部合规审查的审慎态度。 5.整理归档。将所有证据材料按“一担保一档”原则系统整理归档，并在担保合同履行期间妥善保管。在发生担保纠纷时，完整的证据链条是债权人证明自身善意的关键依据。 四、关联担保对公司不发生效力后债权人的救济 关联担保对公司不发生效力的核心救济路径是主张缔约过失责任，具体需区分债权人与担保人的过错情形，结合司法判例确定责任承担比例，同时完善诉讼请求设计。 （一）关联担保对公司不发生效力的认定情形 结合《担保制度解释》第七条，关联担保对公司不发生效力的主要情形包括：债权人未履行合理审查义务，知道或应当知道法定代表人超越权限；上市公司关联担保未披露且债权人未核查公告；决议机关错误、关联股东未回避表决等程序严重瑕疵，债权人未识别。 （二）过错责任的划分与承担 根据《担保制度解释》第七条和第十七条的规定，债权人非善意的，在担保对公司不发生效力后，债权人请求公司承担赔偿责任的，责任承担依据双方过错程度划分，具体分为三种情形： 1.双方均有过错 担保人承担的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一。此种情形最为常见，法院一般认定双方过错相当。实践中，债权人的常见过错是未尽到合理审查义务，担保人的常见过错是未尽到相应管理义务，通常情况下人民法院一般会认定二者过错相当。如最高人民法院案中，上市公司内部管理不规范、债权人未审查股东大会决议，法院判决上市公司承担债务人不能清偿部分的二分之一赔偿责任。[24] 2.担保人有过错、债权人无过错 担保人对债务人不能清偿的部分承担全部赔偿责任。主要适用于担保人伪造决议、隐瞒关联关系，债权人已履行合理审查义务的情形。适用此情形，主要在于债权人能够举证证明其已尽到合理审查义务，且对决议瑕疵不知情且不应知情。债权人需提供完整的审查过程证据，包括公司章程审查记录、决议文件核查记录、公开信息查询结果等，证明自身已达到善意债权人的认定标准。 3.债权人有过错、担保人无过错 担保人不承担任何赔偿责任。此情形主要适用于债权人明知决议无效、关联关系未披露，仍接受担保的情形。此外，在上市公司未公开披露担保决议通过信息的情形下，债权人与上市公司签订担保合同，上市公司既不承担担保责任，也不承担赔偿责任，可完全免责，此系上市公司担保的特殊规则。 （三）救济的实操要点 1.诉讼请求：主备位分层请求，全面覆盖裁判可能 为应对法院对担保效力的不同认定，避免单一诉讼请求被驳回后救济落空，债权人应在起诉时同时提出主位诉讼请求与备位诉讼请求，形成阶梯式救济体系。 主位诉讼请求（第一顺位）：担保有效，要求公司承担担保责任 备位诉讼请求（第二顺位）：若法院认定担保对公司不发生效力，则请求公司承担过错赔偿责任。 操作建议：在起诉状中明确区分主位请求与备位请求，使用“如法院认定……则请求……”的句式分层表述，避免法院以请求不明确为由驳回；备位请求的赔偿数额应同时涵盖本金、利息、实现债权的合理费用等实际损失；将债务人与担保人列为共同被告，便于法院全面查明主合同效力及债务人清偿能力。 2.证据提交策略：围绕“合理审查义务”系统举证 重点提交审查过程中基础文件证据、审查过程证据、沟通证据、内部审批证据等相关证据（如：决议文件、公告截图、沟通记录、关联关系核查资料），证明自身已履行合理审查义务，无过错。 举证责任提示：债权人首先承担举证责任，证明其已对公司决议进行了合理审查；若债权人完成初步举证，公司主张债权人非善意的，应由公司举证证明债权人知道或应当知道决议系伪造、变造，或明知法定代表人越权；上市公司担保中，债权人须举证其依据公开披露的担保公告订立合同，否则将被认定为非善意。 内部追偿配合：若公司承担赔偿责任后，可配合公司向超越权限的法定代表人、违规表决的关联股东追偿，间接保障自身债权实现。 结语 关联担保的法律规制核心，是在“公司内部治理”与“善意相对人保护”之间寻求利益平衡，（2023年修订）及《公司法解释（征求意见稿）》（目前尚处于公开征求意见阶段）的相关调整，进一步拓宽了关联担保的规制边界，既填补了隐蔽性关联担保的规制空白，也对债权人的审查义务提出了更为细致、严格的要求。 债权人作为关联担保关系中的重要主体，唯有准确把握关联担保的认定标准——明确关联主体范围、厘清控制关系界定要点、区分关联担保与关联交易的边界，同时严格履行合理审查义务，结合普通关联担保、股权收购类担保、上市公司关联担保的不同特点，落实全流程审查要求，方能有效防范担保效力风险。特别是针对股权收购类担保，需重点关注其效力争议焦点，强化证据留存与风险防控措施。 在关联担保被认定对公司不发生效力时，债权人应精准划分过错责任，合理设计诉讼请求，充分运用缔约过失责任救济路径，最大限度维护自身合法权益。未来，随着《公司法解释（征求意见稿）》的最终落地，关联担保的规制体系将进一步完善，债权人需持续关注立法动态，及时调整审查策略，兼顾自身权益保护与商事交易效率，推动关联担保行为规范有序开展，实现公司、中小股东与债权人三方的利益共赢。 脚注： [1]：董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。 [2]（2005年修订）第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 [3]最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第88页。 [4]：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 [5]最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第46—48页。 [6]最高人民法院：公司为其控股股东或者实际控制人直接或者间接控制的公司提供担保，参照适用关于公司对外提供关联担保的规定，但是相对人在订立担保合同时经合理审查后仍不知道前述控制关系的除外。有限责任公司为他人取得本公司或者其母公司的股权提供担保的，参照适用关于公司对外提供关联担保的规定。 [7]高圣平：《论关联担保的法律规制——兼评<公司法解释（征求意见稿）>第2条第1款》，载《求索》2025年第6期，第15页。 [8]王萌：《组织法视域下的股权让与担保及其效力体系》，《法学家》2024第2期。 [9]清涧县华阳鸿基置地有限责任公司、湖南鹏华装饰设计工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院民事裁定书。 [10]上诉人湖北明某梁置业有限公司与被上诉人武汉明某兴置业有限公司、被上诉人丁某明、原审第三人某庚公司利益责任纠纷案，湖北省武汉市中级人民法院民事判决书。 [11]上诉人王云平、郭征南因与被上诉人湖南麓谷高新天使创业投资企业（有限合伙）、原审被告蓝创公司请求收购股份纠纷案，湖南省长沙市中级人民法院民事判决书。 [12]再审申请人张某、佟某因与被申请人齐某及松原民信房地产开发有限公司、许某、松原市华泰建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院民事裁定书。 [13]王瑞贺主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2024年版，第256页。 [14]最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第164页；最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第247页。 [15]刘贵祥：《担保制度一般规则的新发展及其适用——以民法典担保制度解释为中心》，《比较法研究》2021年第5期。 [16]最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第164页：最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第247页。 [17]安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷案，最高人民法院民事判决书。 [18]湖南天润数字娱乐文化传媒股份有限公司与广州南华深科信息技术有限公司、赖某其他合同纠纷案，上海市金融法院民事判决书。 [19]刘贵祥：《担保制度一般规则的新发展及其适用——以民法典担保制度解释为中心》，《比较法研究》2021年第5期。 [20]成都市棒棒娃实业有限公司、李湧股权转让纠纷案，最高人民法院民事裁定书；广东盛乐房地产投资有限公司、陈某损害股东利益责任纠纷案，最高人民法院民事裁定书。 [21]最高人民法院（2012）民提字第156号民事判决书。 [22]（2023年修订）第一百六十三条规定“股份有限公司”不得为他人取得本公司、母公司的股份提供财务资助，包括但不限于赠与、借款与担保等方式，公司实施员工持股计划的需要；或者为“公司利益”并经“正当程序”，且财务资助的累计总额不超过公司已发行股本总额的10%。该条在文义上仅适用于股份有限公司，但有限责任公司实践中亦存在向收购方提供担保以促成股权转让的交易需求，存在规制空白。 [23]成都市棒棒娃实业有限公司、李湧股权转让纠纷案，最高人民法院民事裁定书。 [24]安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷案，最高人民法院民事判决书。

引言 很多已婚女性都遇到过这样的情况：男方婚前买的房子，婚后想拿去银行抵押贷款，银行却要求女方也签字。甚至男方这边婚前贷款已经用了，只是婚后续贷续抵押，也要求婚后的女方配合签字。这字到底该不该签？签字是“走形式”吗？签了会有什么后果？ 本文通过对几个典型案例的分析，剖析银行要求女方签字的背后根本原因、女方可能被要求签署文件有哪些类型、签署这些文件后所面临的核心法律风险，并在此基础上，提供一些实操性的风险识别与隔离建议，以保障女方的合法权益。 一、 核心法律问题分析 （一） 银行为何非要女方签字？ 你可能觉得奇怪：房子明明是老公婚前买的，拿他婚前房子抵押贷款，跟我有什么关系，非要拉上我签字？但银行的做法并非“多此一举”，背后的"小算盘"核心目的在于风险控制和债权保障。具体原因可归纳为以下三点： 1. 排除财产争议，确保抵押权的合法设立，防范因共有权属导致的抵押无效风险。 法律逻辑：如果房产并非男方婚前全款购买，而是男方婚前付首付购买，婚后使用夫妻共同财产（如工资收入）偿还剩余贷款，婚后共同还贷及对应的增值部分可能被认定为夫妻共同财产。 银行考量：银行无法也无义务查明婚内贷款的偿还资金来源，为避免因婚后还贷等因素产生潜在的财产混同或权益争议，银行基于审慎原则，要求作为配偶的女方签字，以明确其对该抵押行为无异议，确保抵押权的有效性。 2. 锁定共同还款人，扩大偿债主体范围，将个人债务转化为夫妻共同债务。 法律逻辑：，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务，若基于“夫妻双方共同意思表示”，则属于夫妻共同债务。 银行考量：银行要求女方签字，最直接的目的便是获取“共同签名”这一法定证据，将这笔原本可能因“男方个人房产抵押”且“未用于家庭共同生活”而被认定为男方个人债务的贷款，直接转化为夫妻共同债务，避免未来在债务性质认定上产生争议。一旦被认定为夫妻共同债务，银行有权向夫妻任何一方主张全部债权，极大地增强了银行的债权实现保障。 3. 履行审慎审查义务，避免因程序瑕疵承担责任。 法律逻辑：金融机构在发放贷款，特别是涉及房产抵押时，负有审慎的审查义务。若银行未尽到合理审查义务（如未核实婚姻状况、未要求配偶签字等），导致抵押了夫妻共同财产，其抵押权可能被法院认定无效。 银行考量：为避免此类风险，要求配偶签字已成为银行贷款流程中的标准化操作，无论该房产是婚前还是婚后财产，银行都倾向于通过夫妻共同签字来规避自身审查不严的风险。 （二）女方可能签了哪些“致命”的文件？ 综合分析各案例，女方被要求签字的文件名目繁多，女方的签字行为在法律上可能被解释为多种意思表示，不同性质的签字将引发截然不同的法律责任。但根据其法律效力的强弱和风险等级，可分为以下三类： A. 表面仅表示知情同意抵押类文件（低风险，但仍需警惕）： 文件名称：《同意抵押声明书/承诺书》、《抵押物共有人确认函》、《配偶同意函》。 案例分析：在案例中，女方买某签署了《同意抵押声明书》但未在抵押合同上签字，法院认定其并非抵押合同当事人，不承担抵押责任。 风险提示：此类文件风险相对较低，但需仔细审查该类文件中有无隐藏“愿意承担连带保证责任”或“确认此债务为夫妻共同债务”等附加条款。另外需要注意，这类低风险文件也可能会和其他关联的高风险文件一起签署，从而麻痹签字女方的风险意识。 B. 暗示或直接构成共同债务意思表示类文件（高风险）： 文件名称：《个人贷款申请表》（在“主申请人配偶”、“共同申请人”栏签字）、《共同还款承诺书》、《个人购房贷款面谈笔录》、《贷款面谈面签记录》。 案例分析：这是银行最常用的方式，也是风险很高的一类文件。 在案中，阮某河作为配偶在《个人贷款申请表》，在案中，丁某在《贷款面谈面签记录》中签字，两个案件中法院均认为配偶方签字声明认可贷款为“夫妻共同债务”，被判承担共同偿还责任。 风险提示：这类文件名称包含“申请表”“面谈笔录”“面签记录”等字眼，不包含“合同”“协议”字眼，容易让普通老百姓有一种“非正式”的误解，认为这是“走个形式”。但是一旦在这些文件上签字，无论是否使用贷款，法院极有可能根据《民法典》第一千零六十四条认定签字方有共同举债的合意，从而判定为夫妻共同债务。 C. 直接成为共同借款人或抵押人的合同文件（极高风险）： 文件名称：《个人借款合同》（在“共同借款人”处签字）、《最高额抵押合同》（在“抵押人”处签字）。 案例分析：案中，徐某在借款合同“共同借款人”处签字，尽管其抗辩未实际使用借款，其未在“借款人”处签字，银行未对“共同借款人”给予其充分解释说明，法院对其抗辩不予采纳，仍被判承担共同还款责任。 风险提示：在此类合同上签字，作为完全民事行为能力人应对签字行为负责，意味着从法律上直接成为了债务人或抵押人，法律责任将是直接且明确的，几乎没有抗辩空间。 （三） 女方签字后将面临什么？ 风险一：被认定为共同债务人，承担无限连带还款责任。 这是最严重、最核心的风险。一旦被认定为共同债务人，意味着： 责任范围无限：不仅需要以夫妻共同财产承担还款责任，当共同财产不足以清偿时，银行有权追索名下的所有个人财产（如个人的工资、存款、个人名下的其他房产、车辆等）来偿还全部债务。 责任连带：银行可以不区分主次，选择向男方或直接向女方追讨全部债务，女方没有权利要求银行必须先向男方追讨。 案例佐证：、、、等大量案例均判决签字配偶承担共同还款责任。 风险二：离婚协议的内部约定无法对抗银行。 如案例所示，即使将来夫妻双方离婚，并在离婚协议中约定该笔债务由刘某一人承担，这样的约定也只在夫妻内部产生效力。对于银行而言，只要在贷款时夫妻都签字构成了共同债务，银行仍然有权依据当初的合同向双方主张偿还。偿还一方在向银行承担责任后，只能依据离婚协议再向另一方追偿，但这将面临执行难的风险。 二、 女方如何保护自己？签字前的“自救指南” 面对银行的要求，女方完全有权了解并控制自己的法律风险。以下是具体的操作建议： （一） 风险识别：签字前的“三问三查” 在签署任何文件前，请务必保持冷静，进行以下步骤： 三问： 1. 问银行客户经理：“请明确告知，我在这份文件上签字，我的法律身份是什么？是仅仅表示‘知情并同意抵押’，还是会成为‘共同还款人’或‘担保人’？请在文件上相应位置为我指明。” 2. 问丈夫：“这笔贷款的具体用途是什么？是否有明确的商业计划或用途证明？还款来源是什么？如果生意失败或出现意外，你是否有备用还款计划？” 3. 问自己：“我是否愿意为了这笔贷款，赌上我个人名下所有的财产，并承担连带责任？最坏的结果我能否承受？” 三查： 1. 查文件标题：仔细辨别文件是《同意抵押声明书》这类风险较低的声明，还是《共同还款承诺书》、《个人借款合同》这类高风险合同。 2. 查签字位置：务必看清楚女方的名字是签在“抵押物共有人（同意抵押）”栏，还是“共同借款人”、“共同申请人”、“担保人”、“承诺人”等具有还款责任的栏目下。 3. 查关键条款：用笔划出并仔细阅读文件中是否包含“共同偿还”、“连带责任”、“共同债务”、“无限连带责任保证”等字眼，这些是认定共同债务的关键。 （二）风险隔离：签字时的审慎操作 如果女方经过考虑，决定仅同意男方用其个人房产进行抵押，而不愿承担共同还款责任，可以尝试以下操作： （1）明确身份，限定责任范围： 首选方案：只签署《同意抵押声明书》。并要求银行出具一份仅限于此目的的文件。 次选方案：如果银行坚持要求在包含多种身份的综合性文件（如《贷款申请表》）上签字，女方可以尝试在签名旁边进行书面备注，例如：“本人[女方的姓名]仅对[房产证号]房产用于本次抵押贷款表示知情并同意，不作为共同借款人，不承担该笔贷款的任何还款责任。”当然很有可能银行大概率不会同意书面备注。 （2）拒绝在空白文件上签字： 坚决拒绝在任何空白或未填写完整的合同、申请表上签字。这是保护自己的底线。 （3）全程留存证据： 对于将要签署的每一份文件，都要求银行提前提供一份副本，请务必用手机将每一页（包括签字页）清晰地拍照保存。 （4）寻求独立法律咨询： 如果贷款金额巨大，或者对文件内容及法律风险有任何疑虑，强烈建议在签字前，带着所有文件副本咨询独立的专业律师。 三、 核心法律规定 法院裁判的核心法律依据主要为： ： •【夫妻共同债务】夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。 • 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 四、 结语 银行要求女方在男方婚前房产的婚后抵押贷款文件中签字，是其转嫁风险、强化债权的标准化操作，其中隐藏着将男方个人债务转化为夫妻共同债务的巨大法律风险。 签字具有严肃的法律效力。在金融机构和格式合同面前，个人往往处于信息弱势地位。请务必摒弃“只是走个形式”、“帮老公签个字而已”的错误观念。您在文件上的每一个签名，都可能意味着您将用自己的全部身家，为一笔您可能从未实际支配过的巨额贷款负责。面对银行要求签字的要求，女方不应盲目配合，而主动、审慎的态度清晰界定自身责任，最大限度保护个人财产权益。

一、基本案情概述 原告某甲与某乙于1999年9月登记结婚，婚姻存续期间取得位于成都市锦江区东大街房屋所有权，登记于某乙一人名下。2017年7月，双方签订《离婚协议书》并办理离婚登记，明确约定案涉房屋所有权由双方各享有50%份额，该协议在成都市锦江区民政局备案。离婚后双方未办理产权过户登记，某甲仍与某乙共同居住于案涉房屋内。 2021年5月，某乙持伪造的、载明“案涉房屋离婚后归男方单独所有”的虚假《离婚协议书》，与被告某银行签订《最高额抵押合同》，以案涉房屋为其240万元信用卡分期债务提供抵押担保，并于2021年5月办理了抵押权登记。2023年1月某乙去世，某甲在办理继承事宜时发现案涉房屋存在抵押。 2023年12月，成都市锦江区人民法院作出(2023)川0104民初 154**号生效民事判决，确认某甲享有案涉房屋50%的所有权份额。某甲遂委托律师向某银行发送律师函，并向金融监管部门投诉，要求涂销抵押权登记，均未果。2024年7月，某甲向成都市锦江区人民法院提起诉讼，请求确认案涉抵押权登记无效并判令银行办理涂销手续。一审法院判决驳回某甲全部诉讼请求，某甲不服提起上诉，成都市中级人民法院于2025年11月作出二审判决，驳回上诉，维持原判。 二、办案过程及结果 接受委托后，代理律师首先梳理案件核心法律关系，明确本案系典型的不动产登记权利与真实权利状态不一致引发的抵押权纠纷，争议焦点集中于某银行作为专业金融机构，是否尽到了法定的审慎审查义务，其取得抵押权是否符合善意取得的构成要件。 （一）前期准备与证据固定 代理律师先代理某甲提起继承纠纷诉讼，通过法院生效判决固定了某甲对案涉房屋享有50%所有权的核心事实，为后续抵押权纠纷奠定了权利基础。 针对某银行提交的虚假《离婚协议书》，代理律师向成都市锦江区民政局申请调取了双方离婚时备案的原始协议，证实银行持有的协议系伪造。同时，调取了案涉房屋的不动产登记信息、银行抵押贷款档案，发现银行档案中缺少对《离婚协议书》实质真实性核查的记录，仅有形式审查记录。后律师收集某甲缴纳案涉房屋物业费、水电费的凭证，以及物业公司出具的居住证明，证实某甲自离婚后一直实际居住于案涉房屋内。 其后，律师检索并提交了四川省高级人民法院(2019)川民申 2420号、成都市中级人民法院(2021)川01民终19600号等多份生效判决，这些判决均明确金融机构在办理不动产抵押时应履行比普通民事主体更严格的审慎审查义务。 （二）一审审理过程 一审庭审中，某银行辩称其已审查了某乙提交的离婚证、加盖民政局印章的《离婚协议书》，并派员进行了房屋现场核查，尽到了合理审慎义务，构成善意取得。其提交的主要证据包括伪造的《离婚协议书》复印件、现场核查照片、借款合同及抵押合同。 代理律师针对某银行的抗辩意见，重点发表相应代理意见。律师认为某银行持有的《离婚协议书》系伪造，经调查令调取的民政局备案协议证实，银行据以审查的协议内容与真实协议完全不符，某银行未前往民政局现场对协议真实性进行任何实质性核查。某银行作为专业金融机构，完全可以通过陪同某乙到民政局现场查档的方式核实协议真伪，该方式零成本、高效率，但某银行未采取任何核实措施，存在重大过失。 另，某银行提交的现场核查照片未提供原始载体，无法排除篡改可能。且照片刻意回避了显示女性生活用品的卧室区域，而完整的抵押卷宗中存在多张显示有女性生活用品的照片，足以证明银行明知案涉房屋有女性居住，却未进一步核实居住人身份及房屋权属，调查流于形式。 金融机构应适用更严格的善意标准，根据、至规定，金融机构负有法定的尽职调查义务，其善意标准应远高于普通民事主体。某银行未履行上述法定义务，不能认定为善意。 但，一审法院经审理认为，案涉房屋登记在某乙名下，某银行基于不动产登记公信力与某乙签订抵押合同并办理登记，且已进行现场核查，尽到了合理审慎义务，构成善意取得。2024年12月，一审法院作出(2024)川0104民初149**号民事判决，驳回某甲的全部诉讼请求。 （三）二审审理过程 一审判决后，代理律师协助某甲提起上诉，并补充提交了某甲的个人住房信息查询记录，证实某甲在成都市范围内无其他住房，案涉房屋系其唯一居住用房。 二审中，代理律师进一步强调，一审法院未对某银行持有的虚假《离婚协议书》作出否定性评价，回避了某银行未核实关键证据真实性这一核心过错。一审法院适用普通民事主体的善意取得标准，未考虑金融机构的特殊法定义务，属于法律适用错误。案涉房屋系某甲唯一住房，若抵押权成立将导致其居无定所，从保障基本生存权的角度，亦不应认定抵押权有效。 某银行辩称其无法通过肉眼识别印章真伪，要求银行陪同客户到民政局查档将增加交易成本，不符合当前金融监管趋势。 成都市中级人民法院经审理认为，某银行已审查了加盖民政局印章的《离婚协议书》，并进行了现场入户调查，尽到了必要且适当的审查义务。某银行不具备鉴别印章真伪的专业能力，其信赖具有合理性。2025年11月，二审法院作出(2025)川01民终 21**号民事判决，驳回上诉，维持原判。 三、典型意义及启示 本案是家事财产分割与金融抵押权交叉的典型案例，虽然最终未支持原告的诉讼请求，但对同类案件的处理具有重要的警示和参考意义。 第一，明确了金融机构审慎审查义务的边界。本案判决表明，金融机构对抵押物权属的审查以形式审查为主，只要审查了不动产权属证书、婚姻状况证明等表面证据，并进行了必要的现场核查，即使相关证据系伪造，一般也认定其尽到了审慎义务。这一裁判思路在保障金融交易安全与效率方面具有一定合理性，但也对真实权利人的权利保护提出了更高要求。 第二，警示离婚当事人及时办理产权变更登记。本案中，某甲与某乙离婚后长达四年未办理房屋产权变更登记，导致房屋登记状态与真实权利状态不一致，为某乙擅自抵押提供了可乘之机。这提醒广大离婚当事人，离婚协议中关于财产分割的约定仅对双方具有约束力，不能对抗善意第三人，应及时办理产权变更登记，防范权利受损。 第三，反映了家事案件与金融案件交叉的法律难点。在家事财产纠纷中，当事人往往因法律意识淡薄而怠于行使权利，而金融机构为追求效率又可能放松审查标准，二者的冲突极易引发纠纷。未来需要进一步明确金融机构在涉及婚姻家庭财产抵押时的审查标准，在交易安全与真实权利人权益保护之间寻求更好的平衡。 四、补充说明 本案虽未取得胜诉结果，但代理律师全程穷尽了法律救济途径，通过调取关键证据、充分阐述法律观点，清晰展现了案件的争议焦点和法律问题。案件的处理结果也为后续同类案件的代理提供了宝贵经验，即对于此类案件，应更早介入，在确权阶段即采取相应措施，防止抵押人擅自处分财产。同时，应更全面地收集银行未尽审查义务的证据，特别是银行内部流程违规的相关材料，以更有力地证明银行存在重大过失。

摘要：近年来，建设工程价款优先受偿权、商品房消费者超级优先权、税收优先权及农民工工资请求权等法定优先权呈“潮涌”之势，持续挤压银行担保物权的安全边际，使抵押权陷入“数量扩张与顺位下沉”的双重困局。本文从各类担保物权的设立效力与公示方式出发，系统分析上述四类法定优先权的制度构造、适用条件及清偿顺位，构建不同程序语境下的权利排序图谱，并在此基础上提出贷前调查、非诉处置、诉讼执行与破产程序中的差异化应对策略。研究表明，法定优先权的正当性基础在于对弱势群体或特定公共利益的政策倾斜，但其泛化适用正在侵蚀担保物权的制度根基。未来的立法与司法实践应当在政策保护与交易安全之间寻求更为审慎的平衡。 关键词：担保债权；法定优先权；清偿顺位；建设工程价款优先受偿权；商品房消费者优先权 一 问题的提出：优先权潮涌与抵押权困局的双重叙事 担保物权制度是现代信贷体系的核心支柱。依据，担保物权人“就担保财产优先受偿”，此为银行等金融机构发放贷款的基本信用基础。然而“法律另有规定的除外”这一但书条款，为各类法定优先权的介入留下了制度空间。近年来，法定优先受偿权在司法政策层面呈现出持续扩张的态势：建设工程价款优先受偿权自（现《民法典》第八百零七条）确立以来，通过司法解释的多次澄清，其优先顺位不断夯实；商品房消费者的债权保护经历了从“执行异议”到“超级优先权”的质变过程，尤其是在2023年最高人民法院批复中，消费者的房屋交付请求权与价款返还请求权被明确置于建设工程价款优先受偿权和抵押权之上；税收优先权与农民工工资请求权亦通过不同机制获得优先保障。四种优先权力量叠加，构成了一波冲击银行担保债权安全边界的制度“潮涌”。 与优先权的持续扩张形成对照的是银行担保权相对“限缩”的结构性困局。在房地产深度调整与企业破产案件持续增加的背景下，银行在建工程抵押权的实际受偿率大幅下降；商品房消费者超级优先权的大量援引使得预售项目中的抵押权被实质“架空”；建设工程价款优先受偿权的十八个月行使期限虽为银行提供了策略空间，但承包人的优先地位始终构成对抵押权的根本性威胁。银行抵押权正遭遇“权利数量——类型越丰富，对抗银行的力量越强”与“顺位——法定优先权不断‘插队’，银行抵押权的受偿位置持续后移”的双重挤压。 现有研究或聚焦于某一特定优先权的构成要件分析，或侧重于实务操作层面的策略建议，缺乏对不同法定优先权与担保债权之间系统性冲突与协调机制的整体考察。本文拟从银行担保物权的实现视角出发，在梳理担保物权优先性法理基础与各类型法定优先权制度构造的基础上，构建普通执行程序与破产程序双重语境下的清偿顺位图谱，分析优先权“潮涌”对银行抵押权产生的具体冲击机制与传导路径，并提出分层、分类的应对策略与制度完善建议，旨在为银行信贷风险管理提供学理支撑，也为立法与司法层面构建更为均衡的优先权秩序提供参考。 二 担保债权的优先性基础：从担保优先到但书例外 （一）担保物权的制度内核：优先受偿的应然逻辑 担保物权的核心功能在于通过特定财产的物上负担，为债权实现提供“超越一般责任财产的保障”。与普通债权仅能以债务人全部责任财产为清偿基础不同，担保物权赋予债权人就特定财产的变价价款优先受偿的权利，从而在债务人陷入财务困境时获得相对安全的“避风港”。 《民法典》第二编第四分编系统规定了抵押权、质权和留置权三种基本类型。在银行信贷实践中，不动产抵押、在建工程抵押、股权质押及应收账款质押是最为常见的担保形式。这些担保物权的共同制度特征是：以特定财产为标的、以登记或交付为公示方式、以优先受偿为法律效力。以不动产抵押为例，抵押权自登记时设立，登记不仅具有设立效力，更承载了顺位确定的制度功能——先行登记的抵押权优先于后行登记的抵押权。 （二）法定优先权的正当性基础：政策保护与权利裁量 担保物权的优先受偿并非绝对。《民法典》第三百八十六条“法律另有规定的除外”表明，立法者在担保交易安全之外，为其他价值目标预留了制度空间。法定优先权的法理基础在于：在某些特定领域，政策目标——或是保护劳动者生存权，或是维护交易安全，或是保障公民基本居住需求——超越了担保交易的安全价值，需要在权利排序上作出倾斜性安排。 建筑工程价款优先受偿权集中体现了这一法理基础。承包人的劳动、材料和智力投入凝结于建设工程，形成了建筑物的核心价值增值，承包人就该增值部分享有优先权同时反映了对建筑工人劳动者权益的波及保护。商品房消费者超级优先权则根植于“保障公民基本居住需求”的社会政策，最高人民法院在批复中明确将消费者房屋交付请求权置于最高顺位，更是政策保护力度最大化的产物。税收优先权保障国家财政收入与公共职能运转，农民工工资请求权则承载着对弱势劳动者群体的最低生存保障。 与约定担保物权“公示—登记—公开”的制度架构不同，法定优先权的主要特征在于：其一，无需登记即可成立，权利的存在不依赖于任何公示程序；其二，其成立与范围由法律直接规定，当事人难以通过约定排除；其三，权利的顺位由法律政策预先安排，即便在银行抵押权已经登记公示之后，仍可能被后续“浮现”的法定优先权超越。这些特征直接导致了本文所称的“优先权潮涌”现象——法定优先权以一种无需公示、自动成立的方式持续“挤入”担保物权的安全边界。 （三）担保物权与法定优先权的制度张力 上述两种优先性的差异与冲突，可被概括为“公开性优势”与“隐蔽性力量”之间的制度张力。约定担保物权产生于当事人的自由约定并经由登记公示，具有高度的可预期性和交易安全性。法定优先权则基于法律直接规定和政策性考量，以隐藏于法律规范之中的方式自动成立，其隐蔽性使其对抵押权的冲击往往在一段时期内处于渐进状态，外部难以及时察觉。也正是这种“公开”与“隐蔽”、“约定”与“法定”、“商业交易”与“政策倾斜”之间的制度张力，构成了优先权“潮涌”与抵押权“困局”的深层结构性根源。 三 法定优先受偿的类型化审视：谁是担保债权的“竞争对手”？ （一）建设工程价款优先受偿权的制度构造 1. 制度构造与法理基础 建设工程价款优先受偿权的制度基础可追溯至，《民法典》第八百零七条予以承继并作微调。该条规定的核心内容是：发包人未按约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付；逾期仍不支付的，除根据建设工程性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院依法拍卖，并就折价或拍卖的价款优先受偿。 该优先权的法理正当性通常从两个维度论证：一是“添附理论”——承包人的劳动、材料和智力投入凝结于建设工程，形成了建筑物的价值增值，承包人应当就该增值部分享有优先权；二是“社会政策理论”——建设工程价款中包含了大量的工人工资，优先保护工程价款实质上是在保护建筑工人的生存权益。 2. 权利主体与受偿范围 享有建设工程价款优先受偿权的主体原则上为与发包人订立建设工程施工合同的承包人。实务中争议较大的是分包人、实际施工人是否享有该优先权。最高人民法院（法释〔2020〕25号，以下简称《建设工程司法解释一》）第三十五条明确：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”才能主张优先受偿权。这意味着分包人与发包人之间无直接合同关系，原则上不享有该优先权。关于受偿范围，《建设工程司法解释一》第四十条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围，依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”实践中，建设工程价款一般包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润等。但工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等不属于优先受偿范围，法院应当主动审查并将超范围部分排除。 3. 行使期限与法律效果 《建设工程司法解释一》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”该期限为除斥期间，不适用中止、中断或延长。超过十八个月未行使的，优先权消灭，承包人就该建设工程仅能作为普通债权人参与分配。 该优先权与抵押权的顺位关系在司法层面已基本明确。《建设工程司法解释一》第三十六条重申：“承包人根据民法典第八百零七条享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”这意味着，即使银行已在建工程上设立了抵押权且已完成登记，承包人的工程价款债权仍然优先受偿。 4. 权利放弃的效力边界 建设工程价款优先受偿权能否放弃，是实务中的高频争议。一种观点认为，该优先权属于财产权，权利人可以自由处分，放弃有效；另一种观点则认为，该优先权的设立具有保护建筑工人生存权的政策目的，放弃可能损害第三人（建筑工人）利益，应受限制。 《建设工程司法解释一》第四十二条采取了折衷立场：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”据此，放弃行为的效力取决于是否“损害建筑工人利益”——不损害工人利益的，放弃有效；损害工人利益的，放弃无效。这一规则给银行带来了不确定性：即使承包人出具了放弃优先权的承诺书，若事后证明该放弃导致承包人无力支付工人工资，法院仍可能认定放弃无效，银行的抵押权顺位将回到原始状态。 （二）商品房消费者超级优先权的确立及其演进 1. 历史演进与规范基础 商品房消费者优先权的制度发展经历了从司法解释到司法批复的演进过程。2002年（法释〔2002〕16号，已废止）第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这是消费者优先权的最早规范表述。 2015年（法释〔2015〕10号，2020年修正）第二十九条进一步将适用条件限定为：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 2023年4月20日施行的（法释〔2023〕1号，以下简称《2023年批复》）对原有规则作出重要调整。该批复第二条规定：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应予支持。”；第三条规定：“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。” 2. 规范要件的重大变化 相较于原有规则，《2023年批复》作出了三项重要调整：其一，将“已支付全部价款”替代原有的“已支付大部分价款”，标准更为严格；其二，删除了“买受人名下无其他用于居住的房屋”的限制条件，保护范围从“唯一住房”扩张至“改善型住房”；其三，增加了“价款返还请求权”的超级优先地位，解决了房屋客观上无法交付时消费者购房款的优先保护问题。 适用中值得关注的是“以居住为目的”这一核心要件的认定。何为“以居住为目的”？一般而言，购买住宅用于自住或家庭成员居住，应认定为居住目的；购买商铺、写字楼等商业地产，不应认定为居住目的。但对于“公寓”（产权性质为商业但实际用于居住）、“以房养老”（购买后出租）等边缘形态，司法实践尚未形成统一标准，存在较大的裁量空间。 3. 超级优先顺位的体系效应 《2023年批复》将商品房消费者优先权置于“建设工程价款优先受偿权”与“抵押权”之上，形成了“消费者>承包人>银行”的顺位格局。这一规则在保护购房者权益的同时，对银行信贷安全产生了较大冲击——尤其是在预售商品房项目中，银行的在建工程抵押权实质上面临被大量购房者“稀释”的风险。 以典型烂尾楼项目为例：开发商以在建工程向银行抵押融资；项目预售过程中大量购房者支付了全部或大部分购房款；后因资金链断裂项目停工，承包人主张建设工程价款优先权，购房者主张交付房屋或返还价款。根据《2023年批复》，购房者处于最高顺位，承包人次之，银行抵押权处于末位。如果项目剩余价值不足以覆盖购房者和承包人债权，银行抵押权的实际受偿率可能趋近于零。 （三）税收优先权的顺位规则与条件约束 1. 非破产程序中的“时间在先”规则 确立的税收优先权规则包含两层含义：一是税收优先于无担保债权；二是“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”。 据此，在普通执行程序中（非破产），税收债权与担保物权的顺位判断以时间节点为核心标准——欠税发生时间在前的，税收优先；担保物权设立时间在前的，担保物权优先。这一“时间在先、权利在先”的规则，在逻辑上是清晰的，但在事实认定上存在困难：欠税发生时间的确定需要税务机关出具证明，而税务机关往往难以精准界定欠税债权的“发生时间”（是以纳税义务产生时点为准，还是以申报期届满时点为准？），在实践中引发争议。 2. 破产程序中的顺位调整 规定了破产债权的清偿顺序：破产费用和共益债务随时清偿；职工工资和社保费用居第一顺序；税收债权居第二顺序；普通破产债权居第三顺序。但该条规定的是“无担保财产”的分配顺序，对于特定财产上设定的担保物权，应优先适用第一百零九条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。” 与在破产程序中税收债权与担保债权顺位的规定存在不一致。前者主张税收“应当先于抵押权”执行（依时间节点），后者则赋予担保物权人“对该特定财产享有优先受偿的权利”。理论界主流观点及多数司法实践倾向于以为特别法，认定在破产程序中担保物权优先于税收债权受偿。破产程序的制度目标在于公平清理债权债务，将担保财产从“一般破产财产”中剥离出来别除处理，符合担保物权的基本法理。 3. 法际协调的缺失与补位 上述冲突反映了我国法律体系中不同部门法之间协调机制的缺失。由全国人大常委会通过，属于一般法；同样由全国人大常委会通过，两者效力层级相同，无法通过“上位法优于下位法”规则解决。在立法层面，未来的法律修订应当明确统一顺位规则；在司法层面，最高人民法院可通过指导性案例或司法解释的形式，澄清破产程序中税收债权与担保物权的顺位关系。 （四）农民工工资请求权的保障机制 1. 行政法层面的优先清偿机制 （国务院令第724号）构建了农民工工资支付的系统性保障机制。该条例第三十条规定：“分包单位对所招用的实名制管理和工资支付负直接责任。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”。 这一机制的核心在于突破合同相对性原则，让总承包单位在特定条件下承担先行垫付责任。从担保债权保护的视角观察，该机制的实际效果是：总承包单位的资金压力增大，流动性风险上升，进而影响其对银行贷款的还款能力；但该条例并未在权利顺位层面直接赋予农民工工资以超级优先权，其运作主要依托行政监管和行政处罚手段。 2. 破产程序中的参照职工债权处理 在破产程序中，农民工工资债权的顺位问题曾存在争议。近年来，司法解释与司法实践逐渐形成共识：农民工工资可参照职工债权优先受偿。第一顺序包括“破产人所欠职工的工资”。农民工与用人单位之间虽不必然存在正式劳动合同，但依据及劳动部相关规章，农民工与企业之间构成事实劳动关系的，农民工工资债权应当纳入职工工资范畴，享受第一顺序清偿。 司法实践中已有明确裁判立场。杭州余杭区人民检察院办理的“执破衔接”案件中，管理人将农民工工资纳入职工债权优先清偿，经公示无异议后获法院批准。重庆渝中区人民法院亦在相关案件中明确判决：农民工工资在破产程序中参照职工债权优先受偿。这一裁判立场的确立，对于建筑企业破产案件中保障农民工权益具有重要意义。 3. 与建设工程价款优先受偿权的重叠与区分 农民工工资与建设工程价款优先受偿权之间存在概念上的重叠关系。建设工程价款中包含了大量的人工费（即农民工工资），因此承包人在主张建设工程价款优先受偿权时，实际上已经涵盖了农民工工资部分。两者的区别在于：建设工程价款优先受偿权的主体是承包人（施工企业），保护范围包括材料费、机械费、利润等；而农民工工资请求权的主体是农民工个人，保护范围限于劳动报酬。在清偿顺位上，两者基本处于同一层级——建设工程价款优先权优先于抵押权，农民工工资在破产程序中参照职工债权优先于税收和普通债权，但劣后于建设工程价款优先受偿权（因为后者范围更宽，包含了前者）。 四 权利竞合中的有序分层：双重语境下的清偿顺位 （一）普通执行程序中的顺位排列 综合上述分析，在普通执行程序（非破产）中，各类债权的清偿顺位可归纳如下： 第一顺位：商品房消费者超级优先权。依据《2023年批复》，符合条件的消费者就房屋交付请求权或价款返还请求权享有最高顺位的优先权，优先于建设工程价款优先受偿权和抵押权。适用条件：以居住为目的、已支付全部价款。 第二顺位：建设工程价款优先受偿权（含承包人代位主张的工人工资）。 依据《建设工程司法解释一》第三十六条，建设工程价款优先权优于抵押权，但劣后于商品房消费者优先权。行使期限为自发包人应付工程款之日起十八个月。 第三顺位：特定情形下的税收优先权。依据，欠税发生在抵押设立之前的，税收优先于本行抵押权；欠税发生在抵押设立之后的，税收劣后于本行抵押权。 第四顺位：银行担保物权。依据《民法典》第三百八十六条，担保物权人就担保财产享有优先受偿权，但受限于上述法定优先权。 第五顺位：普通无担保债权。包括无财产担保的商业债权、一般借款等。 （二）破产程序中的顺位调整 破产程序中的顺位规则较普通执行程序更为复杂，需区分“特定担保财产”与“无担保财产”分别处理。在特定担保财产的变价范围内，商品房消费者超级优先权适用，建设工程价款优先受偿权适用，银行担保物权作为别除权亦在担保财产变价范围内获得优先地位；税收和普通破产债权不参与分配。在无担保财产层面，破产费用及共益债务随时清偿，职工债权（含农民工工资）居第一顺序，税收债权居第二顺序，普通破产债权居第三顺序。 值得注意的差异在于：在普通执行程序中，税收债权在特定条件下可以优先于担保物权；但在破产程序中，担保物权优先于税收债权。这一差异的制度逻辑在于——破产程序以公平清理债权债务为首要目标，担保物权人的权利应当被隔离出来单独保护；而普通执行程序中的税收优先权规则更侧重于保障国家财政收入的及时实现。 （三）顺位差异的制度逻辑：为什么破产程序对银行相对“友好”？ 破产程序与普通执行程序中对银行抵押权的保护力度存在顺位落差，其制度逻辑可从两个维度加以理解。 在价值导向层面，破产程序以“最大化债权人整体利益”与“公平清理债权债务”为目标，通过集中清理与集体清偿实现有序分配。对于以债务人特定财产设立担保的债权，赋予担保权人就该特定财产优先受偿的权利（破产法理论上称“别除权”），将担保财产从集体清偿程序中“别除”出来，使担保权人在担保财产变价范围内获得隔离保护。这一做法与担保物权的基本逻辑一脉相承：担保物权设立时，各方当事人的预期即为担保权人可就特定财产变价款获得优先清偿（参见《民法典》第三百八十六条）。 在操作层面，破产程序通过管理人集中接管债务人财产，能够全面甄别各项优先权及其权利冲突、统一核定各债权的清偿顺位；而普通执行程序中，各债权人分散主张权利，优先权可能逐一提出、逐一对抗，权利顺位的识别与协调缺乏系统性。在破产管理的统筹机制下，银行抵押权的优先地位能够获得更为清晰、系统的识别和保障。这反过来也为银行差异化信贷风险管理提供了新的策略视角：对于抵押物充足但可能面临前序优先权争议的债务人，在综合评估启动成本、程序控制权及预期清偿效果等因素后，可酌情考虑推动其进入破产程序，以利用管理人集中甄别优先权冲突的制度优势，争取更为充分的抵押权保障。 （四）银行担保债权的顺位定位 综合两类程序，银行担保债权在普通执行程序中一般位于执行费用、法定特别优先权（如建设工程价款优先受偿权、商品房消费者优先权、船舶优先权等）之后，但优先于普通债权，其具体顺位取决于执行标的物上是否存在前序特别优先权及其种类和数量。而在破产程序中，银行抵押权通过别除权制度在担保财产变价范围内独立受偿，不参与规定的集体清偿顺位排序，其实际清偿顺位通常位于为该担保财产支出的合理管理/变价费用及法定特别优先权之后，但优先于职工债权、税收债权和普通破产债权。这一制度安排的实质在于：破产程序通过别除权机制，将担保债权从集体清偿的顺位竞争中独立出来，使银行抵押权在担保财产变价范围内获得更为充分的优先保障，从而对银行债权人呈现出高于普通执行程序的保护水平 五“潮涌”何以形成“困局”：优先权扩张对银行抵押权的系统挤压 （一）法律政策层：司法保护的持续升级及其内在驱动力 法定优先权扩张存在法院持续以司法文件和个案裁判扩展优先级范围、政策保护目标导向性倾斜、趋势在涉及民生保障领域尤为显著等鲜明特征。商品房消费者优先权保护范围从“唯一住房”扩展至“改善型住房”，农民工工资权益从行政管理领域延伸至破产程序优先清偿，建设工程价款内涵不断扩充，均体现了这一扩张趋势。 推动这一扩张的内部驱动力可从三个层面加以理解。在规范性层面，社会弱势群体权利保障需求通过立法过程转化为法律规范，法院通过司法解释实现政策目标到优先权规则的制度转化。在观念层面，民生保障优先于商业利益的政策话语逐渐成为制度安排的“优先序指标”，深刻影响着司法裁判的价值权衡。在社会功能层面，优先权制度在一定程度上发挥着“补充性社会保障”的功能，从建设工程价款优先权到商品房消费者保护，均是在社会保障覆盖不足的领域通过优先权机制提供“底线保障”的制度设计。 （二）司法实践层：抵押权被“架空”的现实风险与传导机制 在司法过程中，优先权扩张对银行抵押权的挤压通常经由两种传导路径发生：责任财产减损路径——建设工程价款优先权使承包人对工程款享有优于抵押权的受偿地位，银行作为抵押权人在处置抵押物时可能被迫接受更大幅度的财产价值“截留”；权利顺位抢占路径——根据《2023年批复》，商品房消费者的房屋交付请求权甚至价款返还请求权均优先于抵押权，购房者在申请执行异议中援引《执行异议和复议规定》相关条款对抗抵押权的情形愈发普遍。 从银行实际利益角度考察，后者是请求权劣后的压力来源，前者是在不影响抵押物权属的情况下对抵押物变价价值的分割和缩小。两种传导机制叠加形成了风险逐级放大效应。 同时，银行在处理优先权问题时面临策略博弈困境：①行权时点选择困境——过早申请处置可能尚有大量优先权未暴露，优先权压力未完全释放；过晚则可能财政、税务、劳动监察多部门联动，优先权形成更系统的挤压。②防控资源投放困境——贷前调查中对承包人的放弃承诺要求与贷后持续监控承包人行权动向在操作层面需消耗大量法务资源。③破产程序与诉讼程序选择困境——两者对银行的顺位保护力度有别，但不同债务人进入破产程序的门槛和时机难以由银行一方单方面决定。这些博弈困境是“抵押权困局”在操作层面的具体体现。 （三）结构性困境：信息不对称与可预期性缺失的制度根源 法定优先权与约定担保物权的根本差异在于存在信息不对称——银行在贷前调查中难以获知未来可能产生的建设工程优先权范围，也无法预判项目预售中消费者超级优先权的覆盖比例；同时，优先权带来的不确定性增加了风险定价和信贷审批的难度，降低银行对担保物权行使的可期待性和可预期性。这两点结合在一起，构成了“抵押权困局”的深层制度根基——作为信贷信用基础设施的担保物权，正面临因不确定性的过度增加而基础设施效能减损的潜在风险。 六 冲突的化解路径：从预防、处置到制度完善 （一）实体法层面的协调与制度完善 第一，探索建立建设工程价款优先受偿权的登记公示制度。建议立法机关或在未来民法典修订中考虑建立承包人优先权登记制度——承包人在建设工程竣工验收备案后一定期限内，需向不动产登记机构申请办理优先权登记，逾期未登记的，视为放弃优先权或在次序上劣后于已登记的抵押权。这一制度既保留了优先权的政策保护功能，又为银行等抵押权人提供了风险识别和防范的制度工具。 第二，设立更为明确的优先权行使期限和“相对放弃”模式。建设工程价款优先受偿权的十八个月行使期限在操作中相对可行，但在复杂工程项目中承包人仍有行权困难。建议法律层面可设置相对灵活的催告和起算机制，同时明确放弃效力规则——放弃行为有效，但承包人就放弃部分仍对发包人享有普通债权，并在破产程序中优先于其他普通债权人受偿。这一“相对放弃”模式能同时在当事人意思自治与建筑工人权益保护之间取得平衡。 第三，多法域协调：建立统一的优先权顺位规则。建议在立法层面统筹协调《民法典》等法律中的顺位规则，消除现行法律间的体系冲突。如在中明确破产程序中的税收债权应劣后于担保物权，或对对于税收债权在破产程序外优先效力作出闭环规定，确保法院在执行及破产全过程中形成对银行债权的统一预期。 （二）程序法层面的应对策略 1. 贷前调查与风险识别：遏制优先权风险的前置关口 银行应当构建包含尽职调查的具体风险识别核查体系，优化贷前流程。针对在建工程抵押项目，应要求承包人出具放弃优先权书面承诺（注意放弃效力需附带“不损害工人利益”的实质审查）。主动核查建设工程施工合同备案信息、工程进度和结算履行状况，评估承包人行权可能性和时间窗口。 对于预售商品房项目，应重点关注项目销售备案情况，核实已售商品房的套数、价款支付比例和购房者身份；对于已支付全部价款的购房者应在银行抵押评估价值中扣除对应部分的风险权重；通过借款协议承诺机制（如销售回款优先用于偿还贷款）避免购房款被挪用。 针对欠税风险防范，应在贷前通过税务机关查询企业欠税记录；完善贷后管理（如阶段性对账、动态查询），将重大欠税或第三方优先权主张作为预警事项及时处置，扩大风险前置防范的合规视野。 2. 非诉处置程序的策略选择 实现担保物权特别程序具有审限短、程序简便的优势，但其适用前提是“当事人对实现担保物权无实质性争议”。一旦承包人、购房者或税务机关提出优先权异议，法院倾向于驳回申请。因此，在启动特别程序前，银行应评估争议发生概率，并优先选择权利相对清晰、优先权争议较小的抵押物进行处置。 3. 诉讼程序中的抗辩要点 对于已出现的优先权争议，银行可结合多方抗辩应对：一是建设工程价款优先受偿权是否超出十八个月行权期限——调取工程结算资料，计算应付工程价款之日，主张优先权已因超期消灭；二是商品房消费者是否满足“以居住为目的”并结合支付全部价款的标准——核实购房者对名下房产及购房款银行流水记录，抗辩不具备优先权条件的情形；三是税收优先权的时间节点——要求税务机关提供欠税发生时间证据，主张如果欠税发生在抵押设立之后应依法认定银行抵押权优先。 4. 破产程序中的别除权保护 银行应在破产程序启动后及时申报担保债权，明确主张就特定担保财产行使别除权，依据在担保财产变价范围内优先受偿。若管理人将其他优先权错误排列于本行担保债权之前，应首先向管理人提出书面异议并要求纠正；管理人不予纠正的，应及时向受理破产案件的法院提出异议。在重整程序中，银行须持续关注担保财产的实际状况及市场价值变动，必要时依据申请法院恢复担保物权的行使，以避免因重整期间暂停行使担保权而造成担保财产价值不当减损。对于抵押物充足且前序优先权人及其权利范围明确的情形，可在综合评估破产成本与程序控制权等因素后，权衡是否推动债务人进入破产集中清理程序，以借助管理人集中甄别优先权冲突的制度优势，争取抵押物变现价值的最大化与银行债权回收率的提升。 （三）制度协调的统一化立法建议 基于以上分析，从系统性制度建设的期限看，建议在今后立法进程中统筹考虑以下协同措施：第一，建议制定统一的“优先权顺位与登记公示”立法或司法解释框架，将各类法定优先权的类型、适用条件、公示方法、行使期限及顺位规则纳入统一的标准化管理。第二，探索法定优先权（建设工程价款优先权、税收优先权）登记公示的法定化要求，同时实行格式文本、期限类别及超越顺位惩罚机制有机统一的制度设计。第三，推动与的联动修订，解决跨法域冲突：明确规定破产程序中税收债权应劣后于担保物权清偿，实现制度衔接。第四，在制度层面为司法实务提供可操作性指引，帮助法院在处理优先权争议时更好地运用比例原则作出稳妥判例，形成更为均衡、透明、可预期的权利竞争规则。 七 结语 法定优先受偿权的持续扩张与银行担保物权的相对限缩，反映出政策保护与交易安全、效率与公平、生存权与发展权之间的深层制度张力。建设工程价款优先受偿权、商品房消费者超级优先权、税收优先权及农民工工资请求权各自承载着正当的社会政策目标，但四类优先权力量的叠加正对担保物权作为信贷信用基础设施的安全边际形成系统性侵蚀。这种侵蚀不仅体现在银行抵押权在规范层面的顺位后移，更在司法执行和破产分配现实过程中转化为实际受偿率的下行压力，构成“优先权潮涌”现象的直接动因。 本文的分析表明，构建更为均衡的优先权秩序既需要立法层面的结构性改革——确立更为透明的优先权登记与公示规则，还需要银行在微观操作层面构筑系统性的风险管理防线。银行应当在贷前完成对承包人放弃承诺的获取、对欠税记录的查询及预售回款机制的严密安排；在贷中监测持续行权轨迹并预判优先权能否消灭或弱化；在贷后处置中基于程序选项差异作出最优判断，发挥好破产程序对银行债权人提供的别除权优势。 同时，未来制度完善应当致力于逐步推动各类法定优先权进入“半透明、可预期”的权利配置状态以修复长期受损的市场信用基础。唯有在法律政策层面、银行业务操作层面与法院裁判层面形成联动合力，才能在确保弱势群体基本权益的前提下，同步构筑公平、高效、可预期的担保物权实现环境，在保护社会价值与维护金融安全之间找到恰当的动态平衡。 参考文献 [1] 王利明.物权法研究（第四版）[M]. 北京:中国人民大学出版社,2018. [2] 崔建远.物权法（第五版）[M].北京:中国人民大学出版社,2021. [3] 最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2021. [4] 最高人民法院民事审判第二庭.理解与适用[M].北京:人民法院出版社, 2019. [5] 孙宪忠.中国物权法总论（第四版[M].北京:法律出版社,2018.

财产保全将对被申请人的财产采取查封、扣押、冻结等强制措施，具有很强的限制性，必然会对被申请人的生产生活产生影响。因审查保全申请时无需征求被申请人的意见，为防止申请人滥用保全损害被申请人的合法权益，根据法律规定，申请人应当提供相应的担保。本文将结合实务经验及相关规定，介绍财产保全担保的要求、财产保全担保的形式、反担保解除保全等内容。 一、财产保全担保法律依据 根据、规定，申请诉中财产保全的，法院可以责令提供担保，而申请诉前财产保全的，则应当提供担保。 根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2020修正）》（以下称“《财产保全规定》”）第五条，申请诉中财产保全，如法院责令申请保全人提供财产保全担保的，担保数额不超过请求保全数额的百分之三十；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。申请诉前财产保全的，则应当提供相当于请求保全数额的担保。 实践中，不论是诉中还是诉前财产保全，法院一般均会要求申请人提供与申请保全金额相当的担保措施，担保已成为财产保全的必要条件。而在财产保全期间，申请人提供的担保不足以赔偿可能给被申请人造成的损失的，法院可以责令其追加相应的担保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全。 二、财产保全担保的形式 当事人申请财产保全的，可以提供财产担保、保证担保、诉讼保全责任保险担保、金融机构独立保函担保等形式的担保。 （一）财产担保 申请保全人或第三人为财产保全提供财产担保，应向法院出具担保书，担保书应当载明担保人、担保方式、担保范围、担保财产及其价值、担保责任承担等内容，并附相关证据材料。 如以现金进行担保，应当将现金存入法院开立的专款账户中，或由法院冻结、提存担保人名下存款账户内的相应金额。 如以其他有形财产进行担保，保全法院需对该担保财产进行查封、扣押或冻结。以不动产担保为例，担保人应当对作为担保物的不动产享有所有权，该担保物应当可供执行，并且其价值应足够提供担保。因此，申请保全人或担保人还需要提交以下材料供法院审核：（1）担保物的不动产权证书；（2）担保人（所有权人）的身份证明材料，自然人提供身份证复印件，公司则提供营业执照复印件、法定代表人的身份证明。公司提供担保的，还需要提供符合及其公司章程规定的相关决议文件；（3）不动产登记信息，以证明该房产无司法限制或设定他项权利；（4）价值评估报告等价值证明材料。 （二）保证担保 自然人、法人、非法人组织可作为第三人提供保证担保，保证人应真实、明确地承诺为申请人提供连带保证，并向法院提交保证书、资信证明等材料。保证书应当载明保证人、保证方式、保证范围、保证责任承担等内容。资信证明材料应当能够证明保证人具有代为清偿的能力。 （三）诉讼保全责任保险担保 诉讼财产保全责任险是指被保险人向法院提出财产保全申请后，如财产保全错误致使被申请人或案外人遭受损失，需要由被保险人承担赔偿责任的，保险人按照保险合同约定为被保险人赔偿的险种。财产保全担保制度旨在防范恶意诉讼行为，并在申请保全人错误申请财产保全致使被申请人遭受损失时，提供相应的损害赔偿保障。而申请保全人通过购买保险方式提供担保，则能够在一定程度上解决其因缺乏有效担保能力而无法顺利申请保全的问题，从而提高财产保全措施的可行性，缓解实践中“保全难”的情况。 保险人通过与申请保全人订立财产保全责任保险合同，为财产保全提供担保的，应提交担保书、保险合同、保费支付凭证等相关担保材料。其中，担保书中应明确记载担保人及被担保人的基本信息、所涉案件、担保方式、担保范围，以及因申请财产保全错误而由保险人承担赔偿被保全人损失责任等内容。由保险公司分支机构出具担保的，还应当同时提交总公司的授权文件。实践中，部分地区法院对担保书或保单中担保责任的具体表述提出特殊要求，当事人如选择诉讼保全责任保险担保的，应注意提前联系法院，确认是否在表述或格式上有特殊要求，以符合法院规定，避免造成保全程序的拖延。 法院对诉讼保全责任保险担保的审查内容主要包括保险人的保险资质以及担保能力，并综合考虑具体案件情况、保险人的资信状况、经营许可、担保范围、保险期间、承担责任等，决定是否接受担保。在保险资质方面，保险人一般需要提供保险公司营业执照、保险公司保全责任保险条款及备案表、企业负责人身份证明及身份证复印件、保险经营业务许可证、分公司营业执照等。在担保能力方面，保险人一般需要提供保险公司风险评估证明、偿付能力证明、近五年内无违法犯罪记录、无拒不承担为财产申请保全人履行担保义务记录以及未被列入人民法院执行案件失信被执行人的书面声明等材料。 部分地区对保险机构的资质规定了更多条件，例如根据，出具单笔担保金额超过1亿元的保单保函的保险公司或者分公司，其公司注册资本应当不低于50亿元。部分地区法院也会公布在该地区具有保全担保资格的保险机构名单，当事人应当注意选择符合该地区名单要求的保险机构提供诉讼财产保全责任险担保，例如广东法院网公布的《广东省具有司法保全担保资格的保险公司名单》[1]。 （四）金融机构独立保函担保及融资性担保公司信用担保 根据《财产保全规定》第八条，金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。 根据，融资性担保公司经监管部门批准，可以兼营诉讼保全担保业务。融资性担保公司提供信用担保的，通常需要符合一定条件： 资质要求：系依法设立，持有融资性担保机构经营许可证，且经监管部门批准可从事诉讼保全担保业务。 资本实力：融资性担保公司的注册资本一般需达到一定规模，如规定注册资本金在2亿元以上[2]。部分地区还要求公司净资产价值需满足一定倍数要求，例如《杭州市中级人民法院关于财产保全担保审查的工作指引》第13条规定，第三人提供信用担保的，保证人注册资金一般不低于申请保全财产标的额的三倍，且净资产不得低于申请财产保全标的额的二倍。 经营及信用状况：例如近两年持续经营且具有良好的经营业绩，无违法违规不良记录，无拒不承担担保义务及其他不良信用记录。 担保限额：融资性担保公司提供的单笔担保金额通常不得超过其注册资本或净资产的一定比例，例如上海地区要求不得超过公司净资产的30%，重庆地区则要求担保的标的金额不得超过其注册资本的40%[3]。 融资性担保公司提供信用担保的，一般应当提供如下材料：（1）申请人与融资性担保公司签订担保协议，明确担保范围、责任等条款。（2）融资性担保公司向人民法院提交担保书，载明若因申请人财产保全申请错误导致被申请人损失，融资性担保公司需在担保范围内承担连带赔偿责任。（3）公司资质及担保能力证明材料，根据各地法院要求不同，一般包括：营业执照、经营许可证、税务登记证；中国人民银行基本账户开户许可证和银行信贷登记咨询系统贷款卡；近两年公司财务报告或纳税凭证；融资担保公司章程、担保业务相关管理制度、高管人员简介、融资担保公司及其法定代表人印鉴章等；监管部门出具的信用评级或监管评价意见书；诉讼保全信用担保收费标准等。法院对担保公司的资质、担保能力及担保材料的真实性进行审查，审查通过后接受担保，采取财产保全措施。 三、可免于提供担保的情形 如前所述，申请诉前保全必须提供担保，而根据《财产保全规定》第九条则规定了当事人在诉讼中申请财产保全时法院可以不要求提供担保的情形：“（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬、工伤赔偿、交通事故人身损害赔偿的；（二）婚姻家庭纠纷案件中遭遇家庭暴力且经济困难的；（三）人民检察院提起的公益诉讼涉及损害赔偿的；（四）因见义勇为遭受侵害请求损害赔偿的；（五）案件事实清楚、权利义务关系明确，发生保全错误可能性较小的；（六）申请保全人为商业银行、保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的。法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的，法院可以不要求提供担保。” 四、反担保解除保全 （一）反担保解除保全的法律规定 根据规定，财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。该规定体现了财产保全制度中利益平衡的原则，即在保障申请保全人债权实现的同时，也注重兼顾被保全人的财产权保障与经营需求，注意避免对被申请人财产权利造成过度限制。 同时，《财产保全规定》第二十二条进一步明确：“财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。”该规定明确了反担保解除保全的条件，为被保全人申请解除保全措施提供了路径。 （二）反担保解除保全的条件 1. 财产纠纷案件 反担保解除保全适用于财产纠纷案件，主要是指原告提出的诉讼请求涉及财产归属、要求被告承担金钱或者可以金钱计算的给付义务的案件。 2.是否需要申请保全人同意 根据及《财产保全规定》规定，如保全财产系争议标的的，应当经过申请保全人的同意，但是对于保全财产系其他标的的，提供反担保解除保全是否需要申请保全人同意则未有明确规定。 仅规定“被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”，并未将申请保全人同意作为解除保全的法定前提。《财产保全规定》第二十二条则规定只有在“被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全”时，才“须经申请保全人同意”。据此可以看出，司法解释实际上对是否需要申请保全人同意进行了区分：对于一般保全财产，在满足担保充分有效的前提下，即可依法解除保全；而对于案件争议标的物，因其直接关系案件实体权益及未来裁判执行，需要申请保全人同意。 相关司法实践亦支持上述理解。例如，最高人民法院在案件中指出：“只有在涉及本案争议标的的保全时，才须经申请保全人同意。”上海市第一中级人民法院在（2017）沪01财保4号之二裁定书中认为：“首先，申请人与被申请人之间系建设工程施工合同纠纷，争议标的为工程款，申请人请求解封之房产并非本案争议标的财产，故不适用《财产保全规定》第二十二条‘被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意’之规定。” 因此，对于争议标的以外的财产，在被保全人已经提供充分有效担保的情况下，不以申请保全人同意为必要条件。 （三）充分且有效的担保的认定 在财产保全解除程序中，被保全人或者第三人提供的担保是否“充分且有效”，直接关系到人民法院是否准许解除保全。所谓“充分且有效”，核心在于该担保能够替代原有保全措施，足以保障申请保全人的合法权益以及未来生效裁判的顺利执行。 1. 反担保财产应易于变现 人民法院通常会重点审查担保财产权属状况、流通能力及实际控制情况。现金和权属清晰的不动产通常更容易被认定为有效担保，部分法院对实力雄厚、偿付能力充足的金融机构提供的担保函，一般认可符合“充分且有效”的要求。股权、机器设备、应收账款等变现周期较长、价值波动较大的财产，法院往往会进行更为严格的审查。 担保财产存在权属争议、已被设定多重担保、存在查封冻结、难以处置等情形，则可能影响担保的有效性。例如案中指出：“本案H公司的抵押财产已经被其他法院查封，已被人民法院查封的财产不能再作为以实现其他利益为目的的担保。因此，不能认定H公司的抵押财产是解除对异议人保全查封的‘有效’担保财产，异议人的该项请求不能支持。” 2. 反担保数额不低于保全金额 在具体审查过程中，法院通常会结合市场评估价格、财产现状、变现折价风险等因素综合判断提供的担保数额，是否高于或相当于保全金额，以保障申请保全人的利益。如提供金融机构担保函的，则担保数额一般需要与申请财产保全的数额一致。例如《杭州市中级人民法院关于财产保全担保审查的工作指引》第19条规定，被保全人提供与财产保全标的额等额的银行、保险公司反担保保函的，人民法院应予以准许，并及时解除财产保全措施。在最高人民法院发布十四起人民法院服务和保障长三角一体化发展典型案例之某集团股份有限公司申请解除财产保全措施案中，法院经审查认为，某保险公司出具的保险保函载明的担保数额与申请保全人申请财产保全的数额一致，在条件成就时可以保证受益人获得补偿，避免将来生效判决出现不能执行的风险，且有利于被保全人的日常生产经营，依法准许解除对被保全人银行账户的冻结。 （四）通过反担保解除限制出境措施 《出境入境管理法》第十二条规定，中国公民有未了结的民事案件，人民法院可以依法不准其出境；第二十八条第二项规定，外国人有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的，不准出境。在财产纠纷案件中，债权人基于实现债权及防范执行风险的需要，往往会申请对债务人采取限制出境措施。该措施虽不直接针对财产本身，但对被采取措施一方的人身自由及商业活动具有较强约束性，因此被限制出境的债务人亦寻求提供反担保的方式申请解除限制出境措施，以财产性担保替代人身性限制措施。 人民法院在审查是否解除限制出境措施时，通常会重点考量担保是否充分、担保方式是否具有可执行性，以及案件是否仍存在现实执行风险等因素。在广东某拉链公司诉厦门某服饰公司、黄某某买卖合同纠纷案中，法院经审查依法限制黄某某出境。厦门某服饰公司和案外人等提供相应担保，申请解除对黄某某的限制出境措施。厦门市海沧区人民法院认为，厦门某服饰公司等提供的担保已达到广东某拉链公司申请保全标的额，足以保障后者的权益，遂依法解除了对黄某某的限制出境措施。 综上，当事人申请财产保全时法院一般会要求其提供与申请保全金额相当的担保措施，担保已成为财产保全的必要条件。从担保形式来看，当事人可结合自身财产状况、保全标的大小及实务操作便利性，选择财产担保、诉讼保全责任保险担保等合适的担保形式，并注意自身是否符合免予提供担保的条件，既满足法院对保全安全性的要求，也兼顾自身权益的合理维护。反担保解除财产保全制度则为被保全人提供了有效的权利救济路径，在被保全财产系其主要经营账户、主要生产使用财产或被保全人自身被采取限制出境措施时，通过提供充分且有效的反担保措施以解除财产保全，既能保障申请保全人的合法权益，又让被保全人不至于因为保全措施而过度受限，实现保全程序与权利救济的有机衔接。 注释： [1] 广东法院网：《广东省具有司法保全担保资格的保险公司名单》，2026年4月2日，链接：https://www.gdcourts.gov.cn/sszy/susongzhinan/baoquansusongzhinan/content/post_1843715.html [2] ：担保人或其分支机构系经本市金融管理机关批准、具有兼营诉讼保全担保业务资格、近五年内无严重不良记录的融资性担保公司，经审查认可后，该担保人可以本企业的信用作担保。 担保人或其分支机构系依法设立注册在本市、具有诉讼保全担保业务资格、注册资本金在2亿元以上、近五年内无严重不良记录的非融资性担保公司的，经审查认可后，该担保人可以本企业的信用作担保。 一件案件提供信用担保的额度不得超过公司净资产的30%。 [3] 《重庆市高级人民法院关于财产保全担保法律适用问题的解答》9.担保公司为财产保全提供信用担保的，应当符合哪些条件？ 融资性担保公司为财产保全提供信用担保的，应当符合下列条件： （一）依法在工商行政管理机关登记设立，并取得融资性担保机构经营许可证，依法年检，合法经营的； （二）经监管部门批准可以从事诉讼保全担保业务； （三）在个案中提供信用担保的标的金额不得超过其注册资本的40%； （四）无拒不承担担保义务及其他不良信用记录。

在商业往来中，企业为他人借款提供担保十分常见。然而，一旦借款人陷入欺诈甚至犯罪，担保人往往觉得自己也是“受害者”，试图以“被欺骗”为由主张担保合同无效或免除担保责任。这样的主张能否得到法律支持？最高人民法院在一起再审案件中给出了清晰的答案：关键在于债权人（银行）是否存在过错或恶意。 一、案情简介 甲公司（担保人）与乙银行（贷款人）签订《最高额抵押合同》，约定甲公司以其名下在建工程为丙公司（借款人）在乙银行的一系列授信业务提供抵押担保。后丙公司因合同诈骗罪被追究刑事责任，所获贷款并未用于约定用途，且大量资金被其挪用。 甲公司认为，乙银行在发放贷款时明知丙公司资信不良、贷款可能被挪用，甚至与丙公司恶意串通，骗取甲公司提供担保，因此主张主合同（《综合授信合同》）及从合同（《最高额抵押合同》）均属无效，其不应承担担保责任。 案件历经一审、二审，甲公司均败诉，后向最高人民法院申请再审。 二、争议焦点：银行是否“善意”？ 本案的核心争议在于，乙银行在签订和履行合同过程中，是否构成“恶意串通”或存在重大过错，从而导致担保合同无效或可撤销。 甲公司的主要理由包括： 1、乙银行与丙公司存在“借新还旧”的违规操作，并串通骗取担保； 2、乙银行在贷款审查、发放过程中存在诸多违规，主观上非“善意”； 三、最高人民法院的裁判逻辑：为何担保责任不能“剥离” 最高人民法院经审查，驳回了甲公司的再审申请，并层层深入地阐述了以下裁判逻辑： （一）银行作为“善意第三人”的认定标准 法院认为，判断债权人是否善意，关键在于其在与担保人订立担保合同时，是否明知或应知借款人的欺诈行为，且是否与借款人存在意思联络、共同欺骗担保人。本案中，刑事判决仅认定借款人丙公司构成合同诈骗罪，并未认定乙银行参与共谋或实施欺诈。乙银行作为金融机构，其审核义务主要集中于借款人资信、抵押物权属及价值等方面，并无法定义务主动向担保人披露借款人的其他负债情况或探究担保人提供担保的具体原因。在无证据证明乙银行存在恶意串通、欺诈或胁迫行为的情况下，应认定其为善意第三人。 （二）合同效力：欺诈方不同，法律后果迥异 本案涉及两份合同： 主合同（借款合同）：因借款人丙公司单方实施欺诈，根据原，该合同属于可撤销合同，撤销权在受欺诈方乙银行。乙银行选择不起诉撤销，而是主张合同权利，视为放弃撤销权，故合同有效。 从合同（担保合同）：该合同是担保人甲公司与债权人乙银行直接签订。合同具有相对性。丙公司对甲公司的欺诈，并不等同于乙银行对甲公司的欺诈。在乙银行善意且无过错的情况下，甲公司以其受到丙公司欺骗为由，主张其与乙银行之间的担保合同无效，于法无据。担保合同依法成立并有效。 （三）担保责任不因担保人被借款人欺骗而当然免除 这是本案最具警示意义的规则。担保制度的核心功能在于保障债权实现、维护交易安全。法律保护善意债权人的合理信赖。即使担保人确因借款人的欺诈行为而陷入错误认识并提供担保，只要债权人对此不知情且无过失，担保人的“内部被骗”关系不能对抗外部的善意债权人。担保人应向欺诈方（借款人）追偿，而非直接免除对债权人的担保责任。 结语 最高法的这一裁判明确传递出信号：在金融借款担保纠纷中，债权人（银行）的“善意”与“无过错”是担保责任不可撼动的基石。 担保人不能简单地将自己置于“受害者”位置，而必须直面其自愿作出的法律承诺所带来的风险。 商业社会，信用为本，担保绝非儿戏。任何企业在伸出援手提供担保时，都应秉持如履薄冰的审慎，因为签下的不仅是名字，更是一份沉甸甸的法律责任。

摘要：在金融借贷领域，借款人通过虚构交易、伪造资料或骗取授信形成的“贷款诈骗案件”呈逐年上升趋势。随着刑事立案数量激增，银行债权实现频遭阻滞，刑民交叉案件中“刑事追赃优先”与“民事债权独立”之间的冲突日益突出。本文以多起银行诉担保人案件为例，从刑民程序衔接的角度出发，系统分析借款人骗取贷款罪情形下担保合同效力的司法认定分歧，揭示刑事退赔与民事追偿的顺位矛盾，并提出银行在刑民交叉格局下的诉讼策略及制度改进路径。本文认为，金融机构的善意与审慎义务履行程度应成为担保效力认定的关键要素；同时，应通过建立退赔财产听证机制与银行债权登记制度，实现刑民程序间的权利平衡与衔接。 关键词：刑民交叉；担保合同；贷款诈骗；刑事追赃；民事追偿；银行债权 一、问题的提出与研究背景 近年来，随着金融市场的快速扩张和企业融资需求的多元化，银行信贷业务在推动经济发展的同时，也频频卷入刑事与民事交叉的复杂案件之中。特别是在借款人以虚假资料、虚构用途或伪造抵押担保手段骗取贷款的案件中，刑事追责与民事追偿之间的界限日益模糊。刑事侦查与民事诉讼相互交织，导致银行债权实现受阻，担保人责任界定困难，司法实践中出现了大量争议。典型问题包括：其一，借款人被刑事立案后，银行能否继续提起民事诉讼？其二，担保合同是否因主合同的虚假而无效？其三，刑事退赔与民事追偿在执行阶段的顺位如何确定？其四，银行作为债权人如何在刑民交叉中维护自身合法权益？ 在多起司法实践中，法院在刑民衔接上存在明显差异：部分法院坚持刑事追赃优先原则，认为民事诉讼应待刑事案件处理完毕后再行追偿；另一部分法院则认为，银行作为善意金融机构，其债权具有独立性，不应因借款人刑事犯罪而被剥夺民事救济权。这一争议在担保合同效力认定问题上尤为突出。 本文以若干银行起诉担保人案件为切入点，结合刑民交叉审判的司法现状与制度缺陷，探讨在借款人骗取贷款罪情形下，担保合同效力的认定标准、刑事追赃与民事追偿的衔接路径，并提出实务层面的系统应对策略。 二、刑民交叉的法律结构与冲突根源 （一）刑法与民法价值目的的冲突 刑法与民法作为法律体系的两大支柱，各自承载着不同的价值目标和功能定位。刑法的本质是惩罚与威慑，其关注社会公共利益的维护；而民法的核心在于保护私权，旨在恢复当事人之间的财产平衡。在借款诈骗案件中，刑法侧重于追赃退赔、恢复受害人财产；民法则侧重债权的实现与合同责任的分担。当同一事实同时触发刑事与民事责任时，两种制度的目的出现内在张力。 在司法实践中，这种张力常表现为“刑事优先”的行政化思维。公安机关和法院往往在侦查和执行阶段优先冻结、扣押涉案财产，以便用于退赔。然而这些财产中，部分系银行债权实现的担保物或抵押物，若不区分权属即执行退赔，实质上侵犯了民事债权人的优先受偿权。 （二）刑民交叉的三种典型类型 结合银行金融借款纠纷的司法实践，借款人骗取贷款罪引发的刑民交叉可分为三种典型类型：1.同一事实双向追责型：即借款人行为既构成刑事犯罪，又引发民事违约，如贷款诈骗与担保合同纠纷并存。2.刑民竞合型：同一法律事实同时引起刑事责任和民事责任。刑事立案后，民事案件暂缓审理，直至刑事案件结案，形成程序性冲突。3.刑事优先执行型：刑事退赔在执行阶段优先分配财产，导致银行债权难以实现。银行信贷案件几乎囊括上述三类交叉形态。由于银行通常不是刑事被害人主体，其债权无法直接纳入刑事退赔名单，从而陷入“债权存在但难以执行”的制度困境。 （三）冲突根源：刑事追赃与担保独立性原则的对抗 刑民交叉困境的深层根源在于刑事追赃程序与担保独立性原则之间的对抗。根据，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，优先返还被害人合法财产。这一规定确立了刑事退赔优先的原则，司法机关可直接查封、扣押、冻结涉案财物，并在判决生效后统一处理。而担保制度的核心在于其从属性但相对独立的法律地位，担保合同虽从属于主合同，但其效力判断有独立标准，担保权一经设立即具有物权的对世性和排他性。 刑事追赃的目的在于归还被害人损失，而担保独立性原则强调担保义务不受主债权合同命运影响。当前司法实践中，法院往往以“主合同虚假即担保合同无效”为由否认银行请求，这在逻辑上忽视了担保法律关系的独立层次。由此产生的结果是：担保合同被“刑事化”，银行债权被“执行化”，民事程序被“附属性化”。这种逻辑若不修正，将长期削弱金融交易的稳定性。 三、担保合同效力的司法认定分歧 （一）司法裁判的三种模式 1.主合同有效，担保合同当然有效 法院认为：借款人的骗贷行为构成犯罪，并不必然导致借款合同及担保合同无效。只要银行在贷前审查中履行了合理注意义务，借款人虽实施诈骗行为，但银行系善意相对人，担保合同应予保护。 2.主合同无效但担保合同部分有效 借款行为虽属虚假，但担保人确有真实担保意愿，且未与借款人共谋；根据《民法典》第684条，可认定担保人对银行承担相应民事责任。 3.主合同与担保合同一并无效 若银行在放贷过程中存在重大过失、明显违反审查义务，甚至与借款人存在默契或形式审查流于表面，法院通常认定银行与借款人存在共谋或重大过失，担保合同随主合同一并无效。此种情形下，银行因自身过错而丧失向担保人追偿的权利，只能通过刑事退赔程序寻求救济。 （二）案例分析 在某市商业银行诉某公司担保人案中，借款人通过虚构贸易背景骗取贷款，公安机关立案侦查后，银行同时提起民事诉讼请求担保人承担连带责任。法院认为银行在贷前调查中存在明显疏漏，未实地核查贸易真实性，构成重大过失，故判定担保合同无效。 然而在另一起案件中，法院认为银行虽未发现借款人虚假贸易，但未参与共谋，仍属善意，其担保请求获得支持。 这表明司法认定的核心并非形式上的犯罪成立，而在于银行的善意与审慎义务履行程度。 （三）律师实务启示 从司法裁判模式的分歧中，律师实务可获得如下核心启示： 首先，对银行而言，担保合同是否有效，核心在于银行在签订合同时是否为"善意相对人"。如果银行已按照内部规程和审慎原则履行了必要的审查义务，即使借款人提供虚假材料，也不影响合同效力；反之，若银行明知或应知材料虚假而仍予放款，则可能导致合同无效。故银行贷款审查应形成全流程书面证据链，包括贷前调查报告、授信审批表、抵押评估报告、担保人财务核查记录等，以证明自身善意与勤勉。 其次，对担保人而言，如果担保人参与或知悉骗贷行为，则无论主合同效力如何，担保人均应承担责任；如果担保人也是受欺诈而提供担保，且银行存在过错，则担保人可能免责。故担保人应注重举证证明自身对借款虚假不知情，避免被推定与借款人共谋。律师在辩护或代理中，应重点围绕“知情与否”“审查义务履行程度”展开攻防。 最后，关于诉讼时机选择，在刑事追赃程序未终结前，可先起诉担保人主张担保责任，避免因“先刑后民”导致诉讼拖延。 四、刑事追赃与民事追偿的顺位冲突 （一）刑事退赔优先的法理依据与问题 “刑事退赔优先”原则源于：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。”最高人民法院进一步明确：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。” 根据司法惯例，刑事退赔具有社会救济属性，被视为公共秩序优先事项。但这一原则在适用于金融借款案件时出现偏差。因为银行并非一般意义上的被害人，而是合法债权人。若刑事执行阶段不区分财产权属而优先退赔，实质上造成了对合法抵押权、质权的侵害。 （二）刑民冲突的制度表现 刑事追赃与民事追偿的冲突具体表现在以下几个方面：1.执行阶段财产冲突：担保财产被刑事冻结、拍卖后，银行无法优先受偿。2.程序阶段管辖冲突：刑事案件侦查冻结导致民事诉讼中止，案件长期无法审理。3.实体阶段权利冲突：法院在判决时以刑事结论为前置条件，削弱民事独立判断。 （三）现行司法解释的模糊地带 《全国法院金融审判工作会议纪要》虽提及应“合理衔接刑民程序”，但未明确退赔与追偿的优先顺序。《两高关于办理非法集资刑事案件的意见》仅规定退赔应保护善意第三人权利，仍留有较大自由裁量空间。这种模糊导致各地法院操作不一，部分地方法院甚至以刑事判决为依据直接驳回银行诉讼请求。 （四）改进思路：权利层级划分与利益平衡 在法理上，应建立“三层分配机制”：1.对已设定抵押、质押的财产，应优先保障抵押权人（银行）受偿；2.对借款人非法所得财产，依法用于退赔受害人；3.对剩余财产，再行平均退赔或分配。这种机制既可维护刑法惩罚目的，又可保障民事债权实现的公平性。同时，为避免担保权人滥用优势地位，可考虑对金融机构担保权的行使设置一定限制，如要求其在风险防控中履行更高标准的注意义务。 五、银行诉讼策略与程序衔接路径 （一）刑民并行与先刑后民的选择 面对刑民交叉案件，银行首要的诉讼策略抉择是选择“刑民并行”还是“先刑后民”。1.刑民并行优势：可同步锁定财产、争取优先登记债权，减少时效风险。2.先刑后民劣势：刑事审理周期长，银行债权易逾期或被稀释。 律师应根据案件阶段选择策略：在侦查初期即申请债权确认；若案件进入审判阶段，则向法院申请民事诉讼中止并提请参与退赔分配。 （二）民事诉讼阶段的实务要点 在民事诉讼过程中，银行应重点把握以下几个要点：1.明确担保合同真实性与独立性，确保合同文本、审批文件齐备；2.以“主债务关系独立性”作为诉讼主张核心，避免被动等待刑事判决；3.若刑事判决已生效，应申请民事法院依据刑事卷宗认定事实，而非盲目中止；4.对于被刑事冻结的抵押财产，应在执行前申请权属异议。 （三）担保人抗辩策略 担保人的抗辩策略可从三方面展开：1.重大过失抗辩：证明银行明知借款虚假仍放贷。证明银行在贷款审批和发放过程中存在重大过失，如明知材料虚假而仍予放款、违反内部风险控制规定等，进而主张银行非善意相对人。2.主合同无效抗辩：主债务虚构，担保随之无效。主张借款人的行为构成刑事犯罪，主合同因“损害国家利益”或“以合法形式掩盖非法目的”而无效，担保合同也随之无效。3.程序先后抗辩：刑事案件未结，不宜承担民事责任。律师在实务中应根据案件节奏灵活调整主张，避免担保人被动卷入刑事执行程序。 （四）建立刑民衔接协调机制的建议 1.信息共享机制：由公安、检察、法院建立涉案财产信息互通系统，银行债权可实时登记； 2.退赔财产听证机制：在退赔分配前，听取银行、担保人、被害人各方意见； 3.跨程序执行机制：刑事执行与民事执行并行，法院统一调配涉案财产，减少重复冻结与冲突执行。 4. 统一裁判标准机制：由最高人民法院通过发布指导性案例或司法解释的方式，统一骗取贷款罪中担保合同效力的认定标准，明确刑事退赔与担保物权的顺位关系。 六、典型案例分析与裁判逻辑 案例一：担保合同有效但不承担刑事退赔责任 2016年，A银行起诉借款人偿还贷款、B公司承担连带保证责任一案中，借款人以某公司名义向银行申请贷款，并由B公司进行担保。 法院审理认为，借款人单方欺诈不影响担保效力。担保人虽主张刑事冻结财产在先，但B公司签订保证合同或最高额保证合同，对借款事实是明知的，且自愿承担连带保证责任，故法院判定担保合同独立有效，担保人应承担连带责任。 本案明确了“刑民分离”的裁判思路，刑事犯罪不必然否定民事合同效力，担保责任可与刑事退赔责任并行，银行可就未通过追赃受偿的部分要求担保人承担连带清偿责任。 案例二：银行存在重大过失，担保合同无效 2019年，某银行与A公司签订《固定资产借款合同》，贷款800万元用于厂房建设，B公司以其名下房产提供抵押担保，后因A公司提供虚假厂房建设审批材料、虚构资金用途被认定为骗取贷款罪。刑事诉讼中查明，银行在贷前未实地核查A公司的厂房建设项目真实性，未核实审批材料的合法性。银行在刑事退赔未获足额清偿后，起诉B公司要求行使抵押权。 法院认定银行在授信审批中明显疏忽，对企业资质与贸易背景未实质审查，构成重大过失。根据《民法典》第146条、第153条的规定，担保合同无效。同时，B公司对银行的失职行为不知情，对借款合同无效无过错，不应承担担保责任，银行的损失应自行承担主要部分。最终法院判决驳回银行的诉讼请求。 本案中，银行的审慎审查义务是认定其过错的关键，若银行未履行法定职责存在重大过失，即便担保人签订了保证合同，也可能因主合同无效导致担保合同无效。 案例三：刑事退赔财产优先分配冲突 2021年，A公司向某银行贷款2000万元，B公司以其机器设备提供抵押担保，C公司提供连带责任保证。后B公司因骗取贷款罪被定罪，刑事判决责令B公司退赔银行2000万元本金。执行阶段，B公司的机器设备被刑事机关查封，经评估价值1200万元，同时B公司还拖欠其他普通民事债权人债务1000万元。银行主张行使抵押权，优先受偿机器设备拍卖款；其他民事债权人主张，刑事退赔应优先于民事债权，拍卖款应按比例分配给银行及其他债权人。 法院审理认为，本案争议焦点是银行抵押权与刑事退赔、普通民事债权的顺位关系。在刑事案件中，借款人部分退赔财产被用于赔偿个人被害人，银行债权受损。法院最终通过执行异议程序，认定抵押物专属银行债权范围，部分维护其权益。 本案中合法设立的担保物权优先于刑事退赔及普通民事债权，银行在贷款时应完善担保物权登记手续，明确担保财产范围，以保障优先受偿权的实现。 裁判逻辑总结： 1.银行善意与否是担保效力的关键节点； 2.担保人过错程度决定其责任范围； 3.刑民程序应以财产性质为界限划分执行顺序。 七、制度完善与律师实务建议 1.完善刑民衔接的程序性规定 建议最高法院出台专门指导性意见，明确退赔与追偿顺序。具体而言，首先，明确“先刑后民”的适用标准，限制法官的自由裁量权，防止滥用“涉嫌犯罪”理由驳回民事起诉；其次，确立担保物权在刑事退赔程序中的优先地位，明确担保权人可优先受偿的制度安排；再次，构建刑民程序并行时的协调机制，包括信息共享、统一处置等具体制度。 2.建立银行债权登记机制 公安机关在立案阶段即通知金融机构登记债权，便于后续协调。这一机制既有助于公安机关全面掌握犯罪后果，也为后续财产处置和分配提供依据，避免金融机构因信息不对称而丧失权利实现机会。 3.引入第三方监督制度 在退赔财产分配前，由法院设立听证程序，防止对合法抵押权的侵害。特别是对于已设担保物权的财产，应当听取担保权人的意见，确保其合法权益不受侵害。听证记录应作为法院作出分配决定的重要参考，从而实现程序公正与实体公正的统一。 4.强化银行内部合规制度 将贷前调查、贷中监控、贷后核查形成可追溯链条，为诉讼提供证据基础。具体措施包括：一是完善贷前尽职调查流程，确保对借款人资质、担保物状况等进行实质性审查；二是强化贷中审批控制，建立多重审批机制；三是加强贷后动态管理，及时发现风险信号并采取应对措施；四是全面记录和保存各环节资料，为可能的诉讼提供证据支持。 5.律师工作重点转向前置化服务 在贷款签订与担保审查阶段介入，提前识别刑民风险。可协助银行完善标准合同文本，增加针对刑民交叉情况的特别条款；参与重大贷款项目的尽职调查，提前识别法律风险。 八、结语 银行作为金融体系的中枢，其债权实现不仅关乎个案利益，更关乎金融秩序与社会信用的稳定。刑民交叉案件的复杂性在于价值冲突与程序重叠，而非单纯的法律适用问题。 解决路径不应停留在“刑事优先”或“民事排他”的二元对立，而应通过制度设计实现程序平衡：一方面，刑事追赃必须尊重民事权利的边界；另一方面，民事追偿亦应在刑事司法框架下保持自律与透明。 律师在这一领域的角色，不仅是诉讼代理人，更是法律秩序的协调者。通过对担保效力、程序顺序、债权登记等环节的系统设计，可以在刑民交叉的灰色地带中，为银行与担保人之间建立起更清晰、更公正的权利格局。这不仅是司法理性的回归，更是金融法治的必经之路。 参考文献： 1.王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，2021年版。 2.赵秉志：《刑民交叉案件研究》，法律出版社，2020年版。 3.张新宝：《担保法原理与司法适用》，法律出版社，2022年版。 4.最高人民法院：《全国法院金融审判工作会议纪要》，2020年。 5.陈瑞华：《程序正义与权利保护——刑民交叉案件中的协调机制》，《中国法学》2023年第2期。 6.全国人大常委会法制工作委员会：《<民法典>担保制度适用若干问题说明》，2021年。 7.中国法学会民法学研究会：《刑民交叉案件审理中的权利保护与程序协调》，《法学研究》2022年第6期。

摘要：（以下简称《民法典担保制度解释》）第十六条第二款确立了借新还旧情形下，旧贷担保登记未注销时，新贷债权人担保物权顺位对抗过渡期内其他债权人的特殊规则。该条款以“登记尚未注销”“担保人同意继续担保”为核心要件，从法理上突破了“债权消灭、担保消灭”的传统逻辑，构建了顺位优先于过渡期新设担保物权的裁判规则。对于旧贷存续期间已存在的后顺位抵押权人，该条款并不赋予新贷债权人以直接的对抗效力，但新贷债权人因承继旧贷第一顺位的法律地位，依据登记时间先后规则自然优先于存量后顺位抵押权人；存量后顺位抵押权人亦不能因借新还旧而自动升进。本文从规范结构、核心概念、适用要件、法理基础及司法实践等维度对该条款展开系统分析，并针对实务中的主要争议问题提出解释论解决方案。 关键词：借新还旧；担保物权顺位；登记未注销；第二顺位抵押；民法典担保制度解释 一、问题的提出 借新还旧是我国金融实践中极为常见的一种贷款展期方式。主合同当事人协议以新贷偿还旧贷后，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权依据（以下简称《民法典》）第393条关于“主债权消灭，担保物权消灭”的基本法理亦随之消灭。然而，在不动产抵押登记实践中，旧贷抵押登记往往并未同步注销，客观上形成了一种“登记在先债权已消灭而登记仍存续”的特殊状态。 此种状态引发了两个层面的司法难题。 第一层面：如果旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，但在订立新的贷款合同前，抵押人又以同一担保财产为其他债权人设立担保物权（“过渡期新设担保”），新贷债权人与这些其他债权人之间的顺位如何确定？《民法典担保制度解释》第十六条第二款（以下简称“第16条第2款”）对此作出了明确规定：“其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。” 第二层面：在旧贷存续期间，担保财产上可能已存在后顺位的抵押权人。当借新还旧发生，旧贷抵押权依据第16条第2款并未真正消灭而是延续至新贷时，该后顺位抵押权人的顺位是否受到影响？其能否因旧贷抵押权“形式上可能消灭”而自动升进为第一顺位？又或者，新贷债权人能否依据第16条第2款主张其顺位优先于该后顺位抵押权人？这两个问题在第16条第2款的条文文义中并无直接答案，需要结合顺位升进主义、登记公示原则及该条款的规范目的进行体系解释。 本文旨在围绕上述两个层面的问题，从规范构造、法理分析和实务应对三个维度展开系统探讨，为金融机构开展借新还旧业务提供完整的顺位风险分析框架。 二、规范结构：《民法典担保制度解释》 第十六条的整体构造 欲准确把握第16条第2款的规范含义，须将其置于第十六条的整体体系之中加以认识。第十六条共设两款，各款之间具有明确的分工，构成借新还旧担保问题的完整裁判规则体系。 第一款规定的是借新还旧情形下担保人的担保责任问题。第一项明确，新贷与旧贷担保人相同时，债权人请求新贷担保人承担担保责任的，人民法院应予支持；第二项规定，新贷与旧贷担保人不同，或旧贷无担保而新贷有担保的，人民法院不予支持，但债权人能证明新贷担保人明知借新还旧事实的除外。第一款的功能在于解决“谁来担责”的主体资格判断问题。 第二款（本文核心）则处理借新还旧情形下担保物权的顺位问题，规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。” 该款的功能在于解决新贷债权人与过渡期内新设立的其他债权人之间“谁优先受偿”的顺位排列问题。 两款之间的关系呈现出递进逻辑：第一款解决担保责任“有无”，第二款解决顺位“先后”。这一结构安排表明，最高人民法院在制定该解释时已充分意识到借新还旧并非简单的“新贷清偿旧贷”，其中关涉新旧担保主体、新旧担保物及不同期间设立的其他担保物权之间的复杂权利冲突，需要一套类型化的规则体系加以应对。 三、第16条第2款的核心概念界定 （一）“借新还旧”的界定 “借新还旧”并非法律法规明确界定的专业术语，但其核心内涵在司法实践中已形成基本共识：债权人与债务人在旧贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或全部旧贷款。其典型特征在于存在前后两个借款合同，且新贷资金直接用于偿还旧贷。 最高人民法院在（2008）民二终字第81号民事判决中明确指出，借新还旧与贷款人用自有资金归还贷款从而消灭原债权债务关系的行为存在本质区别。虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。这一判断奠定了借新还旧的法理基础——旧债与新债并非前后完全独立的两个法律关系，而是具有实质同一性。 值得注意的是，近年来“过桥贷”“顶名贷”等更为复杂的交易模式亦逐渐被司法实践以“实质穿透”原则认定为借新还旧。河南省高级人民法院在民事裁定中，将“过桥方注入资金→清偿旧贷→银行发放新贷→资金回流至过桥方”的资金闭环视为一个整体交易安排，认定其本质构成借新还旧。这一裁判取向提示金融机构，即便新贷资金在形式上并不直接进入旧贷还款账户，但只要资金链条完整地实现了“新贷替代旧贷”的经济效果，仍可能被司法认定为借新还旧。 （二）“登记尚未注销”的含义 “登记尚未注销”是指旧贷设立时办理的担保物权登记在旧贷因清偿而消灭之后，仍未在不动产登记簿上被涂销的状态。实务中，这一状态通常有两种成因：一是当事人有意未申请注销，以备后续融资延续使用；二是登记机构操作流程导致注销滞后。在借新还旧业务中，前一情形更具规范意义——当事人正是意图利用旧贷登记的存续状态，为新贷担保物权的延续提供公示基础。 （三）“同意继续为新贷提供担保”的性质 担保人“同意继续为新贷提供担保”，是第16条第2款适用的核心前提。这一同意的法律性质在理论与实务中经历了重要的观念转变。 早期司法裁判倾向于“行为转化论”。在(2015)民申字第2354号“新疆石河子农村合作银行与刘峻瑞、步春华借款合同纠纷再审案”案中，最高人民法院认为，基于不动产物权公示原则，当事人未为新债办理抵押权登记的，抵押权不成立；但基于各方当事人真实的意思表示，可以运用法律行为转换理论，将抵押人的责任界定为承担保证担保责任。这一思路将“未重新登记”视为重大障碍，以“物的担保转化为人的担保”作为变通解决方案。 然而，随着司法解释的完善，司法实践逐渐转向“自动延续论”。《民法典担保制度解释》第16条第2款明确区分了物的担保与人的担保，不再以“转换”的方式应对物保未重新登记的问题，而是径行赋予旧贷未注销登记的担保以延续效力。最高人民法院民二庭进一步阐释，借新还旧与借款人用自有资金归还贷款从而消灭原债权债务关系存在本质区别，新贷代替旧贷后借贷双方之间的债权债务关系仍未消灭，因此新债与旧债为同一法律关系。基于此，在旧贷担保人同意继续为新贷提供担保且登记未注销的情况下，旧贷上的担保物权即可继续为新贷债权提供担保，无需重新办理抵押登记。在案中，最高人民法院明确支持了这一立场，驳回了当事人以“借新还旧导致抵押权灭失”为由提出的抗辩主张。 四、第16条第2款的适用要件与时间边界 （一）四项适用要件 综合条文文义及立法背景，第16条第2款的适用须同时满足以下四个要件： 第一，新贷与旧贷的担保人相同。这是最基本的担保主体连续性要求。如果新贷的担保人与旧贷不同，该条款无适用余地，而应回归第一款第二项的一般规则。 第二，新贷与旧贷的担保物相同。物的担保须针对同一特定财产，担保物发生变化时，旧贷登记的公示功能无法覆盖新设的担保财产，适用基础随之丧失。 第三，旧贷的物的担保人同意继续为新贷提供担保。同意是当事人意思自治的体现，也是担保物权延续的基石。实务中建议以书面形式固定担保人同意继续担保的意思表示。 第四，旧贷的担保登记尚未注销。这是第16条第2款区别于一般规则的关键前提。如果旧贷登记已被注销，则该款无适用基础，新贷债权人的担保顺位将依据顺位升进主义处理。 （二）时间边界：“过渡期”的界定 第16条第2款在时间上明确限定为“在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权”。这意味着，该款的保护范围仅及于在“同意继续担保”之后、“订立新贷款合同”之前的过渡期内设立的其他担保物权。 对于这一时间边界是否应作严格解释，实务中存在争议。有观点主张，不宜拘泥于条文字面含义作狭义理解，因为如果保护范围严格限于过渡期设立的其他担保物权，担保人和借款人完全可以在达成“继续担保”合意时立即重新办理抵押登记，从而新贷抵押登记时间仍然早于后续设立的担保物权，双方并无必要适用该条款。这一质疑提示我们，第16条第2款的实际意义更多体现在“登记未注销+同意继续担保”作为新贷担保物权延续基础这一法理命题本身，而不应过度纠结于过渡期内其他担保物权的具体时间节点。 五、第16条第2款的法理根基与制度逻辑 （一）对传统担保消灭规则的突破 传统担保法理论中，担保物权具有从属性，随主债权的消灭而消灭。《民法典》第393条明确规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；……”在借新还旧的一般情形下，旧贷因新贷的清偿而消灭，旧贷上的担保物权似乎应随之消灭。然而，第16条第2款在登记未注销且担保人同意继续担保的特殊条件下，赋予了旧贷登记以新的法律效力——新贷债权人可以继续依据该登记主张担保物权。这一安排实质上构成了对传统担保消灭规则的例外。 这一例外的法理基础在于借新还旧的特殊性。最高人民法院民二庭明确指出，借新还旧与借款人用自有资金归还贷款存在本质区别，新贷与旧贷属于同一法律关系，而非两个完全独立的债权债务关系。既然属于同一法律关系，则旧贷的消灭并非真正的、彻底的消灭，而是一种形式上的更新。在此意义上，旧贷担保物权的“延续”而非“重生”，具有法理上的正当性。 （二）登记公示制度的延伸功能 《民法典》第414条确立了以“登记时间先后”作为确定抵押权清偿顺位的基本原则。在借新还旧业务中，若要求新贷担保物权必须重新办理登记，则新贷的登记时间必然晚于旧贷存在的期间，从而可能使新贷沦为后顺位。然而，第16条第2款通过对登记公示制度的延伸解释，一定程度上突破了“权利消灭则登记失效”的传统逻辑，在登记尚未注销的情形下赋予其继续发挥公示效力的功能。 这一制度安排兼顾了多重政策考量：其一，登记尚未注销具有客观上的公示作用，不损害其他权利主体的合理期待利益；其二，允许直接以原登记继续担保新贷，有利于减轻中小企业的融资负担，避免因重新办理登记而产生的额外时间与经济成本；其三，体现了对交易效率的尊重，避免因“登记空白期”而导致的担保真空。 （三）与顺位升进主义的协调 我国《民法典》第414条确立了顺位升进主义。所谓顺位升进主义，是指同一财产上设定数个抵押权后，若顺位在先的抵押权因受到清偿或其他原因而消灭，顺序在后的抵押权顺位依次递进，取代在先抵押权的顺位。根据这一原则，如果旧贷登记被注销，新贷债权人又未及时重新办理登记，则先顺位抵押权真正消灭，后顺位抵押权人依法自动升进。 第16条第2款与顺位升进主义并非对立关系，而是形成了一种有序的递进适用格局：当旧贷担保登记已被注销时，适用顺位升进主义，后顺位抵押权人依法升进；当旧贷担保登记尚未注销且担保人同意继续为新贷提供担保时，则优先适用第16条第2款所确立的特殊顺位对抗规则，新贷债权人的担保顺位优于过渡期内的其他担保物权人，后顺位抵押权人不能升进。 这种格局体现了立法者的精细考量：登记未注销时，借新还旧的顺位延续规则优先适用；登记已注销时，回归顺位升进主义的一般规则。两者在逻辑上形成闭环，共同构建了借新还旧担保物权顺位问题的完整裁判体系。 六、旧贷存续期间后顺位抵押权人的顺位问题 上述分析主要围绕“过渡期内新设立的其他债权人”展开。然而，实务中一个更为常见且复杂的场景是：在旧贷存续期间，担保财产上已存在后顺位的抵押权人（以下简称“存量后顺位抵押权人”），其抵押登记时间晚于旧贷第一顺位抵押登记时间。当借新还旧发生，旧贷抵押权依据第16条第2款延续至新贷时，存量后顺位抵押权人的顺位应如何认定？新贷债权人与存量后顺位抵押权人之间的顺位关系，依据何种规范予以确定？ 以下首先设定关键时间节点以便展开分析，继而从存量后顺位抵押权人能否升进、双方顺位的规范依据两个维度分别予以论证。 （一）关键时间节点的设定 为清晰呈现各方权利的法律状态，设定如下时间线： 1.T1：债权人（亦为新贷债权人）就旧贷设立第一顺位抵押权，抵押登记完成。 2.T2（T2 > T1）：存量后顺位抵押权人就同一担保财产设立第二顺位抵押权，抵押登记完成。 3.T3：新贷债权人与债务人达成借新还旧协议。 4.T4：抵押人书面同意继续为新贷提供担保，旧贷登记未注销。 5.T5：新贷款合同订立，新贷发放偿还旧贷。 （二）存量后顺位抵押权人不能依顺位升进主义升进为第一顺位 顺位升进主义的适用前提是“先顺位抵押权真正消灭”。在第16条第2款所规范的情形中，旧贷抵押权因法律的特别规定而被赋予延续效力——旧贷抵押权并非消灭后又重生，而是以同一法律地位继续存在并担保新贷。因此，先顺位抵押权实质上并未消灭，后顺位的存量抵押权人丧失了升进的前提条件。正如最高人民法院民二庭在《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中所明确指出：在借新还旧场合，如果旧贷的物的担保人同意继续为新贷提供担保，且旧贷的担保登记尚未注销，则新贷的担保物权顺位与旧贷相同，后顺位的担保物权人不得主张顺位升进。这一解释直接否定了存量后顺位抵押权人升进为第一顺位的可能性。 （三）新贷债权人与存量后顺位抵押权人的顺位关系 新贷债权人与存量后顺位抵押权人之间顺位关系的认定，须从两个层面分别观察：第一，新贷债权人是否享有优先于存量后顺位抵押权人的受偿地位；第二，这一优先地位所依据的规范基础是什么。 1.新贷债权人享有优先于存量后顺位抵押权人的顺位地位 依据第16条第2款，在旧贷登记未注销且担保人同意继续担保的条件下，新贷债权人的担保物权承继旧贷第一顺位的法律地位，其登记的效力追溯至原始抵押登记完成之日（T1）。存量后顺位抵押权人的抵押登记完成于T2，晚于T1。依据《民法典》第414条“按照登记的时间先后确定清偿顺序”的基本原则，登记在先的担保物权优先于登记在后的担保物权。因此，新贷债权人的顺位自然优先于存量后顺位抵押权人（第一顺位＞第二顺位）。 2.新贷债权人优先地位的双重规范基础 新贷债权人优先于存量后顺位抵押权人的地位，具有双重规范基础。第一层是第16条第2款所确立的顺位延续机制——该条款使新贷债权人得以维持其在T1登记的顺位地位，避免因借新还旧导致顺位降级。第二层是《民法典》第414条所确立的登记时间先后规则——在顺位延续机制使T1登记继续有效的前提下，T1登记自然优先于T2登记。两者相辅相成，共同构成了新贷债权人优先地位的规范依据。 3.存量后顺位抵押权人不受第16条第2款的直接对抗 存量后顺位抵押权人与第16条第2款所规定的“其他债权人”在性质上存在根本区别。第16条第2款的对抗对象在条文构造上指向“在订立新的贷款合同前以该担保财产为其他债权人设立担保物权”，即过渡期内新设立的其他债权人。该条款的规范目的在于应对借新还旧过渡期内当事人利用“登记未注销”状态突击设立担保物权以争夺顺位的道德风险。存量后顺位抵押权人的抵押权设立于T2，远早于过渡期（T4至T5），其并非该条款所欲防范的对象，亦不属于该条款中“其他债权人”的范畴。 因此，新贷债权人非依据第16条第2款的“对抗效力”而优先于存量后顺位抵押权人，而是依据第16条第2款的“顺位延续效力”与《民法典》第414条的“登记时间先后规则”而天然地优先于后者。两者性质不同：前者是因法律赋予的直接对抗效力而产生的优先（适用于过渡期新设债权人），后者是因顺位本就为第一而产生的优先（适用于存量后顺位抵押权人）。 综合上述分析，在满足第16条第2款适用要件的情形下，新贷债权人与存量后顺位抵押权人的顺位关系可归纳如下： 第一，新贷债权人因承继旧贷第一顺位的法律地位，其登记的效力追溯至T1，依据《民法典》第414条，其受偿顺位优先于存量后顺位抵押权人。 第二，存量后顺位抵押权人不能依据顺位升进主义升进为第一顺位，因为先顺位抵押权因第16条第2款的延续效力并未真正消灭。 第三，存量后顺位抵押权人不属于第16条第2款所规定的“其他债权人”，该条款的对抗效力不及于存量后顺位抵押权人，但这一结论不影响新贷债权人依据第16条第2款的顺位延续机制和《民法典》第414条的登记时间先后规则而天然优先于存量后顺位抵押权人。存量后顺位抵押权人维持其第二顺位地位，相对于新贷债权人其顺位并未发生任何变化。 七、两类“其他债权人”的区分与规范适用 通过上述分析，可以清晰区分第16条第2款语境下的两类“其他债权人”： 两类债权人的共同点在于：均不能升进为第一顺位。不同点在于：过渡期新设债权人可被新贷债权人依据第16条第2款直接对抗；而存量后顺位抵押权人依据登记时间先后规则自然处于第二顺位，新贷债权人因顺位延续而天然优先。 这一区分具有重要的实践意义。对于新贷债权人而言，存量后顺位抵押权人的存在不会因借新还旧而改变其顺位地位，但其优先受偿的范围仍受限于抵押物价值扣除新贷债权后的余额。因此，在开展借新还旧业务前，应当通过查询不动产登记簿，全面掌握担保财产上的权利负担状况，准确评估顺位风险。 八、结语 《民法典担保制度解释》第16条第2款是借新还旧担保规则体系中的重要环节。它以“登记尚未注销”和“担保人同意继续担保”作为双重支点，构建了一个既尊重物权公示原则、又兼顾交易效率需求的顺位对抗机制。该条款一方面保护了新贷债权人的合理顺位期待，维护了担保登记的公示公信力；另一方面也有效回应了中小企业融资的实际困难。 对于旧贷存续期间已存在的后顺位抵押权人，第16条第2款并未赋予新贷债权人以直接的对抗效力，但该后顺位抵押权人亦不能因借新还旧而升进为第一顺位——因为先顺位抵押权并未真正消灭。新贷债权人因承继旧贷第一顺位的法律地位，依据登记时间先后规则自然优先于存量后顺位抵押权人。这一解释结论实现了两种利益的平衡：既保护了存量后顺位抵押权人的顺位期待（不因借新还旧而遭受顺位降级），又维护了新贷债权人的优先地位（其顺位仍优于后顺位抵押权人）。 金融机构在开展借新还旧业务时，应当准确把握第16条第2款的适用要件，区分存量后顺位抵押权人与过渡期新设债权人，规范操作流程，方能切实保障自身在借新还旧业务中的合法权益。 参考文献： 1.林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》，载《人民司法》2021年第4期。 2.王利明：《登记的担保权顺位规则研究——以〈民法典〉第414条分析为中心》，载《比较法研究》2021年第2期。 3. 高圣平：《民法典担保制度司法解释的体系化解读》，载《中国法律评论》2021年第3期。 4.最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版。 5.最高人民法院（2008）民二终字第81号民事判决书。 6.最高人民法院执行裁定书。 7.河南省高级人民法院民事裁定书。

摘要：破产重整制度是使面临困境但有挽救希望的企业避免破产清算，恢复生机。[1]但同时破产重整制度也是以保护债权人利益为核心。有第三方担保的债权人，在债务人被裁定进入破产重整后，由于重整制度更多是为了让债务人重生[2],债权人的债权不可能得到实际上的100%清偿，因而债权人如何在破产重整程序中使得自身利益能够实现最大化？债权人在按照《重整计划》的债转股方式受偿后，是否属于全额清偿，是否还可以继续向连带保证人追偿？笔者曾代理某上市公司破产重整后，债权人因其认为债转股清偿方式并未得到全额清偿，故起诉连带保证人承担担保责任。在办理案件过程中，笔者在梳理法律规定和类案时，发现由于法律法规的不完善导致司法实践中关于债转股清偿方式是否属于全额清偿存在争议，以及债权人在不同阶段的不同行权动作，可能会被视为其全部债权已经通过重整计划全额清偿，导致其不能再向连带保证人主张保证责任。由于司法实践中未能统一裁判标准，本文旨在为有担保权的债权人，在面对债务人进入破产重整时，应当采用哪些动作才能实现自己债权利益的最大化提供指引。 关键词：破产重整，全额清偿，保证，债转股，受领 一、问题的提出 （一）案例基本情况 在A公司（原告）与B公司（第三人，破产企业）之间的借款关系中，C公司（被告）作为担保人，以其名下的房产为A公司的债权提供了抵押担保，并详细约定了抵押权的行使条件。随着B公司进入破产重整程序，A公司就其债权进行了债权申报，并对重整计划载明“现金+股权+信托”的偿债方案投赞成票。案涉重整计划经法院确认已执行完毕，破产重整程序终结。但A公司在实际受偿过程中，仅接受了现金和信托部分，拒绝了破产企业管理人提存的对应股权，以其涉案债权未获清偿部分债权向法院提起诉讼，请求判令原告有权要求担保人承担担保责任，对其未获清偿部分进行清偿。 （二）问题概述 的规定“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”，以及第九十二条第三款的规定“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。”，即法律明确规定，债务未清偿的部分，可以要求保证人继续承担保证责任。 随着社会发展，清偿方式种类的选择更加多样化，破产重整的清偿方式并非仅有现金。南望信息产业集团破产重整案作为民营企业通过“商业化债转股”实现重整成功的典型个案。[3]“债转股”“信托”“留存债务”等清偿方式已经成为实践中认可的清偿方式。但，基于清偿全部债务的需求，债转股清偿方式存在普遍抵债价格较高，可能偏离股权的实际价值的情形。那么，重整计划中所确定的股权价值是否应当视为能够全额清偿，从而认定债权人在受偿后不可以继续向保证人追偿？ 二、现状的实证分析 （一）样本选择与统计 笔者通过威科先行、北大法宝、人民法院案例库等平台，对此类案件进行同类检索，主要关键词为“破产重整、重整计划、债转股、以股抵债、全额清偿、足额清偿、100%清偿、担保、保证、受领、未受领、拒绝受领”，且由于民法典于2020年5月28日发布，与于2021年1月1日同日实施，故选取的案例主要为2020年—2025年期间发生的案例。与本文案例匹配度较高的案例共选取了26个案例，最高人民法院的13个，地方性法院的有13个。 （二）典型类型的分析 针对检索出来的类案进行分类，发现司法实践中不同法院会根据债权人在不同阶段的不同动作，以及重整计划的具体内容进行综合考量和判断，见表1。 （表1：债权人的动作类型模型） 关于债权人，主要是根据债权人在申报债权阶段是否已经通知保证人/抵押人主动申报，或者是否直接向保证人/抵押人起诉要求承担担保责任；在重整计划表决阶段债权人是投赞同票抑或投反对票；在重整计划执行阶段，是否受领了债权。 关于重整计划，主要是从三个方面进行考虑：一是，重整计划规定的债转股方案是否明确清偿率以及股票定价依据；二是，重整计划是否明确清偿率为100%；三是重整计划是否明确债权人在清偿后不得向保证人和连带债务人追偿；四是，是否有明确关于受领的法律效果。 司法实践中有争议的主要分为如下四种类型： 1.要求保证人申报债权，或在申报债权的同时起诉保证人 案件：2019年9月5日，庞大汽贸集团进入重整申请，农行李沧支行作为债权人一方面积极通知庞大投资公司作为抵押人预先申报债权，在庞大投资公司临至期限届满仍不申报的情况下不得已申报为破产债权，另一方面于2019年11月以庞大投资公司为被告提起抵押权之诉，积极主张担保权利。由于农行李沧支行一直积极行使权利、履行义务，其申报破产债权的行为也是为了避免庞大投资公司的追偿权因未申报而无法正常行使。因此，法院认为《重整计划》分配给农行李沧支行的“现金＋股票”，由庞大投资公司在承担抵押担保责任后受偿。 案件：北京高级人民法院作出的裁定，认为根据[4]规定，即使债权人已经在破产程序中申报债权，且同意并实际接受重整计划的安排，亦不影响其向保证人主张保证责任。因此，保证人对于保证责任的承担无法定免责事由。 2.已经申报债权，表决通过重整计划并受领 （2021）冀执复353号案件：河北省分公司与某糖业集团、李某、冯某、某交建公司申请执行一案。李某、冯某、某交建公司为某糖业集团的借款行为提供担保，河北省分公司从原债权人某银行槐安路支行处受让全部债权。后某糖业集团进入破产重整，河北省分公司作为债权人申报债权并受领了“现金+股票”，同时就未全部受偿的部分向李某、冯某、某交建公司主张保证责任。河北高院认为，某河北分公司的2500 万元本金债权，已经生效的《重整计划》以抵押设备抵偿和债转股方式受偿，且现已完成债权转股权变更登记。所以，债权人不应再要求保证人某交建公司对某河北分公司已经受偿的2500万元本金债权部分承担清偿责任，以免造成债权人某河北分公司重复受偿的情形。 3.已经申报债权并表决通过重整计划，但拒绝受领 案件：某集团股份有限公司对某银行股份有限公司某分行的债务，某（宁波）投资管理有限公司、赵某、骆某对该债务承担连带保证责任。某集团股份有限公司进入破产重整，某银行股份有限公司某分行在债权会议上表决同意通过《重整计划》，并受领了现金+股票，但现金留债因未到支付时间导致未全部受领。故某银行股份有限公司某分行要求骆某对现金留债未清偿部分承担连带责任，法院支持其主张。 4.已经申报债权，反对重整计划且拒绝受领[5] 案件：某有限公司与某股份有限公司分公司存在借款合同纠纷，某集团有限公司为某有限公司的借款行为提供担保。后某有限公司进入破产重整，某股份有限公司分公司作为债权人申报债权，但对《重整计划》投反对票，且对于《重整计划》通过所确定的“现金+债转股”清偿方式，拒绝受领相应的债权份额后，要求某集团有限公司作为担保人承担担保责任。最高人民法院最终裁定，认为由于某股份有限公司分公司未同意《重整计划》，并未与债务人达成一致的清偿计划，且由于股抵债价格过高，明显偏离其实际价值，则可能损害债权人利益，违反公平原则。因而，担保人某集团有限公司提出的某股份有限公司分公司的债权在某有限公司重整程序中已获得全部清偿为由主张排除执行，该观点不能成立。 案件：山东某某作为债权人虽主张其不同意重整计划，未领受相关清偿权益，但根据重整计划的规定，因拒绝领受产生的法律后果由相关债权人自行承担。根据该《重整计划》，重整计划执行完毕后，该部分债权视为100%清偿，山东某某虽未领受相关清偿权益，但根据《重整计划》，因拒绝领受产生的法律后果由相关债权人自行承担，也不影响根据《重整计划》约定某某集团已100%清偿济南仲裁委员会裁决中认定的债务。所以，一审和二审法院均认为某某置业作为该债务的担保人，在某某集团已全部清偿债务的情况下，山东某某要求其继续承担担保清偿责任于法无据。 三、成因分析 （一）债转股抵债清偿率的法律法规规定不完备 2024年经法院裁定批准重整计划的11家上市公司均采用了以股抵债方式，且以股抵债价格明显高于产业投资人、财务投资人。产业投资人受让转增股票价格平均为债权人以股抵债价格的19%，财务投资人受让转增股票价格平均为债权人以股抵债价格的25%。[6]债转股已是实践中常见的清偿方式，但法律并未对这些新型的清偿方式进行限定和解释，就导致理论界和实践界对于债转股该种清偿方式在存在“虚高”的情形下能否认定足额清偿存在争议，从而导致债权人不能再向担保人追偿的观点存在明显的争议。 即使理论界和实务界长期分歧，但他们的观点均认可债转股是一种实体清偿。具体而言：一方面，王欣新教授提出的“债权出资抵销说”认为，企业重整中的债转股具有双重法律性质，即从债务清偿的角度看，债转股的实质是以股偿债；从将债权转换成公司股份的角度看，债转股的实质是以债权向公司出资的行为。[7]另一方面，韩长印教授提出的“代物清偿说”认为，破产法上的债转股应当看作是债的一种替代清偿方式，系以债的其他标的或者给付类别代替债的原有标的或者给付类别的一种代物清偿方式[8]。 因而，债转股本质上是能够产生抵债的效果，只不过对于是否能够实现《重整计划》所明确的100%清偿率或所确定债转股比例进行全额清偿的法律效果，存在较大的争议。司法实践中存在两种不同的做法：一是认为，由于债转股的股票价格普遍虚高，并不能反映股票的真实价格，且此时的债转股抵债价格的构成包括了股权市场价值和豁免债务两部分。因此，可以确定债转股行为本身含有对破产债务人的债务豁免成分，但依法这种豁免并不及于担保人。所以，应当以裁定进入破产重整时作为股票价格的基准日，通过二级市场反馈的正常价格或经过评估机构采用正确的评估方法所确定的价格作为认定《重整计划》中股权抵债的价格。[9]另一种观点认为，由于重整计划是债权人表决通过，且基于上市公司的股票价值在破产重整时一般已经跌入历史低谷，并不能反映其股票的真实价值。上市公司的股票价值不仅局限于现行的经营状况计算得出，还有壳价值。因而，应当基于债权人的意思自治，按照《重整计划》所确定的股票价格予以认定其清偿比例。 （二）破产重整制度与担保制度的利益追求的平衡 重整并非清算，平衡处理好各权利人之间利益冲突是重整成功的关键，我国破产法规定的解决规则较为原则和笼统，这就需要我们在实践中勇于开拓和创新，摸索出实现多方利益共赢的路径。[10]破产重整制度的立法目的是保证企业的重建再生。虽然破产法的立法价值随着社会的发展变化，从古代的完全保护债权人，到近代保护债务人，直至现代的社会利益的平衡。纵观破产法的演进过程，破产法的立法理念呈现债权人本位——债权人与债务人的利益平衡本位——债权人利益、债务人利益与社会利益共同保护的发展脉络。由此可以看出破产法的演变过程实质是对债权人的保护逐步弱化的过程。[11] 债权人在债务人申报债权并全额受偿后，是否仍然可以向担保人主张担保债权？这不仅涉及破产制度本身，亦涵盖担保法律制度。担保法律制度自从《民法典》和颁布后，担保制度的立法价值取向由保护债权人利益变成了平衡债权人和担保人的利益。因而，有的法院[12]认为，债权人在破产重整债务人受偿后，债权人可以基于担保制度就未清偿的部分向担保人追偿，此时已不再适用破产法的规定，而应当回归担保制度的规定之中去分析其权利来源。 《民法典》和的关系应当是一般法与特别法的规定，破产法属于特别法，民法典有关的担保制度属于一般法。根据法理上的适用准则，特别法优先于一般法，但由于破产法中对于债转股的清偿率没有明确规定，因而司法实践中对于清偿率更多是依据民法上的意思自治原则、诚实信用原则、公平原则等综合各方的利益进行平衡判断。这就导致会根据侧重保护主体的不同，选择适用不同原则，从而导致裁判规则的不统一。 （三）破产法并未规定提存的法律效果 《重整计划》的执行，债权人是否已经受领/由管理人进行提存这也是法院认定债权人是否已经获得实际清偿的认定标准之一。但由于中并未对提存行为有特殊的法律规定，但《重整计划》一般均规定如债权人未在约定期间内受领权益的，由管理人进行提存，那么此时的提存效果应当如何认定？ 有的认为，应当根据《民法典》现有规定进行认定提存的法律效果，即产生债权债务消灭的效果。根据的规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”，第五百七十一条的规定“债务人将标的物或者将标的物依法拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，提存成立。提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经交付标的物。”，以及第五百五十七条第三项规定：“有下列情形之一的，债权债务终止：……（三）债务人依法将标的物提存；”,民法典中提存制度的设计，其初衷便是服务于一般民事法律关系。在一般民事法律关系中，债务人依法将标的物提存系债权债务终止的法定情形之一，自案涉标的物提存之日起，案涉债权债务法律关系终止。 有的认为，破产法是特别法，其立法目的与民法典不一致。所以，民法典关于提存的规定不能直接适用于破产法中的提存行为。[13] 四、债权人实现利益最大化的操作指引 （一）通知担保人且其未申报债权的，债权人应当主动申报 债权申报是债权人自行决定事项，体现了债权人自治原则。[14]根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十四条的规定“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。”，虽然债权人可选向债务人或保证人主张债权，但如果债权人未申报债权也不通知担保人的，此时会被认定由于债权人存在“怠于”的行为，是对权利的自我放弃。因而，担保人在债权人从破产重整程序中可以获得清偿的部分予以豁免。 此外，根据现行的规定，未申报债权的债权人在执行重整程序完毕后可以按照同组债权的清偿方案受偿。但由于该规定存在较多的问题，学界对此有两种不同的观点：一种观点认为，申报债权人是债权人的权利，未申报视为放弃，其债权在实体和程序上均消灭。[15]另一种观点认为，未申报债权仅是发生程序上的除斥效力，并不能产生实体权利消灭的效果。[16]目前我国法律规定采用的是后者的观点。但由于该规定可能会产生道德风险，即债权人恶意不申报债权，债务人未能全面核实债务的情景下，会提升该组债权的清偿比例，债权人可以通过此种方式获得不当得利。而且，如果债务人在破产重整时未能预留相当一部分金额，那么将会影响债务人重生的实现。进一步而言，我国已有司法判例认为，债权人明知债务人已经进入破产程序却不申报债权的，丧失债权人资格，不得再单独主张清偿。参见浙江省高级人民法院（2018）浙民终93号民事判决书。这一判决实际上已经突破了的规定。 综上，债权人是否参与重整程序，虽然从目前法律规定而言，表面并不影响债权人债权的受偿。但是，重整计划对于提出异议的债权人和放弃权利的债权人发生拘束力的。有的债权人基于此种心理不积极申报债权，但对于是否具备合理理由的审查即进行道德风险的审查，后续必将是审核严格的一个趋势。[17]而且，主动参与重整计划，能够避免因重整计划约定放弃条款产生约束力，导致后续不能清偿。此外，申报债权也被视为是诉讼时效中断的一种方式。未申报债权，债权人将无法获得时效中断制度的保护，同时还可因破产程序的终局性而丧失权利实现的机会。[18]在得知债务人破产重整后，债权人应当主动通知保证人申报债权，保证人在规定申报期限内未申报的，债权人应当积极申报债权，且可以向破产管理人出具书面文件，要求在破产重整部分获得清偿的部分份额，从而在一定程度上可以避免以上相应法律风险。 （二）在申报债权的同时，应当同时向担保人追偿 在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十三条的出台前，关于债务人进入破产重整后，债权人是否可以向债务人申报债权的同时向连带保证责任人主张保证责任的问题，存在两种观点：择一说认为债权人只能先向债务人的破产管理人申报债权且受偿后，在未能清偿的范围内再追担保人；并行说认为债权人在申报债权的同时可以向担保人主张担保责任。但随着该文件的颁布，并行说是理论认可通行的观点[19]。虽然，由于《最高人民法院对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》该文件并未失效，部分法院仍然引用该文件的规定，认为只有当债务人的破产程序彻底结束时，才能准确确定保证人所需承担的具体金额，并据此裁定中止审理。[20]但是并行说成为主流的观点[21]，债权人积极行使权利亦是法院的考虑因素【见北京市高级人民法院民事裁定书、山东省高级人民法院民事判决书】。 （三）慎重投票表决《重整计划》 《重整计划》的表决是债权人行使自身利益处分行为的表现，债权人在相应的债权组中究竟是投反对票或赞同票，这均是其自身的真实意思表示，需要受到相应的拘束。因而，作为债权人，重整计划是关乎自身切身利益的文件，需要特别注重重整计划中的相关内容后再表决行使权利，特别是关乎清偿率、债转股清偿方式的定价，以及关于放弃追偿担保人和连带债务人担保责任的相关条款。 1.关注重整计划中的清偿率 在重整计划中明确清偿率为100%的“现金+债转股”清偿方式的情形下，在司法实践中有两种做法：一是江苏省常州市中级人民法院民事判决书判定，由于清偿率为100%，且重整计划具有强制力，对所有人具有同等法律效力，所以债权人已经获得全额清偿，不得向担保人主张担保责任；二是，山东省青岛市中级人民法院民事判决书判定，债转股的股票价格应当以其实际价值认定，不能直接认定债权人已经获得100%清偿。 《最高人民法院中国证券监督管理委员会印发〈关于切实审理好上市公司破产重整案件工作座谈会纪要〉的通知》于2024年12月31日发布并实施，该文件第15条明确规定“采取以股抵债方式清偿的，应当重点说明以股抵债价格是否客观反映公司股票的公允市价以及据此计算的债务清偿率是否合理。”，这是我国首次通过司法解释官方文件明确债转股清偿率的问题，为司法实践提供指引。 2.注意债转股清偿方式的股价定价方式 需要特别注意债转股中的股票价格的定价依据和计算公式，如果《重整计划》中，明确股票的清偿率=（抵偿获得的股权数量×每股价值）÷股权抵偿对应的债权金额，则一般以该标准进行计算是否属于全额清偿。[22] 未规定清偿率的，司法实践中一般是以评估机构的评估结果作为认定股票价格的重要依据[23]。在评判评估机构的评估结果是否合理，应当从选择的基准日和评估方法进行判断。一般以法院裁定债务人进入破产重整日作为评估基准日，在该基准日债务人的股票在二级市场上的真实价格作为衡量债转股中股票价值是否合理的判断标准。此外，评估机构的评估方法应当是基于债务人进入破产重整时的正常生产经营现状计算得出清偿率，若是基于破产重整后几年的未来营收能力作为基准方法[24]，此时的股票价格与当时的二级市场价格严重偏离，则该评估结果显失公平，应当按照实际的价格统计实际清偿率。[25] 但，笔者认为在评定股票价值若仅以进入破产重整时的二级市场价值作为唯一标准，则是在一定程度上违背了破产重整制度追求企业更生，从而保护债权人的目标。中国证券监督管理委员会于2025年3月14日颁布的《上市公司监管指引第11号——上市公司破产重整相关事项》第八条第二款的规定“市场参考价为重整投资协议签订日前二十、六十或者一百二十个交易日的公司股票交易均价之一。”由此可见，由于破产企业已经陷入破产重整的舆论泥潭，破产重整时的股票价值明显不能反映破产企业的实际价值。因而，需要综合企业的重生能力、未来的营收能力，特别是在出售式破产重整模式下的上市公司，其壳价值存在较高的价值，若仅以破产重整时的二级市场股票价格作为认定其股票价值的唯一标准缺失合理性。 3.重整计划中关于受偿后放弃追究担保人责任的条款 重整计划中明确全额清偿或100%清偿率，那么担保人在债权人受偿后是否仍应继续承担责任存在较大争议。第一种观点认为，采取以股抵债方式清偿债权人债权，债权人债权未获完全满足时，可继续向连带债务人主张实现权利；第二种观点认为，重整计划已明确以股抵债的债权清偿率达到100%，且明确了债权人不得再向债务人的保证人和其他连带债务人主张权利。因此，主债权已获清偿消灭，债权人不能于破产重整之外再继续向担保人或其他连带债务人主张权利。[26] 在、和、、案件中，法院均论述了重整计划中关于担保人责任免除的条款。最高人民法院在明确重整计划中放弃追偿的约定，对未行使表决权的债权人来说，不应当受到约束。这种条款本质上是要求债权人放弃对连带债务人的追索权，这明显与现行的规定背道而驰，事实上剥夺和架空了赋予债权人对连带债务人追索的权利，尤其是对重整计划草案曾经投反对票的债权人而言更是如此。 综上，债权人在行使自身权利时，应当特别注意以上可能影响自身权益实现的相关条款内容。在重整计划明确清偿率为100%、以总债务推演算出以股抵债的股票价格，以及明确在受偿后放弃对担保人追究的内容时，在债权人会议中对重整计划的表决慎重投赞同票。 （四）重整计划执行阶段，对不满意的清偿方式，债权人应当拒绝受领 债权人主动受领重整计划分配的债权，即视为接受该清偿方式，能够产生债权债务消灭的法律效果。一种观点认为，由于重整计划具有强制性和整体性，所以部分法院认为债权人不能选择仅受领对其有利的部分，却拒绝受领于其不利于的部分，即不能选择性适用。此外，债权人以其名义已经申报债权并行使相关的权益，担保人则应当在未能清偿的范围内承担责任。另一种观点认为，债权人可以选择向连带保证人/抵押人或债务人清偿，因此，在未受领的部分，可以直接向连带保证人/抵押人主张。 五、结语 不论是破产重整、和解还是清算，作为破产的方式，都以债务人资不抵债为前提。在进入破产重整时，债务人的清偿能力肯定已经不能 100%实际清偿。所以，在有相应的物保或人保的情形下，债权人应当结合法律规定以及实践中司法的态度行使自己的权利，从而实现自己权益的最大化。债转股作为一种清偿方式，能够为债务人降低企业负债率，提高企业偿债能力。债转股在挽救困境企业和化解系统性风险方面发挥了积极作用。[27]但对于债权人而言，接受债转股方式意味着其成为债务公司的股东，公司在破产重整后是否能够实现重生的目标存在一定的未知数。因而，面对该种清偿方式，有选择的情况债权人在应当积极行使自己的担保权，慎重选择该种清偿方式。而且，在面对债转股该种清偿方式时，应当需要综合清偿率、股票价格、放弃追究担保人责任条款等内容考虑该种清偿方式的合理性，从而作出对自己最有利的选择。 注释： [1]汪世虎：《我国公司重整制度的检讨与建议——以债权人利益保护为视角》，载《现代法学》2006年第2期，第131-138页。 [2]参见王欣新：，中国人民大学出版社2020年第4版，第284页。 [3]袁嘉：《上市公司破产重整中债权人利益保护的实证分析》，载《西华师范大学学报（哲学社会科学版）》2011年第3期，第58-64页。 [4]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十三条人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。 [5]其他同类案例有：最高人民法院民事裁定书、河北省高级人民法院执行裁定书。 [6]参见：《申林平：中国上市公司破产重整2024年度报告》 [7]王欣新：《企业重整中的商业银行债转股》，载《中国人民大学学报》2017年第2期，第2-11页。 [8]韩长印：《破产法视角下的商业银行债转股问题一一兼与王欣新教授商權》，载《法学》2017年第11期，第52-65页。 [9]参见：最高人民法院民事判决书、最高人民法院执行裁定书、上海金融法院民事判决书。 [10]翟海英、刘凤羽、吴钝、谭诗祺：《破产重整程序中的利益冲突与平衡》，载《哈尔滨学院学报》2024年第12期，第71-75页。 [11]刘国华、李玲玲、李云滨：《论破产重整中债权人利益的保护》，载《北方经贸》2010年第11期，第36-37页。 [12]新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书。 [13]参见案例：辽宁省鞍山市中级人民法院民事判决书。 [14]韩长印、张旭东：《重整程序中未申报债权的清偿规则研究》，载《法律适用》2021年第9期，第25页。 [15]参见孙佑海、袁建国编著:《企业破产法基础知识》，中国经济出版社1988年版，第51页。 [16]参见韩长印:《论企业破产法对当事人合法权益的保护》，载《河南大学学报（哲学社会科学版）》1990年第3期。 [17]参见王欣新：《破产法修改中的重整制度》，载《苏州大学学报（法学版）》2024年第3期，第12-24页。 [18]参见前注[15]。 [19]参见郁琳、吴光荣：《与破产法有关的几个担保问题》，载《法律适用》2021年第9期，第10-24页；郑重：《重整计划中债转股协议的效力认定与担保责任承》，载《人民司法》2025年第10期，第108-111页。 [20]刘波君：《破产重整程序中债权人权利的保护与救济》载《农业发展与金融》2025年第1期，第85-87页。 [21]参见高圣平：《债务人破产时债权人保证债权的行使》，载《法学》2024年第1期，第112-126页。 [22]参考案例：最高人民法院民事裁定（该案例为入库案例，入库编号为2023-08-2-104-003）、最高人民法院民事裁定、北京市高级人民法院民事判决书、北京市第二中级人民法院（2023）京02民撤16号民事判决书。 [23]最高人民法院执行裁定书。 [24]最高人民法院执行裁定书。 [25]上海金融法院民事判决书。 [26]曹明哲：《破产重整中债权人受偿方式研究——以上市公司破产重整会议纪要为中心》，载《中国注册会计师》2025年第7期，第92-96页。 [27]周海岭：《破产重整中债转股法律问题思考》，载华北水利水电大学学报（社会科学版）2020年第3期，第65-69页。 参考文献 1.汪世虎：《我国公司重整制度的检讨与建议——以债权人利益保护为视角》，载《现代法学》2006年第2期，第131-138页。 2. 参见王欣新：，中国人民大学出版社2020年第4版，第284页。 3.袁嘉：《上市公司破产重整中债权人利益保护的实证分析》，载《西华师范大学学报（哲学社会科学版）》2011年第3期，第58-64页。 4.参见：《申林平：中国上市公司破产重整2024年度报告》 5.王欣新：《企业重整中的商业银行债转股》，载《中国人民大学学报》2017年第2期，第2-11页。 6.韩长印：《破产法视角下的商业银行债转股问题一一兼与王欣新教授商權》，载《法学》2017年第11期，第52-65页。 7.翟海英、刘凤羽、吴钝、谭诗祺：《破产重整程序中的利益冲突与平衡》，载《哈尔滨学院学报》2024年第12期，第71-75页。 8.刘国华、李玲玲、李云滨：《论破产重整中债权人利益的保护》，载《北方经贸》2010年第11期，第36-37页。 9.韩长印、张旭东：《重整程序中未申报债权的清偿规则研究》，载《法律适用》2021年第9期，第25页。 10.参见孙佑海、袁建国编著：《企业破产法基础知识》，中国经济出版社1988年版，第51页。 11.参见韩长印：《论企业破产法对当事人合法权益的保护》，载《河南大学学报（哲学社会科学版）》1990年第3期。 12.参见王欣新：《破产法修改中的重整制度》，载《苏州大学学报（法学版）》2024年第3期，第12-24页。 13.参见郁琳、吴光荣：《与破产法有关的几个担保问题》，载《法律适用》2021年第9期，第10-24页。郑重：《重整计划中债转股协议的效力认定与担保责任承》，载《人民司法》2025年第10期，第108-111页。 14.刘波君：《破产重整程序中债权人权利的保护与救济》载《农业发展与金融》2025年第1期，第85-87页。 15.参见高圣平：《债务人破产时债权人保证债权的行使》，载《法学》2024年第1期，第112-126页。 16.曹明哲：《破产重整中债权人受偿方式研究——以上市公司破产重整会议纪要为中心》，载《中国注册会计师》2025年第7期，第92-96页。 17.周海岭：《破产重整中债转股法律问题思考》，载华北水利水电大学学报（社会科学版）2020年第3期，第65-69页。