在品牌知识产权维权实践中，很多企业常会遇到一种两难场景：面对体量微小、认知有限的个体商户侵权，严格依法追责容易陷入“大企业打压小微”的舆论争议，但若一味妥协退让，又会对自身商标权利和长期品牌资产造成隐形、持久的损伤：大量市场模仿出现而不维权，会不断淡化驰名商标，直至退化为通用名称。遇见小面与“渝见小面”的商标争议事件，正是这一行业困境的典型缩影。品牌方因舆论压力选择大幅让步，以撤诉、致歉、无偿赠与商标的方式换取舆情平息，看似是温和包容的处理方式，实则是对商标柔性维权的严重误读，将情理层面的宽容容错，变成了法律层面的永久性权利让渡。这种看似温情的和解方式，短期化解了舆论矛盾，却在商标权利边界、品牌无形资产、市场竞争秩序、驰名商标培育等多个维度埋下深层隐患，也为所有品牌的商标战略建设，提供了极具参考价值的反面样本。 一、案件事实与侵权定性：小微侵权值得包容，但不应免责 遇见小面作为深耕市场多年的成熟品牌，已完成核心商标体系的布局，先后注册“遇见小面”系列商标，覆盖经营核心的服务类别及广告、加盟、推广等关联防御类别。经过长期持续的市场运营与品牌推广，品牌已经形成稳定的市场辨识度与消费者认知，商誉积累扎实。 南阳当地个体商户未经品牌授权，使用读音完全一致、字形高度近似的“渝见小面”作为门店招牌、线上店铺及对外宣传的核心标识，经营品类与服务模式与“遇见小面”高度重合，客观上极易让普通消费者产生品牌关联、授权经营或同源经营的混淆认知，完整落入品牌注册商标的保护范围，属于典型的商标近似侵权行为。 在品牌方启动常规维权程序后，网络舆论逐渐偏向同情小微创业者，大众视角更倾向于保护个体生计，品牌维权行为随之被贴上“强势打压”的标签。面对不断发酵的舆论压力，遇见小面选择主动让步，不仅终止全部维权诉讼、放弃赔偿主张，还主动将自有注册的相关商标无偿赠与侵权商户，并承诺协助对方完善商标注册布局。 从法律层面而言，市场主体的商标侵权行为认定，始终以是否造成混淆、是否落入保护范围为核心标准，经营规模大小、是否为小微商户，从来都不是商标侵权的免责事由。小微企业的经营弱势，仅为司法裁判中酌情降低赔偿数额的参考因素，无法改变侵权行为本身的法律定性。基于现行商标法律体系与司法裁判规则，遇见小面的维权行为合法正当，完全符合维护自身知识产权、规范市场竞争秩序的立法初衷。 但需要厘清的是，肯定维权正当性，并不意味着品牌必须对所有侵权行为采取强硬追责的刚性处理方式。成熟的品牌商标管理，本身就包含柔性处置的思维，面对无心过失、体量微小、获利有限的小微侵权主体，品牌完全可以在守住权利底线的前提下给予包容空间。真正的柔性让渡，是处置尺度的温和调整，而非商标权利的彻底放弃，这也是本次事件最值得深思的核心问题。 二、柔性让渡的异化风险：舆论妥协背后的品牌长期内伤 商标权利的柔性让渡，本质是品牌在合法框架内，对追责力度、处置方式做出人性化调整，是品牌格局与法务成熟度的体现。但遇见小面本次将商标无偿赠与侵权主体、彻底放弃维权的处置方式，已经脱离了合规柔性和解的范畴，属于商标权利的无底线退让，会对品牌形成不可逆的长期负面影响。 商标权利的处分具备极强的公示效力，品牌主动将近似商标无偿转让、公开放弃对应标识的排他权利，会在后续所有商标争议中触发权利禁反言的法律效果。往后市场中再出现同音、近形、结构相似的仿冒标识，品牌再主张近似侵权、申请异议或提起诉讼时，行政机关与司法机关都会参考品牌此前的权利放弃行为，认定品牌已自行限缩自身商标的保护边界，对后续维权造成不利后果。一次舆论妥协，会永久压缩品牌商标的保护范围，让多年积累的品牌标识壁垒出现永久性缺口。 完整的品牌商标体系，依托核心经营商标与关联防御商标相互支撑、闭环保护。品牌将关键防御类近似商标赠与他人，会造成近似标识分属不同市场主体、同类经营场景并行使用的局面，直接打破商标权利体系的完整性。不同主体持有高度近似的商标，在同一市场、同一赛道开展经营，会持续造成消费者认知混淆，甚至滋生长期的交叉权属争议，让品牌陷入无休止的知识产权纠纷中，持续消耗法务精力与品牌口碑。 从品牌资产角度来看，商标的核心价值在于独一无二的识别属性。稳定、清晰、无混淆的品牌标识，是商誉积累、市场区分、商业估值的基础。品牌主动放任近似标识合法存续，会持续稀释自身品牌的独特性，逐步弱化消费者的专属品牌认知，多年的营销投入与品牌沉淀会被不断消解。同时，存在权利瑕疵、边界模糊的商标资产，会在品牌融资、估值、规模化发展的尽调环节成为重大短板，直接影响品牌无形资产的价值认定。 市场示范效应带来的隐性伤害同样不容忽视。头部品牌的处置方式，会直接影响整个市场的仿冒生态。无底线的舆论妥协，会向市场传递错误信号，让大量小微经营者产生“仿冒知名品牌无需担责，舆论施压即可获得包容甚至商标权属”的认知，变相鼓励搭便车的蹭流量行为，后续品牌将面临更多、更分散的侵权仿冒问题，维权成本与舆情压力会持续攀升。 对于有长期发展规划、意图培育高知名度品牌的企业而言，这种权利退让还会直接阻碍驰名商标的培育进程。驰名商标的认定，不仅考量市场知名度，更看重商标权利的稳定性、排他性与品牌持续主动维权的完整记录。品牌主动放弃权利、容忍近似标识共存的行为，会形成负面权利记录，无法佐证品牌对自身知识产权的严格保护，难以满足驰名商标培育的核心要求，错失品牌最高层级的法律保护机遇。 三、品牌柔性维权的正确打开方式：善待小微，但守住权利 品牌商标战略的成熟，在于刚柔并济。严格的权利坚守是底线，人性化的柔性处置是温度。面对小微商户的无心侵权，品牌无需机械采取强硬诉讼、高额索赔的对抗式处理方式，合理的包容容错既符合大众朴素的价值认知，也能塑造良好的品牌形象，但所有柔性处置都必须建立在不放弃商标所有权、不压缩权利边界、不制造权利漏洞的基础之上。 针对完全没有主观蹭取商誉的恶意、开店时间较短、经营规模极小、只是因知识产权认知匮乏出现无心侵权的小微门店，品牌可以选择放弃经济赔偿、放弃追责处罚，以包容的姿态对待小微经营者。在固定好侵权事实、留存完整证据记录的前提下，给到商户合理的整改周期，要求对方及时更换门店招牌、线上店铺名称及全部侵权宣传标识，彻底清除市场中的侵权元素。这种处理方式弱化了商业对抗，体现了品牌包容，同时完整守住了商标的专属权利与保护边界，不会产生任何法律后遗症。 对于前期投入成本较高、短期内彻底更换品牌会造成较大经营损失，但本身愿意合规整改的小微商户，品牌可以采用过渡期许可的柔性模式化解纠纷。通过正式的合同约定，给到对方短期、有限的商标使用权限，严格限定使用区域、使用周期与经营规模，明确禁止转授权、扩店经营、招商加盟等衍生行为，用极低的授权成本或阶段性免费授权的方式，给到商户合理的转型缓冲空间。这种方式仅适度开放短期使用权，商标所有权、排他权、核心保护权益始终归属于品牌，不会造成权利流失，是情理与法理平衡的优质解决方案。 针对深耕本地市场多年、拥有固定客群、整改成本极高的小微商户，品牌可以引导对方通过标识差异化改造的方式实现市场共存。商户在原有经营标识的基础上，增加独特的文字、图形或地域后缀，让改造后的整体标识形成清晰的区分特征，彻底消除与品牌主商标的混淆可能性。在完成合规整改并核验无误后，品牌可出具谅解文件，终止本次维权程序，在保护自身品牌权益的同时，最大限度保留小微商户的经营成果。 柔性包容始终存在清晰边界，人性化处置仅适用于无心、轻微、小规模的侵权场景。对于刻意模仿品牌标识、长期持续侵权、依靠品牌流量大规模获利，且在收到整改提示后拒不配合、恶意攀附品牌商誉的经营主体，品牌需要果断终止容错机制，依法开展正规维权，通过合法途径维护自身权益与市场公平秩序。包容不是纵容，善意的柔性让步，只为善待无心犯错的小微经营者，绝非放任恶意蹭牌的市场乱象。 四、正当维权是法治市场应有之义，知识产权诉权本身值得尊重与鼓励 商标法设立注册商标专用权，核心目的是保护经营者商誉、制止仿冒混淆、维护公平竞争，权利人通过起诉途径主张权利，是法律赋予的正当救济渠道，本身不存在天然对错。 其一，品牌投入资金、人力打造连锁标识，注册 “遇见小面” 商标，依法享有排他使用权利。市场中大量存在恶意仿冒、傍名牌牟利的商户，若权利人放弃诉讼、一味退让，只会纵容搭便车侵权行为，损害品牌创新积极性。从制度层面，主动起诉疑似侵权主体，是权利人履行自身权利、维护市场秩序的合法行为，这类正当维权应当得到法律与社会的包容，不能仅凭企业规模大就直接否定维权行为的合理性。 其二，不能简单以强弱身份标签区分维权善恶。无论连锁企业还是个体商户，在诉讼中都是平等民事诉讼主体。如果预设大企业起诉小微商户就是 “压榨”，等于以身份代替法律评判，变相剥夺企业的诉权。只有当维权行为超出法定边界、构成权利滥用时，才具备可苛责性，而 “是否滥用权利” 同样需要法庭结合证据综合判定，而非舆论先行定性。 其三，鼓励正当维权，本质是保护全体市场经营者。小微企业同样会遭遇山寨仿冒，只有完整畅通的诉讼维权渠道，大、中小商户才能平等依靠法律抵御侵权。片面否定企业起诉权利，最终会破坏知识产权保护整体环境，让所有经营者维权无路可走。 五、长效品牌视角下的商标战略建设逻辑 从本次商标争议事件不难看出，品牌商标保护从来不是单一的维权动作，而是一套贯穿事前布局、事中处置、长期培育的完整战略体系。柔性维权是品牌战略里的重要组成部分，但永远不能替代权利底线。 品牌所有的柔性让渡，都只能局限在追责尺度、处置方式的调整范围内，商标所有权、独占排他权、核心保护边界这些根基性权利，绝对不能为了舆论口碑妥协放弃。任何和解、容错、让步，都必须以不产生权利禁反言、不割裂商标体系、不留下品牌权利瑕疵为前提。 品牌需要建立适配自身发展的标准化侵权处置逻辑，依托侵权主观意图、经营规模、侵权时长、整改态度区分处置方式，让每一次柔性和解都有规则支撑、有证据留存、有边界约束，避免舆论情绪主导商业与法律决策，从根源杜绝无序的权利退让。 完整且规范的维权与和解记录，是品牌商誉与知识产权价值的重要佐证。合法合规的柔性处置，能够留存品牌规范市场秩序、包容小微发展的正向证据，为后续品牌升级、知名度提升、驰名商标培育积累优质素材。反之，无底线的权利赠与与撤诉妥协，只会成为品牌无形资产的永久性瑕疵。 成熟的品牌舆情与法务协同，同样是商标战略的关键一环。品牌可以主动向公众传递清晰的维权逻辑，区分无心小微侵权与恶意蹭牌侵权，让大众理解商标保护不仅是保护大品牌权益，更是维护所有原创经营者的生存空间，弱化维权对抗感，传递品牌温度，在守护自身知识产权的同时，持续积累正向品牌口碑。 结语 遇见小面公开信引发的商标争议，是一次典型的商标战略认知警示。很多品牌误将舆论妥协当作格局，误将权利放弃当作包容，最终用长期的品牌资产为代价，换取短期的舆论平和。商标权利的柔性让渡，是尺度的温柔，绝非根基的出让，品牌善待小微经营者的方式，应该是容错、缓冲、人性化处置，而不是放弃权利、赠与商标、自毁壁垒。 品牌的长久发展与高端化培育，依托于稳定完整的商标权利体系、刚柔并济的维权机制、统一清晰的市场品牌认知。守住商标权利底线、把控柔性处置尺度、建立标准化的知识产权管理体系，才能让品牌在情理与法理之间找到平衡，既保有企业温度，又筑牢无形资产壁垒，实现长期稳定的高质量发展。

前言 这两年，无人机黑飞已经明显不再只是一个航拍圈、发烧友圈的话题。 如果把近两年的公开处罚与刑事追责案例串起来看，会发现一个非常清晰的变化：监管已经从“飞行违规”升级为“低空公共安全治理”。在这个框架下，黑飞不再只是飞手个人的轻微违法，而被逐步放入公共安全、城市治理、机场净空、重点区域安保、网络安全乃至刑事风险的治理逻辑之中。2024年1月1日起施行的确立了基础行政处罚框架；2026年1月1日起施行的新则进一步把“违反飞行空域管理规定飞行民用无人驾驶航空器，情节较重的”明确纳入治安拘留范围。 黑飞案件的底层逻辑是行业治理样本缩影，折射出低空经济快速发展下的规则空白正在逐步完善，同时可观察到执法部门的梯度处罚思路将技术监管和多种法律手段结合，形成了黑飞治理相对完整的链条。本文梳理近年来无人机已公布的黑飞处罚案例，试图以产业律师角度纵向观察该领域的合规尺度。 一、从现有规范和公开案例看，当前黑飞责任大体上已经形成四层结构 第一层是一般行政违法。如，未实名登记、未经批准在管制空域飞行、一般性超高飞行等，通常先落入的行政处罚框架。条例明确规定，未经批准操控微型、轻型、小型民用无人驾驶航空器在管制空域内飞行的，由公安机关责令停止飞行，可以处五百元以下罚款；情节严重的，没收实施违规飞行的无人驾驶航空器，并处一千元以上一万元以下罚款。这里的情节严重通常从裁判案例来看，是叠加了第二层要素的。 第二层是较重行政处罚。这时黑飞不再只是一般违规，而是叠加了机场净空区、敏感区域、明显超高、反复实施等因素，开始出现没收并处罚款的组合。比如北京在2025年公布全市行政区域全年为无人驾驶航空器管制空域后，在新华社披露的案例中，房山、大兴、海淀等地对未经审批放飞行为作出了没收器具并处罚款的处理。2025年杭州公布的超高飞行行政处罚案，飞手未经申报超高飞行，一度闯入周边军事训练区，公安机关最终作出罚款5000元并没收无人机的行政处罚。 第三层是治安管理处罚。2025年修订2026年施行的明确规定违反有关法律法规关于飞行空域管理规定，飞行民用无人驾驶航空器，情节较重的，处五日以上十日以下拘留。无人机黑飞正式从主要靠行政罚款、没收处理推进到了在一定条件下可以直接拘留的阶段。 第四层是刑事追责。当行为达到极端超高、逼近航路航线、严重扰乱民航运行、破解飞控系统、伪造材料解除飞行限制等程度时，案件已经不是一般的行政法问题，而开始落入以危险方法危害公共安全、提供侵入或非法控制计算机信息系统程序工具、伪造国家机关印章等刑法评价框架。公安部2026年公布的典型案例，已经非常清晰地展示了这种升级路径，后文详细展开。 二、公开案例已经呈现出清晰的执法谱系 1. 一般“黑飞”：从低额罚款起步 2024年1月5日，兵团第一师阿拉尔市公安局查处一起“黑飞”案件。当事人王某使用的无人机未按要求实名登记，且飞行高度超过要求，公安机关对其作出责令停止飞行、立即改正并罚款500元的行政处罚。这是实施后兵团公安机关开出的首张无人机黑飞行政罚单。这个案件很典型，它反映的是条例落地初期，对未实名、同时一般超高这类基础违法行为，执法机关优先采取的是基础行政处罚路径。 类似地，2024年2月，杭州萧山警方查处李某在萧山机场禁飞区内飞行自组装穿越机。杭州官方公开表述为：这是条例施行以来当地全市首例黑飞处罚案件，依据的是。这个案件说明，机场净空区/禁飞区是执法高敏感区。哪怕只是个人爱好、未造成事故，只要落入机场周边净空安全治理逻辑，处罚风险就会显著升高。 2. 商圈、景区、网红打卡点：个人航拍正成为执法高频场景 2024年11月，上海普陀警方公开一起案例，摄影爱好者孟某未经批准，在居住地附近起飞后，又飞至辖区某网红商场上空进行摄影，最终因在管制空域内飞行被依法行政处罚。案件本身未披露具体罚款数额，但其执法意义非常强，商圈、网红打卡点、景区航拍，因为属于人流密集人口稠密地区，风险显著增加而成为黑飞重点监管地区。 上海警方在2025年专项整治通报中进一步印证了这一点。通报显示，自2025年8月29日专项整治启动以来，上海公安机关共查处黑飞案件2526起，处罚2491人；从近期案件分布看，个人航拍爱好者占绝大多数，黑飞区域多集中在景区和网红打卡点，企业出于工程需要实施黑飞的情形也较为集中。这个数据非常值得产业界重视。 3. 超高飞行、反复飞行开始触发没收、拘留 2025年9月，上海警方通报周某等8人未经批准，多次违规超高飞行无人机，已被依法处以行政拘留等处罚，相关无人机被依法没收。这里最值得注意的不是处罚结果本身，而是执法口径已经清楚表明：多次+超高正在成为从一般罚款上升到拘留、没收的重要裁量抓手。 北京的执法趋势也很明显。根据北京市政府2025年通告，北京市行政区全域全年为无人驾驶航空器管制空域，任何飞行活动均需要报备。新华社披露，北京警方已查处多起黑飞案件，包括在昌平、海淀等地未经审批放飞无人机拍摄景观，被依法没收器具并处罚款；到2025年10月，北京警方通报自该市政府通告发布以来已查处黑飞违法案件51起，行政处罚49人。 4. 机场净空区与重大活动场景：拘留已成现实后果 2024年8月26日，郑某某在贵阳龙洞堡机场净空区域内非法驾驶无人机飞行，公安机关依法给予行政拘留十日。同样的逻辑在大型活动场景中也很鲜明。2023年杭州亚运会临时禁飞期间，两名当事人在临时管控区域违规放飞无人机，分别被行政拘留10日和7日。虽然这是特定时段下的特别管制。在重大活动、机场净空区、核心安保区域，天然带有更强的公共安全色彩，处罚会显著提升。 5. 黑飞产业链触及刑事犯罪 公安部2026年公布的典型案例显示，2021年8月至2023年5月期间，李某为他人提供破解无人机限高、禁飞区域限制服务221人次，非法获利9万余元；2023年12月，李某因犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被判处有期徒刑三年、缓刑三年，并处罚金。该案已经不再是单纯的飞行违法，而是把无人机飞控系统作为计算机信息系统来进行刑法上的评价。 同时这类违法行为还包括，通过伪造国家机关印章的形式制作解禁飞行材料；破解无人机限高后实施超高黑飞。杭州警方2026年2月公开的丁某案即当事人通过不法渠道购买程序修改飞控参数，多次在机场禁飞区和120米以上管制空域实施超高飞行，最高达3280米，接近航路已干扰危害公共安全，被刑事拘留。这里需要提示的是，企业内部出于营销、工程、项目展示需要而组织违规飞行的，也开始进入执法视野。 三、律师介入角度 纵观无人机黑飞案件，今天已经不是单一的“有没有飞”“有没有报备”问题，而是一个同时涉及事实认定、空域属性判断、飞行数据解释、程序合法性、裁量比例、治安与刑事分层适用的复合型案件。表面看，处罚规则似乎越来越明确，但真正进入个案后，争议往往集中在违法事实是否查清、行为危险性是否被夸大、一般违法是否被上升评价为情节严重或情节较重、没收拘留乃至刑事追责是否具有充分法律和证据基础这些关键节点上。律师介入的意义，就在于防止一般违法被机械性评价，防止抽象风险替代具体证据，也防止当事人在面对专业化、技术化越来越强的无人机监管体系时，因不了解规则结构而错失复议、诉讼、听证和刑事辩护的最佳时机。对于企业和个人飞手而言，律师不只是处罚之后的救济者，更应当是低空合规体系中的前端参与者和风险翻译者。

编者按 当前，资本市场改革日趋深化，上市公司监管规则持续、高频更新，形成“法律-法规-自律规则”三级监管体系，交易所问询函中法律合规事项占比显著攀升，上市公司董监高履职风险防控需求凸显。由此，上市公司法律服务需求已从传统IPO、并购重组向ESG合规、刑事和行政风险防控等领域延伸，相关法律问题呈现出专业化、复杂化、多领域交叉复合的特点。 2026年4月，上市公司新一轮年报与一季报披露工作陆续展开。维护资本市场稳定、净化市场生态、保护投资者合法权益，持续严厉打击证券期货领域违法犯罪，已成为近年来一以贯之的政策导向。当前，财务造假、内幕交易、操纵证券市场、违规信息披露、欺诈发行等违法犯罪案件总量显著攀升，上市公司实际控制人、董事长、高管、金融从业人员及中介机构人员等群体，已逐步成为刑事追责的高风险人群。“应移尽移、当捕则捕、该诉则诉，严格控制缓刑适用”，已成为证券期货领域执法司法的底层逻辑。以往“以罚代刑”“退赃赎刑”的惯常做法已被打破，全链条从严追诉、从严惩处正成为新常态。 在此背景下，德和衡律师紧扣实务需求，采取集成化作战模式，持续深化理论研究，并在多地成功办理了多起重大证券期货犯罪及其关联案件，取得良好成效，赢得客户广泛认可。现将近年来聚焦专业研究形成的理论成果系统整合推送，以期凝聚共识、汇聚合力，助力推动此类案件办理实践的专业化与规范化。 一、主要法律依据和规定 根据规定： 1、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的。 较为常见的是基金管理公司投资管理人员违反信息管理规定或者保密条款、商业银行等金融机构工作人员利用因职务便利（如商业银行基金托管部门每日核算基金净值）获取的内幕信息以外的未公开信息进行自交易、传递交易、利益互换交易等行为。 2、最高人民检察院、公安部规定：证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （1）获利或者避免损失数额在一百万元以上的； （2）二年内三次以上利用未公开信息交易的； （3）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的； 利用未公开信息交易，获利或者避免损失数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （1）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的； （2）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的； （3）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的； （4）造成其他严重后果的。 3、其他有关规定： （以下简称） 二、利用未公开信息交易案件认定 根据法律法规定义，利用未公开信息交易案件应当把握认定要点：利用未公开信息交易实质是利用职务便利掌握有关的投资决策、交易等方面的重要信息，涉案账户进行的股票交易品种与交易时机与所管理的基金有关联，即涉案账户先于或同步于基金买入或卖出同一只股票，交易趋同率达到高度一致。 从利用未公开信息交易案件本质可以看出： 1、内幕信息以外的其他未公开信息包括：证券、期货的投资决策、交易执行信息；证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息等信息，包括证券名称、数量、价格、盈利预期以及投资（买卖）时点等信息。 2、行为人具备获取未公开信息的职务便利。结合，审查行为人是否违反所在机构对涉案信息的保密规定、禁止交易、禁止利益输送的相关规定。 3、行为人控制账户或者让他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面是否基本一致，判断他人从事相关交易活动是否受到行为人的明示或者暗示。例如，某个人账户与机构账户交易的多支股票重合度高，且在相近时间同向买卖，一般情况下，可认定该个人账户涉嫌“老鼠仓”交易。趋同交易程度的高低，通常是由证券交易所等监管机构对相关账户交易的品种、同方向交易的时间等方面出具重合度鉴定，司法实践中“高度趋同”一般是以趋同率达到60%以上为标准，该项是“老鼠仓”案件发生的重要事实。 4、对明示、暗示他人从事相关交易活动的行为人和被明示、暗示人给予合理辩解的机会，查证辩解的合理性。若行为人明示、暗示他人从事相关交易活动的，如果“他人”是行为人的配偶、父母等特殊亲属，行为人与“他人”系不可分割的利益共同体，则一般可认定为共同犯罪。 例如，2015年，某基金成立托管于某证券营业部。2018年12月起，李某某获得某证券客户管理系统应用开发岗权限，可以获取某证券所有客户的账户信息、资产规模、交易持仓等未公开信息。 2019年至2023年，李某某通过客户管理系统，获知某基金的持仓、委托、当日成交记录等未公开信息。在获取某基金的成交记录后，李某某开始控制妻子及妻子姊妹的股票账户组，进行趋同交易。 根据证监局行政处罚决定书内容，李某某控制的账户组包括：妻子同胞姊妹程某1开立的2个账户，以及妻子程某2开立的1个账户。 涉案时段内，账户组3个账户都是由李某某妻子根据李某某提供的交易指令进行操作，李某某实际控制并决策账户交易。账户组的资金来源和去向主要是李某某夫妇。涉案时段内，账户组使用的设备高度趋同。 2019年至2023年期间，李某某控制账户组累计交易股票128只，累计交易金额6483.80万元。其中，与某基金趋同交易股票76只，趋同交易金额2900.38万元，趋同盈利金额213.14万元。 李某某的上述行为违反、的规定，构成所述的利用未公开信息交易行为。 李某某在陈述申辩和听证中提出如下意见：一是部分交易存在同一交易日内趋同账户交易时间早于标的账户交易时间的情形，不应认定为趋同交易；二是测算的交易佣金低于实际收取的佣金；三是对利用未公开信息交易的起始时间认定有误；四是部分股票系当事人自主交易，不应认定为趋同交易。综上，请求减免处罚。 经复核，证监局对李某某的申辩意见不予采纳。理由如下： 第一，本案中所涉未公开信息，既包含某基金的交易信息，也包含其资产状况、持仓明细和历史交易等信息。历史交易、持仓情况等均能反映标的账户投资决策情况，涉案账户的交易在个别交易日早于标的账户的交易，不代表早于某基金的投资决策，不能排除当事人利用未公开信息交易的行为。 第二，本案的佣金测算是以趋同交易匹配数量为基础，计算逻辑不同于涉案账户实际每笔交易的佣金，计算结果无误，方式符合证监会多年执法实践和惯例。 第三，根据证券账户交易情况、相关人员询问笔录、微信聊天记录及相关趋同交易测算等多方面证据，足以证明当事人自2019年11月起即存在利用未公开信息交易的故意，并实施了相关行为。 第四，对当事人利用未公开信息交易的认定，是综合了证券账户资料、相关情况说明、相关人员询问笔录及相关趋同交易测算等证据材料予以认定。客观证据显示，当事人在聊天记录中大量提及某基金有关未公开信息，包括当事人申辩意见中认为是自主交易的股票。在案证据材料足以证明李某某作出相关交易决策时，利用了某基金相关未公开信息，存在利用未公开信息交易行为。 最终，证监局决定：没收李某某违法所得213.14万元，并处以213.14万元罚款，合计罚没超426万元。 2016年最高人民检察院印发的第7批指导案例中马某利用未公开信息交易案是典型的成功案例，2019年最高人民检察院印发的第17批指导案例中，王某等人利用未公开信息交易案是典型的全国第一起零口供判例，王某具有获取未公开信息职务便利条件的金融机构从业人员，伙同其父母亲从事证券交易行为明显异常，且与未公开信息相关交易高度趋同，即使拒不供述未公开信息传递过程等犯罪事实，但其他证据相互印证，能够形成证明利用未公开信息犯罪的完整证明体系。 青岛成功办理了蒋某等人利用未公开信息交易案，近几年随着证券监管工作不断深入，利用未公开信息交易犯罪有所减少，不再是主流案件了。 注：本文仅代表笔者的法律见解，不构成针对任何案件的法律建议。

编者按： 当前，资本市场改革日趋深化，上市公司监管规则持续、高频更新，形成“法律-法规-自律规则”三级监管体系，交易所问询函中法律合规事项占比显著攀升，上市公司董监高履职风险防控需求凸显。由此，上市公司法律服务需求已从传统IPO、并购重组向ESG合规、刑事和行政风险防控等领域延伸，相关法律问题呈现出专业化、复杂化、多领域交叉复合的特点。 2026年4月，上市公司新一轮年报与一季报披露工作陆续展开。维护资本市场稳定、净化市场生态、保护投资者合法权益，持续严厉打击证券期货领域违法犯罪，已成为近年来一以贯之的政策导向。当前，财务造假、内幕交易、操纵证券市场、违规信息披露、欺诈发行等违法犯罪案件总量显著攀升，上市公司实际控制人、董事长、高管、金融从业人员及中介机构人员等群体，已逐步成为刑事追责的高风险人群。“应移尽移、当捕则捕、该诉则诉，严格控制缓刑适用”，已成为证券期货领域执法司法的底层逻辑。以往“以罚代刑”“退赃赎刑”的惯常做法已被打破，全链条从严追诉、从严惩处正成为新常态。 在此背景下，德和衡律师紧扣实务需求，采取集成化作战模式，持续深化理论研究，并在多地成功办理了多起重大证券期货犯罪及其关联案件，取得良好成效，赢得客户广泛认可。现将近年来聚焦专业研究形成的理论成果系统整合推送，以期凝聚共识、汇聚合力，助力推动此类案件办理实践的专业化与规范化。 摘要：本文围绕规定的利用未公开信息交易罪进行研究，对行为主体和行为对象均需要进行实质界定，趋同交易的时间关联性上应根据个案进行灵活考虑，违法所得的计算标准仍面临较大争议，具体的核算规则还有待于司法解释进一步明确。本文最后一部分提出了针对利用未公开信息交易罪的辩护关键要点，具体包括对信息的性质进行抗辩、对案卷中的电子数据、鉴定意见进行有效质证。 关键词：证券犯罪；虚假证明文件；未公开信息；构成要件；辩护策略 一、法律规范的演进脉络 （一）立法背景与修正逻辑 2009年增设本罪，旨在填补内幕交易罪规制范围的漏洞。立法机关明确指出，金融机构从业人员利用职务便利获取的非公开信息（如基金投资决策、持仓变动等）进行交易，本质上破坏了市场公平竞争秩序与投资者信赖利益。2019年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的（以下简称《解释》），进一步通过类型化列举明确了“未公开信息”的范围，并对“情节严重”“情节特别严重”的认定标准作出量化规定，标志着本罪规范体系的成熟。 （二）规范体系的层级结构 本罪规范体系呈现“刑法典—司法解释—行业规则”三层结构：确立基本构成要件；《解释》对“未公开信息”“违反规定”等核心概念进行细化；证监会等规范性文件，从行业监管角度明确从业人员的信息管理义务，为“违反规定”的认定提供具体依据。 二、构成要件的教义学阐释 （一）行为主体的双重限定 本罪是身份犯，只有证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员才能构成本罪的正犯。具体来说，一方面行为主体必须是“金融机构从业人员”及“监管机构、行业协会工作人员”，其中“金融机构”在我国现行法律中并没有明确统一的定义，笔者认为在此应作限缩解释，理解为仅指获得金融业务许可证由国务院金融管理部门监督管理的从事金融业务的机构[1]。另一方面，并非上述机构的任何工作人员都可以构成本罪，而只能是其中根据职责实际承担信息管理或业务决策职责的人员，单纯具有从业人员身份但不具有接触核心信息职务便利者，不应构成本罪主体。本罪之所以具有身份的特殊要求，是因为这些具有特殊身份的人能够基于正当程序获取非公开信息，也即基于身份的特殊性，这些主体才负有不泄露、不使用这些信息的义务，故而在不履行义务并情节严重时，可构成相应的犯罪。 （二）行为对象的实质界定 与内幕信息的区分。从生成来源看，内幕信息产生于上市公司内部，未公开信息源于金融机构的资产管理活动；从内容上看，内幕信息主要是围绕上市公司本身的信息，如公司的重组计划、公司高管人员的变动等按照有关规定应当及时向社会公开但是尚未公开的信息，而未公开信息一般属于单位内部的商业秘密。[2]从影响范围看，内幕信息直接影响特定证券价格，未公开信息通过机构交易行为间接影响市场。 “未公开性”的判断标准。形式标准为信息未通过法定信息披露平台公开；实质标准为信息未充分扩散至市场参与主体，仍具有经济价值，也即采用有效市场理论，从信息公布到市场传播、消化、分析，从而引起证券、期货市场价格变动的一段时间内，信息仍处在未达公开化的程度。[3] （三）行为方式的类型化分析 分为直接交易型和间接交易型，直接交易型是行为人利用未公开信息自行从事证券、期货交易；间接交易型是行为人明示、暗示他人从事相关交易活动。其中“暗示”需通过客观证据推定，如与行为人之间存在异常通讯记录、资金往来或者交易的一致性等[4]。 （四）主观要件的证明路径 本罪是故意犯罪，并且以牟取非法利益为目的[5]，过失不构成利用未公开信息交易罪。行为人须明知信息处于未公开状态，可通过职务培训记录、内部合规承诺书等间接证据证明；对于行为人的利用故意需有充分证据证明交易决策与未公开信息之间存在逻辑关联，排除基于公开信息独立判断的可能性。 三、司法认定的核心争议 （一）“趋同交易”的证明标准争议 1.时间关联性的认定分析 时间关联性的主要争议焦点在于如何界定“趋同交易”的时间窗口期。目前司法实务中，普遍采用“前5后2”的认定标准（即机构交易日前5个交易日至后2个交易日）。之所以将机构交易前5个交易日作为“趋同交易”的起点，其逻辑在于决策信息产生至付诸执行需要一定期间，对此基本不存在争议，但对于以机构交易日后2日作为趋同交易的终点而言，司法实践和理论则存在较大的争议。譬如，有学者指出：“若考虑未公开信息及机构操作对市场影响的持续性，则受不同时期、不同股票市场活跃度等要素的影响，机构的不同交易量对股价的影响有所不同，持续时间也有长短，又为何划定机构交易日后2个工作日作为截止时点？”。[6]在以往的案件中，也曾有辩护人就提出：趋同性的认定标准应限于“先于或同期于”，不应包括晚于年金账户2个交易日的买入和卖出金额。对此，法院回应认为“证券业内对‘同期’的理解不等于‘同日’，从交易时间上看，同步或稍晚交易的情形均属于‘同期’的范畴”。[7]笔者认为，考虑到证券交易的种类和模式复杂多变，基于存疑有利于被告的原则，在有证据证明行为人进行交易时，未公开信息尚未形成、行为人尚未获取信息或者信息已完全公开不再具有经济价值的情况下，就不应再拘泥于“前5后2”的标准。譬如，在“跟随型”交易案件中，行为人仅能获知金融机构投资经理下达交易指令后产生的一系列未公开信息，包括股票名称（代号）、变更日期（交易日期）、交易数量、交易金额、结余股数（持股数量）等，再根据上述未公开信息进行相关的股票交易。因此，在“跟随型”交易案件中，适用交易当日至后两个交易日作为认定跟随交易的时间，即“前0后2”原则更为合理。[8] 2.交易异常性的证明困境 交易异常客观表征需依据交易频率、资金规模、持仓周期等显著偏离行为人历史交易习惯来判断，根本目的在于证明行为人主观上的犯罪故意以及利用非公开信息进行交易的行为，故而在抗辩策略设计方面，可提交行为人以往的证券交易记录、第三方投资分析报告等用于证明行为人的交易习惯及交易逻辑。其中，趋同比例的高低系常见的辩护理由，若趋同比例较低的，则可成立行为人系根据自身知识进行交易的合理怀疑。 （二）违法所得的核算规则争议 根据《解释》的相关规定，在正常情节下，行为人的违法所得在一百万元以上时，可被认定为“情节严重”，判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，而如果行为人违法所得在一千万元以上时，则可被认定为“情节特别严重”，判处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。可见，计算本罪违法所得的多少将直接关系到对于行为人是否应当判处刑罚以及量刑的轻重。而其中面临争议最大的点在于究竟是选择实际收益法还是拟制收益法来计算违法所得，这是与内幕交易罪具有共性的问题。 司法实践的通常做法是按照行为人是否已经平仓进行区分，若行为人已经平仓的，则按照实际所得计算行为人的违法所得，若行为人尚未平仓的，则确定一个基准日，以该基准日相关证券的市值作为一个拟制价格，以该拟制价格来确定行为人的违法所得。但该基准日的确定仍存在争议，既有认为应以“公募基金机构的证券卖出时间”作为趋同卖出基准日的，亦有认为应以“立案调查截止日”作为基准日的[9]，但无论如何，皆为对于行为人获利的拟制。在此，还有待于司法解释对于基准日的进一步明确规定，或至少有类似于中对于基准日的指引性规定。[10] 即便确定了基准日的问题，仍面临实际收益法和拟制收益法之间的选择问题。部分学者指出，行为人的实际违法所得并不足以彰显其行为的不法性程度高低，我国台湾地区发生的“台开内幕交易案”，甲乙丙三人在同一时间以相同价格从事了内幕交易，但因为最终卖出时间不同，违法所得的数量完全不同。如果仅仅讨论不能让违法者获利，则以实际获利法计算，都予以没收并无问题。但如果违法所得的不同还会导致惩罚力度不同，甚至有是否入刑的区别，则不公平。假设台开案中，甲内幕交易规模最大，买入了300万股，但因为其出售最早，买卖差价较小，很可能违法所得不足以入刑，不构成犯罪；而假设乙丙两人内幕交易规模只有100万股，但因为出售较晚，买卖价差较大，违法所得金额较高，反而要因此入刑，甚至加重惩罚，这就并不公平。因为乙丙较晚出售股票的决定，对其内幕交易行为的社会危害性并无影响，反而是初始的交易规模，可能与社会危害性的大小直接相关。[11]虽该学者讨论的案例系内幕交易案，但关于违法所得的内在逻辑与利用未公开信息交易罪一致，故而若统一采纳“拟制收益法”，或对于行为人的处罚更符合罪刑相适应原则。 但是，如上的讨论或仅停留在学理层面，统一采纳“拟制收益法”意味着处罚范围的大幅扩张，是否违背了刑法的谦抑性原则亦值得讨论，同时，若行为人未及时出售其购入的证券来牟利的话，或在一定程度上能够证明其并不具有利用未出售的证券予以牟取非法利益的主观故意。故而，利用未公开交易违法所得的核算规则还有待于司法解释进一步明确。 四、辩护关键要点 （一）信息性质抗辩 信息未公开性否定。可提交公开渠道证据（如行业研究报告、财经媒体报道）证明涉案信息已通过非正式途径扩散；援引，主张信息属于“市场公开数据”（如龙虎榜、大宗交易数据）的合法利用，从根本上否定行为对象的存在。 信息非重大性主张。刘宪权教授指出，“未公开信息”必须是涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的信息，而不能是其他一切信息。[12]故而亦可以考虑将否定信息的重大性，作为无罪辩护的辩点，对此既可以结合内幕信息标准，证明信息对证券价格影响未达“显著波动阈值”（譬如股价波动率<5%），又可以进行行业惯例抗辩，例如提交证券业协会发布的《行业信息分类指引》，主张涉案信息属于常规操作信息（如基金调仓比例低于1%）。 （二）证据质证技术 1.电子数据合法性挑战 由于证券交易的无纸化，定罪量刑的证据中必然存在大量的电子数据。根据，对作为证据使用的电子数据，应当采取以下一种或者几种方法保护电子数据的完整性：（一）扣押、封存电子数据原始存储介质；（二）计算电子数据完整性校验值；（三）制作、封存电子数据备份；（四）冻结电子数据；（五）对收集、提取电子数据的相关活动进行录像；（六）其他保护电子数据完整性的方法。而根据该规定第8条到第10条的规定，原则上应首先采取扣押、封存电子数据原始储存介质的方法，其次是提取电子数据并计算完整性校验值，最后才是采取打印、拍照等方式。故而，应审查本案是否扣押原始储存介质，若没有扣押的，是因为不能扣押还是单纯不愿意扣押，若是后者，则应否定该证据的合法性，在根本上亦是否定其真实性。若确不能扣押原始储存介质的，则需要考察是否有完整性校验值，存在的多次完整性校验值是否一致，以判断电子数据是否有被修改的可能，若无法查验电子数据的完整性的，则应否定该所谓电子数据的证据能力。 2.鉴定意见的质证要点 对于证券类犯罪，司法机关在对行为人进行定罪量刑时大概率会运用会计鉴定意见，以确定行为人的违法所得、证券交易额等。针对会计鉴定意见的质证，一方面数额的计算错误虽较难辨认和指出，但亦不能草率带过，譬如在审查鉴定意见中的违法所得数额时，务必确认鉴定意见已将与未公开信息不具有因果关系的违法所得予以排除，以及计算的结果已经排除了购买股票所需要支付的额外成本，譬如印花税、过户费等，在不能做到无罪辩护时，尽可能地减少违法所得等犯罪数额是量刑辩护的必由之路。另一方面，作为法律工作者，必须对鉴定意见的合法性进行审查，其中最值得关注的问题之一即为鉴定人和鉴定机构的资质问题。根据，每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人，司法实践中存在部分会计师事务所并无三名以上具有鉴定资质人员的情形，在此种场合，会计师事务所不具有鉴定资格，所作出的鉴定意见自然亦不能采纳。 公安部在2025年4月7日发布了，确立了公安机关资金分析鉴定机构可出具《资金分析鉴定书》《资金分析检验报告》两种新型鉴定意见，鉴定对象即为资金。资金流水作为证券犯罪中的关键成分，后续该两种鉴定意见也或将运用于证券犯罪，彼时亦需要审核鉴定意见的出具是否符合上述新规定中的要求。 以上便是本文的全部内容，若有错误，敬请同行批评指正！ 参考文献 [1]（国办发〔2019〕49号）第2条第2款：前款所称金融机构包括依法设立的获得金融业务许可证的各类金融企业，主权财富基金、金融控股公司、金融投资运营公司以及金融基础设施等实质性开展金融业务的其他企业或机构。 （中国人民银行令〔2021〕第4号）第5条第2款：本办法所称金融机构，是指国务院金融管理部门监督管理的从事金融业务的机构。 [2] 参见李宇先：《证券期货犯罪研究》，人民法院出版社2019年版，第151页。 [3] 参见刘宪权：《涉证券、期货犯罪研究》，上海人民出版社2021年版，第70页。 [4] 参见。 [5] 参见胡云腾、熊选国、高憬宏、万春主编《刑法罪名精释（上）》，第388页。 [6] 参见彭冰：《重新定性老鼠仓运动式证券监管反思》，载《清华法学》2018年第6期。 [7] 参见北京市高级人民法院刑事裁定书。 [8] 参见广东省深圳市中级人民法院刑事判决书。 [9] 参见叶良芳：《利用未公开信息交易罪疑难问题的司法认定》，载《人民检察》2022年第24期。 [10] ： 投资差额损失计算的基准日，是指在虚假陈述揭露或更正后，为将原告应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。 在采用集中竞价的交易市场中，自揭露日或更正日起，被虚假陈述影响的证券集中交易累计成交量达到可流通部分100％之日为基准日。 自揭露日或更正日起，集中交易累计换手率在10个交易日内达到可流通部分100%的，以第10个交易日为基准日；在30个交易日内未达到可流通部分100%的，以第30个交易日为基准日。 虚假陈述揭露日或更正日起至基准日期间每个交易日收盘价的平均价格，为损失计算的基准价格。 无法依前款规定确定基准价格的，人民法院可以根据有专门知识的人的专业意见，参考对相关行业进行投资时的通常估值方法，确定基准价格。 [11] 参见彭冰：《破解内幕交易违法所得计算之难题》，载《法律适用》2024年第11期。 [12] 参见刘宪权：《涉证券、期货犯罪研究》，上海人民出版社2021年版，第132页。

利用未公开信息交易（俗称“老鼠仓”）是证券期货市场中典型的背信行为，其本质在于金融机构从业人员利用职务便利获取的未公开信息为自己或他人谋取交易利益，严重破坏市场公平交易秩序，侵蚀投资者对资本市场的信任基础。近年来，随着监管技术与司法打击力度的不断升级，“老鼠仓”案件的查处数量与复杂程度均显著提升，但与此同时，行刑衔接中的法律适用分歧、趋同交易认定标准的统一、罚金刑与行政处罚罚款的折抵等问题亦日益凸显。因此，深入研究利用未公开信息交易行为的行刑责任机制，有助于厘清行政违法与刑事犯罪的边界，推动形成“行政前置、刑事后置、罚当其责”的治理体系，从而实现立法者所追求的精准打击与过罚相当的双重目标。 以下，笔者团队以2016年1月1日为时间基准点，对近十年（2016年1月至2026年1月）利用未公开信息交易行为的刑事案例与行政处罚案例进行统计与分析，以期为执法司法实践提供新的解决路径。 一、利用未公开信息交易行为的立法沿革 ▲图为利用未公开信息交易罪的法律规范沿革 （一）2013年之前 在2009年之前，对“老鼠仓”行为并无专门规定。最早可追溯的规范依据是1993年国务院发布的，其第39条明确规定“证券业从业人员……不得直接或者间接持有、买卖股票”。这一条款虽然为后续处罚基金从业人员违规炒股提供了基础，但其制定背景远早于证券投资基金的大规模发展，且未触及利用未公开信息进行趋同交易的核心问题。 2004年6月1日施行的（2003年制定）（下称“《03基金法》”）首次对基金从业人员的行为作出约束。该法第18条原则性地规定：基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员“不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动”，第97条则规定情节严重的“取消基金从业资格”。然而，这两条均未明确提及“利用未公开信息交易”，更未规定没收违法所得或罚款等财产罚措施，导致实践中对老鼠仓行为的行政处罚手段严重不足。 2006年1月1日施行的（2005年修订）（下称“《05证券法》”）第43条进一步扩大了禁止买卖股票的人员范围，规定证券交易所、证券公司、证券登记结算机构的从业人员及证券监管机构工作人员等“不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票”。但该条列举的主体并不包括基金管理公司的从业人员，这给证监会查处基金老鼠仓带来了法律适用的空白。 2007年初，中国证监会基金部下发了2007年一号文。该文件虽非法律或行政法规，却在监管层面迈出了关键一步——要求基金公司上报员工本人及直系亲属的身份证号、证券账户，并建立监控体系。随后，王黎敏、唐建等首批老鼠仓案发。证监会在处罚这些案件时，面临了法律适用的巨大困难：《03基金法》第97条只能取消从业资格，不能没收违法所得或罚款；《05证券法》第43条的主体又不包含基金从业人员。为此，证监会不得不采取“迂回”策略：先援引《03基金法》第18条认定背信行为，再援引将基金从业人员解释为“证券业从业人员”，从而纳入《05证券法》第43条的禁止范围，最终适用《05证券法》第199条实现没收违法所得和罚款。这一复杂的法律解释链条，虽在个案中勉强完成了处罚，却暴露出制度层面的明显漏洞。 在中国证监会的持续推动下，2009年2月28日起施行的在第180条中增加第4款，在法律层面上正式设立“利用未公开信息交易罪”。该款将证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或行业协会的工作人员纳入犯罪主体，规定利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息从事相关交易，情节严重的，依照内幕交易罪的规定处罚。 值得注意的是，在2013年6月1日（2012年修订）施行之前，证监会对老鼠仓的处理呈现“分水岭”态势：对发生在2009年2月28日施行之前的行为，以行政处罚为主，合并适用《03基金法》第18条、第97条以及《05证券法》第43条、第199条，给予没收违法所得、罚款和取消从业资格；对发生在2009年2月28日之后的行为，则一般移送公安机关追究刑事责任，待法院判决后再由证监会取消其基金从业资格或宣布市场禁入。 （二）2013年至2019年 2013年6月1日，（2012年修订）（下称“《12基金法》”）正式施行。此次修法直截了当对“老鼠仓”问题进行了回应：在第21条新增第6项，明确禁止公募基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员“泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动”；同时在第124条设定了行政处罚——责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款，没有违法所得或不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。自此，证监会在处罚公募基金老鼠仓时，不再需要曲折援引《05证券法》和，可以直接依据《12基金法》完成行政处罚。 然而，私募基金领域的老鼠仓问题随即浮出水面。2014年8月21日，证监会发布，其中第23条第5项同样禁止私募基金管理人及其从业人员利用未公开信息从事交易活动，但第38条设定的处罚上限仅为“三万元以下罚款”。这一罚则明显畸轻，若出现巨额违法所得，证监会顶格处罚数额很可能无法涵盖违法所得，严重违背了过罚相当原则。 面对这一困境，2015年4月24日，再次修正（下称“《15基金法》”），将原第21条第6项调整为第20条第6项，原第124条调整为第123条，处罚内容不变。对此，证监会的解释逻辑是：根据《15基金法》第2条，该法的适用范围同时包括公募和私募证券投资基金；第123条中的“基金管理人”自然也应包括私募基金管理人；且第123条罚则指向的是“有本法第20条所列行为”，而非“违反本法第20条”，因此无论公募还是私募，只要实施了第20条禁止的行为，均可适用第123条处罚。 （三）2019年至今 2019年7月1日，（下称“《两高解释》”）正式施行。这一专门针对“老鼠仓”犯罪的系统性司法解释，从多个维度明确了法律适用规则：一是界定了“未公开信息”的范围，包括证券、期货的投资决策、交易执行信息，持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息等；二是细化了“明示、暗示他人从事相关交易活动”的认定情形，包括职务便利、时间关联性、关联关系、交易品种与时间基本一致、无正当理由等；三是明确了“情节严重”（违法所得100万元以上等）和“情节特别严重”（违法所得1000万元以上等）的具体标准，并确认了“情节特别严重”作为法定刑升格情形的适用。该解释还确立了“利用”的司法认定规则：只要知悉未公开信息并实施了趋同交易，即可认定“利用”，行为人是否同时使用自身研究成果不影响定性。 2020年3月1日，新修订的（2019年修订）（下称“《19证券法》”）正式施行。该法第54条首次在证券法层面明确禁止利用未公开信息进行交易，并将主体范围扩展至“证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构和其他金融机构的从业人员、有关监管部门或者行业协会的工作人员”。第191条则规定了行政处罚：没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或不足五十万元的，处五十万元以上五百万元以下罚款。这一罚则比《15基金法》第123条的处罚幅度更宽（上限从五倍提高到十倍），为证监会查处各类金融机构的老鼠仓行为提供了更充足的法律支撑。 至此，利用未公开信息交易罪的法律体系已基本成型，形成了行政处罚与刑事处罚相互衔接、公募与私募分类规制的完整框架。 二、利用未公开信息交易罪的构成要件 利用未公开信息交易罪，根据（2023年修正）第一百八十条第四款规定可知，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。 （一）客体 本罪侵犯的客体是国家对证券、期货市场的管理秩序和广大投资者的合法权益。 （二）对象 本罪的对象是内幕信息以外的其他未公开的信息。其他未公开的信息，是指对证券、期货交易价格有重要影响的、非公开的、内幕信息以外的信息，如本单位受托管理资金的交易信息、相关市场行情（如某机构或者个人大户下单方向或者下单量的信息）、利率的变化、降低印花税以及外汇政策、金融政策的改变等信息。同时，根据《两高解释》第一条、第二条规定可知，规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”，包括下列信息：（1）证券、期货的投资决策、交易执行信息；（2）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（3）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。内幕信息以外的其他未公开的信息难以认定的，司法机关可以在有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。 （三）客观方面 本罪的客观方面表现为行为人利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。 两高通过某证券犯罪典型案例确立了“利用”的司法认定规则：“能够证明行为人知悉未公开信息并实施了趋同交易的，就认为行为人‘利用’了未公开信息，至于该未公开信息是否系行为人决定交易的唯一信息，即行为人是否同时使用了‘自身研究成果’，不影响本罪的认定。”换言之，只要证据体系能证明：（1）知悉未公开信息并（2）实施趋同或关联交易，即可认定“利用”；是否同时参考了公开信息或自主研究，不影响定性。 根据《两高解释》第三条、第四条规定可知，“违反规定”，是指违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。 “明示、暗示他人从事相关交易活动”，应当综合以下方面进行认定：（1）行为人具有获取未公开信息的职务便利；（2）行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性；（3）行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系；（4）他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致；（5）他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由；（6）行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。 另外，关于“情节严重”是否为本罪的入罪条件早已得到司法解释以及最高人民法院的明确支持。 一方面，基于（以下简称“《刑事追诉标准（二）》”）第三十一条“利用未公开信息交易案应予立案追诉的情形”与《两高解释》第五、六条之“应当认定为规定的‘情节严重’”的一一对应关系，可见“情节严重”本身为本罪的构成要件之一，情节尚不严重的，不足以构成刑事追诉标准。 另一方面，在马乐利用未公开信息交易案中，最高人民法院认为，中的“情节严重”是入罪条款。《刑事追诉标准（二）》对利用未公开信息交易罪规定了追诉的情节标准，说明该罪需达到“情节严重”才能被追诉。利用未公开信息交易罪属情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助“情节严重”的表述，以避免“情节不严重”的行为入罪。其次，该款中“情节严重”并不兼具量刑条款的性质。刑法条文中大量存在“情节严重”兼具定罪条款及量刑条款性质的情形，但无一例外均在其后列明了具体的法定刑。中“情节严重”之后，并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑。因此，本款中的“情节严重”仅具有定罪条款的性质，而不具有量刑条款的性质。 综上所述，中的“情节严重”为入罪条款，量刑条款应当援引【内幕交易、泄露内幕信息罪】，根据“情节严重”“情节特别严重”两种情形分别量刑。 （四）主体 本罪为身份犯，犯罪主体须为列举范围内的证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，且系“因职务便利”获取相关未公开信息。 （五）主观方面 本罪在主观上表现为故意。 （六）量刑 本罪的处罚与内幕交易、泄露内幕信息罪的处罚相同。情节特别严重的，应当适用升格的法定刑。根据《两高解释》第七条第一款规定，规定的“依照第一款的规定处罚”，包括该条第一款关于“情节特别严重”的规定。同时，在最高人民法院某指导案例中，最高人民法院认为，综合刑法立法目的、法条文意、援引法定刑立法技术的理解三者来看，援引法定刑的情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。 三、“情节严重”“情节特别严重”的司法判断标准 司法实践中，对利用未公开信息罪是否适用规定的“情节特别严重”的情形，存在较大分歧。最高人民法院在马乐（指导案例61号/检例第24号）利用未公开信息交易案的终审判决中，认定被告人马乐利用未公开信息交易“情节特别严重”，并依法作出判决。司法解释对此予以明确。结合司法实践和实际案例，司法解释确定违法所得数额在一百万元以上作为“情节严重”的认定标准之一。同时规定了四种“数额+情节”的“情节严重”的情形。在此基础上，按照“情节严重”数额标准的十倍确定“情节特别严重”的数额标准，同时规定了四种“数额+情节”的“情节特别严重”的情形12。 具体而言，根据《刑事追诉标准（二）》第三十一条中所列举的对利用未公开信息交易行为予以立案追诉的情形，及《两高解释》第五条、第六条、第七条对于“情节严重”“情节特别严重”的规定梳理下表： 四、“前五后二”作为趋同交易认定时间节点的实践倾向 趋同交易的认定是利用未公开信息交易罪司法实践中的核心技术问题。在缺乏明确立法定义的情况下，行政监管与司法审判逐渐形成了以“前五后二”为典型窗口期的比对标准，用以衡量关联账户在交易品种、方向、时间上的趋同程度，从而推定行为人对未公开信息的利用。 （一）“前五后二”的基本内涵 “前五后二”以机构交易日为锚点，将机构账户交易日前5个交易日与后2个交易日作为趋同交易的比对窗口期，用于衡量关联账户在标的、方向、时间上的一致性与异常性。 （二）“前五后二”并非刚性、法定认定标准 需要明确的是，“前五后二”并非法律、司法解释明确规定的唯一或强制性认定标准。其本质是司法与监管实践中发展出的技术性比对规则，服务于及《两高解释》第4条关于“明示、暗示他人从事相关交易活动”的综合判断。该标准的适用须与职务便利、关系关联、无正当理由、无合理解释等要素共同形成证据链条，避免仅凭单一指标推定犯罪。即便窗口期内存在趋同交易，仍须证明信息属于“未公开信息”范畴且行为违反相关规定，否则不构成本罪。 （三）司法审批机关的认定立场 笔者团队以“利用未公开信息交易罪”为关键词，共检索出55篇有效案例，通过对2016年以来全部刑事生效裁判文书的分析，得出法院对“前五后二”标准的采纳呈现以下特点： 1.普遍认可，但表述灵活 多数判决未直接使用“前五后二”术语，而是采用“先于、同期或稍晚于”“先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）”等描述性语言。但55份有效案例中有16篇案例明确将趋同交易的计算节点表述为“前五后二”“前五”“后二”“前五后零”“同日/前零后二”。除此而外，在2015年审结的最高院指导性案例马乐利用未公开信息交易案中，最高院明确了“先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）”即“前五后二”的趋同交易计算节点。3同样在最高检一例指导案例中，最高检则直接认定“前五后二”比对原则。 2.作为行业惯例予以采纳 在已检索的刑事案例中，北京市高级人民法院和山东省高级人民法院曾明确肯定了“前五后二”标准在司法实践中的采纳。其中，北京市高级人民法院明确：“‘同日后二’是证监会确定认定趋同交易的标准，并为司法实践所采用，胡某及其辩护人对该认定标准的合理性提出质疑，未提供充足的理由或证据，故一审按照‘同日后二’的标准认定趋同交易成交金额及非法获利金额并无不当。”山东省高级人民法院亦指出：“涉案期间，按照“前五后二”行业认定趋同交易时间的惯例标准，涉案9个证券账户大量频繁交易股票，与行业精选基金交易的股票存在高度趋同，趋同率平均达80%左右，个别账户高达90%以上。” 3.对“前五后二”外交易的排除处理 法院普遍接受的做法是仅将窗口期内的趋同交易计入犯罪金额，窗口期之外的相同股票交易不予认定。如某案中明确：“按照行业认定惯例，认定涉案账户组属于趋同交易的时间标准是行业精选基金自主买卖股票前五个交易日及后二个交易日内发生的所有同方向同股票交易，在此区间以外的交易并不认定为犯罪。” （四）行政执法机关的认定立场 从2016年至今的行政处罚案例来看，证监会在认定趋同交易时亦广泛采用“前五后二”或类似窗口期标准，其表述方式与法院保持一致。比如在某行政处罚案件中，认定相关证券账户与行为人管理的账户存在趋同交易时，明确采用了“先于、同期或稍晚于”的比对方式；在另一起案件中，认定他人证券账户先于、同期或稍晚于相关基金账户进行交易，趋同股票数量占比超过60%。 此外，在证监会发布的多份行政处罚决定书中，监管机构明确将“先于（1至5个交易日）、同期或稍晚于（1至2个交易日）”作为趋同交易的技术认定标准，并以此为基础计算违法所得。 （五）区分“抢先型”与“跟随型”老鼠仓的窗口期差异 趋同交易的认定中，区分“抢先型”与“跟随型”老鼠仓具有重要的理论与实践意义。这两种行为模式在作案手法、信息利用方式和时间窗口适用上存在显著差异，司法与监管实践中对此已形成差异化的认定标准。 1.两种行为模式的基本内涵 传统意义上，“老鼠仓”的行为模式通常被界定为抢先交易，即行为人利用职务便利获取机构投资决策等未公开信息，在客户资金买入证券之前先行建仓，待机构资金入场拉升股价后再行卖出获利。彭冰教授指出，通说认为老鼠仓获利的关键是先于基金财产交易，即所谓的抢先交易。然而，随着大数据监测技术的发展与监管打击力度的加强，行为人为规避监管，近年来利用未公开信息交易案件出现新变化、新特征，处罚行为已从“抢先交易”逐渐扩大到“跟随交易”4。 最高检持将利用未公开信息交易罪的主体进一步细分为两类的观点：一类是未公开信息的“掌握型主体”，即能够直接接触、知晓未公开信息的人员，如证券操盘手、基金经理等；另一类是未公开信息的“跟随型主体”，即没有渠道直接接触或掌握未公开信息，需要通过其他方式得知大盘交易情况，且一般获取到的未公开信息具有滞后性的人员。56 2.“抢先型”的时间窗口：前五后二 对于“掌握型主体”，行为人通常在机构交易指令执行前即已获知相关信息，具有明显的“抢先”特征。在认定趋同交易犯罪中交易时间点范围时，对于掌握型主体一般参照适用“前五后二”的行业标准。以往的“老鼠仓”犯罪中，行为人通常的操作手法是在自己实际控制的账户中先行低价买入证券等金融产品，待机构资金拉升到高位后再率先卖出获利。这一“抬轿子”行为模式决定了行为人必须在机构交易之前完成建仓，因此“前五”窗口期对于此类案件的认定尤为关键。 在某一案例中，法院认定趋同交易是指个人账户在基金账户前5个交易日（包括当日）买入同只股票，据此认定利用未公开信息交易的非法交易总额及非法获利金额，并无不当。该案明确采用了“前五后零”的标准，仅将机构交易前的趋同买入行为纳入犯罪金额。 3.“跟随型主体”的时间窗口：T+2 与“抢先型”不同，“跟随型主体”中的行为人一般跟随大盘买卖股票，其买卖行为较未公开信息的形成具有滞后性。对于跟随型主体，应仅参照适用“T+2”标准。对于此类行为人，其获取未公开信息的渠道通常是间接的，信息传递存在时间差，行为人只能在机构交易完成后才获知相关信息并进行跟随交易。 在某案中，被告人作为证券公司交易员，在接受公司投资基金经理的下单指令为公司进行股票交易后，于当天或第二天、第三天使用其亲属的证券账户进行趋同交易，法院采纳了“前零后二”的趋同交易认定标准，仅将机构交易后2个交易日内的跟随交易计入犯罪金额。在另一案中，北京市高级人民法院亦明确“同日后二”是证监会认定趋同交易的标准，并为司法实践所采纳。 4.两种模式区分的法理依据 未公开信息在犯罪行为中存在三个阶段：一是酝酿形成阶段，买卖股票作为基金公司的投资计划在实际买卖之前即可确定；二是信息实现阶段，基金正式执行交易指令；三是信息释放阶段，交易完成后信息对市场产生迟延性影响。抢先型与跟随型在窗口期上的差异，根源于二者对未公开信息利用方式的本质区别。 对于“抢先型”行为人，其在未公开信息的酝酿形成阶段即已介入，利用的是信息尚未公开前的“预期差”，因此窗口期向前延伸至机构交易前5个交易日具有合理性。对于“跟随型”行为人，其介入的是信息实现后的阶段，即机构已经完成交易后行为人再进行趋同交易，此时利用的是机构交易对股价产生的迟延性影响，因此窗口期限于机构交易后2个交易日内。 值得注意的是，为适应新形势的变化与犯罪的迭代更新，不能机械地适用“前五后二”这一标准，而应该按照个案的具体情况进行具体判断，可以从区分利用未公开信息交易罪的主体来确定交易时间节点。对于掌握型主体，一般参照适用“前五后二”标准；对于跟随型主体，应仅参照适用“T+2”标准。在某些特殊情形下，如行为人大量持有某只股票后担任基金经理，其在担任基金经理后操作基金大盘买入同一股票、拉高股价后再卖出个人账户中的股票，其行为已跳脱出“前五后二”的范围，对此应采“前N”的认定标准进行计算。 五、利用未公开信息交易罪的刑罚执行 （一）缓刑的适用 被告人积极退赃退赔、存在自首情节，司法机关会对是否适用缓刑予以综合考量。在具有自首情节的案例中，法院普遍在法定刑幅度内予以减轻或从轻处罚，部分案件甚至适用缓刑。另外，几乎所有判处缓刑的案件中，被告人均已全额退缴违法所得，并主动预缴罚金或提供财产担保。即使被认定为“情节特别严重”，若同时具备自首、退赃、认罪认罚等情节，法院仍可减轻处罚并适用缓刑。 （二）罚金刑幅度 根据及《两高解释》，利用未公开信息交易罪的罚金幅度为“违法所得一倍以上五倍以下”。绝大多数案件判处罚金为违法所得的一倍，即“没一罚一”。少数案件判处一倍以上罚金。 （三）刑事罚金与行政处罚罚款“冲抵”制度 利用未公开信息交易行为往往同时触发行政责任与刑事责任，实践中常出现证监会先行作出行政处罚（没收违法所得并处罚款），而后移送司法机关追究刑事责任的情形。为解决同一违法行为遭受双重财产处罚的问题，法律确立了“罚款折抵罚金”规则。 1.法律依据 中国证券监督管理委员会发布的于2025年3月1日起正式落地实施，其中第二十二条第二款明确了刑事罚金与行政处罚罚款“冲抵”制度。在此之前，（2021修订）第三十五条第二款规定就已经对于刑事罚金和行政罚款的折抵作出了预先说明。 2.司法实践适用 在某内幕交易案中，被告人因同一内幕交易行为被证监会罚款60万元（已缴纳），后法院判处罚金2万元，依据折抵，不再另行执行罚金。与此同时，在另一内幕交易案中，被告单位因内幕交易被证监会罚款30万元并已缴纳，法院在刑事判决中认定“已缴纳的罚款可折抵罚金”，最终判处罚金30万元（实际无需再缴纳）。 尽管上述案例为内幕交易罪，但“罚款折抵罚金”规则适用于所有“同一违法行为同时触犯行政处罚与刑事处罚”的情形。 利用未公开信息交易罪作为证券期货犯罪体系中的重要罪名，其立法演进与司法实践折射出我国对资本市场背信行为的治理逻辑从模糊走向清晰、从单一行政规制迈向行刑协同共治的发展轨迹。唯有在法治框架下不断细化规则、统一标准、强化衔接，方能有效遏制“老鼠仓”行为，维护证券期货市场的公平秩序，切实保护投资者的合法权益，实现资本市场健康可持续发展的长远目标。 参考文献： [1]张明楷：《刑法学（第七版）》，法律出版社2026版。 [2]高铭暄、马克昌：《刑法学（第十版）》，北京大学出版社2022版。 [3]指导案例61号/检例第24号：马乐利用未公开信息交易案，最高人民法院（2015）刑抗字第1号。 [4]彭冰：《重新定性“老鼠仓”——运动式证券监管反思》，载《清华法学》2018年第12期。 [5]陆玔：《精准判断趋同交易时间点，打击“老鼠仓”犯罪》，载《检察日报》2021年2月23日第7版。 [6]戴佳、徐日丹：《“两高”有关负责人关于办理操纵证券、期货市场、利用未公开信息交易刑事案件适用法律问题司法解释答记者问》，载“最高人民检察院微信公众号”2019年6月28日。 (德恒北京办公室实习生余凝紫对本文亦有贡献。)

互联网时代，社交软件为人们拓展人际交往提供了便利，但也让一些不法分子有了可乘之机。他们伪装身份、虚构感情，借“恋爱”之名行诈骗之实，严重侵害群众财产权益，甚至带来人身安全隐患。 近日，武隆区法院党组书记、院长黄斌担任审判长，公开审理并当庭宣判了一起网络交友诈骗案件。 【案情简介】 2025年上半年，被告人甲通过某交友软件与被害人A相识并发展为“恋爱”关系。在取得A的信任后，甲先后编造“在工地上将他人打伤需赔偿”“去医院做健康检查”“汽车被扣押需支付罚款”等虚假理由，多次向A索要钱财共计5万余元。 同年下半年，甲又以相同手法，冒充某单位职工与被害人B“恋爱”，并谎称可以为其“购买职工保险”“办理消防证件”，先后骗取B共计3万余元。 【法院裁判】 被告人甲以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。 武隆区法院依法判处被告人甲有期徒刑三年十个月，并处罚金2万元；责令被告人甲退赔各被害人经济损失。 【法条链接】 规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 法官说法 此类“爱情诈骗”案件呈现明显的特点：犯罪分子通常会通过编造虚构身份信息、生活背景等方式，让受害者对其产生信任和依赖。同时，利用日常交流中的关心照顾或赠送礼物等行为，建立情感连接，待被害人卸下心理防线后，再以各种“急需用钱”的理由实施诈骗。 在此，武隆区法院呼吁广大群众： 01 增强自我保护意识 网络交友初期，对方展示的“身份”“经历”可能皆为虚构。要增强自我保护意识，不轻信对方的甜言蜜语，不轻易透露个人隐私和财产状况。 02 审慎对待金钱往来 当对方提出借款、投资或其他涉及财务的要求时，务必核实其真实性，并保留相关证据材料。 03 积极寻求法律帮助 一旦发现自己可能遭遇诈骗，应及时向公安机关报案，并配合调查取证，依法维护自身合法权益。 04 主动学习反诈知识 积极关注司法机关、媒体平台发布的防骗指南和典型案例，深入了解诈骗分子的惯用伎俩与最新手段，从被动接受转为主动防范，切实提升自身的识诈、防诈、反诈能力。

引言 2026年1月15日，中国证监会召开2026年系统工作会议，中国证监会党委书记、主席吴清出席会议并发表讲话，会议强调，证监会系统要坚持依法从严，进一步严肃市场纪律，坚决打击内幕交易等恶性违法行为，畅通行政刑事衔接机制。可见，当前行政监管部门和司法机关对于内幕交易犯罪仍处于依法从严监管的高压态势，在这一时代背景下，深入探讨内幕交易的构成要件，推动内幕交易认定标准的精细化，对内幕交易犯罪在理论和实践中的发展都具有重要意义。 一、内幕信息“未公开性”行刑规定的衔接与冲突 根据，内幕信息知情人或者非法获取内幕信息的人员，在涉及证券发行、交易或其他对证券价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，予以刑事处罚；第三款则规定，内幕信息依照法律、行政法规的规定确定。上述法律规定表明：其一，内幕信息作为内幕交易罪的核心要件，其判断标准至少需要包含“重大性”和“未公开性”两大要素；其二，由于对上述两大构成要件的要素未作明确的规定，内幕信息范围的确定，需要援引相关法律、行政法规。换言之，“重大性”和“未公开性”的具体内涵需依照加以确定。对此，最高检在指导性案例中确立了司法实践中的判断标准，即“认定‘内幕信息’，应当根据规定，从‘对证券的市场价格有重大影响’与‘尚未公开’两方面作实质判断”[1]。 但问题在于，、对内幕信息的列举，只是对“重大性”的具体规定，对于内幕信息的“未公开性”标准，并未作出明确的阐释。中国证监会的规范性文件《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（下文简称“《内幕交易认定指引》”）第十一条规定，“本指引所称的内幕信息公开，是指内幕信息在中国证监会指定的报刊、网站等媒体披露，或者被一般投资者能够接触到的全国性报刊、网站等媒体揭露，或者被一般投资者广泛知悉和理解”。尽管上述《内幕交易认定指引》已失效[2]，但对当前司法实践中内幕信息的认定仍具有一定的参考价值。与此同时，“两高”（下文简称“《内幕交易司法解释》”）第五条第四款也对内幕信息的“未公开性”作出了规定，即“内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露”。可见，相较于中国证监会，“两高”对于内幕信息“未公开性”的判断采取了更加严格的标准。 由于《内幕交易司法解释》在2012年6月1日时已生效，而《内幕交易认定指引》直至2020年10月30日才失效，因此，在上述两部规范并行期间，行政监管部门与司法机关在内幕信息“未公开性”的认定标准上是存在巨大冲突的。《内幕交易司法解释》的出现，意味着司法机关并未完全援引证券监管部门的认定标准，反而适用更严格的“形式公开标准”，对内幕信息的“公开”进行限缩解释，相关规定的合理性是存在疑问的。 二、当前司法解释中内幕信息“形式公开标准”的问题 （一）“形式公开标准”严格性与刑事司法谦抑性的矛盾 对于未在《内幕交易司法解释》中规定“被一般投资者广泛知悉”的原因，最高检在《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉解读》（下文称“《解读》”）中说明：“经研究认为，‘一般投资者’以及‘广泛知悉’的范围在实践中很难把握。如果因为信息披露的方式不当而导致了严重后果，可以追究相关责任人违规披露或者泄露的责任，而不宜将内幕信息视为公开”[3]。这表明，实际上司法机关并不否认“实质公开标准”的存在，而仅是因为难以把握具体范围的认定，最终“一刀切”地选择“形式公开标准”。这一做法导致司法实践中，对于“内幕信息已被实质公开”的辩护意见，法院通常不予支持或采纳。例如，在叶某、顾某内幕交易案中，在未有证监部门行政处罚的情况下，法院也未采纳辩护人“内幕信息已是被市场消化的公开信息”的意见，并判决两人构成内幕交易罪[4]。由此不免产生一个疑问，一般行政违法与刑事犯罪的位阶关系如何？ 正如有权威学者所言，“行政犯不同于一般的行政违法行为，它是在违反行政法规的基础之上，又由于行政违法的‘量’达到了严重危害社会的程度，触犯了刑事法律，从而在‘质’上符合了行政犯罪的要求”[5]。因此，如果依据证监会《内幕交易认定指引》都不构成内幕交易行政违法行为，按照一般法理，坚守谦抑性原则的更不能对当事人定罪处罚。 我们认为，如果对当事人一律依照“形式公开标准”追究刑事责任，虽表面上符合司法解释的文义，却违背了刑法谦抑性的原则。实际上，无论是采取市场公平理论、信义义务理论，还是采取有效市场假说，刑事规制的根本理由均在于当事人存在严重的社会危害性。具体到资本市场中，则是当事人利用自身地位或通过非法手段获取内幕信息并进行交易，破坏了证券市场的公平竞争秩序。因此，如当事人获取的内幕信息已被实质公开，则不存在社会危害性和可罚性，此时仍基于“形式公开标准”对当事人科以刑罚，是违背刑法谦抑性原则的表现。对公诉机关和法院而言，对于正式公开前已在一定范围内流传的信息，在司法实践中需要根据《内幕交易司法解释》规定的标准，结合个案具体情节，判断当事人利用该信息交易的行为是否具有社会危害性和刑事可罚性。对于那些虽然没有在证监会指定的媒体或报刊上公布的重大信息，其因多人泄露已在相当范围内的股民中流传或者在非指定媒体公开，根据信息来源者的身份、地位，信息接收者完全可以判断出信息的可靠性，此时应视为内幕信息已实质公开。 （二）“形式公开标准”僵化与内幕信息范围泛化的冲突 最高检在《解读》中表示，《内幕交易司法解释》的相关规定是依据中上市公司的信息披露制度作出的。具体而言，根据的规定，“依法披露的信息，应当在证券交易场所的网站和符合国务院证券监督管理机构规定条件的媒体发布”，据此，最高检认为我国法律规定的信息公开标准属于要式公开，即“只要内幕信息在指定的媒体和场所发布后，就视为内幕信息已经公开”，并依此确立了内幕信息的“形式公开标准”[6]。但问题是，除、规定的需要上市公司履行临时报告和公告义务的“重大事件”外，尚有大量的信息可能符合的一般规定，但无需上市公司依法披露，如对此类内幕信息依然采用《内幕交易司法解释》的“形式公开标准”，显然是不合适的，这也侧面说明了“形式公开标准”的不合理之处。例如，在最高检的指导案例中，辩护人提出，“甲公司债务危机是关于上市公司的控股公司的信息，而非上市公司本身的经营、财务信息”，法院则认为，“经审查，对于、所列重大事件以外的信息，具备规定的“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开”两方面特征的，应当依法认定为内幕信息”[7]。法院的上述判决实际上是自相矛盾的，既然该项信息是规定的需依法履行披露义务范围以外的信息，那么上市公司完全可以选择在非证监会指定的报刊、媒体上公开，此时该项内幕信息是否属于“已公开”状态，法院并未明确，这也体现出内幕信息范围不断宽泛化的趋势下，“形式公开标准”在适用中的僵化。 同时，正是因为内幕信息范围的宽泛化与内幕信息公开渠道的形式化之间的矛盾，才有部分法院在判决中对“形式公开标准”产生了一定程度上的松动。例如，在杨某诉中国证监会案中，一审法院认为，“内幕信息以媒体揭露的方式公开应至少满足三个要件：第一，相关媒体报道能够为市场主体所广泛周知；第二，媒体所揭露的信息具有完整性，即已经包含内幕信息的主要内容，从而使理性的市场主体能够就其可能产生的市场影响进行综合判断；第三，理性的市场主体能够相信相关媒体揭露的信息具有可靠性”[8]。上述判决表明，该案一审法院实际上变相承认了“实质公开标准”，并在个案中提出了认定内幕信息已“实质公开”的三项标准。可见，在“形式公开标准”日益僵化的当下，法院有必要在司法裁判中作出合理的修正，进而维护个案当中的公平正义。 （三）互联网时代内幕信息“形式公开标准”的滞后性 关于为何在《内幕交易司法解释》中要求内幕信息必须在国务院证券监管机构指定的报刊、媒体发布的方式公开，最高法在《〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》（下文简称“《理解与适用》”）中解释，认为该规定的目的在于“使广大股民对非指定报刊、媒体披露的信息与指定报刊、媒体公开的信息形成区别认识，保持对权威报刊、媒体发布内幕信息的信赖程度”[9]。这一规定在当时的历史时期具有一定合理性，彼时中国正经历证券市场飞速发展、内幕交易犯罪案件逐渐增多，但是由于侦查追诉手段的有限性，内幕交易犯罪案件的实发数量与查办数量存在较大落差，难以真正全面追究行为人的刑事责任，因此，在上述时代背景下，《内幕交易司法解释》选择依照的规定从严把握内幕信息的公开标准无可厚非。但是，伴随互联网与通信技术的快速发展，当今时代信息的传播速度已远超司法解释出台之时，大量证券投资者的信息获取能力与市场信息的消化能力都已经有了质的提升，行政监管部门和司法机关对证券犯罪的打击力度不断加强、侦办手段不断进步，时间较久远的司法解释已难以承受新时代司法实践的检验，如继续按照彼时的法律规定加以规制，难免因司法解释的历史局限性而导致刑法丧失谦抑性。 笔者检索公开渠道发现，以“东方财富”等财经平台为例，东吴证券公司的证券研究报告数据显示，东方财富自2014年开始布局移动端，至2020年时东方财富APP的月活跃用户已达到1473万人，同时，2020年3月APP月度独立设备增长数为371.9万台[10]。根据上海证券报公布的“易观千帆”统计数据，2025年9月，东方财富的月活跃用户数已达到1822.62万人[11]。可见，互联网移动端APP已成为大量股票投资者的主要信息来源。对于中国股市的个人投资者而言，由于缺乏有效的特殊信息来源和渠道，其很大程度上依赖财经网站大V、股票交易APP中的贴吧、微信群组等互联网渠道信息作为投资决策参考。在互联网和5G信息时代下，东方财富、同花顺、新浪财经等财经信息平台的月活跃用户，已基本可以覆盖资本市场中的个人投资者，此时，对于在东方财富股吧等平台中公布的信息，完全可以被认定为“被一般投资者广泛知悉”，并依此认定该内幕信息已“实质公开”。此外，我们认为，除财经平台APP外，集中了个人投资者与股票分析师的微信群组等社群，也可以被认定为内幕信息“实质公开”的渠道。例如，在张某泄露内幕信息行政处罚案中，正是作为某证券公司医药行业的首席分析师，在与公司沟通获取内幕信息后，在多达15个微信群中传播并发至自己的朋友圈，导致内幕信息泄露并广泛传播。在此类情况下，如将所有群内获取信息并进行交易的行为人均定为内幕交易罪，显然是违背常理的。甚至在司法实践中，可能存在上市公司为迅速抬高股价、营造公司利好而故意将所谓“内幕信息”透露给行业中股票分析师，并让其广泛传播的情形，此时也应当认定该“内幕信息”的公开时间早于形式公开的时间。 三、司法解释内部的缓和与进阶式的辩护策略 尽管《内幕交易司法解释》未对“实质公开标准”作出规定，但该解释在第四条第三款中规定，“依据已被他人披露的信息而交易的”不属于规定的内幕交易犯罪。最高法在《理解与适用》中作出如下解释，“《解释》第四条第3项规定的‘他人披露’是指强制披露信息以外的其他人在国务院证券监管机构指定的报刊、媒体以外的报刊、媒体披露相关信息。由于依据非指定报刊、媒体披露的信息从事股票、期货交易，实质上具有很大博弈的成分，所以即便从非指定报刊、媒体获悉的信息与后来指定报刊、媒体公布的内幕信息相同，行为人也可以基于这一事由主张自己的行为不构成犯罪”。笔者认为，这是司法解释内部对内幕信息公开标准的缓和，换言之，在司法实践中，即使法院认为内幕信息敏感期内的股吧、非指定报刊或媒体发布的信息、市场传言等未达到“形式公开标准”，但依据上述规定，仍然存在依据已被他人事实披露的信息交易，故不构成内幕交易犯罪的出罪空间的。 具体而言，要证明行为人是“依据已被他人披露的信息而交易的”，关键在于证明交易决策与被他人披露的信息之间的因果关系，核心是要证明行为人的交易方向、交易数量与被他人披露信息所反映的市场趋势是一致的。笔者以下图的股票走势为例，在股票的两次重大事件期间，股票价格几乎呈现相同的走势：在公告日前，股票价格涨势迅猛，明显好于板块总体指数和发展趋势，且市场交易量明显放大，上市公司股东数量明显增加，表明该股票在市场中的活跃度较高；在公告日当天，有明显利好消息的情况下，股票价格却遭遇连续下跌，俗称“见光死”，表明在公告后实际上已无利可图。上述例证可以从侧面说明，该股票在公告日前的一段时间内，“内幕信息”可能早已广泛传播，并被市场充分消化，也被大量投资者充分利用，此种情况下，认定内幕信息已“实质公开”更为合适，否则将会不当扩大内幕交易犯罪的规制范围，导致刑法丧失谦抑性。 四、结语 习近平总书记提出，“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。具体到证券监管领域，中办、国办中，明确要求查处证券违法犯罪案件应坚持“法治原则”。“法治原则”不能简单地要求形式上机械的“依法裁判”，而应该追求在每一个案件中实现“实质正义”。当现行司法解释的“形式公开标准”与刑法谦抑性的原则产生冲突时，如法院仍严格按照片面的标准进行裁判，反而可能违背社会公众的期待，更遑论维护个案中的公平正义。实际上，在“实质公开标准”缺乏实体法基础的情况下，现行司法解释还提供了另一种可能的路径，即以“依据他人已披露信息而交易”作为抗辩理由，司法实践中法院完全可以依法提升该条款的适用率，进而在维护资本市场公平竞争的同时，也能够有效回应当事人对公平正义的合理关切，真正通过司法裁判推动我国资本市场高质量发展。 注释： [1] 参见最高人民检察院第五十五批指导性案例，检例第221号：蒋某某内幕交易案。 [2] 参见《中国证监会关于修改、废止部分证券期货制度文件的决定》第二十五项。 [3] 陈国庆、韩耀元、王文利：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉解读》，载《人民检察》2012年第11期，第33页。 [4] 参见广东省深圳市罗湖区人民法院(2003)深罗法刑初字第115号判决书。 [5] 王新：《不法与行政犯罪区分视角下的内幕交易罪——兼评内幕交易罪司法解释》，载《法律适用》2012年第8期，第48页。 [6] 参见最高人民检察院陈国庆、韩耀元、王文利：《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>解读》，载《人民检察》2012年第11期，第33页。 [7] 参见最高人民检察院第五十五批指导性案例，检例第221号：蒋某某内幕交易案。 [8] 参见北京市高级人民法院(2015)高行终字第943号判决书。 [9] 苗有水、刘晓虎：《〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2012年第15期，第23页。 [10] 参见胡翔、朱洁羽：《互联网券商标杆，零售财富管理龙头》，载东吴证券2020年5月10日《证券研究报告》，第6页。 [11] 参见上海证券报《1.74亿人！年内新高》，https://mp.weixin.qq.com/s/yCiGFw0dvRqx28klhURxMQ。

当社交电商平台遭遇深谙“套路”的AI写作工具，应如何平衡技术创新和权益保护之间的关系？近日，杭州市中级人民法院院长唐学兵担任审判长，公开开庭审理并宣判了一起涉生成式人工智能服务著作权侵权及不正当竞争纠纷案。 案情简介 甲公司是某社交电商平台的运营者，通过吸引平台用户和优质创作者分享个人消费体验和生活方式，产生和积累了大量优质“种草”笔记内容，构筑起强调真实体验和经历分享的平台种草内容生态。 乙、丙公司通过一款AI写作工具，提供种草笔记文案自动生成服务，丁公司则提供该工具的下载服务。甲公司认为，乙公司、丙公司提供某社交电商平台种草笔记文案自动生成服务的行为，损害了甲公司基于种草内容生态获得的竞争优势和商业利益，也损害了平台用户的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，构成不正当竞争。同时，乙公司、丙公司通过AI写作工具提供伪原创产品及服务的行为，还侵犯了甲公司对种草笔记享有的著作权相关权利。 据此，甲公司将乙、丙、丁公司诉至一审法院，请求认定乙、丙、丁公司构成著作权侵权及不正当竞争。一审法院经审理认定被诉行为不构成著作权侵权，但构成不正当竞争，据此判决停止侵权、赔偿经济损失及合理开支等。一审宣判后，乙、丙、丁公司就不正当竞争部分向杭州中院提起上诉。 审理要点 本案二审的主要争议焦点在于乙、丙公司通过AI写作工具提供“某平台种草文案”“某平台旅游攻略”等服务的行为是否构成不正当竞争。对此，二审判决进行了详细论述： 1、甲公司是否享有反不正当竞争法保护的竞争性权益 甲公司投入大量的人力、物力、财力去研发、维护、推广平台真实可靠的种草内容生态，并基于真实可靠的平台种草内容生态不断获取用户流量和用户粘性，由此获得的正当商业利益和形成的竞争优势，应受反不正当竞争法保护。 2、被诉行为是否具有不正当性 生成式人工智能服务提供者对于其提供的服务应尽到相应的注意义务，以避免人工智能服务成为实施侵权行为的工具。对此，应着重考量四个因素： （1）被诉服务是否属于生成式人工智能服务； （2）被诉服务是否以特定场景作为应用层； （3）被诉服务是否带有明确指向性和诱导性； （4）被诉服务是否属于营利性商业行为。 经综合分析，乙、丙公司作为被诉生成式人工智能服务提供者，应当知晓被诉AI写作工具提供的服务系以涉案平台为特定场景应用层，对被诉功能的应用场景和实现效果均具有明确指向性和针对性，应当遵守平台规则；也应当预见被诉AI写作工具相关应用模块带有明显指向性和诱导性的宣传内容，乙、丙公司并未采取合理、必要措施对其提供的被诉人工智能服务进行告知、提醒，将会诱导用户利用其提供的付费服务生成虚假种草文案并分享到该平台，可能冲击平台的真实种草生态。乙、丙公司未尽到合理注意义务，对被诉行为的发生存在过错，应当认定该行为违反了诚实信用原则和商业道德，具有不正当性。 3、被诉行为是否损害甲公司的合法权益 被诉服务将严重冲击真实可靠的种草内容生态和经营管理秩序，甲公司对此将投入更高的运营成本。同时，消费者、品牌商家也会对涉案平台种草内容生态的信赖降低或产生负面评价。因此，被诉服务对于甲公司的竞争利益造成了实质性损害。 4、被诉行为是否损害市场竞争秩序并损害消费者长远利益 被诉行为不仅会误导平台用户，对用户后续消费体验造成负面影响，也会干扰品牌商家商业决策，导致其营销目的不能实现，严重损害平台、消费者和其他经营者的合法权益，扰乱种草内容行业的市场竞争秩序。 裁判结果 杭州中院认定乙、丙公司实施的被诉行为构成不正当竞争，并合理确定赔偿金额。 实践价值 当前，生成式人工智能技术的广泛运用在促进技术创新、产业升级与提升社会效率的同时，也引发了潜在的侵权法律风险。司法裁判应当坚持人工智能依法治理、智能向善的基本原则，对生成式人工智能服务秉持包容审慎的理念，动态平衡好人工智能技术创新、权利人利益、消费者利益和社会公共利益。本案需要规制的是人工智能服务提供者在特定应用场景提供生成式人工智能服务，不正当地获取和利用其他经营者已经取得的市场成果为自己谋取商业机会从而获得竞争优势的行为。针对以特定场景为应用层提供生成式人工智能服务，理应尊重该特定应用场景的规则，并结合其应用场景、行为目的、行为方式等方面合理设定生成式人工智能服务提供者的注意义务，避免人工智能服务成为实施侵权行为的工具。只有在法律框架内合理利用人工智能技术，才能实现技术创新与合法权益维护的平衡，促进生成式人工智能应用服务健康有序发展。

当社交电商平台遭遇深谙“套路”的AI写作工具，应如何平衡技术创新和权益保护之间的关系？近日，杭州市中级人民法院院长唐学兵担任审判长，公开开庭审理并宣判了一起涉生成式人工智能服务著作权侵权及不正当竞争纠纷案。 案情简介 甲公司是某社交电商平台的运营者，通过吸引平台用户和优质创作者分享个人消费体验和生活方式，产生和积累了大量优质“种草”笔记内容，构筑起强调真实体验和经历分享的平台种草内容生态。 乙、丙公司通过一款AI写作工具，提供种草笔记文案自动生成服务，丁公司则提供该工具的下载服务。甲公司认为，乙公司、丙公司提供某社交电商平台种草笔记文案自动生成服务的行为，损害了甲公司基于种草内容生态获得的竞争优势和商业利益，也损害了平台用户的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，构成不正当竞争。同时，乙公司、丙公司通过AI写作工具提供伪原创产品及服务的行为，还侵犯了甲公司对种草笔记享有的著作权相关权利。 据此，甲公司将乙、丙、丁公司诉至一审法院，请求认定乙、丙、丁公司构成著作权侵权及不正当竞争。一审法院经审理认定被诉行为不构成著作权侵权，但构成不正当竞争，据此判决停止侵权、赔偿经济损失及合理开支等。一审宣判后，乙、丙、丁公司就不正当竞争部分向杭州中院提起上诉。 审理要点 本案二审的主要争议焦点在于乙、丙公司通过AI写作工具提供“某平台种草文案”“某平台旅游攻略”等服务的行为是否构成不正当竞争。对此，二审判决进行了详细论述： 1、甲公司是否享有反不正当竞争法保护的竞争性权益 甲公司投入大量的人力、物力、财力去研发、维护、推广平台真实可靠的种草内容生态，并基于真实可靠的平台种草内容生态不断获取用户流量和用户粘性，由此获得的正当商业利益和形成的竞争优势，应受反不正当竞争法保护。 2、被诉行为是否具有不正当性 生成式人工智能服务提供者对于其提供的服务应尽到相应的注意义务，以避免人工智能服务成为实施侵权行为的工具。对此，应着重考量四个因素： （1）被诉服务是否属于生成式人工智能服务； （2）被诉服务是否以特定场景作为应用层； （3）被诉服务是否带有明确指向性和诱导性； （4）被诉服务是否属于营利性商业行为。 经综合分析，乙、丙公司作为被诉生成式人工智能服务提供者，应当知晓被诉AI写作工具提供的服务系以涉案平台为特定场景应用层，对被诉功能的应用场景和实现效果均具有明确指向性和针对性，应当遵守平台规则；也应当预见被诉AI写作工具相关应用模块带有明显指向性和诱导性的宣传内容，乙、丙公司并未采取合理、必要措施对其提供的被诉人工智能服务进行告知、提醒，将会诱导用户利用其提供的付费服务生成虚假种草文案并分享到该平台，可能冲击平台的真实种草生态。乙、丙公司未尽到合理注意义务，对被诉行为的发生存在过错，应当认定该行为违反了诚实信用原则和商业道德，具有不正当性。 3、被诉行为是否损害甲公司的合法权益 被诉服务将严重冲击真实可靠的种草内容生态和经营管理秩序，甲公司对此将投入更高的运营成本。同时，消费者、品牌商家也会对涉案平台种草内容生态的信赖降低或产生负面评价。因此，被诉服务对于甲公司的竞争利益造成了实质性损害。 4、被诉行为是否损害市场竞争秩序并损害消费者长远利益 被诉行为不仅会误导平台用户，对用户后续消费体验造成负面影响，也会干扰品牌商家商业决策，导致其营销目的不能实现，严重损害平台、消费者和其他经营者的合法权益，扰乱种草内容行业的市场竞争秩序。 裁判结果 杭州中院认定乙、丙公司实施的被诉行为构成不正当竞争，并合理确定赔偿金额。 实践价值 当前，生成式人工智能技术的广泛运用在促进技术创新、产业升级与提升社会效率的同时，也引发了潜在的侵权法律风险。司法裁判应当坚持人工智能依法治理、智能向善的基本原则，对生成式人工智能服务秉持包容审慎的理念，动态平衡好人工智能技术创新、权利人利益、消费者利益和社会公共利益。本案需要规制的是人工智能服务提供者在特定应用场景提供生成式人工智能服务，不正当地获取和利用其他经营者已经取得的市场成果为自己谋取商业机会从而获得竞争优势的行为。针对以特定场景为应用层提供生成式人工智能服务，理应尊重该特定应用场景的规则，并结合其应用场景、行为目的、行为方式等方面合理设定生成式人工智能服务提供者的注意义务，避免人工智能服务成为实施侵权行为的工具。只有在法律框架内合理利用人工智能技术，才能实现技术创新与合法权益维护的平衡，促进生成式人工智能应用服务健康有序发展。

引言 执业初期，我的一个很大的困扰就是案件管理。 理想中，每个案件一个文件夹，所有材料分门别类、清晰有序。但现实往往是：案子一多、时间一紧，文件就散落各处，电脑桌面成了“临时仓库”，一片狼藉，电脑桌面常常 be like: 摸索几年后，结合教训和经验，我总结了一套简单高效的案件管理方法——“五步文件夹管理法”。 这套方法不仅让案件管理井井有条，更能有效梳理办案思路，保障流程规范，特别适合民商事诉讼律师。分享如下，希望能给大家带来启发。 1、核心：建立你的“案件模板”母文件夹 第一步，创建一个名为“案件模板”的空白文件夹，作为未来所有新案件的起点。 第二步，在这个“案件模板”文件夹内，建立五个子文件夹。按照我的办案流程和逻辑，文件夹分别命名为：委托材料、文书材料、证据材料、法院材料、案例与研究。 第三步，也是关键一步，提前为每个子文件夹放入对应的高频使用文书模板。这不仅节省时间，更能确保流程完整、格式统一、不易遗漏。 下面详细说明每个文件夹的配置。 2、委托材料文件夹 这个文件夹存放委托阶段的核心文件。提前备好模板，签约时高效又安心。 1、《报价方案》选择性放入，并非每个案件都需要。如需报价，提前准备好，清晰列明服务内容、不同方案的报价模板，方便快速修改提交客户选择。 2、《接案笔录》必备！这是我极其重视的环节，每个案件必做。无论委托前沟通多少次，在正式签约时，我一定会制作《接案笔录》，并要求当事人签字确认。 笔录核心内容包括：当事人陈述的案件基本事实、当事人的核心诉求、已告知的案件主要风险、收费依据、代理费金额等。 《接案笔录》一方面可以保证工作留痕，清晰记录告知内容，避免后续争议，这是律师执业风险防控的重要环节；另一方面可以锁定关键信息，作为后续办案及书写案件文书的“基准线”，避免因记忆模糊反复打扰当事人核实细节，体现专业性和重视程度。 3、委托材料套装必备，包括《委托代理协议》、《授权委托书》（一般/特别授权）、《律师事务所函》、《诉讼风险告知书》、律师执业证复印件。 提前备齐模板，签约时只需修改关键信息（当事人信息、案由、金额等），高效且不易遗漏。 3、文书材料文件夹 这个文件夹里存放案件推进中形成的核心法律文书，直接体现律师的专业功底。包括： 1、《庭前方案》强烈推荐放一个。 开庭前，我会花时间整理思路并形成这份书面方案，它包含两个部分。 第一部分是案件基本信息，包括案号、当事人、承办法官/合议庭、审级、法院、开庭时间地点等。 第二部分是庭审预演，按照法庭调查、举证质证、法庭辩论、最后陈述等环节，预先梳理我方核心观点、依据及论证逻辑，预判对方可能观点及反驳思路，法庭可能重点调查的事实问题，以及调解方案底线（如有）。 通过书写《庭前方案》，系统性梳理案件，相当于提前进行了一次高质量的庭审演练，极大提升庭审表现和掌控感，显著缓解“庭前焦虑”。 2、《代理意见》必备。无论代理原被告，提交法庭的正式代理意见是核心成果，非常重要。 3、《庭审笔录》可选择性放入，但我推荐你放一个。即使独自出庭，我也会打印一份结构化的庭审笔录模板，方便在庭审过程中快速、有序地记录要点、争议焦点、对方新观点、法官询问等关键信息等，比随意记录更利于庭后复盘和补充代理意见。 4、证据材料文件夹 证据是诉讼的生命线，此文件夹管理证据本身及相关程序文书。 1、《诉讼证据清单》必备。 提前制作好格式统一、栏目清晰的清单模板（通常包含：序号、证据名称、证据来源、证明对象/内容、页码），使用时只需填充内容，保证提交法院的清单规范美观。 2、新建「调查取证工具包」的子文件夹，放入《律师事务所介绍信》模板、《调查取证申请书》模板、《律师调查令申请书》模板等。需要调取证据时，随时可用。 5、法院材料文件夹 专门存放法院送达的各种程序性文书和裁判文书。 放入：案件受理通知书、应诉通知书、举证通知书、传票、裁定书、判决书、调解书等。及时将收到的文件扫描存入此文件夹，确保法院来文集中管理，方便查阅案件进展和关键期限。 6、案例与研究文件夹 存放办案过程中搜集的研究资料和形成的知识成果，包括法律法规、类案裁判文书、专业文章等，办案中查询到的相关资料集中存放于此，方便随时参考和引用。 针对复杂案件，我还会放一份《法律分析报告》模板，用它进行更深入的法律关系分析、争议焦点预判和法律适用研究，形成书面报告，作为办案的重要支撑。 7、实战流程梳理：如何使用这套“案件模板”？ 1、新建案件：接到新案件后，复制整个“案件模板”文件夹。 2、重命名：将复制出来的新文件夹，以案件名称命名（如：“张三诉李四房屋租赁合同纠纷案”）。 3、填充内容：在办案过程中，将产生的所有文件，根据其性质归入对应子文件夹。准备好的模板只需修改填充具体内容即可使用。 这个“案件模板”既方便案件管理，也可以很好的梳理案件思路、保证办案流程，在办理案件的过程中不会出现遗漏文书的情况，同时确保文书格式统一，在结案之后，也便于案件的归档。 当然，这套模板不是一成不变的。我会在每个案件结束后，复盘哪些模板好用、哪些需要优化、是否要增加新模板（比如针对新类型案件）。不断打磨、持续迭代，让这套模板越来越贴合我的办案习惯，效率也越来越高。 从桌面混乱到井井有条，“五步文件夹管理法”是我执业过程中摸索出的实用工具。它看起来简单，但坚持使用，不仅可以高效的进行案件管理，更可以梳理办案思路，降低执业风险。对于案件量逐渐增多的律师，或者是执业初期希望建立良好工作习惯的同仁，不妨一试。 找到适合自己的管理方式，才能更从容地应对复杂的法律实务。

云南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：戴某某 被申请人（一审原告、二审上诉人）：云南某甲公司 再审申请人戴某某因与被申请人云南某甲公司（以下简称某某公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 戴某某申请再审称，1.云南省昆明市中级人民法院撤销的云南省昆明市呈贡区人民法院于2024年4月3日作出的民事判决书的第二项，关于未休年休假工资6541.58元。事实是自公司负责人马总接管公司以来，就取消了公司员工的年休假，车间全员皆无年假可休，事实是申请人未能休年假，怎么会成了放弃休假权利。公司提交的《调休安排通知》是关于申请人的加班部分，未含有年假部分，云南省昆明市中级人民法院没有根据事实，凭空否决，难以令人信服。2.云南省昆明市中级人民法院撤销的云南省昆明市呈贡区人民法院于2024年4月3日作出的民事判决书的第三项，关于法定节假日、延时加班工资7337.67元。事实是法定节假日、延时加班工资，劳动法有规定，不能通过调休方式，须通过加班工资的方式解决。公司提交的《调休安排通知》，是针对本人剩余加班部分，要求本人调休，申请人当时就予以了回应，实际也是没休，继续上班，有钉钉打卡及水印相片为证。公司考勤有纸质考勤、钉钉打卡，每月月底上报核查，核实后再发每月工资，不存在作假。每次加班也要上报审批，且月底上报核查，更不存在作假。3.云南省昆明市中级人民法院撤销的云南省昆明市呈贡区人民法院于2024年4月3日作出的民事判决书的第四项，关于向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金124492.41元。云南省昆明市中级人民法院放大了关于申请人跑网约车的影响，虽是违纪，但没对公司生产造成影响。某某公司于2023年7月20日开具的《开除通知书》属违法行为。为此申请再审，请求：1.依法撤销云南省昆明市中级人民法院于2024年7月25日作出的民事判决书，将本案发回重审；2.依法维持云南省昆明市呈贡区人民法院于2024年4月3日作出的民事判决书；3.本案诉讼费用由被申请人承担。 本院经审查认为，依据“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的”和“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的”的规定，对劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位确实享有单方面与劳动者解除合同的权利。本案中，首先，2013年2月27日，申请人戴某某入职被申请人某某公司，职务为车间主任，2014年4月10日，申请人戴某某接受被申请人某某公司《公司管理制度的培训》以及人事制度培训的考核。因申请人工作未尽责，某某公司与案外人云南某乙公司于2023年6月21日签署《赔偿协议》约定：因云南某乙公司向被申请人某某公司购买的2021年曼松贡茶内发现羽毛、明道生物茶中发现毛发、布朗老茶头内发现头发问题，被申请人某某公司无条件更换云南某乙公司购买的问题产品，并赔偿云南某乙公司15000元；其次，2023年6月26日，昆明市市场监督管理局作出《昆明市市场监督管理局行政处罚听证告知书》，某某公司涉嫌生产标注虚假生产日期的易武贡瓜普洱茶（生茶），已违反了的规定，拟对则道作如下行政处罚：1、责令改正生产标注虚假生产日期的普洱茶的违法行为；2、没收违法生产的标注虚假生产日期的易武贡瓜普洱茶生茶365个（500克／个）；3、处罚款：50000元；再次，申请人戴某某于2020年10月28日注册登记滴滴快车，部分工作时间内戴某某在运营网约车业务，在案证据能证明申请人戴某某经常性在上班时间外出运营网约车业务的事实，二审认为一审法院仅以没有证据证实用人单位规章制度已经民主程序认定违法解除，却并没有对劳动者严重违反劳动纪律的问题进行评述，并且认为劳动者和用人单位是互相成就的关系，劳动者的勤勉工作，不仅有利于自身发展，也会促进用人单位各项业绩的稳步提升，因此，作为劳动者，应自觉履职尽责，远离消极怠工等不良行为，用人单位也应严格遵守劳动法律法规，积极营造健康和谐稳定的就业环境，劳动者遵守劳动纪律和职业道德是劳动者的法定义务，对于严重违反劳动纪律和职业道德的劳动者，其行为的性质不仅仅是对公司经营管理、工作秩序的破坏，也触犯了基本的行为道德准则。综上，二审认为本案中用人单位以劳动者严重违反劳动纪律解除劳动关系有事实和法律依据，不构成违法解除，对劳动者要求支付违法解除赔偿金的诉请不予支持并无不当。 对于休息日和法定节假日加班工资、未休年休假工资问题，原审已经查明此期间劳动者依然存在运营网约车的情况，且用人单位提交的《调休安排通知》，证明单位已经安排劳动者调休补休，故对劳动者此部分的诉请，未予支持并无不当。 再审申请人的其他再审申请理由，因无切实的事实和法律依据，依法不能成立，其理由原审判决已逐一阐明，本院不再赘述。 综上，戴某某的再审申请不符合之规定的情形。 依照，规定，裁定如下： 驳回戴某某的再审申请。 审判长 马顺泽 审判员 傅 栗 审判员 杨玉华 二〇二五年一月十六日 书记员 赖晓懿

在第38个国际禁毒日来临之际，为充分发挥人民法院打击惩治毒品犯罪职能作用，增强全民禁毒防毒意识，严厉打击涉毒违法犯罪，温江法院公开宣判2起涉毒品犯罪案件，分别对5名被告人判处刑罚 01 | 王某、黄某、代某、庞某贩卖、运输毒品案 2024年4月期间，吸毒人员多次向代某购买毒品，代某遂向王某购买毒品，也有吸毒人员直接向王某购买毒品，王某遂多次联系黄某购买毒品，黄某及其妻子庞某共同向王某交付毒品。经本院审理认定，被告人王某贩卖、运输毒品9次，违法所得共计4600元；黄某贩卖毒品7次，违法所得共计6000元；代某贩卖、运输毒品5次，违法所得共计630元；庞某与黄某共同贩卖毒品3次。 结合各被告人的量刑情节，温江法院作出一审判决，判处被告人王某有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元；被告人黄某有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元；被告人代某有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人庞某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 02 | 胡某运输毒品案 2018年8月，被告人胡某明知是毒品仍接受他人雇佣从境外以利用自己身体作为运输工具的方式，将毒品海洛因吞入体内并运送至成都市某租住房，并在该房间内通过排泄方式将52颗毒品排除体外，交予同案人陆某（已判决）。胡某在案发后即逃往境外，至2024年9月被抓获到案。 温江法院作出一审判决，判处被告人胡某有期徒刑十三年，并处罚金人民币七万元。 法官提醒 禁毒是全社会共同的责任！走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少均构成犯罪，吸毒不仅严重损害个人身心健康，诱发违法犯罪，更会导致家庭破碎、社会危害加剧。 在此，法官提醒广大人民群众，抵制毒品诱惑，就是守护自己和家人的未来，积极参与禁毒，就是为社会安宁贡献力量，健康人生始于对毒品的坚决说“不”！

在第38个国际禁毒日来临之际，为充分发挥人民法院打击惩治毒品犯罪职能作用，增强全民禁毒防毒意识，严厉打击涉毒违法犯罪，温江法院公开宣判2起涉毒品犯罪案件，分别对5名被告人判处刑罚 01 | 王某、黄某、代某、庞某贩卖、运输毒品案 2024年4月期间，吸毒人员多次向代某购买毒品，代某遂向王某购买毒品，也有吸毒人员直接向王某购买毒品，王某遂多次联系黄某购买毒品，黄某及其妻子庞某共同向王某交付毒品。经本院审理认定，被告人王某贩卖、运输毒品9次，违法所得共计4600元；黄某贩卖毒品7次，违法所得共计6000元；代某贩卖、运输毒品5次，违法所得共计630元；庞某与黄某共同贩卖毒品3次。 结合各被告人的量刑情节，温江法院作出一审判决，判处被告人王某有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元；被告人黄某有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元；被告人代某有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人庞某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 02 | 胡某运输毒品案 2018年8月，被告人胡某明知是毒品仍接受他人雇佣从境外以利用自己身体作为运输工具的方式，将毒品海洛因吞入体内并运送至成都市某租住房，并在该房间内通过排泄方式将52颗毒品排除体外，交予同案人陆某（已判决）。胡某在案发后即逃往境外，至2024年9月被抓获到案。 温江法院作出一审判决，判处被告人胡某有期徒刑十三年，并处罚金人民币七万元。 法官提醒 禁毒是全社会共同的责任！走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少均构成犯罪，吸毒不仅严重损害个人身心健康，诱发违法犯罪，更会导致家庭破碎、社会危害加剧。 在此，法官提醒广大人民群众，抵制毒品诱惑，就是守护自己和家人的未来，积极参与禁毒，就是为社会安宁贡献力量，健康人生始于对毒品的坚决说“不”！

在第38个国际禁毒日来临之际，为充分发挥人民法院打击惩治毒品犯罪职能作用，增强全民禁毒防毒意识，严厉打击涉毒违法犯罪，温江法院公开宣判2起涉毒品犯罪案件，分别对5名被告人判处刑罚 01 | 王某、黄某、代某、庞某贩卖、运输毒品案 2024年4月期间，吸毒人员多次向代某购买毒品，代某遂向王某购买毒品，也有吸毒人员直接向王某购买毒品，王某遂多次联系黄某购买毒品，黄某及其妻子庞某共同向王某交付毒品。经本院审理认定，被告人王某贩卖、运输毒品9次，违法所得共计4600元；黄某贩卖毒品7次，违法所得共计6000元；代某贩卖、运输毒品5次，违法所得共计630元；庞某与黄某共同贩卖毒品3次。 结合各被告人的量刑情节，温江法院作出一审判决，判处被告人王某有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元；被告人黄某有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元；被告人代某有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人庞某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 02 | 胡某运输毒品案 2018年8月，被告人胡某明知是毒品仍接受他人雇佣从境外以利用自己身体作为运输工具的方式，将毒品海洛因吞入体内并运送至成都市某租住房，并在该房间内通过排泄方式将52颗毒品排除体外，交予同案人陆某（已判决）。胡某在案发后即逃往境外，至2024年9月被抓获到案。 温江法院作出一审判决，判处被告人胡某有期徒刑十三年，并处罚金人民币七万元。 法官提醒 禁毒是全社会共同的责任！走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少均构成犯罪，吸毒不仅严重损害个人身心健康，诱发违法犯罪，更会导致家庭破碎、社会危害加剧。 在此，法官提醒广大人民群众，抵制毒品诱惑，就是守护自己和家人的未来，积极参与禁毒，就是为社会安宁贡献力量，健康人生始于对毒品的坚决说“不”！

在第38个国际禁毒日来临之际，为充分发挥人民法院打击惩治毒品犯罪职能作用，增强全民禁毒防毒意识，严厉打击涉毒违法犯罪，温江法院公开宣判2起涉毒品犯罪案件，分别对5名被告人判处刑罚 01 | 王某、黄某、代某、庞某贩卖、运输毒品案 2024年4月期间，吸毒人员多次向代某购买毒品，代某遂向王某购买毒品，也有吸毒人员直接向王某购买毒品，王某遂多次联系黄某购买毒品，黄某及其妻子庞某共同向王某交付毒品。经本院审理认定，被告人王某贩卖、运输毒品9次，违法所得共计4600元；黄某贩卖毒品7次，违法所得共计6000元；代某贩卖、运输毒品5次，违法所得共计630元；庞某与黄某共同贩卖毒品3次。 结合各被告人的量刑情节，温江法院作出一审判决，判处被告人王某有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元；被告人黄某有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元；被告人代某有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人庞某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 02 | 胡某运输毒品案 2018年8月，被告人胡某明知是毒品仍接受他人雇佣从境外以利用自己身体作为运输工具的方式，将毒品海洛因吞入体内并运送至成都市某租住房，并在该房间内通过排泄方式将52颗毒品排除体外，交予同案人陆某（已判决）。胡某在案发后即逃往境外，至2024年9月被抓获到案。 温江法院作出一审判决，判处被告人胡某有期徒刑十三年，并处罚金人民币七万元。 法官提醒 禁毒是全社会共同的责任！走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少均构成犯罪，吸毒不仅严重损害个人身心健康，诱发违法犯罪，更会导致家庭破碎、社会危害加剧。 在此，法官提醒广大人民群众，抵制毒品诱惑，就是守护自己和家人的未来，积极参与禁毒，就是为社会安宁贡献力量，健康人生始于对毒品的坚决说“不”！